Straatsburg, 24 mei 2006

Geachte heer K.,

Op 27 april 2005 heeft u namens Mermayde Consultancy een klacht ingediend bij de Europese Ombudsman. Uw klacht had betrekking op het besluit van de Europese Commissie om geld terug te vorderen dat was toegekend aan een project in het kader van het vijfde kaderprogramma.

Op 26 mei 2005 heb ik de klacht doorgestuurd naar de voorzitter van de Commissie. De Commissie heeft op 4 oktober 2005 advies uitgebracht. Ik heb het u toegezonden met een uitnodiging om opmerkingen te maken, die u op 21 november 2005 hebt toegezonden.

Ik schrijf u nu om u de resultaten te laten weten van de onderzoeken die zijn gedaan. Mijn excuses voor de tijd die het heeft gekost om uw klacht te behandelen.

Het KLACHT

Volgens klager, de algemeen directeur en vertegenwoordiger van Mermayde, zijn de relevante feiten samenvattend de volgende.

Mermayde Consultancy ("Mermayde") was de coördinator van het project TRAP-LRM, dat door de Commissie werd gefinancierd in het kader van het vijfde kaderprogramma.

Op 4 november 2004 heeft de Commissie Mermayde een besluit toegezonden om het voor het project toegekende bedrag van 52 589,23 EUR terug te vorderen. De Commissie legde uit dat bepaalde kosten niet als subsidiabel werden beschouwd omdat, in strijd met de regels van het vierde kaderprogramma, alle door onderaannemers gemaakte kosten niet langer in aanmerking werden genomen.

Tijdens de contractonderhandelingsfase en de uitvoering van het project leken de diensten van de Commissie echter niet op de hoogte te zijn van de wijziging van de regels in het kader van het vijfde kaderprogramma.

In het kader van het vierde kaderprogramma, waarmee Mermayde ervaring had, stond de Commissie toe dat de totale kosten van onderaannemers in aanmerking werden genomen, ook al werd slechts een deel van deze kosten gedeclareerd. Bij het opstellen van het TRAP-LRM-voorstel in het kader van de eerste ronde van het vijfde kaderprogramma werden voor elke partner begrotingsgegevens verstrekt, waarin zowel de totale kosten als de bedragen waarvoor de Commissie om financiering zou worden verzocht, werden vermeld.

De Commissie deelde Mermayde mee dat het voorstel werd gehandhaafd voor contractonderhandelingen. De Commissie heeft niet aangegeven dat alleen de kosten van de partners, en niet die van subcontractanten, volledig subsidiabel zouden zijn.

Tijdens de onderhandelingen over het contract heeft noch de wetenschappelijk functionaris van de Commissie, noch de financieel functionaris Mermayde meegedeeld dat volgens het vijfde kaderprogramma alleen de werkelijk door de partners gemaakte kosten subsidiabele kosten zouden vormen en dat Mermayde derhalve, door gebruik te maken van de onderaannemingsstructuur, ernstige verliezen zou kunnen lijden. De Commissie had Mermayde moeten waarschuwen voor de mogelijke negatieve gevolgen van het gebruik van onderaannemers en haar moeten adviseren de beoogde onderaannemers in plaats daarvan om te zetten in partners. De Commissie heeft deze informatie echter niet verstrekt en het contract is ondertekend. Bijlage I bij het contract bevatte de totale vastgestelde kosten, met inbegrip van de kosten van de subcontractanten en de bijdrage van de Commissie. In bijlage II werd echter bepaald dat alleen werkelijke kosten van onderaannemers, gemaakt door de coördinator, subsidiabel zouden zijn. De twee bijlagen waren derhalve verwarrend.

Het project is met succes uitgevoerd en de Commissie heeft de eindbetaling verricht. De Commissie controleerde vervolgens echter het project en de controleurs waren het niet eens met de financiën van het project, aangezien de totale kosten niet in de kostenstaat waren vermeld. De controleurs verzochten Mermayde derhalve het bedrag van 52 589,23 EUR terug te betalen. Mermayde erkende dat de totale reële kosten van de subcontractanten niet in de kostenstaat waren opgenomen, maar deelde de auditors mee dat het mogelijk zou zijn de totale reële kosten te bewijzen. De controleurs hebben niets vermeld over het feit dat een dergelijk bewijs het probleem niet zou oplossen, aangezien de betrokken kosten niet door de contractant waren gemaakt.

Op basis van de controle heeft de Commissie Mermayde een invorderingsbrief gestuurd. Mermayde antwoordde de Commissie en stelde voor documenten te verzamelen en over te leggen om de totale kosten van de onderaannemers aan te tonen. De Commissie stemde hiermee in en verzocht Mermayde tevens een nieuwe kostenstaat in te dienen. Ook hier heeft de Commissie niet vermeld dat de totale kosten van onderaannemers niet in aanmerking konden worden genomen.

Het bewijs van de totale door de subcontractanten gemaakte kosten werd verzameld en aan de Commissie toegezonden. In plaats van het bewijs te aanvaarden, heeft de Commissie een andere invorderingsbrief gestuurd, waarin zij het volgende verklaarde: "Uit hoofde van het contract kunnen alleen die kosten worden vergoed die onder meer tijdens de looptijd van het project zijn gemaakt en die in de rekeningen van de respectieve deelnemers zijn opgenomen. Dit betekent met betrekking tot uitbestedingskosten dat deze alleen kunnen worden vergoed (tegen het in het contract vastgestelde tarief, hier 48,37 %) voor zover de onderaannemer u een factuur heeft toegezonden die u (volledig) hebt betaald. Relevant zijn uw werkelijke kosten. Een vergelijking (en bijbehorende declaraties) tussen "werkelijke kosten" van onderaanneming en hun "werkelijk gevraagde bedragen" is derhalve irrelevant en de "nieuwe" kostendeclaraties zijn niet aanvaardbaar."

Klager voerde aan dat het besluit van de Commissie om het bedrag van 52 589,23 EUR terug te vorderen dat in het kader van het vijfde kaderprogramma aan project TRAP-LRM was toegekend, oneerlijk was.

Klager voerde aan dat hij het contract te goeder trouw had ondertekend op basis van zijn ervaring met de regels die van toepassing zijn op grond van het vierde kaderprogramma en dat de Commissie hem had moeten informeren over de nieuwe regels en de mogelijke negatieve gevolgen van het gebruik van onderaannemers.

De klager verzocht de Commissie haar terugvorderingsbesluit in te trekken en het teruggevorderde bedrag van 52 589,23 EUR terug te betalen aan de projectcoördinator, Mermayde.

Het onderzoek

Advies van de Commissie

In haar advies heeft de Commissie samenvattend de volgende opmerkingen gemaakt.

Achtergrond

In 2000 hebben Mermayde, vertegenwoordigd door klager, het Gemeenschappelijk Centrum voor onderzoek van Geel ("JRC") en het directoraat-generaal Onderzoek van de Europese Commissie het TRAP-LRM-contract gesloten in het kader van het vijfde kaderprogramma. Het contract voorzag in de uitvoering van een deel van de werkzaamheden door negen onderaannemers, die in bijlage 1 waren vermeld. In bijlage 1 werd hun rol gedefinieerd als "SC", d.w.z. onderaannemers die banden hebben met de coördinator, Mermayde.

Volgens artikel 3 van het contract werden de totale subsidiabele kosten van het project geraamd op 222 750 EUR en werd de maximale bijdrage van de Gemeenschap vastgesteld op 107 950 EUR. De verdeling van de begroting over de hoofdcontractanten (Mermayde en het GCO) is opgenomen in de tabel met de indicatieve verdeling van de geraamde subsidiabele kosten. Voor Mermayde werd het percentage van de financiële deelneming van de Gemeenschap vastgesteld op 48,37 % van de in aanmerking komende kosten.

Het project is op 1 januari 2001 van start gegaan en op 15 maart 2001 is een voorschot van 43 160 EUR betaald. Op 23 september 2002 is een eerste tussentijdse betaling van 39 726,21 EUR verricht. De financieel functionaris van de Commissie aanvaardde alle door Mermayde voor het project ingediende kosten (55 918,71 EUR) en bracht 18 192,50 EUR in mindering om een deel van het oorspronkelijke voorschot terug te verdienen. De financieel functionaris heeft de betaling echter ten onrechte gebaseerd op een terugbetalingspercentage van 100 % en niet op het contractueel vastgestelde percentage van 48,37 %.

In april 2004 heeft de Commissie een financiële controle van het contract uitgevoerd. De controleurs bevestigden de subsidiabiliteit en de rechtvaardiging van in wezen alle door de financieel functionaris aanvaarde kosten, met name alle door Mermayde ingediende uitbestedingskosten. Er was slechts een kleine kostencorrectie van 4 860,84 EUR ten gunste van de Commissie op het totale kostenniveau. Niettemin moest als gevolg van de controle 52 589,23 EUR worden teruggevorderd. Het bedrag van 2 351,19 EUR was een follow-up van de kostenaanpassing, terwijl 50 238,04 EUR door Mermayde moest worden terugbetaald als gevolg van de aanvankelijke te hoge betaling tegen een terugbetalingspercentage van 100 % in plaats van 48,37 %.

De onderhavige grief

Er was geen verandering tussen het vierde en het vijfde kaderprogramma wat betreft de rol van onderaannemers en de subsidiabiliteit van de kosten van onderaanneming. In het kader van beide kaderprogramma's waren de subcontractanten zelf geen contractanten met contractuele banden met de Commissie. Aannemers (coördinatoren en andere aannemers) mochten echter bepaalde delen van hun werk uitbesteden. Dergelijke kosten waren subsidiabel voor zover zij "ten laste van het contract" werden gebracht overeenkomstig de contractuele voorwaarden (artikel 14, lid 3, deel C, van bijlage II bij het contract) en werden derhalve aan de contractant terugbetaald tegen het in het contract vastgestelde terugbetalingspercentage dat van toepassing is op alle kosten van de contractant (in dit geval 48,37 %).

Er was geen tegenstrijdigheid tussen bijlage I en bijlage II bij het contract. Hoewel in bijlage I de term "partners" werd gebruikt, werden alle entiteiten, met uitzondering van Mermayde en het JRC, duidelijk geïdentificeerd als SC, d.w.z. onderaannemers. Bovendien vermeldde de tabel met de uitsplitsing van de kosten alleen deze twee entiteiten als deelnemers aan het project. Uit de tabel met de uitsplitsing van de kosten bleek derhalve duidelijk dat de onderaannemers, zoals aangegeven in het formulier voor de voorbereiding van het contract, niet de rol van contractanten hadden gekregen. Dit werd bevestigd in de brief van de klager van 23 juni 2000.

Klager had ruime ervaring met projecten in het kader van verschillende kaderprogramma's. Hij nam deel aan tien projecten in het kader van het vierde kaderprogramma, waarin hij ook de terugbetalingsregels voor onderaannemers tegenkwam. Aangezien deze regels niet waren veranderd van het vierde naar het vijfde kaderprogramma, moet hij er bekend mee zijn geweest. Onder deze omstandigheden was er geen specifieke verplichting voor het bij de onderhandelingen betrokken personeel van de Commissie om klager te adviseren over de mogelijke financiële gevolgen van de regeling.

Op grond van zowel het vierde als het vijfde kaderprogramma kunnen de (totale) kosten van onderaannemers (met inbegrip van hun winst) volledig worden aanvaard als subsidiabele kosten van de hoofdcontractant die de onderaanneming heeft gesloten. Het vergoedingspercentage, dat van toepassing was op alle aan de contractant toegerekende kosten, hing echter af van de regeling in het contract met de Commissie, namelijk 35 % voor demonstratieactiviteiten, 50 % voor OTO-activiteiten of tot 100 % in het geval van begeleidende maatregelen.

De klager verklaarde dat de "reële totale kosten" van de onderaannemers niet in de kostenstaten waren vermeld, maar dat "het mogelijk zou zijn de rechtvaardiging te geven". De verklaring van klager weerspiegelde echter niet de vereisten voor de subsidiabiliteit en terugbetaling van uitbestedingskosten in het kader van het contract. Om voor subsidie in aanmerking te komen, moesten deze kosten in de boekhouding van de contractant worden opgenomen en moesten kopieën van de desbetreffende facturen van de subcontractanten bij de kostenstaten worden gevoegd (artikel 13, lid 1, en artikel 14, lid 3, van de algemene voorwaarden). Dit betekende dat een contractant alleen aanspraak kon maken op vergoeding van uitbestedingskosten als hij een factuur van de subcontractant had ontvangen, het desbetreffende bedrag aan de subcontractant had betaald en dit bedrag in zijn boekhouding had geregistreerd. De daadwerkelijke vergoeding van deze kosten door de Commissie hing vervolgens af van het in de overeenkomst vastgestelde vergoedingspercentage, dat in casu 48,37 % bedroeg. Hieruit volgt dat indien de onderaannemers daadwerkelijk meer kosten hadden gemaakt en hogere facturen hadden kunnen opstellen, deze facturen eerst volledig door Mermayde hadden moeten worden betaald om in aanmerking te komen. De kosten in kwestie zouden dan kunnen worden vergoed op 48,37 %. Het vergoedingspercentage in kwestie betekende inderdaad dat Mermayde 51,63 % van alle subsidiabele kosten moest dragen, met inbegrip van uitbestedingskosten.

Zoals klager aanvoerde, had de Commissie haar interpretatie van de contractuele gevolgen van het vijfde kaderprogramma niet gewijzigd. Het was echter juist om te stellen dat tijdens de financiële controle een fout in de verwerking van de betalingen voor het project werd ontdekt, namelijk dat het terugbetalingspercentage voor Mermayde 48,37 % en niet 100 % had moeten bedragen. Dit verklaart het bedrag van de invorderingsopdracht. Door deze corrigerende maatregelen te nemen, handelde de Commissie volledig in overeenstemming met de contractuele bepalingen en de auditconclusies. De Commissie betreurde de fout, die de klager echter duidelijk was in het licht van de contractuele regelingen.

Opmerkingen van klager

In zijn opmerkingen maakte klager samenvattend de volgende opmerkingen:

De Ombudsman heeft de Commissie verzocht haar advies uiterlijk op 15 september 2005 in te dienen. Het advies dateert van 4 oktober 2005, wat betekent dat de Commissie bijna drie weken vertraging heeft opgelopen bij het uitbrengen van haar advies.

De klacht is door de Commissie in haar advies niet correct samengevat, aangezien de werkelijke kern van zijn klacht was dat de Commissie Mermayde had moeten meedelen dat haar onderaannemers bij de Commissie hadden moeten worden aangesteld om ervoor te zorgen dat Mermayde in aanmerking zou komen voor de door de onderaannemers gemaakte kosten.

Uit de ervaring van Mermayde met eerdere projecten die in het kader van het programma voor normen, metingen en tests zijn uitgevoerd, is gebleken dat de uitbestede analyselaboratoria, die werkzaamheden ter waarde van enkele duizenden euro’s hebben verricht, tot 100 % van de gedeclareerde kosten zijn vergoed. Mermayde kon aanvaarden dat de regels voor de rol van onderaannemers en de subsidiabiliteit van de kosten van onderaanneming tussen het vierde en het vijfde kaderprogramma niet formeel waren gewijzigd. De interpretatie van deze regels en de uitvoering ervan kunnen echter zijn veranderd.

Het bleef een feit dat de twee bijlagen bij het contract verwarrend en controversieel waren. In bijlage I werden alle deelnemers, met inbegrip van subcontractanten (hoewel ze allemaal als "partners" werden omschreven), getoond met de totale vastgestelde kosten en de gevraagde EU-bijdrage, terwijl in bijlage II werd vermeld dat alleen de werkelijke kosten van subcontractanten die door de coördinator waren gemaakt, subsidiabel waren. Het ging er dus niet om of de onderaannemers correct als zodanig werden omschreven. Het probleem was dat in de financiële tabel de totale kosten en de gevraagde bedragen voor de subcontractanten waren vastgesteld en dat Mermayde er derhalve van uitging dat de gevraagde bedragen inderdaad bij de Commissie konden worden opgevraagd. De Commissie heeft waarschijnlijk in juridische zin gelijk gehad door te stellen dat slechts 48,37 % van de 50 % in de tabel subsidiabele kosten waren, maar dit feit was zeker verwarrend.

Hij heeft inderdaad vele jaren gewerkt in projecten voor de Commissie, ook als coördinator. Tot 1995 was hij echter in dienst van een andere organisatie en werkte hij alleen als verantwoordelijke wetenschapper, niet als financieel functionaris. De in de onderhavige grief aan de orde zijnde overeenkomst was de tiende tussen de Commissie en Mermayde gesloten overeenkomst. Niet al deze contracten waren echter van dezelfde aard. Slechts één van deze contracten betrof een project dat vergelijkbaar was met projecten die in het kader van het vierde kaderprogramma werden uitgevoerd. Dit project was een OTO-project, terwijl het onderhavige project het eerste project was in het kader van een actie voor begeleidende maatregelen, met andere voorwaarden en regels dan die welke van toepassing zijn op OTO-contracten.

In besprekingen met de auditors werd het voorstel om een aanvullende rechtvaardiging te vinden voor de totale kosten van onderaanneming niet tegengesproken. De Commissie heeft echter geen rekening gehouden met het feit dat een brief aan de financieel ambtenaar was gestuurd waarin werd voorgesteld dat Mermayde alle documenten zou verzamelen en indienen die de totale kosten van de onderaannemers zouden rechtvaardigen, waarop de financieel ambtenaar Mermayde bij e-mail van 7 juni 2004 adviseerde om de voorgestelde motivering samen met een nieuwe kostenstaat toe te zenden. Het was dan ook duidelijk dat de financieel ambtenaar de financiële gevolgen niet volledig begreep en dat klager daarom veel werk had verricht om rechtvaardigingen te verzamelen. De Commissie achtte de aangevoerde rechtvaardigingen echter niet relevant.

BESLUIT

1 Inleidende opmerking

1.1 In zijn opmerkingen merkte klager op dat de Commissie haar advies bijna drie weken te laat had toegezonden.

1.2 De Ombudsman merkt op dat de indiening van het advies door de Commissie inderdaad vertraging heeft opgelopen. Aangezien de vertraging echter beperkt was en de Commissie in haar begeleidende brief bij het advies haar spijt heeft betuigd over de vertraging die zich had voorgedaan, acht de Ombudsman geen reden om de zaak verder te behandelen.

2 Vermeend onbillijk terugvorderingsbesluit

2.1 De klacht betreft het besluit van de Commissie om geld terug te vorderen dat is toegekend aan een project in het kader van het vijfde kaderprogramma, gecoördineerd door Mermayde Consultancy ("Mermayde") . Volgens klager, die namens Mermayde een klacht indiende, verzocht de Commissie om terugvordering van het bedrag van 52 589,23 EUR omdat bepaalde kosten niet subsidiabel werden geacht omdat, in strijd met de regels van het vierde kaderprogramma, alle door onderaannemers gemaakte kosten niet langer in aanmerking werden genomen. In het kader van het vierde kaderprogramma, waarmee Mermayde ervaring had, stond de Commissie toe dat de totale kosten van onderaannemers in aanmerking werden genomen, ook al werd slechts een deel van deze kosten gedeclareerd. Bij het opstellen van het voorstel in het kader van de eerste ronde van het vijfde kaderprogramma werden voor elke partner begrotingsgegevens verstrekt, waarin zowel de totale kosten als de bedragen waarvoor de Commissie om financiering zou worden verzocht, werden vermeld. De Commissie deelde Mermayde mee dat het voorstel werd gehandhaafd voor contractonderhandelingen, maar gaf niet aan dat alleen de kosten van de partners, en niet die van subcontractanten, volledig subsidiabel zouden zijn. Bijlage I bij het contract bevatte de totale vastgestelde kosten, met inbegrip van de kosten van de subcontractanten, en de bijdrage van de Commissie. In bijlage II werd echter bepaald dat alleen werkelijke kosten van onderaannemers, gemaakt door de coördinator, subsidiabel zouden zijn. De twee bijlagen waren derhalve verwarrend.

2.2 Klager legde verder uit dat de Commissie, nadat het project met succes was afgerond, een audit had uitgevoerd en dat de controleurs het niet eens waren met de projectfinanciën, aangezien de totale kosten niet in de kostenstaat waren vermeld. De controleurs verzochten Mermayde derhalve het bedrag van 52 589,23 EUR terug te betalen. Mermayde erkende dat de totale reële kosten van de subcontractanten niet in de kostenstaat waren opgenomen, maar deelde de auditors mee dat het mogelijk zou zijn de totale reële kosten te bewijzen. De controleurs hebben niet vermeld dat een dergelijk bewijs de kwestie van de terugbetaling niet zou oplossen, aangezien de betrokken kosten niet door de contractant waren gemaakt. Het bewijs van de totale door de subcontractanten gemaakte kosten werd verzameld en aan de Commissie toegezonden. In plaats van het bewijs te aanvaarden, heeft de Commissie een andere invorderingsbrief gestuurd, waarin zij het volgende verklaarde: "Uit hoofde van het contract kunnen alleen die kosten worden vergoed die onder meer tijdens de looptijd van het project zijn gemaakt en die in de rekeningen van de respectieve deelnemers zijn opgenomen. Dit betekent met betrekking tot uitbestedingskosten dat deze alleen kunnen worden vergoed (tegen het in het contract vastgestelde tarief, hier 48,37 %) voor zover de onderaannemer u een factuur heeft toegezonden die u (volledig) hebt betaald. Relevant zijn uw werkelijke kosten. Een vergelijking (en bijbehorende declaraties) tussen "werkelijke kosten" van onderaanneming en hun "werkelijk gevraagde bedragen" is derhalve irrelevant en de "nieuwe" kostendeclaraties zijn niet aanvaardbaar."

Klager voerde aan dat het besluit van de Commissie om het bedrag van 52 589,23 EUR terug te vorderen dat in het kader van het vijfde kaderprogramma aan project TRAP-LRM was toegekend, oneerlijk was.

Klager voerde aan dat hij het contract te goeder trouw had ondertekend op basis van zijn ervaring met de regels die van toepassing zijn op grond van het vierde kaderprogramma en dat de Commissie hem had moeten informeren over de nieuwe regels en de mogelijke negatieve gevolgen van het gebruik van onderaannemers.

2.3 Volgens de Commissie werd in het kader van het vijfde kaderprogramma een contract gesloten met Mermayde, vertegenwoordigd door klager, en het Gemeenschappelijk Centrum voor onderzoek van Geel ("GCO"), waarin werd bepaald dat een deel van de werkzaamheden moest worden uitgevoerd door negen onderaannemers, die in bijlage 1 werden genoemd. Volgens artikel 3 van het contract werden de totale subsidiabele kosten van het project geraamd op 222 750 EUR en werd de maximale bijdrage van de Gemeenschap vastgesteld op 107 950 EUR. De verdeling van de begroting over de hoofdcontractanten (Mermayde en het GCO) is opgenomen in de tabel met de indicatieve verdeling van de geraamde subsidiabele kosten. Voor Mermayde werd het percentage van de financiële deelneming van de Gemeenschap vastgesteld op 48,37 % van de in aanmerking komende kosten. De financieel functionaris van de Commissie aanvaardde alle door Mermayde voor het project ingediende kosten (55 918,71 EUR) en trok 18 192,50 EUR af om een deel van het oorspronkelijke voorschot terug te verdienen. De financieel functionaris heeft de betaling echter ten onrechte gebaseerd op een terugbetalingspercentage van 100 % en niet op het contractueel vastgestelde percentage van 48,37 %. In april 2004 heeft de Commissie een financiële controle van het contract uitgevoerd. De controleurs bevestigden de subsidiabiliteit en de rechtvaardiging van in wezen alle door de financieel functionaris aanvaarde kosten, met name alle door Mermayde ingediende uitbestedingskosten. Er was slechts een kleine kostencorrectie van 4 860,84 EUR ten gunste van de Commissie op het totale kostenniveau. Niettemin moest als gevolg van de controle 52 589,23 EUR worden teruggevorderd. Het bedrag van 2 351,19 EUR was een follow-up van de kostenaanpassing, terwijl 50 238,04 EUR door Mermayde moest worden terugbetaald als gevolg van de aanvankelijke te hoge betaling tegen een terugbetalingspercentage van 100 % in plaats van 48,37 %.

2.4 De Commissie voerde verder aan dat er tussen het vierde en het vijfde kaderprogramma geen verandering was opgetreden met betrekking tot de rol van onderaannemers en de subsidiabiliteit van de kosten van onderaanneming. In het kader van beide kaderprogramma's waren de subcontractanten zelf geen contractanten met contractuele banden met de Commissie. Aannemers (coördinatoren en andere aannemers) mochten echter bepaalde delen van hun werk uitbesteden. Dergelijke kosten waren subsidiabel voor zover zij "ten laste van het contract" werden gebracht overeenkomstig de contractuele voorwaarden (artikel 14, lid 3, deel C, van bijlage II bij het contract) en werden derhalve aan de contractant terugbetaald tegen het in het contract vastgestelde terugbetalingspercentage dat van toepassing is op alle kosten van de contractant (in dit geval 48,37 %). Er was geen tegenstrijdigheid tussen bijlage I en bijlage II bij het contract. Hoewel in bijlage I de term "partners" werd gebruikt, werden alle entiteiten, met uitzondering van Mermayde en het GCO, duidelijk aangeduid als "SC", d.w.z. onderaannemers. Bovendien vermeldde de tabel met de uitsplitsing van de kosten alleen deze twee entiteiten als deelnemers aan het project. Uit de tabel met de uitsplitsing van de kosten bleek derhalve duidelijk dat de onderaannemers, zoals aangegeven in het formulier voor de voorbereiding van het contract, niet de rol van contractanten hadden gekregen.

2.5 De Commissie herinnerde eraan dat klager verklaarde dat de "reële totale kosten" van de onderaannemers niet in de kostenstaten waren vermeld, maar dat "het mogelijk zou zijn de rechtvaardiging te geven". De Commissie voerde echter aan dat de verklaring van klager geen rekening hield met de vereisten voor de subsidiabiliteit en terugbetaling van uitbestedingskosten in het kader van het contract. Om voor subsidie in aanmerking te komen, moesten deze kosten in de boekhouding van de contractant worden opgenomen en moesten kopieën van de desbetreffende facturen van de subcontractanten bij de kostenstaten worden gevoegd (artikel 13, lid 1, en artikel 14, lid 3, van de algemene voorwaarden). Dit betekende dat een contractant alleen aanspraak kon maken op terugbetaling van uitbestedingskosten als hij een factuur van de subcontractant had ontvangen, het desbetreffende bedrag aan de subcontractant had betaald en dit bedrag in zijn boekhouding had geregistreerd. De daadwerkelijke vergoeding van deze kosten door de Commissie hing vervolgens af van het in de overeenkomst vastgestelde vergoedingspercentage, dat in casu 48,37 % bedroeg. Hieruit volgt dat, indien de onderaannemers daadwerkelijk meer kosten hadden gemaakt en hogere facturen hadden kunnen opstellen, deze facturen eerst volledig door Mermayde hadden moeten worden betaald om in aanmerking te komen. De kosten in kwestie zouden dan kunnen worden vergoed op 48,37 %. Dit terugbetalingspercentage betekende inderdaad dat Mermayde 51,63 % van alle subsidiabele kosten moest dragen, met inbegrip van uitbestedingskosten. Zoals klager aanvoerde, had de Commissie haar interpretatie van de contractuele gevolgen van het vijfde kaderprogramma niet gewijzigd. Het was echter juist om te stellen dat tijdens de financiële controle een fout in de verwerking van de betalingen voor het project werd ontdekt, namelijk dat het terugbetalingspercentage voor Mermayde 48,37 % en niet 100 % had moeten bedragen. Dit verklaart het bedrag van de invorderingsopdracht.

2.6 In zijn opmerkingen voerde klager aan dat de klacht in zijn advies niet correct was samengevat door de Commissie, aangezien de werkelijke essentie van zijn klacht was dat de Commissie Mermayde had moeten meedelen dat haar onderaannemers contractanten bij de Commissie hadden moeten worden om ervoor te zorgen dat Mermayde in aanmerking zou komen voor door de onderaannemers gemaakte kosten. Mermayde kon echter aanvaarden dat de regels tussen het vierde en het vijfde kaderprogramma met betrekking tot de rol van onderaannemers en de subsidiabiliteit van de kosten van onderaanneming niet formeel waren gewijzigd. Hij voegde eraan toe dat de interpretatie van deze regels en de uitvoering ervan mogelijk is veranderd. Het probleem was dat in de financiële tabel de totale kosten en de gevraagde bedragen voor de subcontractanten waren vastgesteld en dat Mermayde er derhalve van uitging dat de desbetreffende bedragen inderdaad bij de Commissie konden worden opgevraagd. De Commissie heeft waarschijnlijk in juridische zin gelijk gehad door te stellen dat slechts 48,37 % van de 50 % in de tabel subsidiabele kosten waren, maar dit feit was zeker verwarrend. In besprekingen met de auditors werd het voorstel om een aanvullende rechtvaardiging te vinden voor de totale kosten van onderaanneming niet tegengesproken. De Commissie heeft echter geen rekening gehouden met het feit dat een brief aan de financieel ambtenaar was gestuurd waarin werd gesuggereerd dat Mermayde alle documenten zou verzamelen en indienen die de totale kosten van de subcontractanten zouden rechtvaardigen, waarop de financieel ambtenaar Mermayde adviseerde de voorgestelde motivering samen met een nieuwe kostenstaat toe te zenden. Het was dan ook duidelijk dat de financieel ambtenaar de financiële gevolgen niet volledig begreep en dat klager daarom veel werk had verricht om rechtvaardigingen te verzamelen. De Commissie heeft de verstrekte motiveringen echter niet relevant geacht.

2.7 De Ombudsman neemt nota van het volgende uit de correspondentie tussen klager en de Commissie, waarvan klager kopieën ter ondersteuning van zijn klacht heeft ingediend. Op 1 juni 2004 zond klager de Commissie een brief waarin onder meer werd verklaard dat: "Zoals uit het oorspronkelijke voorstel en het contract met de Commissie zal blijken, zou het gevraagde bedrag inderdaad 48,37 % van de totale kosten bedragen. (...) In deze onderaannemingscontracten werden de werkzaamheden omschreven en de maximale financiële bijdrage die zij aan Mermayde mochten factureren. (...) Mermayde heeft de werkelijke totale kosten niet in de respectieve kostenstaten opgenomen. (...) Zodra ik over alle bewijsstukken betreffende de totale kosten heb beschikt, kan ik - indien nodig - een herziene kostenstaat voor de volledige projectperiode opstellen, waaruit blijkt dat het gevraagde bedrag de contractuele 48,37 % van de totale kosten niet overschrijdt." (1) Bij brief van 17 juni 2004 heeft klager nieuwe kostenstaten bij de Commissie ingediend, waarin hij uitlegt dat: "Alleen het verschil is de totale reële kosten van de onderaannemers. Het gevraagde bedrag is identiek aan het eerder gevraagde bedrag. Hierdoor komt het gevraagde percentage uit op een waarde die lager is dan de in de opdracht vermelde 48,37 %"(2).

2.8 Uit het voorgaande blijkt dat Mermayde haar onderaannemers heeft opgedragen haar slechts 48,37 % van hun totale kosten te factureren en dat Mermayde van haar kant slechts 48,37 % van de totale kosten van het project bij de Commissie heeft gedeclareerd. Dit wordt verder bevestigd door het volgende. De totale geraamde kosten van het project bedroegen 222 750 EUR (3), terwijl de totale aanvaarde kosten voor het project 97 303,97 EUR (4) bedroegen, d.w.z. 43,68 % van de totale geraamde kosten. Volgens de Commissie werden in principe alle door Mermayde ingediende kosten aanvaard. Tenzij de werkelijke kosten van het project veel lager waren dan verwacht, wijst dit erop dat Mermayde slechts minder dan 50 % van de werkelijke kosten heeft gedeclareerd.

2.9 De Ombudsman acht het onbetwist dat de financiële bijdrage van de Gemeenschap aan het project werd vastgesteld op 48,37 % van de totale kosten van het project, met een maximum van 107 950 EUR. De vraag blijft echter hoe de kosten gedeclareerd hadden moeten worden om gefinancierd te kunnen worden. Op basis van de punten 2.7 en 2.8 hierboven lijkt klager van mening te zijn dat 48,37 % van de totale kosten van het project had moeten worden gedeclareerd en vervolgens financiering had moeten ontvangen. De Commissie lijkt daarentegen van mening te zijn dat de volledige kosten van het project hadden moeten worden gedeclareerd, waarvan 48,37 % dan financiering zou ontvangen.

2.10 De Ombudsman herinnert er in dit verband aan dat artikel 3 van het contract bepaalt dat "[d]e totale subsidiabele kosten van het project worden geraamd op 222 750 EUR" en dat "[d]e Gemeenschap de subsidiabele kosten van het project financiert (...) tot een maximum van 107 950 EUR". De Ombudsman verstaat onder dit artikel dat de communautaire financiering werd verstrekt op basis van de subsidiabele kosten van het project. De Ombudsman is voorts van mening dat, om de Commissie in staat te stellen de subsidiabele kosten van het project te bepalen, alle kosten moesten worden gedeclareerd. De Commissie zou dan in dit geval 48,37 % van de door haar subsidiabel verklaarde kosten financieren. Het standpunt van de Commissie dat de volledige kosten van het project hadden moeten worden gedeclareerd, lijkt derhalve redelijk.

2.11 De Ombudsman herinnert er voorts aan dat in artikel 16 van bijlage II bij het contract is bepaald dat "subsidiabele kosten worden vergoed wanneer zij door de hoofdcontractant worden gerechtvaardigd". In casu staat vast dat Mermayde de hoofdaannemer was. Aangezien Mermayde slechts voor minder dan 50 % van de totale kosten een rechtvaardiging lijkt te hebben gegeven, lijkt het redelijk dat de Commissie slechts voor 48,37 % van deze gerechtvaardigde kosten financiering heeft verstrekt.

2.12 De Ombudsman neemt echter nota van het argument van klager dat de financieel functionaris hem adviseerde een motivering van de totale kosten van onderaanneming te verstrekken, maar dat de Commissie de motivering uiteindelijk niet relevant achtte. De Ombudsman herinnert er in dit verband aan dat in artikel 13 van bijlage II bij het contract is bepaald dat de subsidiabele kosten "worden vastgesteld overeenkomstig het boekhoudkundig beginsel op basis van historische kosten en de gebruikelijke interne regels van de hoofdcontractant" en "worden geboekt". Om voor subsidie in aanmerking te komen, moesten de kosten dus in de boekhouding van de hoofdcontractant (in casu Mermayde) worden opgenomen. In artikel 14, lid 3, van dezelfde bijlage is bepaald dat subcontracten ten laste van het contract kunnen worden gebracht indien "de door de betrokken hoofdcontractanten voor eensluidend gewaarmerkte kopieën van de desbetreffende facturen bij de desbetreffende kostenstaten zijn gevoegd", hetgeen verder suggereert dat de kosten van subcontractanten aan de hoofdcontractant moesten worden gefactureerd, dat wil zeggen in de boekhouding van de hoofdcontractant. De Commissie lijkt dus in overeenstemming met het contract te hebben gehandeld door te oordelen dat alleen de kosten van de onderaannemers die daadwerkelijk door de hoofdcontractant, te weten Mermayde, werden gedragen, in aanmerking kwamen voor 48,37 % van de financiering. De Ombudsman vindt in de correspondentie tussen klager en de financieel functionaris van de Commissie niets dat erop wijst dat deze laatste Mermayde heeft geadviseerd bewijsstukken over te leggen van de kosten van de onderaannemers die Mermayde niet had gedragen, temeer daar hij in een e-mail van 7 juni 2004 (5) verwijst naar "ondersteunende documenten en facturen"(6).

2.13 Volgens de Ombudsman blijkt uit het bovenstaande dat klager de werking van de betrokken communautaire financieringsregeling en de wijze waarop de kosten hadden moeten worden gedeclareerd, verkeerd heeft begrepen. De vraag blijft dus of er in de voorbereidingen voor de ondertekening van het contract iets was dat de Commissie had moeten doen vermoeden dat er sprake was van een misverstand en dat haar ertoe had aangezet het contract voor klager te verduidelijken.

2.14 De Ombudsman herinnert er in dit verband aan dat klager van mening was dat de twee bijlagen bij het contract verwarrend waren, met name omdat in de financiële tabel in bijlage I de totale kosten en de gevraagde bedragen voor de subcontractanten werden vermeld, terwijl in bijlage II werd vermeld dat alleen de werkelijke kosten van de subcontractanten door de coördinator subsidiabel waren. De Ombudsman merkt op dat in de financiële tabel in kwestie de subcontractanten werden vermeld, samen met hun respectieve totale kosten en "EU-bijdrage", die varieerden van 0 tot 100 % van de totale kosten. Het is juist dat de financiële tabel, wanneer afzonderlijk naar de subcontractanten wordt gekeken, niet verenigbaar is met het standpunt van de Commissie over de wijze waarop de kosten moeten worden gedeclareerd om voor financiering in aanmerking te komen, aangezien de kosten van een specifieke subcontractant, afzonderlijk beschouwd, niet voor 100 % door de Gemeenschap konden worden gefinancierd. Na Mermayde te hebben gefactureerd, zou slechts 48,37 % van de gefactureerde kosten van de subcontractant communautaire financiering ontvangen. De Ombudsman is echter van mening dat de financiële tabel in kwestie onvoldoende redenen heeft gegeven voor de Commissie om achterdochtig te worden over het inzicht van de klager in de financieringsregeling, aangezien het totaal van de vermelde "EU-bijdrage" werd vastgesteld op 107 950 EUR, volledig in overeenstemming met artikel 3 van het contract. De Ombudsman heeft geen andere reden gevonden waarom de Commissie had moeten vermoeden dat klager de financieringsregeling verkeerd had begrepen.

2.15 Wat betreft het argument van klager in de klacht dat de Commissie hem had moeten informeren over de nieuwe regels van het vijfde kaderprogramma en de mogelijke negatieve gevolgen van het gebruik van onderaannemers, merkt de Ombudsman op dat klager in zijn opmerkingen erkende dat de regels waarschijnlijk niet waren veranderd tussen het vierde en het vijfde kaderprogramma met betrekking tot de subsidiabiliteit van de kosten van onderaanneming, maar dat de interpretatie van de regels mogelijk was geweest. De Ombudsman heeft echter geen aanwijzingen gevonden dat de Commissie in het kader van het vierde kaderprogramma de regels zodanig heeft geïnterpreteerd dat zij financiering verschafte voor kosten van andere entiteiten dan de hoofdcontractanten die niet door deze contractanten waren overgenomen door middel van facturering. De Ombudsman merkt voorts op dat de "negatieve gevolgen" van het gebruik van onderaannemers hadden kunnen worden vermeden door deze onderaannemers hun volledige kosten te laten factureren aan Mermayde, die dan financiering zou hebben ontvangen op basis van deze volledige kosten. De Ombudsman acht daarom geen informatieplicht met betrekking tot deze kwestie.

2.16 De Ombudsman vindt het zeker jammer dat klager de financieringsregeling van de Commissie verkeerd lijkt te hebben begrepen. Gezien het bovenstaande stelt hij echter vast dat de Commissie ter zake geen wanbeheer heeft gepleegd.

2.17 Niettegenstaande het bovenstaande merkt de Ombudsman op dat de Commissie in haar tweede invorderingsbrief van 4 november 2004 de betekenis heeft uitgelegd van kosten die "in de boekhouding zijn opgenomen" met betrekking tot de kosten van onderaanneming, en daarbij heeft verklaard dat deze kosten alleen kunnen worden vergoed tegen het in het contract vastgestelde tarief (in dit geval 48,37 %) voor zover een onderaannemer een factuur heeft ingediend bij de contractant die de contractant volledig heeft betaald. De Ombudsman is van mening dat het, om mogelijke toekomstige misverstanden over de financiering van de kosten van onderaanneming te voorkomen, nuttig zou zijn als de Commissie stappen zou kunnen ondernemen om de duidelijkheid van de contracten voor communautaire financiering te verbeteren door in expliciete bewoordingen uit te leggen aan welke voorwaarden moet worden voldaan om deze kosten in aanmerking te kunnen nemen. De Ombudsman zal in dit verband nog een opmerking maken.

3 Het argument van de klager

3.1 Klager voerde aan dat de Commissie haar terugvorderingsbesluit moest intrekken en het teruggevorderde bedrag van 52 589,23 EUR moest terugbetalen aan de projectcoördinator, Mermayde.

3.2 De Commissie voerde aan dat de controleurs tijdens de audit van het project door de Commissie in april 2004 de subsidiabiliteit en rechtvaardiging van in principe alle door de financieel ambtenaar aanvaarde kosten bevestigden, met name alle door Mermayde ingediende kosten voor onderaanneming. Er was slechts een kleine kostencorrectie van 4 860,84 EUR ten gunste van de Commissie op het totale kostenniveau. Niettemin moest als gevolg van de controle 52 589,23 EUR worden teruggevorderd. Het bedrag van 2 351,19 EUR was een follow-up van de kostenaanpassing, terwijl 50 238,04 EUR door Mermayde moest worden terugbetaald als gevolg van een aanvankelijke te hoge betaling tegen een terugbetalingspercentage van 100 % in plaats van 48,37 %. De financieel functionaris had de betaling ten onrechte gebaseerd op een terugbetalingspercentage van 100 % en niet op het contractueel vastgestelde percentage van 48,37 %. Door corrigerende maatregelen te nemen en om terugvordering van het te veel betaalde bedrag te verzoeken, handelde de Commissie volledig in overeenstemming met de contractuele bepalingen en de auditconclusies. De Commissie betreurde de fout, die de klager echter duidelijk was in het licht van de contractuele regelingen.

3.3 De Ombudsman acht het in de onderhavige zaak onbetwist dat het vergoedingspercentage 48,37 % zou bedragen. Voorts blijkt uit punt 3.2 hierboven dat de Commissie de in aanmerking komende kosten correct heeft berekend, wat betekent dat er inderdaad sprake was van een onjuist te veel betaald bedrag. Helaas lijkt dit te veel betaalde bedrag samen te vallen met het misverstand van klager over de berekening van de subsidiabele kosten, zodat hij de fout niet heeft opgemerkt. Op basis van de bevinding van de Ombudsman dat er geen sprake is van wanbeheer in punt 3.2 hierboven, lijkt het terugvorderingsbesluit van de Commissie echter redelijk en kan het argument van klager derhalve niet worden aanvaard.

4 Conclusie

Op basis van het onderzoek van de Ombudsman naar deze klacht lijkt er geen sprake te zijn geweest van wanbeheer door de Commissie. De Ombudsman sluit daarom de zaak.

De voorzitter van de Commissie zal ook van dit besluit in kennis worden gesteld.

BIJZONDERE OPMERKING

De Ombudsman is van mening dat het, om mogelijke toekomstige misverstanden over de financiering van de kosten van onderaanneming te voorkomen, nuttig zou zijn als de Commissie stappen zou kunnen ondernemen om de duidelijkheid van de contracten voor communautaire financiering te verbeteren door in expliciete bewoordingen uit te leggen aan welke voorwaarden moet worden voldaan om deze kosten in aanmerking te kunnen nemen.

Met vriendelijke groet,

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

---

(1) Onderstreping van de Ombudsman.

(2) Onderstreping van de Ombudsman.

(3) Artikel 3 van het contract, waarvan klager bij zijn klacht een afschrift heeft ingediend.

(4) Global Financial Overview, gevoegd bij de brief van de Commissie van 11 mei 2004 aan Mermayde, waarvan klager bij zijn klacht kopieën heeft ingediend.

(5) Een kopie daarvan werd door klager bij zijn klacht ingediend.

(6) Onderstreping van de Ombudsman.