Lo sfondo

1. Il caso riguardava una procedura di gara della Commissione europea per la fornitura di servizi informatici di gestione e servizi connessi, avviata nel 2010. Il denunciante è un consorzio la cui offerta per l'appalto in questione non è stata accolta.

2. A seguito di una richiesta del denunciante, la Commissione le ha fornito ulteriori informazioni sull'offerta, comprese informazioni sull'aggiudicatario. Sulla base di tali informazioni, il denunciante ha scoperto che il sito di ripristino in caso di disastro («DRS») proposto dall'aggiudicatario non era una soluzione di livello 4 [1] come richiesto dall'offerta. Il denunciante ha scritto alla Commissione sostenendo che, in primo luogo, la sezione 9.2.21 dell'allegato II.A.2 del capitolato d'oneri prevede quanto segue: "Un sito di ripristino in caso di disastro (livello 4) dovrebbe essere fornito ad almeno 100 km di distanza da Lussemburgo (Kirchberg) per garantire una disponibilità totale in caso di disastro a integrazione del centro dati principale e di backup " e, in secondo luogo, nelle sue risposte alle domande degli offerenti, la Commissione ha spiegato che "il sito di ripristino in caso di disastro deve essere di livello 4"[2].

3. Nella sua risposta, la Commissione ha confermato che il capitolato d'oneri e le risposte alle domande menzionano un DRS Tier-4. Ha tuttavia sostenuto che, sebbene l'aggiudicatario abbia proposto di fornire un DRS di livello 3, "questo elemento non può di per sé comportare automaticamente l'esclusione della sua offerta in quanto non costituisce né un criterio di esclusione né un criterio di selezione". La Commissione ha affermato che il comitato di valutazione ha tenuto conto di questo elemento, ha dato una valutazione negativa e, pertanto, ha assegnato all'aggiudicatario un minor numero di punti. Il comitato di valutazione ha concluso che tale elemento non comportava un difetto di conformità al capitolato d'oneri e ha dichiarato che "i vantaggi superano tuttavia i punti deboli".

4. Insoddisfatto della risposta della Commissione, il 4 dicembre 2012 il denunciante ha presentato la denuncia al Mediatore europeo [3].

5. L'8 gennaio 2013 il Mediatore ha avviato un'indagine sulla denuncia e ha individuato le seguenti accuse e richieste:

1) Nell'effettuare la valutazione delle offerte presentate in risposta al bando di gara in questione, la Commissione ha violato le norme e i principi pertinenti.

2) La Commissione dovrebbe risarcire il denunciante per tutti i danni subiti, tra cui, a titolo esemplificativo ma non esaustivo, le spese di partecipazione alla gara (1 500 000 EUR) e la perdita di profitto.

Sulla censura secondo cui, nell’effettuare la valutazione delle offerte presentate in risposta all’invito a presentare offerte di cui trattasi, la Commissione avrebbe violato le norme e i principi pertinenti

Progetti di raccomandazione del Mediatore

6. Nel formulare progetti di raccomandazioni alla Commissione, il Mediatore ha tenuto conto delle argomentazioni e dei pareri presentati dalle parti. La questione del requisito Tier-4 DRS nei documenti di gara ha occupato un posto centrale sia nelle osservazioni delle parti che nell'analisi del Mediatore.

7. In particolare, a suo avviso, la Commissione ha fornito un resoconto dettagliato dei fatti all’origine della denuncia e delle fasi che hanno portato alla selezione dell’aggiudicatario. In particolare, la Commissione ha informato il Mediatore che il comitato di valutazione ha proceduto sia a una valutazione tecnica che a una valutazione finanziaria. La Commissione ha affermato che, sebbene tecnicamente l'offerta del denunciante fosse la migliore, l'offerente vincitore ha presentato l'offerta più economica. Sulla base della formula utilizzata, l'aggiudicatario ha offerto il miglior rapporto qualità/prezzo ed è stato aggiudicato l'appalto.

8. Per quanto riguarda l'argomentazione principale del denunciante secondo cui il capitolato d'oneri, nonché le risposte alle domande degli offerenti, chiarivano che era necessario un DRS di livello Tier-4, la Commissione ha riconosciuto che questo era effettivamente il caso. La Commissione ha tuttavia sostenuto che tale requisito è stato valutato come uno dei 33 "elementi" elencati nel criterio di aggiudicazione "Adeguatezza dell'organizzazione, dei metodi, dei processi e dei servizi proposti per sostenere l'eccellenza operativa"nella valutazione tecnica. La Commissione ha osservato che il comitato di valutazione "ha preso in considerazione questo aspetto formale dando all'offerente vincitore una valutazione negativa per questo elemento e, quindi, un minor numero di punti". Nello specifico, la relazione di valutazione afferma: "Il sito proposto per il ripristino in caso di disastro è conforme solo al livello 3, mentre il livello 4 è stato richiesto nell'allegato tecnico". Tuttavia, tale relazione conclude quanto segue: "La visione dell'offerente riguardo a questo criterio è davvero innovativa e offre soluzioni interessanti, garantendo nel contempo l'eccellenza operativa. I vantaggi però superano i punti deboli". La Commissione ha sostenuto che, sulla base del regolamento finanziario, non poteva respingere l’offerta vincente in quanto conforme al capitolato d’oneri.

9. Alla luce di quanto precede, la Commissione ha sostenuto che la sua valutazione, classificazione e selezione finale erano conformi alle pertinenti norme applicabili, ai principi di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza e ai principi di buona amministrazione. La Commissione ha pertanto ritenuto che la richiesta del denunciante di risarcimento per le spese sostenute nella preparazione della sua offerta e per la perdita di profitto non fosse giustificata.

10. Nelle sue osservazioni, il denunciante ha contestato gli argomenti della Commissione e ha sostenuto che quest'ultima non ha garantito la parità di trattamento tra i potenziali offerenti, falsando così la concorrenza.

11. Nella sua analisi, il Mediatore si è concentrato sulla questione se la Commissione abbia commesso un errore manifesto di valutazione nel ritenere che l'offerta vincente fosse conforme al capitolato d'oneri nonostante avesse proposto una soluzione DRS Tier-3 quando era necessaria una Tier-4 [4].

12. Il Mediatore ha ritenuto che dal fascicolo di gara risultasse chiaro che la Commissione aveva chiesto una soluzione specifica e ha confermato, in risposta a diverse domande, che l'alternativa da essa infine accettata non era accettabile. Era quindi evidente che la Commissione accettava un’offerta che non corrispondeva a quanto da essa richiesto. Era inoltre chiaro che il requisito del DRS Tier-4, come sostenuto dal denunciante, avrebbe potuto avere l'effetto di dissuadere i potenziali offerenti dalla partecipazione alla procedura di gara in questione. Ciò è stato decisivo e il Mediatore è giunto alla conclusione che la Commissione aveva commesso un errore. Di conseguenza, il Mediatore ha ritenuto che, ritenendo che l’offerta vincitrice fosse conforme al capitolato d’oneri, la Commissione fosse incorsa in un errore manifesto di valutazione ai sensi delle norme pertinenti che costituivano un caso di cattiva amministrazione.

13. Avendo constatato che la Commissione aveva commesso una cattiva amministrazione, il Mediatore ha raccomandato che, al fine di rimediare a tale errore, la Commissione riconosca la cattiva amministrazione e affronti la richiesta di risarcimento del denunciante.

14. Di conseguenza, il Mediatore ha presentato alla Commissione i seguenti progetti di raccomandazioni:

"La Commissione dovrebbe riconoscere che, ritenendo che l'offerta vincitrice fosse conforme al capitolato d'oneri, ha commesso cattiva amministrazione.

La Commissione dovrebbe esaminare la domanda di risarcimento presentata dal denunciante."

15. Nel suo parere circostanziato sui progetti di raccomandazioni del Mediatore, la Commissione ha dichiarato di intenderli nel senso che, diminuendo i punteggi attribuiti all'offerta vincente che non offriva un DRS Tier-4 invece di respingerlo del tutto, la Commissione ha commesso un errore manifesto di valutazione. Secondo la Commissione, ciò equivale a stabilire che il requisito di un DRS di classe 4 era un requisito essenziale che poteva portare all'eliminazione dell'aggiudicatario in linea con le modalità di applicazione del regolamento finanziario [5].

16. La Commissione ha tuttavia sostenuto che il DRS Tier-4 non era un requisito essenziale. Ha fatto riferimento alla formulazione della clausola specifica del capitolato d'oneri [6] e ad altre parti del capitolato d'oneri [7], che fornivano informazioni dettagliate sui requisiti sostanziali per il DRS incluso nell'offerta, nonché al suo orientamento generale per quanto riguarda i centri dati [8], al fine di sostenere che la necessità di un DRS di livello 4 non era tale da renderlo un requisito essenziale.

17. Inoltre, la Commissione ha operato una distinzione tra lo "standard di costruzione e infrastruttura" che va dal livello 1 al livello 4 e i "metodi di ripristino in caso di catastrofe", che vanno dal livello 1 al livello 7. Essa ha sostenuto che la sezione 3.2 del documento di riferimento [R17] faceva evidentemente riferimento a quest’ultimo [9]. Al contrario, la sezione 9.2.21 dell'allegato II.A.2 del capitolato d'oneri si riferiva agli edifici e alle infrastrutture di livello 4 in modo molto breve ("un DRS (livello Tier4)" - tra parentesi - "dovrebbe essere fornito ...") poiché non era un requisito essenziale. La Commissione ha sostenuto che le caratteristiche dell'edificio che ospita il DRS erano di secondaria importanza, dato che l'obiettivo principale era garantire che una catastrofe non interrompesse la continuità operativa o, in altre parole, che fossero disponibili metodi o servizi efficienti per recuperare rapidamente i dati in caso di catastrofe. In poche parole, la Commissione ha affermato che, sebbene il capitolato d'oneri richiedesse un metodo di ripristino in caso di disastro Tier-4 o Tier-5 come elemento essenziale, non richiedeva lo standard di costruzione e infrastruttura Tier-4 "con la stessa resistenza".

18. Per quanto riguarda le domande poste dagli offerenti in relazione al requisito Tier-4 DRS, la Commissione ha dichiarato, per quanto riguarda l'interrogazione n. 66 che chiedeva alla Commissione di "approfondire il requisito Tier 4 come specificato nella [sezione] 9.2.21", che, facendo riferimento al documento di riferimento [R17], la sua risposta riguardava inequivocabilmente la norma 7-Tier relativa ai metodi di ripristino in caso di disastro. La Commissione ha tuttavia riconosciuto che le risposte alle domande 110, 158 e 160 avrebbero potuto essere più chiare al fine di riflettere meglio la necessità primaria della Commissione di essere in grado di recuperare rapidamente i propri dati in caso di incidente grave. Tuttavia, secondo la Commissione, ciò non potrebbe trasformare la valutazione della Commissione in un errore manifesto di valutazione.

19. La Commissione ha inoltre insistito sul fatto che, in qualità di professionista in questo settore, il denunciante era consapevole del fatto che il bando di gara poneva l'accento sulla classificazione relativa ai metodi di ripristino in caso di disastro piuttosto che sulla classificazione relativa all'edificio e alle infrastrutture. A tale riguardo, la Commissione ha sostenuto che l'aggiudicatario "era pienamente conforme a questo requisito espresso di livello 4 o 5 nel modello a 7 livelli". La Commissione ha ribadito che il comitato di valutazione ha osservato che l'offerente vincitore ha proposto un DRS che "è conforme solo al livello 3 mentre il livello 4 è stato richiesto nell'allegato tecnico"e che tale osservazione, tuttavia, si riferiva ai 4 livelli di edifici e infrastrutture. Poiché tale requisito non era essenziale, il comitato di valutazione ha ritenuto che si trattasse di un settore di qualità tecnica inferiore e, pertanto, l'offerta vincitrice ha ottenuto un punteggio inferiore rispetto all'offerta del denunciante per questo elemento.

20. La Commissione ha inoltre sostenuto che "sarebbe stato contrario alle norme applicabili alla procedura di gara e sproporzionato considerare l'offerta vincente come una variante e respingerla in quanto il requisito di livello 4 per la costruzione e l'infrastruttura del DRS non è essenziale per il presente contratto". La Commissione ha aggiunto che non poteva respingere l'offerta vincente in quanto "rispettava pienamente il capitolato d'oneri. Ciò sarebbe stato anche manifestamente una violazione dei principi di proporzionalità e di parità di trattamento e contrario ai principi di economia e di sana gestione finanziaria, nonché all'insieme delle norme che disciplinano il presente bando di gara".

21. La Commissione ha dichiarato che l'offerta del denunciante era tecnicamente l'offerta migliore, mentre l'offerente vincitore ha ottenuto il secondo miglior punteggio, pertanto la valutazione del requisito DRS non ha influito sulla valutazione tecnica. Da un punto di vista finanziario, la Commissione ha affermato che il DRS rappresenta tra il 2,8% e il 4,25% del valore totale del contratto. Tuttavia, il valore dell'offerta del denunciante era superiore del 24,68% (o 30,6 milioni di EUR) rispetto all'offerta vincente e, pertanto, il costo del DRS non modifica in alcun modo la valutazione finanziaria di questa procedura di appalto.

22. Per quanto riguarda la constatazione del Mediatore circa l'effetto dissuasivo che il requisito Tier-4 DRS avrebbe potuto avere per i potenziali offerenti, la Commissione ha sostenuto di aver prestato la dovuta attenzione e di aver fatto tutto il possibile per massimizzare la concorrenza per questo appalto. Ciò è dimostrato dal fatto che non ha mai ricevuto più offerte in risposta ad altri bandi di gara relativi alle attività operative informatiche. La Commissione ha respinto l'argomentazione del denunciante secondo cui il requisito Tier-4 ha causato la mancata partecipazione di diverse società perché tale sito "non è disponibile nell'ambito geografico del Belgio" in quanto a) ha ricevuto un gran numero di offerte, b) non vi era alcuna indicazione in merito all'ubicazione del DRS nel capitolato d'oneri e c) era possibile subappaltare il DRS a uno dei numerosi fornitori specializzati nell'UE. Di conseguenza, la Commissione ha sostenuto che il requisito in questione non poteva avere un effetto dissuasivo per i potenziali offerenti. Né si poteva ritenere che distorcesse la concorrenza.

23. In conclusione, la Commissione ha ritenuto che l’offerta vincitrice fosse conforme ai requisiti essenziali stabiliti nel capitolato d’oneri. Essa ha fatto valere l’assenza di errore manifesto di valutazione e, pertanto, di cattiva amministrazione. La Commissione ha pertanto ritenuto la richiesta di risarcimento del denunciante infondata e sproporzionata alla luce delle circostanze di tale denuncia e ha espresso disaccordo con la proposta del Mediatore di affrontarla.

24. Nelle sue osservazioni, il denunciante ha sostenuto che la giurisprudenza della CGUE è chiara: le specifiche tecniche dovrebbero essere chiaramente indicate, in modo che tutti gli offerenti sappiano quali sono le condizioni stabilite dall'amministrazione aggiudicatrice. Inoltre, il principio di trasparenza implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano redatte in modo chiaro, preciso e inequivocabile nel capitolato d’oneri affinché, da un lato, tutti gli offerenti ragionevolmente informati che esercitano la normale diligenza possano comprenderne l’esatta importanza e interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, l’amministrazione aggiudicatrice possa verificare se le offerte presentate soddisfino i criteri applicabili all’appalto in questione [10].

25. Il denunciante ha aggiunto che, inserendo il requisito del DRS Tier-4 nel capitolato d'oneri e confermando la necessità che tale requisito sia soddisfatto nelle sue risposte, la Commissione ha stabilito un requisito obbligatorio che ora sostiene non essenziale. Tuttavia, sia nel capitolato d'oneri che nelle sue risposte, la Commissione ha utilizzato la formulazione "dovrebbe essere fornito", "è necessario", "deve essere", il che conferma l'opinione secondo cui il requisito è stato presentato come obbligatorio. Secondo il denunciante, la commissione valutatrice avrebbe quindi dovuto respingere l'offerta vincitrice e non limitarsi ad attribuirle un punteggio inferiore.

26. Inoltre, per quanto riguarda l'argomento della Commissione secondo cui il requisito Tier-4 DRS è menzionato in modo molto breve e che ciò ribadisce la sua natura non essenziale, il denunciante ha dichiarato di non vedere come la brevità della dichiarazione possa indicare il carattere non obbligatorio del requisito. Una formulazione chiara, precisa e inequivocabile, in particolare una cifra esatta, non può essere oggetto di alcuna diversa o ulteriore interpretazione o giustificazione. Il denunciante ha sostenuto che un requisito Tier-4 è e rimane un requisito Tier-4 e non un requisito Tier-l, -2 o -3.

27. Il denunciante ha poi contestato la validità della distinzione operata dalla Commissione tra lo «standard edilizio e infrastrutturale» e il «metodo di recupero in caso di catastrofe». Secondo il denunciante, l'aggiudicatario ha offerto un edificio di livello 3 e, sebbene la Commissione affermi che l'aggiudicatario era pienamente conforme al requisito del metodo minimo di ripristino in caso di disastro di livello 4, non ha dimostrato in che modo l'aggiudicatario ha raggiunto tale conformità proponendo solo un edificio di livello 3.

28. Per quanto riguarda l'importanza secondaria attribuita dalla Commissione all'infrastruttura edilizia rispetto alla continuità operativa, il denunciante si è basato sulle dichiarazioni della Corte nella causa Commissione/Paesi Bassi [11], secondo cui tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione devono essere redatte in modo chiaro, preciso e inequivocabile. Tenuto conto del fatto che la Commissione ha ammesso che le risposte alle domande 110, 158 e 160 avrebbero potuto essere più chiare, ne consegue, secondo il denunciante, che gli offerenti che esercitavano la normale diligenza non potevano comprendere l'esatta importanza del capitolato d'oneri e interpretarli allo stesso modo.

29. Successivamente, il denunciante ha contestato il ragionamento della Commissione secondo cui, in quanto professionista in questo settore, il denunciante dovrebbe sapere che la Commissione ha posto l'accento sulla classificazione relativa al metodo di ripristino in caso di disastro, piuttosto che sulla classificazione relativa all'edificio e alle infrastrutture. A suo avviso, la regola generale di trasparenza obbliga l’amministrazione aggiudicatrice a redigere il capitolato d’oneri in modo tale che esso sia inteso allo stesso modo da tutti gli offerenti e senza dover ricorrere a interpretazioni soggettive. Per fugare ogni dubbio, la Commissione ha confermato senza ambiguità nelle sue risposte alle domande degli offerenti che il sito di ripristino in caso di disastro "deve essere di livello 4".

30. Per quanto riguarda l'argomentazione della Commissione secondo cui essa ha esercitato la dovuta diligenza e ha fatto tutto il possibile per massimizzare la concorrenza per questo appalto, il denunciante ha sostenuto di non aver trovato alcun argomento che rispondesse all'asserzione relativa alla possibilità che altri potenziali offerenti si astenessero dal partecipare alla procedura di gara.

31. Infine, il denunciante ha sostenuto che, secondo il Vademecum [12] sugli appalti pubblici della Commissione europea, le offerte devono essere respinte nella fase di valutazione se propongono una soluzione diversa da quella prevista.

Valutazione del Mediatore dopo i progetti di raccomandazioni

Primo progetto di raccomandazione

32. La Commissione ha rifiutato di riconoscere che, ritenendo che l’offerta vincitrice fosse conforme al capitolato d’oneri, essa avrebbe commesso una cattiva amministrazione. La Commissione ha inteso la constatazione di cattiva amministrazione del Mediatore nel senso che, poiché l'offerta vincitrice non soddisfaceva il requisito del DRS Tier-4, avrebbe dovuto respingerla. Secondo la Commissione, tuttavia, per poter respingere l'offerta vincente, il DRS Tier-4 avrebbe dovuto costituire un «requisito essenziale» ai sensi delle modalità di esecuzione del regolamento finanziario. Di conseguenza, la Commissione ha concentrato i suoi sforzi sul tentativo di dimostrare che il requisito del DRS Tier-4 non era essenziale.

33. Il Mediatore ritiene che l'approccio della Commissione all'analisi del caso e alla difesa della sua posizione non sia convincente.

34. Da una lettura superficiale dell'analisi che ha portato al suo progetto di raccomandazione emerge chiaramente che il Mediatore ha formulato due conclusioni fondamentali: a) il Mediatore ha sottolineato che la Commissione ha accettato un'offerta per qualcosa di diverso da quanto aveva chiesto; b) il Mediatore ha ritenuto che lo standard DRS Tier-4 richiesto dal bando di gara ma, in ultima analisi, non dall'offerente vincitore, avrebbe potuto avere l'effetto di dissuadere i potenziali offerenti.

35. Prima di analizzare le argomentazioni della Commissione in relazione alle sue conclusioni, il Mediatore ritiene utile riassumere la giurisprudenza costante della Corte di giustizia dell'Unione europea secondo cui, 1) l'amministrazione aggiudicatrice è tenuta a garantire, in ogni fase di una procedura di gara, il rispetto del principio della parità di trattamento e, di conseguenza, della parità di opportunità per tutti gli offerenti [13], e 2) in base a tale principio, il cui scopo è promuovere lo sviluppo di una concorrenza sana ed efficace tra le imprese che partecipano a una procedura di appalto pubblico, a tutti gli offerenti devono essere offerte pari opportunità nella formulazione delle loro offerte, il che implica pertanto che le offerte di tutti i concorrenti devono essere soggette alle stesse condizioni [14].

36. Inoltre, secondo la stessa giurisprudenza, il principio di trasparenza, che mira essenzialmente ad escludere qualsiasi rischio di favoritismi o arbitrarietà da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano redatte in modo chiaro, preciso e inequivocabile nel bando di gara o nel capitolato d’oneri [15]. È importante sottolineare che il principio di trasparenza implica pertanto che tutte le informazioni tecniche pertinenti ai fini di una corretta comprensione del bando di gara o del capitolato d'oneri debbano essere messe a disposizione quanto prima di tutte le imprese che partecipano a una procedura di appalto pubblico al fine, da un lato, di consentire a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l'esatta portata e di interpretarli allo stesso modo e, dall'altro, di consentire all'amministrazione aggiudicatrice di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti soddisfano i criteri dell'appalto in questione [16].

37. Tenendo conto di quanto precede, il Mediatore ritiene necessario esaminare le principali argomentazioni della Commissione, in relazione alla constatazione a), che i) il requisito del DRS di livello 4 non era essenziale e che ii) non aveva il significato attribuitogli dal Mediatore.

38. Per quanto riguarda il punto i), occorre rilevare che la necessità o meno di un requisito in una gara d’appalto deve essere chiaramente indicata nel capitolato d’oneri. Anche se la Commissione avesse inizialmente chiarito che il requisito Tier-4 DRS non era essenziale - cosa che non ha fatto -, almeno una delle sue risposte alle domande degli offerenti ("deve essere Tier4") può essere intesa solo nel senso che si trattava di una condizione che doveva essere soddisfatta [17].

39. Per quanto riguarda il punto ii), la distinzione operata dalla Commissione - invocata per la prima volta in questa fase dell'indagine - tra lo "standard di costruzione e infrastruttura" e il "metodo di ripristino in caso di catastrofe" non conferma il suo caso; semmai, si limita a confermare la constatazione del Mediatore secondo cui la Commissione non ha chiarito agli offerenti cosa significasse effettivamente il requisito Tier-4 DRS [18]. In ogni caso, indipendentemente dalla scala in base alla quale deve essere misurata la conformità al requisito Tier-4, la relazione del comitato di valutazione ha chiarito ("il DRS proposto è conforme al requisito Tier-3") che l'offerta vincitrice non soddisfaceva tale requisito.

40. Ne consegue che la Commissione non ha esposto le condizioni con sufficiente chiarezza nel caso di specie. Inoltre, la Commissione non ha presentato argomenti o elementi di prova sufficientemente convincenti a sostegno della sua affermazione secondo cui l’offerta vincitrice era conforme a tutte le specifiche di gara. Il Mediatore conferma pertanto la sua conclusione secondo cui, accettando un’offerta non conforme al requisito del DRS Tier-4, la Commissione è incorsa in un errore manifesto di valutazione.

41. Per quanto riguarda la constatazione b), l'argomento della Commissione secondo cui vi sarebbe stato un aumento del numero di offerte ricevute non dimostra, di per sé, che i potenziali offerenti non fossero scoraggiati dal presentare un'offerta. È evidente che il capitolato d’oneri conteneva un requisito DRS di livello 4, sul quale gli operatori economici interessati si sono legittimamente basati per decidere di presentare un’offerta o, d’altro canto, di non partecipare alla procedura di appalto in questione [19]. Ne consegue che gli argomenti della Commissione secondo cui i potenziali offerenti non avrebbero potuto essere dissuasi dal requisito del DRS Tier-4 e, di conseguenza, la concorrenza non avrebbe potuto essere falsata, non sono dimostrati.

42. Alla luce delle considerazioni di cui sopra, il Mediatore ritiene che la Commissione abbia agito in modo errato quando non ha accettato il progetto di raccomandazione.

Secondo progetto di raccomandazione

43. Nell'interesse dell'equità e alla luce delle circostanze particolari del caso, il Mediatore ha raccomandato alla Commissione di esaminare la richiesta del denunciante di risarcimento per le spese di partecipazione all'appalto e la perdita di profitto. Tale raccomandazione teneva conto del fatto che, se la Commissione avesse chiarito che un DRS di livello 3 poteva essere accettabile, il denunciante avrebbe potuto presentare un'offerta diversa (ed eventualmente aggiudicataria). Ancora più importante, tale raccomandazione rifletteva il fatto che, nel valutare le offerte, la Commissione, a scapito del denunciante, si discostava dai propri requisiti di offerta chiaramente indicati. Poiché la Commissione ha rifiutato di accogliere la sua prima raccomandazione, essa non ha neppure accettato la sua seconda raccomandazione.

Osservazioni conclusive

44. Il Mediatore si rammarica che, nel suo parere circostanziato, la Commissione non abbia accettato le sue raccomandazioni e non abbia fornito ragioni convincenti per farlo. In effetti, le ragioni della Commissione per respingere le raccomandazioni del Mediatore sono deboli. La sua posizione si basa sul rigetto del chiaro significato delle sue stesse parole nel suo capitolato d'oneri e anche nelle sue risposte alle domande degli offerenti. Il Mediatore chiude l'indagine con due osservazioni critiche. A causa degli importi di denaro pubblico spesi nel contratto in questione, il Mediatore invierà, per conoscenza, una copia della presente decisione ai presidenti del Parlamento europeo e della Corte dei conti europea.

Conclusione

Sulla base dell'indagine relativa alla presente denuncia, il Mediatore la chiude con le seguenti osservazioni critiche:

Una buona amministrazione impone alle amministrazioni aggiudicatrici di garantire che le offerte presentate nell'ambito di procedure di appalto pubblico finanziate dal bilancio dell'Unione siano accettate e valutate solo se soddisfano tutti i criteri di aggiudicazione stabiliti nel capitolato d'oneri. Nel caso di specie, ritenendo che l’offerta aggiudicataria fosse conforme al capitolato d’oneri, pur offrendo una soluzione diversa da quella specificata, la Commissione non ha soddisfatto tale requisito. Si trattava di cattiva amministrazione.

È requisito di buona amministrazione che un’istituzione risarcisca qualsiasi perdita subita da qualsiasi persona a seguito delle azioni di tale istituzione. In questo caso, la Commissione si è rifiutata di esaminare e successivamente di risarcire le perdite subite dal denunciante a causa del mancato rispetto da parte della Commissione delle specifiche stabilite nella sua procedura di gara. Ciò costituiva anche una cattiva amministrazione.

Il denunciante e la Commissione saranno informati della presente decisione.

 

Emily O'Reilly
Strasburgo, 29/06/2015

 

[1] I sette livelli di disaster recovery per i sistemi informatici descrivono i vari metodi di recupero dei sistemi informatici mission-critical necessari per supportare la business continuity. Con un DRS Tier-4, è più facile fare tali copie point-in-time (PiT), anche se diverse ore di dati potrebbero ancora essere perse. Per informazioni di base, cfr. http://it.wikipedia.org/wiki/Seven_tiers_of_disaster_recovery

[2] Ad esempio, "Domanda n. 160: In base alle risposte alle domande 66 e 110, concludiamo che ... i centri dati in Belgio possono offrire solo una soluzione di livello 3 +. Potresti confermare la tua decisione o un data center Tier 3+ è una soluzione accettabile?

Risposta: Confermiamo che, ai sensi della sezione 9.2.21 delle specifiche tecniche ... il sito di ripristino in caso di disastro deve essere di livello 4, indipendentemente dall'ubicazione del centro dati."

[3] Per ulteriori informazioni sul contesto della denuncia, sulle argomentazioni delle parti e sull'indagine del Mediatore, si rimanda al testo integrale dei progetti di raccomandazione del Mediatore, disponibile all'indirizzo: http://www.ombudsman.europa.eu/cases/draftrecommendation.faces/en/54554/html.bookmark

[4] Punto 9.2.21 dell'allegato II.A.2 del capitolato d'oneri.

[5] L’articolo 158, paragrafo 3, delle RAP prevede quanto segue: "Le domande di partecipazione e le offerte che non soddisfano tutti i requisiti essenziali indicati nei documenti di gara sono soppresse". V. regolamento delegato (UE) n. 1268/2012 della Commissione, del 29 ottobre 2012, recante le modalità di applicazione del regolamento (UE, Euratom) n. 966/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio che stabilisce le regole finanziarie applicabili al bilancio generale dell’Unione (GU 2012, L 362, pag. 1).

[6] Il punto 9.2.21 dell’allegato II.A.2 (allegato 1) del capitolato d’oneri prevede quanto segue: "un DRS (livello 4)" ... "dovrebbe essere fornito ...".

[7] Punto 5.2.5 dell'allegato II.A.2 (allegato 12) del capitolato d'oneri.

[8] Documento di riferimento [R17] (allegato 3) – “Consolidamento dei centri dati – Approccio e situazione attuale”.

[9] La Commissione ha sostenuto che la sezione 3.2 del documento di riferimento [R17] recita come segue: "Per il ripristino in caso di disastro su un terzo sito, TAXUD utilizzerà un backup senza nastro utilizzando la tecnologia Virtual Tape Library (VTL). Utilizzando tecnologie di replica asincrona, i VTL saranno replicati su lunghe distanze tra i siti di produzione e quelli di DR. TAXUD opterà per il ripristino point-in-time (Tier 4 Disaster Recovery) o il ripristino dell'integrità delle operazioni (Tier 5 Disaster Recovery) a seconda delle applicazioni utilizzate".

[10] Causa C-368/10, Commissione/Paesi Bassi, ECLI:EU:C:2012:284.

[11] Causa C-368/10, Commissione/Paesi Bassi, citata alla nota 10.

[12] Manuale interno della Commissione sulle procedure di appalto pubblico.

[13] Causa T-165/12, European Dynamics e Evropaïki Dynamiki/Commissione europea, ECLI:EU:T:2013:646, punto 45; causa C-496/99 P, Commissione/CAS Succhi di Frutta, Racc. 2004, pag. I-3801, punto 108; Causa T-160/03 AFCon Management Consultants e altri/Commissione, Racc. 2005, pag. II-981, punto 75.

[14] Causa T-165/12 European Dynamics, citata alla nota 12, punto 45; Causa C-19/00 SIAC Construction, Racc. 2001, pag. I-7725, punto 34.

[15] Causa C-368/10, Commissione/Paesi Bassi, citata alla nota 10, punto 109; causa T-165/12 European Dynamics, citata alla nota 12, punto 48; Causa C-496/99, CAS Succhi di Frutta, citata alla nota 12, punto 111.

[16] Causa T-165/12 European Dynamics, citata alla nota 12, punto 48; Causa T-50/05, Evropa ïki Dynamiki/Commissione, Racc. 2010, pag. II-1071, punto 59.

[17] "A questo proposito, deve essere respinta l'obiezione sollevata dai Paesi Bassi secondo cui le etichette «EKO» e «Max Havelaar» non erano requisiti obbligatori per gli «ingredienti» da fornire, ma solo «preferenze» non vincolanti dell'amministrazione aggiudicatrice che sono state premiate con un numero trascurabile di punti. Da un lato, solo pochi punti possono in alcune circostanze fare la differenza tra il successo e il fallimento di una procedura di aggiudicazione con un sistema di valutazione basato sui punti e, dall'altro, tutti i criteri di aggiudicazione - compresi quelli a cui l'amministrazione aggiudicatrice attribuisce poca importanza - devono rispettare, senza alcuna riserva, i principi fondamentali del diritto degli appalti di parità di trattamento e di non discriminazione (...). " Causa C-368/10, Commissione/Paesi Bassi, conclusioni dell'avvocato generale, paragrafo 123, ECLI:EU:C:2011:840.

[18] In effetti, mentre la Commissione ha sostenuto che il requisito riguardava solo la costruzione di infrastrutture , nella sua risposta alla domanda n. 66, la Commissione ha dichiarato che il requisito DRS "inequivocabilmente" riguardava il metodo di ripristino in caso di disastro di 7 livelli.

[19] Causa C-368/10, Commissione/Paesi Bassi, cit. supra alla nota 10, punto 55. V. anche paragrafo 144 delle conclusioni dell’avvocato generale, cit. supra alla nota 16.