Straatsburg, 4 december 2007

Geachte heer X,

Op 31 augustus 2005 heeft u namens de onderneming T. bij de Europese Ombudsman een klacht ingediend tegen de Europese Commissie. De klacht had betrekking op het besluit van de Commissie van 13 juni 2005 waarbij een aantal uitgaven van de onderneming in het kader van een met de Commissie gesloten contract voor de uitvoering van een project niet in aanmerking kwamen voor financiële bijstand van de Gemeenschap.

Op 8 november 2005 heb ik de voorzitter van de Commissie van uw klacht in kennis gesteld en hem verzocht uiterlijk op 28 februari 2006 advies uit te brengen.

Op 7 maart 2006 heeft de Commissie, wegens moeilijkheden tijdens de interne overlegprocedure en de noodzaak om politieke besprekingen te voeren, verzocht om verlenging van de termijn voor de indiening van haar advies tot en met 31 maart 2006. Bij brief van 15 maart 2006 heb ik de gevraagde verlenging toegestaan. Op 6 april 2006 heeft de Commissie verzocht om een verdere verlenging van de termijn met een extra maand. Bij brief van 11 april 2006 heb ik een verlenging tot en met 30 april 2006 toegestaan.

Op 7 april 2006 heeft uw medewerker telefonisch contact opgenomen met mijn diensten om informatie op te vragen over de laatste ontwikkelingen in de zaak en om aanvullende informatie te verstrekken. Hij werd op de hoogte gebracht van de verlengingen die op verzoek van de Commissie waren verleend.

Op 12 mei 2006 betreurde de Commissie het dat haar advies nog niet aan de Ombudsman was overgedragen en deelde zij mij mee dat zij alles in het werk zou stellen om het antwoord binnen de volgende twee weken toe te zenden. In mijn brief van 22 mei 2006 aan de Commissie constateerde ik tot mijn spijt dat de Commissie de verlengde termijn van 30 april 2006 niet in acht had genomen en beklemtoonde ik dat dit feit in mijn dossiers zou worden opgenomen. In een nieuwe brief van 9 juni 2006 heeft de Commissie opnieuw haar teleurstelling uitgesproken over de vertraging in deze zaak en mij meegedeeld dat zij alles in het werk zal stellen om zo spoedig mogelijk advies uit te brengen. Bij brief van 16 juni 2006 betreurde ik het dat de Commissie de termijn niet in acht had genomen en deelde ik haar mee dat dit feit in mijn dossiers zou worden opgenomen.

Op 20 juni 2006 heeft de Commissie haar advies in het Engels uitgebracht. Op 4 juli 2006 heeft de Commissie in (...) een vertaling van haar advies toegezonden, die ik u op 12 juli 2006 heb doen toekomen, met het verzoek opmerkingen te maken. In mijn brief heb ik u in kennis gesteld van de verschillende verzoeken van de Commissie om verlenging van de termijn.

Op 5 september 2006 heeft u namens de onderneming T. uw opmerkingen over het advies van de Commissie toegezonden. Op 8 en 18 december 2006 heeft uw assistent dezelfde opmerkingen doorgestuurd, die mijn diensten op 19 december 2006 hebben erkend.

Ik schrijf u nu om u de resultaten te laten weten van de onderzoeken die zijn gedaan.

Het KLACHT

Achtergrondinformatie:

Klager handelde namens onderneming "T.". In 1999 sloot deze onderneming samen met twee andere ondernemingen en twee overheidsinstanties (1) een overeenkomst met het directoraat-generaal Energie en Vervoer van de Europese Commissie ("DG TREN"). De overeenkomst betrof het contract (…) voor communautaire activiteiten op het gebied van het specifieke programma voor (…) ("het contract"). Het doel van het contract was de uitvoering door de vijf contractanten van het project getiteld (…) (het "S.-project").

Het doel van het project was de technische en economische levensvatbaarheid van … aan te tonen. Het betrof de installatie van (…-)systemen in de gebouwen van openbare of particuliere instellingen (de zogenaamde begunstigden of "maîtres d'ouvrages") in (…) en (…).

De duur van het project bedroeg zesendertig maanden (2). T. was niet alleen een van de contractanten, maar trad ook op als algemeen coördinator van het project en als tussenpersoon tussen de contractanten en de Commissie.

In het contract (…) werd bepaald dat het project gedeeltelijk door de Commissie zou worden gefinancierd via het vijfde kaderprogramma van de Europese Gemeenschap voor activiteiten op het gebied van onderzoek, technologische ontwikkeling en demonstratie voor de periode 1998-2002 (het "vijfde kaderprogramma"). Het was de bedoeling dat T. de financiële bijdrage van de Gemeenschap zou ontvangen.

T. was verantwoordelijk voor twee installaties in de gebouwen van (…) en in de gebouwen van (…) in (…). T. heeft individuele overeenkomsten gesloten met (…) en ( )(3). (…) en (…) werden in deze individuele overeenkomsten aangeduid als maîtres d'ouvrages publiques, d.w.z. de overheidsinstantie die verantwoordelijk is voor het project.

Lokale projectbegeleiders, of "maîtres d'oeuvre", die voor elk gebouw worden gekozen, zouden verantwoordelijk zijn voor het toezicht op de werkzaamheden van geselecteerde bedrijven.

De klacht:

Klager legde uit dat, zoals duidelijk beschreven in het werkprogramma van het project (4), de maîtres d'oeuvre, die toezicht hielden op de werkzaamheden en de ondernemingen die de werkzaamheden uitvoerden (bijvoorbeeld aanbieders), de maîtres d'ouvrages rechtstreeks in rekening brachten voor de kosten van de installatie van (…) om te voldoen aan de (...) wetgeving inzake overheidsopdrachten op het gebied van transparantie. Daarom stuurden zij de facturen rechtstreeks naar hen in plaats van naar de contractant en coördinator van het project, namelijk T. Vervolgens zouden dergelijke uitgaven formeel onder de rubriek "onderaanneming" worden opgenomen in de presentatie van de definitieve kostendeclaraties die T aan de Commissie moet toezenden.

Klager was van mening dat het besluit van de Commissie van 13 juni 2005, waarbij zij geen facturen aanvaardde die aanzienlijke bedragen met betrekking tot het project rechtvaardigden, negatieve gevolgen had voor de maîtres d'ouvrages die ermee instemden de (…-)systemen te installeren. T. voerde aan dat de facturen overeenstemden met het voorwerp van het contract en gemakkelijk konden worden gecontroleerd. Klager was van mening dat het argument van de Commissie, volgens hetwelk de facturen op de rekeningen van T. hadden moeten worden geregistreerd, onverenigbaar was met (...) het recht inzake overheidsopdrachten en dat alleen een boekhoudkundige fictie T. in staat zou hebben gesteld de sinds 2004 door de Commissie opgelegde regel na te leven. Hij was van mening dat de Commissie T. inflexibel en ongerechtvaardigd had behandeld, terwijl de onderneming aan de technische vereisten van het contract had voldaan. De klager benadrukte ook dat, hoewel het aanvankelijke aantal installaties was verminderd, het project met succes was voltooid.

Klager voegde bij zijn klacht een kopie van de correspondentie van T. met de Commissie en van een aantal delen van bijlage IB (Beschrijving van de werkzaamheden)(5). Hij nam ook een kopie op van de correspondentie van T. met (…) en (…), alsook van de "S.-conventie" tussen T. en (…)(6).

Volgens deze correspondentie heeft T. de Commissie op 11 oktober 2004 aanvullende informatie verstrekt over de eerder ingediende definitieve kostenstaten. Bij brief van 31 januari 2005 deelde het verantwoordelijke eenheidshoofd van DG TREN T. echter mee dat de Commissie na een grondige analyse verschillende fouten en misverstanden in de verklaringen had vastgesteld, die moesten worden rechtgezet. De Commissie heeft de onderneming een maand de tijd gegeven om de gevraagde informatie te verstrekken. Anders zou het contract worden gesloten en zouden alleen naar behoren gemotiveerde kosten voor terugbetaling in aanmerking komen. De Commissie herinnerde T. eraan dat de instelling terugbetaling van het te veel betaalde kan eisen en verzocht haar de andere contractanten daarvan in kennis te stellen.

De Commissie verwees met name naar de door T. ingediende kostenstaten over de projectwerkzaamheden die zowel in de periode van i) 1 november 2000 tot en met 31 december 2002 als in de periode van ii) 1 mei 2003 tot en met 31 oktober 2003 zijn ontwikkeld. Zij wees er met betrekking tot het onderdeel "onderaanneming" op dat elke contractant zijn eigen kosten moest indienen en dat een contractant niet tegelijkertijd als contractant en als subcontractant kon optreden. De Commissie heeft ook benadrukt dat alleen de facturen die betrekking hadden op het project en die door de onderaannemers aan T. waren toegezonden en reeds door T. waren betaald, in het kader van onderaanneming konden worden ingediend en konden worden terugbetaald. In dit verband verwees de Commissie naar de artikelen 5 en 23 van bijlage II bij het contract (7). De Commissie herinnerde eraan dat de verantwoordelijke ambtenaar van DG TREN deze kwesties eerder had behandeld in zijn e-mails van 26 februari en 27 juli 2004 (8).

Bij brief van 11 maart 2005 heeft T. benadrukt dat de boekhoudkundige en contractuele moeilijkheden die zij ondervond het gevolg waren van de tegenstrijdige bedingen die zij in 1999 te goeder trouw had aanvaard. T. legde uit dat de procedure die zij had gevolgd om de werken te organiseren en elk maître d'ouvrage te factureren, uitvoerig was beschreven in bijlage I B, punt 9, bij het contact. T. verduidelijkte dat de maîtres d'ouvrage geen contractanten of subcontractanten waren in de zin van bijlage II (Algemene voorwaarden) bij het contact. T. benadrukte dat, zoals uiteengezet op bladzijde 8 van bijlage IB bij het contract, de uitgaven onder de rubriek "onderaanneming" geen uitgaven voor onderaanneming zijn, aangezien de factuur voor de installatie van elk (...) systeem niet door een contractant (T.) zou worden betaald, en voegde eraan toe dat deze procedure naar behoren was toegelicht en gemotiveerd.

T. heeft deze uitgaven opgenomen onder de rubriek onderaanneming, louter om te voldoen aan de transparantieregels voor openbare aanbestedingen die zijn vastgelegd in de (...) wet inzake overheidsopdrachten, die van toepassing was, ondanks de financiering door de Commissie. T. vermeldde dat zij de Commissie tijdens de onderhandelingsfase van het contract de brieven had verstrekt die waren ondertekend door elk van de negen oorspronkelijke begunstigden (die eigenaar waren van de gebouwen voor de installaties), waaronder (...) en (...). In deze brieven hebben (…) en (…) zich er onder meer toe verbonden de nodige financiële middelen te vinden. Op basis van het contract herinnerde T. eraan dat zij overeenkomsten had gesloten met elk van de twee begunstigden. In het licht van het bovenstaande was T. van mening dat zij vanuit praktisch oogpunt het aan het contract gehechte werkprogramma (10) in acht had genomen, ondanks de vermindering van het aantal geselecteerde gebouwen van negen naar twee.

Vanuit financieel oogpunt heeft T. in dezelfde brief erkend dat, hoewel het mogelijk zou zijn geweest om de voorwaarden van de in bijlage II opgenomen algemene voorwaarden van het contract na te leven door de betwiste facturen in de boekhouding van T. of een andere contractant op te nemen, zij had besloten dit niet te doen. Vervolgens wees zij er in de eerste plaats op dat de Commissie tijdens de looptijd van het project geen enkele opmerking in dit verband aan T. had gericht en dat de twee herinneringsmails van de verantwoordelijke ambtenaar in 2004 waren verzonden, namelijk enkele maanden na de afsluiting van het project. Ten tweede heeft zij ook uitgelegd dat volgens bijlage II bij het contact de bedragen voor uitbesteding niet hoger mogen zijn dan 20 % van de geraamde subsidiabele kosten van de contractant. De litigieuze facturen overschreden dit bedrag echter aanzienlijk, aangezien zij in feite overeenkwamen met de inrichting van de installaties. T. voerde ook aan dat de Commissie eerder het totale bedrag onder de rubriek "onderaanneming" van het oorspronkelijke contract (1 717 511 EUR) had onderzocht en vervolgens aanvaard, wat volgens T. vrij hoog was in vergelijking met de totale kosten van het project (1 999 868 EUR). Daarom was het moeilijk te begrijpen waarom de Commissie aan het einde van de werkzaamheden die op de reeds aanvaarde basis waren uitgevoerd en door alle partijen waren ondertekend, het onderaannemingsaspect van het contract in twijfel trok en haar standpunt had gewijzigd. Ter ondersteuning van haar argumenten wees T. er ook op dat een eerdere soortgelijke overeenkomst zonder problemen werd gecontroleerd en vervolgens door een andere ambtenaar van de Commissie voor betaling werd goedgekeurd. T. heeft ten slotte de wens geuit om snel een oplossing te vinden voor zijn meningsverschillen met de Commissie en zijn wil om de verantwoordelijke diensten te ontmoeten, teneinde aanvullende informatie te verstrekken.

Bij brief van 13 juni 2005 deelde het verantwoordelijke eenheidshoofd T. mee dat de procedures voor de eindbetaling van de deelname van de Commissie aan het S-project waren begonnen (11) en dat de betaling in drie tranches aan T. zou worden verricht. Ondanks de opmerkingen van T. van 11 maart 2005 kon de Commissie de beweerde onderaannemingskosten echter nog niet als subsidiabel in het kader van het contract beschouwen. Het verantwoordelijke eenheidshoofd wees erop dat, overeenkomstig de algemene beginselen van artikel 22, lid 1, van bijlage II bij het contract, de subsidiabele kosten uiterlijk op de datum van voltooiing van het contract in de boekhouding moeten worden opgenomen. Aangezien veel van de bij de Commissie ingediende facturen niet aan T. waren gericht en derhalve niet in haar boekhouding zouden worden opgenomen, konden zij niet als subsidiabele kosten worden beschouwd. Elk meningsverschil moet binnen een maand na ontvangst van de brief schriftelijk en per aangetekende brief aan de Commissie worden meegedeeld. In deze mededeling moeten de redenen voor het meningsverschil naar behoren worden gemotiveerd en moeten bewijsstukken worden bijgevoegd. Anders zou het project officieel worden afgesloten en zouden geen verdere kosten kunnen worden gedeclareerd.

De brief van de Commissie van 13 juni 2005 bevatte een kopie van de definitieve financiële tabellen. Volgens deze informatie had de Commissie alle door T ingediende onderaannemingskosten geweigerd. Aangezien uit de facturen niet bleek dat de onderaannemers T.(12) hadden gefactureerd, was het duidelijk dat geen van de kosten daadwerkelijk door de onderneming was opgenomen en in haar boekhouding was opgenomen. Daarom concludeerde de Commissie dat het vanuit financieel en contractueel oogpunt onmogelijk was om deze kosten als subsidiabel te aanvaarden. Bovendien heeft de Commissie beklemtoond dat het niet altijd duidelijk was welke bedragen ten laste van de overeenkomst waren gebracht en waarom die bedragen ten laste waren gebracht.

Na ontvangst van de brief van de Commissie van 13 juni 2005 trachtte de medewerker van klager telefonisch contact op te nemen met de (toenmalige) verantwoordelijke ambtenaar van de Commissie. Op 29 juni 2005 schreef hij een e-mail met het verzoek om een vergadering om de situatie op te helderen. Hij stelde verschillende data voor, zelfs na het verstrijken van de termijn van één maand die de Commissie in haar brief van 13 juni 2005 had gesteld voor de indiening van aanvullende documenten. Bij e-mail van 7 juli 2005 heeft de verantwoordelijke ambtenaar de assistent van klager uitgelegd dat, hoewel het verantwoordelijke eenheidshoofd op de hoogte was gesteld van zijn verzoek om een vergadering, hij het betreurde dat hij dit verzoek zou moeten weigeren. Zoals blijkt uit de brief van de Commissie van 13 juni 2005, moest elke klacht schriftelijk worden ingediend, vergezeld van bewijsstukken. In de e-mail werd benadrukt dat uitgaven die niet aan de contractant waren gefactureerd, niet als "subsidiabele kosten" konden worden beschouwd. Aangezien het probleem administratief van aard was en verband hield met de boekhouding, konden de diensten van de Commissie bovendien niet verder ingrijpen. T. werd ervan in kennis gesteld dat de termijn van één maand voor de kennisgeving van meningsverschillen hoe dan ook bij wijze van uitzondering met tien dagen was verlengd, dat wil zeggen tot 23 juli 2005.

In zijn klacht bij de Ombudsman stelde klager kort samengevat dat de Commissie:

1. onredelijk heeft gehandeld door klager niet toe te staan zijn diensten te verrichten, zoals hij op 11 maart en 29 juni 2005 formeel had gevraagd om zijn standpunt met betrekking tot de betrokken uitgaven toe te lichten, en
2. een te restrictieve aanpak heeft gevolgd ten aanzien van uitgaven die op grond van het contract als subsidiabel kunnen worden aangemerkt.

Hij voerde aan dat de Commissie, in het belang van onderzoek en ontwikkeling op het gebied van hernieuwbare energie, haar standpunt met betrekking tot de subsidiabele uitgaven in het kader van het desbetreffende contract moet herzien.

Aanvullende informatie:

In een telefoongesprek met de diensten van de Ombudsman benadrukte de assistent van klager dat hij het probleem op minnelijke wijze zou willen oplossen en de diensten van de Commissie zou willen ontmoeten om de kwestie te bespreken. Hij legde uit dat hem onlangs was meegedeeld dat de ambtenaar die eerder belast was met zijn zaak bij de Commissie, dat wil zeggen de ambtenaar die had geweigerd hem te ontmoeten, zijn functie had verlaten en was vervangen door een ambtenaar die klaar stond om de vertegenwoordigers van T. te ontmoeten en tot een minnelijke schikking te komen.

Het onderzoek

Het advies van de Commissie
Achtergrondinformatie:

In haar advies heeft de Commissie eerst verduidelijkt dat slechts twee van de negen installaties die oorspronkelijk in het contract waren voorzien, in (…) waren gebouwd onder de coördinatie van T. (één in (…) en de andere in (…))(13).

Aangezien niet alle oorspronkelijk als subsidiabel aangemerkte kosten waren gemaakt, was de bijdrage van de Commissie aan het project aanzienlijk verminderd. Het was verder verlaagd als gevolg van de indiening door T. van niet-subsidiabele "onderaannemingskosten" en de daaropvolgende afwijzing van deze "onderaannemingskosten" door de Commissie. De Commissie verduidelijkte dat zij, afgezien van de uitbestedingskosten, slechts onbeduidende bedragen had afgewezen. De Commissie wees er ook op dat de belangrijkste vraag in de onderhavige klacht niet was of de Commissie de door de specifieke contractant verrichte werkzaamheden had erkend of dat de contractant het project niet had uitgevoerd, maar veeleer of de door T ingediende facturen niet waren erkend.

Uit de financiële gegevens in het advies van de Commissie (14) blijkt dat T. drie kostenstaten heeft ingediend: i) verklaring 1, voor de periode van 1 november 2000 tot en met 31 december 2002, die de Commissie op 7 augustus 2003 heeft ontvangen; ii) staat 2 voor de periode van 1 januari tot en met 30 april 2003, ontvangen op 17 september 2003, en iii) een definitieve kostenstaat voor de periode van 1 mei tot en met 31 oktober 2003, ontvangen door de Commissie op 25 juni 2004. In 2005 heeft de Commissie in totaal 23 807,86 EUR (15) betaald, exclusief een voorschot dat in 2002 was betaald. Alle door T. in de drie kostenstaten gedeclareerde uitbestedingskosten werden geacht niet in aanmerking te komen om ten laste van het contract te worden gebracht en waren niet door de Commissie aanvaard.

De Commissie heeft bij haar advies kopieën van i) het contract en de bijlagen daarbij gevoegd; ii) twee van de door T (16) overgelegde betwiste facturen; iii) de e-mails van de Commissie aan T. van 26 februari en 27 juli 2004; iv) een brief zonder datum van de Commissie aan alle contractanten met het verzoek de definitieve technische en financiële verslagen in te dienen (17); iv) de brief van de Commissie van 31 januari 2005; v) de e-mail van de Commissie aan T. van 7 juli 2005; vi) de technische goedkeuringsformulieren en vii) de brief van de Commissie aan T. van 13 juni 2005.

Onredelijke houding ten aanzien van de dienstverlening

De Commissie legde uit dat de onderneming na ontvangst van de eerste kostenstaat van T. op 7 augustus 2003 bij e-mails van 26 februari en 27 juli 2004 in kennis werd gesteld van het standpunt van de instelling ten aanzien van de subsidiabiliteit van de kosten. De Commissie betreurde de vertraging bij het verstrekken van deze informatie aan de onderneming.

De Commissie beklemtoonde dat haar diensten het recht van T. om haar argumenten naar voren te brengen altijd hadden geëerbiedigd, op voorwaarde dat zij schriftelijk waren ingediend, vergezeld van bewijsstukken. Zij voegde daaraan toe dat de onderneming dienovereenkomstig was ingelicht. De Commissie was van mening dat facturen, die bepaalde transacties certificeren, na de afgifte ervan geldige documenten worden en legde uit dat de facturen van T. niet aanvaardbaar waren in de vorm waarin zij waren overgelegd.

Daarom was de Commissie van oordeel dat er geen ruimte was voor correcties met betrekking tot de facturen. Zij kon haar standpunt pas heroverwegen wanneer de contractant de juiste facturen had overgelegd. Om die reden hadden de verantwoordelijke diensten van de Commissie klager bij e-mail van 27 juli 2004 schriftelijk uitgelegd waarom bewijsstukken moesten worden overgelegd. De Commissie heeft uiteengezet dat zij T. niet haar recht had ontnomen om haar standpunt kenbaar te maken, maar haar enkel had verplicht de relevante documenten over te leggen. In een andere e-mail van 7 juli 2005 was T. uitdrukkelijk verzocht haar argumenten met bewijsstukken in te dienen. Deze voorwaarde werd nooit gerespecteerd. De Commissie benadrukte dat zij het recht van T. om aanvullende documenten in te dienen nooit heeft ontkend.

Ten slotte was de Commissie het niet eens met het argument van klager dat T. zijn boekhouding niet kon voeren overeenkomstig de door de Commissie gestelde eisen, aangezien een dergelijke niet-naleving een inbreuk zou vormen op (...) het recht inzake overheidsopdrachten, en verwierp zij ten stelligste het argument dat zij T. stimulansen had gegeven om haar boekhouding "à la limite de la légalité" te voeren. Zij heeft beklemtoond dat de boekhoudkundige beginselen die in casu zijn toegepast, passend zijn.

Buitensporig restrictieve benadering van subsidiabele uitgaven

De Commissie verwierp de bewering van klager dat zij een te restrictieve benadering had gevolgd ten aanzien van de uitgaven die op grond van het contract als subsidiabel zouden worden aangemerkt.

De Commissie heeft in de eerste plaats uitgelegd dat het contract dat in het kader van het "vijfde kaderprogramma" werd gesloten, een contract met gedeelde kosten was waarin de Gemeenschap de contractant een bepaald percentage van de daadwerkelijk door de contractant gemaakte kosten vergoedde. Volgens artikel 109 van Verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (18) kan de contractant geen winst maken op basis van de financiële bijdrage van de Gemeenschap.

De Commissie heeft uitgelegd dat volgens artikel 5, lid 1, eerste alinea, van bijlage II bij het contract "[d]e contractanten [...] onderaannemingscontracten [kunnen] sluiten wanneer dit voor de uitvoering van hun werkzaamheden noodzakelijk blijkt" (...) en dat artikel 5, lid 1, punt a), tweede alinea, voorziet in limieten waarboven de contractant voorafgaande schriftelijke toestemming van de Commissie nodig heeft om een onderaannemingscontract te sluiten. De Commissie benadrukte ook dat in artikel 5, lid 2, van bijlage II is bepaald dat "[d]e contractant [...] ervoor [zorgt] dat onderaannemingscontracten de verplichting voor de subcontractanten omvatten om facturen in te dienen waarin naar het project wordt verwezen en een gedetailleerde beschrijving van de betrokken taken of leveringen wordt gegeven".

De Commissie legde verder uit dat in het geval van uitbesteding de contractant normaal gesproken door een derde werd gefactureerd en dat de factuur vervolgens aan de Commissie werd voorgelegd als een door de contractant gemaakte kosten. Alle uitbestedingsfacturen werden zorgvuldig door de Commissie beoordeeld om te voorkomen dat de financiële bijdragen van de Gemeenschap buitensporig zouden worden verschoven naar derden die niet waren geëvalueerd en gekozen in het kader van de selectieprocedure die tot de toekenning van een subsidie moest leiden. De Commissie benadrukte dat zij geen kosten kon vergoeden die noch door de contractant waren gemaakt, noch kosten die niet in haar boekhouding waren opgenomen.

Met betrekking tot het argument van klager dat hij de Commissie vanaf het allereerste begin (toen hij zijn project indiende) over zijn werkmethoden had geïnformeerd en dat de Commissie nooit had uitgelegd dat de voorgestelde werkmethode niet verenigbaar was met de voorwaarden van het contract, benadrukte de Commissie dat klager in het bij het contract gevoegde werkplan van het project eenvoudigweg had verwezen naar onderaanneming als de door T. gekozen werkmethode. Aangezien uitbestedingskosten subsidiabel waren op grond van de voorwaarden van bijlage II bij het contract, was de Commissie van mening dat er geen reden was om opmerkingen te maken over de werkafspraak of zelfs maar te vermoeden dat klager de voorwaarden van het contract verkeerd had begrepen.

De Commissie benadrukte met name dat, aangezien klager facturen van onderaannemers had ingediend die waren gericht aan onderaannemers die niet naar het project verwezen, T. niet had voldaan aan de vereisten van artikel 5 van bijlage II, namelijk dat facturen aan de contractant moesten worden gericht en dat zij een verwijzing naar het project moesten bevatten. Daarom bleef de Commissie erbij dat deze kosten niet als subsidiabel werden beschouwd. De Commissie wees erop dat T. in een bepaald geval (19) haar kosten tweemaal had gedeclareerd door haar eigen factuur over te leggen voor kosten waarvoor zij betaling van een andere onderneming verwachtte.

In het licht van het bovenstaande, en met name gezien de noodzaak de correcte uitvoering van de communautaire begroting te waarborgen, was de Commissie van mening dat haar standpunt niet buitensporig restrictief was, maar veeleer een logische en correcte toepassing van de bepalingen van het contract.

Conclusies

De Commissie erkende dat, overeenkomstig het besluit van de Ombudsman inzake klacht 100/2004/GG (20) "gevallen van wanbeheer ook kunnen worden vastgesteld wanneer het gaat om de nakoming van verplichtingen die voortvloeien uit door de instellingen of organen van de Gemeenschappen gesloten overeenkomsten". Het benadrukte echter ook dat de Ombudsman in dit besluit had gewezen op de beperkte reikwijdte van zijn toetsing in dergelijke gevallen (21). De Commissie wees er voorts op dat de Ombudsman volgens dit besluit en in zaken betreffende contractuele geschillen zijn onderzoek mocht beperken tot de vraag of de communautaire instelling of het communautaire orgaan hem een coherente en redelijke uiteenzetting had gegeven van de lega l-grondslag voor zijn optreden en waarom hij zijn standpunt over de contractuele positie gerechtvaardigd achtte (22).

Op basis van deze overwegingen voerde de Commissie aan dat haar besluit om de subsidiabiliteit van de kosten af te wijzen was gebaseerd op de bepalingen van de overeenkomst. Zij voerde ook aan dat zij zorgvuldig en redelijk had gehandeld door de kosten van onderaanneming en, zoals in casu, onderaanneming zorgvuldig te onderzoeken op basis van de hierboven uiteengezette redenen.

De Commissie voerde ook aan dat haar besluit meermaals aan T. was meegedeeld en naar behoren was gemotiveerd. Daarom was de Commissie van mening dat het vereiste, zoals vermeld in haar e-mail van 7 juli 2005, dat zij haar standpunt pas na overlegging van de bewijsstukken opnieuw kon onderzoeken, volledig redelijk was. Zij benadrukte ook dat de contractant uitdrukkelijk werd verzocht zijn argumenten uiteen te zetten en herhaalde dat zij het recht van de contractant om zijn argumenten uiteen te zetten had geëerbiedigd, op voorwaarde dat zij schriftelijk en met bewijsstukken waren ingediend, en benadrukte dat zij T. nooit het recht had ontzegd om aanvullende documenten over te leggen die van invloed konden zijn op het besluit van de Commissie over de subsidiabiliteit van de kosten.

Gezien het bovenstaande verwierp de Commissie de twee beweringen van klager.

Opmerkingen van klager

In zijn opmerkingen erkende klager dat hij de zeer gedetailleerde en nauwkeurige argumentatie van de Commissie naar behoren had begrepen en vermeldde hij dat hij het er in beginsel niet mee oneens was.

Namens T. formuleerde klager echter verschillende opmerkingen. Ten eerste was hij van mening dat professionals op het gebied van (...) technologie nog steeds de steun van de Commissie nodig hebben om de technologie te ontwikkelen.

Klager erkende ook dat de Commissie, zoals bevestigd in haar advies, geen kosten kon vergoeden die noch door de contractant waren gemaakt, noch kosten die niet in haar rekeningen waren opgenomen. In dit verband formuleerde hij daarentegen twee opmerkingen.

Ten eerste legde hij uit dat in de jaren negentig tal van Europese projecten onder auspiciën van … waren ontwikkeld, in volledige tegenspraak met bovenstaande verklaring. Aangezien T. aan deze projecten had deelgenomen, was het huidige werkprogramma voor het S-project volgens dezelfde logica opgesteld.

Ten tweede verklaarde klager dat de door T. gevolgde procedure grondig was beschreven op bladzijde 8 van hoofdstuk 2 ("Projectwerkplan") van bijlage 1B bij het contract. Volgens deze beschrijving zouden de "werken" ("travaux") voornamelijk onder de rubriek "onderaanneming" worden vermeld. Deze uitbestedingen zouden absoluut transparant zijn, aangezien het totaal van de werkzaamheden en het toezicht op de werkzaamheden (maîtrise d'oeuvre) zouden worden opgenomen in afzonderlijke facturen die aan de verschillende begunstigden (maîtres d'ouvrages") (23) zouden worden toegezonden. Bovendien legde de klager uit dat, zoals vermeld op bladzijde 25 van hoofdstuk 4 ("Projectbeheer") van dezelfde bijlage, in het punt met betrekking tot de werkzaamheden ("travaux"), de geselecteerde ondernemingen de werkzaamheden zouden uitvoeren onder toezicht van de lokale projecttoezichthouders. Deze ondernemingen factureerden het totaal van hun diensten aan elke begunstigde (maître d'ouvrage), waaraan het toegewezen aandeel van de Commissie vervolgens rechtstreeks zou worden betaald (24). In het licht van het bovenstaande verduidelijkte de klager dat de facturen aan elke begunstigde waren gericht en benadrukte hij dat de begunstigden geen "contractanten" waren. Hij verduidelijkte ook dat T. geen begunstigde was en bevestigde vervolgens dat, aangezien de Commissie het contract had ondertekend en dus de hierboven beschreven procedures had aanvaard, de onderneming niet kon verwachten dat de facturen vervolgens zouden worden geweigerd.

Hoewel klager zich terdege bewust was van de bezorgdheid van de Commissie met betrekking tot de onrechtmatige verschuiving van de financiële bijdrage van de Gemeenschap naar derden die in de selectieprocedure niet waren geëvalueerd of gekozen, benadrukte hij dat T. zich niet in een dergelijke situatie bevond, aangezien de betwiste derden i) overheidsinstanties waren; ii) zichtbare en gemakkelijk controleerbare werken had uitgevoerd die volledig overeenstemden met het project en de doelstellingen ervan; en iii) de ondernemingen had geselecteerd via een openbare aanbesteding, binnen het zeer restrictieve kader van de overheidsopdrachten voor werken.

Klager betwistte ook de enigszins beledigende verklaring van de Commissie dat de ingediende facturen "geen enkele verwijzing naar het project bevatten". Hoewel, zoals klager erkende, een verwijzing naar het contract tussen de Commissie en T. niet in de facturen was opgenomen, vermeldde de aan (...) gerichte factuur bijvoorbeeld specifiek het soort door T uitgevoerde werkzaamheden:

Klager betwistte op grond van de in het werkprogramma beschreven logica de verklaring van de Commissie dat T. haar kosten tweemaal had gedeclareerd door haar eigen factuur over te leggen.

Volgens klager zou de enige oplossing voor T. om zijn goede trouw te bewijzen, evenals de interne tegenstrijdigheden die inherent zijn aan de overeenkomst, erin bestaan een gerechtelijke procedure in te leiden. Hij verklaarde echter dat T. niet van plan was gebruik te maken van deze mogelijkheid, die voor een kleine en middelgrote onderneming economisch niet haalbaar was.

Klager herhaalde zijn argument dat de regels op een redelijke manier moeten worden toegepast, wat in overeenstemming moet zijn met de inhoud van de overeenkomst. Hij spreekt de hoop uit dat er een gunstige oplossing voor de kwestie zal worden gevonden.

BESLUIT

1 Onredelijke houding van de Commissie ten aanzien van het voldoen aan haar diensten

1.1 Klager treedt op namens de (...) onderneming ("T"). Hij beweert dat de Europese Commissie onredelijk heeft gehandeld door de vertegenwoordigers van T. niet toe te staan haar diensten te ontmoeten, zoals formeel was gevraagd op 11 maart en 29 juni 2005, om hun standpunt toe te lichten met betrekking tot de uitgaven die op grond van contract nr. (…) in aanmerking kwamen voor communautaire activiteiten op het gebied van het specifieke programma voor (…) ("het contract") ,, zoals zij formeel had gevraagd op 11 maart en 29 juni 2005.

Op 31 januari 2005 heeft de Commissie T. in kennis gesteld van verschillende fouten en misverstanden die waren vastgesteld in de aanvullende informatie over de definitieve kostenstaten die de onderneming op 11 oktober 2004 had ingediend, en haar een maand de tijd gegeven om de gevraagde informatie te verstrekken. Anders zou het contract worden gesloten en zouden alleen naar behoren gemotiveerde kosten in aanmerking worden genomen. In zijn brief van 11 maart 2005 heeft de medewerker van klager aanvullende informatie aan de Commissie verstrekt en de wens geuit om de verschillen snel op te lossen en de Commissie te ontmoeten om aanvullende informatie te verstrekken. De Commissie heeft dit verzoek echter genegeerd.

Naar aanleiding van de brief van de Commissie van 13 juni 2005, waarin T. ervan in kennis werd gesteld dat bepaalde kosten voor onderaanneming niet als subsidiabel zouden worden beschouwd, trachtte de medewerker van klager telefonisch contact op te nemen met de verantwoordelijke ambtenaar van de Commissie. Op 29 juni 2005 stuurde de assistent van klager een e-mail naar de verantwoordelijke diensten van de Commissie met het verzoek een vergadering te beleggen om de situatie op het gebied van onderaanneming te verduidelijken en verschillende data voor te stellen. Bij e-mail van 7 juli 2005 aan klager heeft het verantwoordelijke eenheidshoofd echter te kennen gegeven dat hij het betreurde dat hij dit verzoek zou moeten afwijzen en dat, zoals uiteengezet in de brief van de Commissie van 13 juni 2005 (25), elke klacht schriftelijk moest worden ingediend, vergezeld van bewijsstukken. De Commissie heeft T. ook meegedeeld dat de termijn van één maand voor de kennisgeving van een eventueel meningsverschil, waarvan hij in de brief van de Commissie in kennis was gesteld, hoe dan ook bij wijze van uitzondering met tien dagen was verlengd, dat wil zeggen tot 23 juli 2005.

1.2 In een telefoongesprek met de diensten van de Europese Ombudsman heeft de medewerker van klager zijn voornemen kenbaar gemaakt om het probleem in der minne op te lossen en de diensten van de Commissie te kunnen ontmoeten om de kwestie te bespreken.

1.3 In haar advies legt de Commissie uit dat de onderneming, na op 7 augustus 2003 de eerste kostenstaat van T. te hebben ontvangen, per e-mail van 26 februari en 27 juli 2004 in kennis is gesteld van het standpunt van de instelling. De Commissie betreurde het dat zij deze informatie te laat aan T. heeft verstrekt.

De Commissie benadrukt dat haar diensten altijd het recht van klager hebben geëerbiedigd om zijn argumenten naar voren te brengen, op voorwaarde dat deze schriftelijk worden ingediend, samen met ondersteunende documenten. Bij e-mail van 27 juli 2004 heeft de Commissie T. daarvan in kennis gesteld. Wat de onderhavige zaak betreft, legt de Commissie uit dat de facturen van T. niet aanvaardbaar waren in de vorm waarin zij werden overgelegd. Daarom is de Commissie van mening dat zij haar standpunt alleen opnieuw kan onderzoeken als de contractant correcte facturen overlegt. De Commissie stelt dat zij klager niet het recht heeft ontnomen om aanvullende documenten over te leggen.

De Commissie betoogt dat de in haar e-mail van 7 juli 2005 gestelde voorwaarde dat zij haar standpunt pas na overlegging van de bewijsstukken (de juiste facturen) opnieuw kon onderzoeken, redelijk is, aangezien haar besluit tot afwijzing van de kosten meermaals aan de contractant was meegedeeld en naar behoren was gemotiveerd. Zij merkt op dat de contractant uitdrukkelijk werd verzocht zijn argumenten en de relevante bewijsstukken toe te lichten. T. deed dat echter niet.

1.4 In zijn opmerkingen maakt klager geen aanvullende opmerkingen over dit punt, maar spreekt hij de hoop uit dat een gunstige oplossing voor de kwestie van onderaanneming zal worden gevonden.

1.5 De Ombudsman herinnert eraan dat artikel 12, lid 1, van de Europese code van goed administratief gedrag het volgende bepaalt:

"De ambtenaar moet dienstgericht, correct, hoffelijk en toegankelijk zijn in de betrekkingen met het publiek. Bij het beantwoorden van correspondentie, telefoongesprekken en e-mails tracht de ambtenaar zo behulpzaam mogelijk te zijn en antwoordt hij zo volledig en nauwkeurig mogelijk op de gestelde vragen."

1.6 De Ombudsman merkt op dat het erop lijkt dat de Commissie in haar brief van 13 juni 2005 niet specifiek is ingegaan op het verzoek van T. om een bijeenkomst op 11 maart 2005. In deze brief heeft de Commissie T. er echter van in kennis gesteld dat eventuele meningsverschillen met haar besluit om uitbestedingskosten uit te sluiten als subsidiabele kosten in het kader van het contract, haar schriftelijk per aangetekend schrijven moeten worden meegedeeld, met opgave van de redenen en met bijgevoegde bewijsstukken. Anders zou het project officieel als afgesloten worden geclassificeerd. De Ombudsman merkt tevens op dat de Commissie T. een termijn van één maand heeft toegekend om te verklaren dat zij het niet eens is met het besluit van de Commissie van 13 juni 2005 en dat deze termijn op 7 juli 2005 met tien dagen is verlengd.

1.7 De Ombudsman is van mening dat, gezien de technische aard van het geschil, en met name gezien het feit dat het in wezen ging om het bestaan en de rubricering van documenten, het standpunt van de Commissie dat het passend was om de kwestie schriftelijk te behandelen in plaats van tijdens een vergadering, redelijk lijkt. In het licht van het bovenstaande is de Ombudsman van oordeel dat de Commissie passende maatregelen heeft genomen om T. de mogelijkheid te bieden zijn standpunt over de kosten van onderaanneming kenbaar te maken. In deze omstandigheden constateert de Ombudsman geen wanbeheer met betrekking tot deze bewering.

2 De te restrictieve benadering van de Commissie ten aanzien van subsidiabele uitgaven en de daarmee verband houdende vordering tot herziening van haar standpunt

2.1 Klager beweert dat de Commissie een te restrictieve benadering heeft gevolgd ten aanzien van de uitgaven die in aanmerking komen op grond van contract nr. (…) en verzoekt de Commissie haar standpunt op dit punt te herzien.

2.2 Klager was van mening dat de aan de Commissie voorgelegde facturen in feite overeenstemden met het voorwerp van het contract en gemakkelijk controleerbaar waren. Hij legde uit dat zowel de maîtres d'oeuvres als de ondernemingen die het werk verrichten, de maîtres d'ouvrages rechtstreeks in rekening brachten voor de kosten van de installatie van de (...) apparaten. Daarom stuurden zij de facturen rechtstreeks naar de maîtres d'ouvrages in plaats van naar T. Deze uitgaven werden vervolgens formeel opgenomen onder de rubriek "onderaanneming". Bij de presentatie van de definitieve kostenstaten die T. aan de Commissie had toegezonden, werden deze uitgaven vervolgens formeel opgenomen onder de rubriek "onderaanneming".

Klager verwees naar het argument van de Commissie dat de facturen, om als "subsidiabel" te worden beschouwd, rechtstreeks in de boekhouding van T. hadden moeten worden geregistreerd. In dit verband voerde de klager aan dat de registratie van de facturen in de boekhouding van T. onverenigbaar was met (...) het recht inzake overheidsopdrachten en dat alleen een boekhoudkundige fictie het voor de onderneming mogelijk zou hebben gemaakt deze bepaling na te leven. Hij was van mening dat de Commissie T. inflexibel en ongerechtvaardigd had behandeld, hoewel de onderneming aan de technische vereisten van het contract had voldaan.

2.3 Klager merkte ook op dat de Commissie tijdens de looptijd van het project geen opmerkingen had gemaakt over onderaanneming en dat de twee herinneringsmails van 26 februari en 26 juli 2004 dateerden van enkele maanden na de afsluiting van het project. Aangezien de Commissie eerder het totale bedrag onder de rubriek "onderaanneming" van het oorspronkelijke contract (26) had onderzocht en vervolgens aanvaard, dat vrij hoog was in vergelijking met de totale kosten van het project (27), was het moeilijk te begrijpen waarom de Commissie vervolgens haar standpunt had gewijzigd.

2.4 In haar advies verduidelijkte de Commissie eerst dat haar aanvankelijke bijdrage aan het project aanzienlijk was verminderd, aangezien de resultaten van de technologie niet erg positief waren en niet alle oorspronkelijk als subsidiabel aangemerkte kosten waren gemaakt. Deze was vervolgens verder verlaagd omdat T. niet-subsidiabele onderaannemingskosten had ingediend. Afgezien van de kwestie van de uitbestedingskosten had de Commissie slechts onbeduidende andere kosten afgewezen.

2.5 De Commissie verwierp de bewering van klager dat zij een te restrictieve benadering had gevolgd ten aanzien van de uitgaven die als subsidiabel zouden worden aangemerkt.

De Commissie heeft uitgelegd dat contractanten overeenkomstig artikel 5, lid 1, van bijlage II bij het contract onderaannemingscontracten kunnen sluiten wanneer dit noodzakelijk blijkt voor de uitvoering van hun werkzaamheden. Artikel 5, lid 1, sub a, voorzag in limieten waarboven een voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de Commissie vereist was om een onderaannemingscontract te sluiten. De Commissie heeft ook uitgelegd dat artikel 5, lid 2, van bijlage II de verplichting van de contractant om ervoor te zorgen dat onderaannemingscontracten voor de subcontractanten een verplichting inhouden om facturen in te dienen die betrekking hebben op het project en een gedetailleerde beschrijving van de betrokken taken bevatten. De Commissie legde uit dat alle facturen voor onderaanneming zorgvuldig werden beoordeeld om te voorkomen dat de financiële bijdragen van de Gemeenschap buitensporig zouden worden overgedragen aan derden die niet waren beoordeeld en gekozen in het kader van de selectieprocedure die tot de toekenning van een subsidie heeft geleid. De Commissie merkte op dat zij geen kosten kon vergoeden die niet waren gemaakt of die niet in de rekeningen van de contractant waren opgenomen.

De Commissie benadrukte dat klager in het bij het contract gevoegde werkplan voor het project (28) eenvoudigweg had verwezen naar onderaanneming als de gekozen werkmethode. Aangezien een bepaald bedrag aan uitbestedingskosten op grond van de voorwaarden van bijlage II bij het contract als subsidiabel kan worden beschouwd, was de Commissie van mening dat er geen reden was om opmerkingen over de werkafspraak te maken of zelfs maar te vermoeden dat klager de voorwaarden van het contract verkeerd had begrepen. Aangezien klager facturen van subcontractanten aan andere subcontractanten had overgelegd en facturen waarin niet naar het project werd verwezen, was de Commissie in elk geval van mening dat T. niet aan de vereisten van artikel 5 van bijlage II had voldaan. De betwiste kosten werden derhalve niet als subsidiabele kosten beschouwd.

De Commissie was van mening dat haar standpunt niet buitensporig restrictief was, maar veeleer een logische en juiste toepassing van de bepalingen van de overeenkomst.

2.6 In zijn opmerkingen erkende klager de gedetailleerde en nauwkeurige argumenten van de Commissie en was hij het er in beginsel niet mee oneens. Hij was het ermee eens dat de Commissie geen kosten kon vergoeden die noch door de contractant waren gemaakt, noch in zijn rekeningen waren opgenomen. Hij benadrukte echter dat er in de jaren negentig onder auspiciën van … talrijke Europese projecten zijn ontwikkeld, die volledig in tegenspraak zijn met deze verklaring. Aangezien T. daaraan had deelgenomen, was het huidige werkprogramma voor het S-project volgens dezelfde logica opgesteld.

Klager legde ook uit dat de door T. gevolgde procedure nauwkeurig werd beschreven op bladzijde 8 van hoofdstuk 2 van bijlage 1B, volgens welke de "werken" ("travaux") voornamelijk onder de rubriek "onderaanneming" zouden worden vermeld. Deze uitbestedingen zouden absoluut transparant zijn, aangezien het totaal van de werken en het toezicht op de werken (maîtrise d'oeuvre) aanleiding zou geven tot facturen gericht aan de verschillende begunstigden ("maîtres d'ouvrages"). Bovendien legde de klager uit dat, zoals vermeld op bladzijde 25 van hoofdstuk 4 van dezelfde bijlage, in het punt met betrekking tot de werkzaamheden ("travaux"), de geselecteerde ondernemingen de werkzaamheden zouden uitvoeren onder toezicht van de lokale projecttoezichthouders. Deze ondernemingen factureerden het totaal van hun diensten aan elke begunstigde (maître d'ouvrage), waaraan het aan de Commissie toegewezen aandeel vervolgens rechtstreeks zou worden betaald.

In het licht van het bovenstaande verduidelijkte de klager dat de facturen aan elke begunstigde waren gericht en legde hij uit dat de begunstigden geen contractanten waren en dat T. geen begunstigde was. Klager bevestigde vervolgens dat, aangezien de Commissie het contract had ondertekend en dus de hierboven beschreven procedures had aanvaard, T. niet kon verwachten dat de facturen vervolgens zouden worden geweigerd.

Hoewel klager erkende dat een verwijzing naar het contract tussen de Commissie en T. niet was opgenomen in de ingediende facturen, voerde hij aan dat de aan (...) gerichte factuur bijvoorbeeld specifiek de werken voor (...) vermeldde.

Klager herhaalde zijn argument dat de regels op redelijke wijze moeten worden toegepast en op een wijze die in overeenstemming is met de inhoud van de overeenkomst. Hij sprak ook de hoop uit dat er een gunstige oplossing voor de kwestie zal worden gevonden.

2.7 Overeenkomstig artikel 195 van het EG-Verdrag is de Ombudsman bevoegd klachten te ontvangen "over gevallen van wanbeheer bij het optreden van de communautaire instellingen en organen". De Ombudsman is van mening dat er sprake is van wanbeheer wanneer een overheidsinstantie niet handelt overeenkomstig een voor haar bindende regel of beginsel (29). Er kan dus ook sprake zijn van wanbeheer wanneer het gaat om de nakoming van verplichtingen die voortvloeien uit door de instellingen of organen van de Gemeenschappen gesloten overeenkomsten.

De Ombudsman is echter van mening dat de reikwijdte van de toetsing die hij in dergelijke gevallen kan uitvoeren, noodzakelijkerwijs beperkt is. De Ombudsman is van mening dat hij niet moet proberen vast te stellen of er sprake is van contractbreuk door een van de partijen, indien de zaak in geschil is. Deze vraag zou alleen effectief kunnen worden behandeld door een bevoegde rechter, die de mogelijkheid zou hebben om de argumenten van de partijen met betrekking tot het relevante nationale recht te horen en om tegenstrijdig bewijsmateriaal over betwiste feitelijke kwesties te beoordelen.

De Ombudsman is derhalve van mening dat hij in zaken betreffende contractuele geschillen zijn onderzoek mag beperken tot het onderzoek of de communautaire instelling of het communautaire orgaan hem een coherente en redelijke uiteenzetting van de rechtsgrondslag voor zijn optreden heeft verstrekt en waarom hij van mening is dat zijn standpunt over de contractuele positie gerechtvaardigd is. Als dat het geval is, zal de Ombudsman concluderen dat zijn onderzoek geen geval van wanbeheer aan het licht heeft gebracht. Deze conclusie doet geen afbreuk aan het recht van de partijen om hun contractuele geschil te laten onderzoeken en op gezaghebbende wijze te laten beslechten door een bevoegde rechtbank.

2.8 De Ombudsman merkt tevens op dat de overeenkomst volgens artikel 5 ervan wordt beheerst door het Belgische recht en dat alle geschillen tussen de Gemeenschap enerzijds en de contractanten anderzijds met betrekking tot de geldigheid, de toepassing of de uitlegging van de overeenkomst onder de exclusieve bevoegdheid van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen en, in hogere voorziening, van het Hof van Justitie vallen.

2.9 De Ombudsman heeft de rechtsgrondslag voor het optreden van de Commissie met betrekking tot de tweede bewering van klager, namelijk contract nr. (…), zorgvuldig onderzocht.

De Ombudsman merkt op dat , overeenkomstig artikel 1, lid 8, van bijlage II bij het contract een subcontract een overeenkomst is voor het verlenen van diensten, leveringen of goederen, gesloten tussen een contractant en een of meer subcontractanten voor de specifieke behoeften van het project. Overeenkomstig artikel 5, lid 1, van bijlage II kunnen contractanten onderaannemingscontracten sluiten wanneer dit voor de uitvoering van hun werkzaamheden noodzakelijk blijkt (30). De Ombudsman concludeert derhalve dat T. in beginsel gebruik kon maken van onderaannemers om bepaalde werkzaamheden uit te voeren.

2.10 De Ombudsman merkt op dat, overeenkomstig artikel 5, lid 2, van bijlage II, "de contractant ervoor moet zorgen dat onderaannemingscontracten voor de onderaannemers de verplichting inhouden facturen in te dienen waarin naar het project wordt verwezen en een gedetailleerde beschrijving van de betrokken taken of leveringen wordt gegeven."

Subsidiabele kosten zijn gedefinieerd in de artikelen 23 en 24 van bijlage II. Uitbestedingskosten zijn opgenomen in artikel 23, lid 3, dat betrekking heeft op directe kosten (31). Deze bepaling luidt als volgt:

"(...)

3. Uitbesteding

Met uitzondering van de kosten die op grond van lid 1 van dit artikel ten laste van het contract worden gebracht, kunnen de werkelijke kosten van onderaanneming ten laste van het contract worden gebracht indien:

-zij zijn gemaakt met inachtneming van de voorwaarden van artikel 5 van deze bijlage;

-de subcontracten worden gegund en gesloten volgens de gebruikelijke procedures van de contractanten;

-zij zijn in overeenstemming met de marktprijzen,

en

-de afschriften van de desbetreffende facturen, gewaarmerkt door de betrokken contractanten, zijn bij de desbetreffende kostenstaat gevoegd."

Overeenkomstig artikel 22, lid 1, van bijlage II moeten subsidiabele kosten aan bepaalde voorwaarden voldoen. Onder meer (32) worden subsidiabele kosten uiterlijk op de datum van voltooiing van het contract of in de belastingdocumenten in de boekhouding opgenomen. Overeenkomstig artikel 25 van de bijlage,

"De subsidiabele kosten zijn gerechtvaardigd wanneer zij door de contractant worden gerechtvaardigd. Daartoe houdt de contractant regelmatig en in overeenstemming met de normale boekhoudkundige conventies van de staat waar hij is gevestigd, de boekhouding van het project bij, alsmede passende documentatie ter staving en rechtvaardiging van met name de in zijn kostenstaten vermelde kosten en tijd. Deze documentatie moet nauwkeurig, volledig en doeltreffend zijn."

De Ombudsman begrijpt dat de bovenstaande bepalingen van het contract aldus moeten worden uitgelegd dat zij vereisen dat facturen van subcontractanten aan de contractant (in dit geval aan T) worden voorgelegd om "subsidiabele kosten" te vormen. Dergelijke facturen moeten nauwkeurig, volledig en doeltreffend zijn.

2.11 De Ombudsman heeft de kopieën van de twee bij het advies van de Commissie gevoegde facturen onderzocht. De Ombudsman merkt op dat de twee facturen die bij het advies van de Commissie zijn gevoegd, in het licht van de aan de Ombudsman verstrekte beschrijvende lijst van facturen, een representatieve selectie van de betwiste facturen lijken te zijn.

2.12 De Ombudsman merkt op dat factuur nr. (…) op 10 oktober 2003 door T. aan (...) is uitgereikt. De Ombudsman is van mening dat deze factuur het bewijs vormt van een verzoek om betaling door T. en, indien betaald door (...), een bron van inkomsten voor T. Het kan niet worden opgevat als een door T gemaakte "kosten".

De Ombudsman is ook van mening dat de Ombudsman weliswaar niet kan uitsluiten dat T. inderdaad kosten heeft gemaakt om de in factuur nr. (…) genoemde diensten te verlenen, maar dat hij vermoedelijk bewijs van dergelijke kosten had kunnen overleggen in de vorm van facturen aan T. Uit het aan de Ombudsman overgelegde bewijsmateriaal blijkt dat T. dit niet heeft gedaan.

2.13 De Ombudsman merkt op dat de factuur (…) van 23 september 2003 door onderneming C. is uitgereikt aan onderneming A. De Ombudsman is van mening dat deze factuur het bewijs vormt van een verzoek om betaling door onderneming C. aan onderneming A. Factuur (…) vormt geen bewijs van een door T gemaakte "kosten".

2.14 De Ombudsman merkt bovendien op dat de Commissie alle facturen voor onderaanneming zorgvuldig lijkt te hebben beoordeeld om na te gaan of zij al dan niet subsidiabel waren. De Ombudsman wijst er tevens op dat de Commissie, alvorens in haar besluit van 13 juni 2005 tot een conclusie te komen over de weigering van kosten voor onderaanneming, klager herhaaldelijk in kennis heeft gesteld van de vereisten voor de vergoeding van kosten voor onderaanneming (e-mails van 26 februari en 27 juli 2005; brief van 31 januari 2005; e-mail van 7 juli 2005).

2.15 Voorts merkt de Ombudsman op dat klager het in zijn opmerkingen uitdrukkelijk eens was met de verklaring van de Commissie in haar standpunt dat zij geen kosten kon vergoeden die noch door de contractant waren gemaakt, noch in haar rekeningen waren opgenomen.

2.16 De Ombudsman acht het nuttig in te gaan op het argument van klager dat T. de instelling van meet af aan had geïnformeerd over haar werkmethoden, namelijk haar voornemen om gebruik te maken van onderaanneming.

De Ombudsman merkt echter op dat de Commissie niet betwist dat T. het recht had om gebruik te maken van onderaanneming en dat bepaalde uitgaven voor onderaanneming "subsidiabele kosten" zouden kunnen vormen. De Ombudsman merkt op dat de weigering van de Commissie om de door T. ingediende facturen te aanvaarden, echter is gebaseerd op het feit dat de door T. aan de Commissie overgelegde facturen in feite geen kosten vertegenwoordigen die T. heeft gemaakt om onderaannemers te betalen voor werkzaamheden die namens T. in verband met het project zijn uitgevoerd.

In het licht van bovenstaande opmerking is het argument van de klager niet relevant.

2.17 In het licht van het bovenstaande is de Ombudsman van mening dat de Commissie een coherent en redelijk overzicht heeft kunnen geven van de redenen voor de afwijzing van bepaalde door T ingediende facturen. Dezelfde conclusie geldt voor het desbetreffende argument dat de Commissie haar standpunt ten aanzien van subsidiabele uitgaven moet herzien.

3 Conclusie

Op basis van zijn onderzoek naar de aantijgingen van klager stelt de Ombudsman vast dat er geen sprake is van wanbeheer met betrekking tot de eerste aantijging van klager. De Ombudsman is ook van oordeel dat er geen sprake is van wanbeheer met betrekking tot de tweede bewering van klager en de daarmee verband houdende bewering.

De Ombudsman sluit daarom de zaak.

De Ombudsman stuurt een kopie van dit besluit naar de voorzitter van de Commissie.

Met vriendelijke groet,

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

---

(1) De bedrijven waren "V." en "J.", terwijl de overheidsinstanties de "I." en de "AD" waren.

(2) Volgens het contract zou het project op 1 januari 2000 van start gaan. In haar advies legde de Commissie echter uit dat volgens een op 24 februari 2003 overeengekomen wijziging de aanvangsdatum van het project was vastgesteld op 1 november 2000 en de einddatum op 31 oktober 2003.

(3) Overeenkomstig punt 4 (Projectbeheer) van bijlage IB (Beschrijving van de werkzaamheden).

(4) De Ombudsman begrijpt dat klager verwijst naar bijlage IB.

(5) Klager heeft met name de bladzijden 7 en 8 van bijlage IB bijgevoegd, die zijn opgenomen in hoofdstuk 2 (werkplan van het project) en bladzijde 25, die zijn opgenomen in hoofdstuk 4 (projectbeheer).

(6) De "S.-overeenkomst" werd op 15 februari 2002 gesloten tussen T. en (…) (de begunstigde of maître d´ouvrage) voor een periode van twee jaar, met als doel de wederzijdse rechten en verplichtingen van de twee partijen vast te stellen in het kader van de financiering en installatie van een (...) voor de begunstigde.

(7) Artikel 5 van bijlage II (Algemene voorwaarden) bij het contract verwijst naar onderaanneming, terwijl artikel 23, dat betrekking heeft op directe kosten, een afdeling over onderaanneming bevat.

(8) Bij e-mail van 26 februari 2004 had de (toenmalige) verantwoordelijke ambtenaar van de Commissie T. verzocht de naam van zijn onderaannemers en een korte beschrijving van de te leveren werkzaamheden te verstrekken. In deze e-mail werd ook benadrukt dat facturen tussen contractanten niet werden aanvaard. In dezelfde e-mail werd T. ook meegedeeld dat elke contractant verantwoordelijk was voor de verplichting van onderaannemers om facturen in te dienen met betrekking tot de projecten, met een gedetailleerde beschrijving van hun taken. Bij e-mail van 27 juli 2004 heeft de verantwoordelijke ambtenaar T. eraan herinnerd dat elke contractant zijn eigen kosten moest indienen. T. moest ook uiterlijk op 20 augustus 2004 aanvullende informatie indienen.

(9) Klager verwees met name naar de rubriek "Maîtrise d'oeuvre et Travaux". Hij verduidelijkte ook dat de maîtres d'ouvrages (...) en C. in het contract werden vermeld.

(10) De Ombudsman is van mening dat klager verwijst naar bijlage IB bij het contract.

(11) Volgens de Commissie bedroeg deze deelneming 23 807,86 EUR.

(12) Volgens het document "T subcontracting breakdown" heeft de Commissie de volgende redenen aangevoerd om de als "subcontracting" opgegeven kosten niet te aanvaarden: i) de gedeclareerde kosten werden gestaafd door facturen van T. aan (...) en T. kon derhalve geen aanspraak maken op EG-financiering met betrekking tot facturen die door een derde waren betaald; ii) de facturen waren verzonden door andere ondernemingen, zoals …, en konden daarom door de Commissie niet worden aanvaard als gedeclareerde kosten voor T.

(13) De Commissie legde uit dat, onder de redenen waarom de zeven resterende installaties niet werden gebouwd: de beslissing van een cliënt om niet in deze technologie te investeren; en het verzuim van de (...) overheid om subsidies te verlenen of een van de geselecteerde gebouwen te verkopen.

(14) De Commissie heeft in haar advies i) algemene gegevens over het contract opgenomen; ii) informatie over financiële verslaglegging en betaling; iii) nadere gegevens over de verdeling van de begrotingskosten van T. en iv) informatie over de niet-subsidiabele en afgewezen uitbestedingskosten van T..

(15) De Commissie heeft twee tussentijdse betalingen verricht voor de staten 1 en 2 en een saldobetaling voor de definitieve kostenstaat.

(16) De Commissie heeft een kopie bijgevoegd van factuur nr. (…) die T. op 10 oktober 2003 aan onderneming C. had afgegeven voor een bedrag van 9 657,65 EUR en heeft uitgelegd dat T. deze factuur weliswaar reeds had betaald, maar dat zij dit bedrag nog steeds aan de Commissie in rekening bracht. De Commissie verduidelijkte dat T. in feite het volledige bedrag van onderneming C. zou ontvangen, waaraan de EG-bijdrage van 35 % zou worden toegevoegd. De Commissie nam ook een kopie op van de factuur (…) die op 23 september 2003 door onderneming C. aan onderneming A. was afgegeven voor een bedrag van 13 943,43 EUR. De Commissie legde uit dat deze factuur niet was betaald door T. T. claimde deze kosten echter als subsidiabel. Bovendien wees de Commissie erop dat deze factuur geen verwijzingen naar het project bevatte.

(17) In deze brief werd de contractanten meegedeeld dat indien de diensten van de Commissie niet alle gevraagde documenten binnen een maand na ontvangst van de brief zouden ontvangen, het contract zou worden beëindigd. In dat geval kan de Commissie terugbetaling eisen van alle of een deel van de financiële bijstand die op grond van het bovengenoemde contract is verleend.

(18) PB L 248, blz. 1.

(19) De Commissie verwees naar de door T. aan C. op 10 oktober 2003 afgegeven factuur (…) en verstrekte daarvan een kopie.

(20) Besluit van de Ombudsman inzake klacht 100/2004/GG tegen de Commissie, beschikbaar op de website van de Ombudsman (http://www.ombudsman.europa.eu).

(21) Volgens punt 2.7 van het besluit inzake klacht 100/2004/GG "is de reikwijdte van de toetsing die hij in dergelijke gevallen kan verrichten, noodzakelijkerwijs beperkt. De Ombudsman is met name van mening dat hij niet moet proberen vast te stellen of er sprake is van contractbreuk door een van de partijen, indien de zaak in geschil is. Deze vraag kan alleen effectief worden behandeld door een bevoegde rechtbank, die de mogelijkheid zou kunnen hebben om de argumenten van de partijen met betrekking tot het relevante nationale recht te horen en om tegenstrijdig bewijsmateriaal over betwiste feitelijke kwesties te beoordelen".

(22) Punt 2.8 van de beschikking.

(23) Volgens dit deel van bijlage 1B (Beschrijving van het werk) van de overeenkomst "[l]es postes travaux apparaissent principalement dans les rubriques "sous-traitance" (onderaanneming) (...) Ces opérations de sous traitance seront, de plus, totalment transparents puisque l'ensemble des travaux et de la maitrise d'oeuvre donneront lieu à facturations aux différents maitres d'ouvrage".

(24) Volgens het punt "Travaux", "aprés selectie, les entreprises réaliseront les travaux sous contrôle du maître d'œuvre local. Elles factureront l'ensemble de ses prestations à chaque maître d'ouvrage, auquel sera versée directement la participation de la Commission."

(25) Volgens deze brief moet elk meningsverschil schriftelijk aan de Commissie worden meegedeeld, per aangetekende brief, binnen een termijn van één maand na de datum van ontvangst, met opgave van de redenen, en vergezeld van bewijsstukken.

(26) Dit bedrag bedroeg 1 717 511 EUR.

(27) Dit bedrag bedroeg 1 999 868 EUR.

(28) De Ombudsman begrijpt dat klager verwijst naar bijlage IB (Beschrijving van de werkzaamheden) van het contract.

(29) Zie het jaarverslag 1997 van de Europese Ombudsman, blz. 22.

(30) Overeenkomstig dit artikel is, tenzij bijlage I bij het contract voldoende gedetailleerde gegevens bevat, de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de Commissie vereist wanneer, overeenkomstig artikel 5, lid 1, onder a), het gecumuleerde bedrag van de subcontracten voor de contractant meer bedraagt dan 20 % van zijn geraamde subsidiabele kosten of 100 000 EUR, naargelang welk bedrag het laagst is. De goedkeuring van de Commissie wordt geacht te zijn verleend indien binnen een maand na ontvangst van het verzoek van de coördinator van het project geen opmerkingen zijn gemaakt.

(31) Artikel 24 van bijlage II heeft betrekking op indirecte kosten.

(32) De andere voorwaarden waaraan de kosten moeten voldoen om voor subsidie in aanmerking te komen, waren: i) zij moeten noodzakelijk zijn voor het project; ii) zij moeten tijdens de looptijd van het project worden gemaakt; iii) zij moeten worden vastgesteld overeenkomstig het boekhoudkundig beginsel op basis van historische kosten en de gebruikelijke interne regels van de contractant, mits zij door de Commissie aanvaardbaar worden geacht; en iv) zij moeten winstmarges uitsluiten.