Contesto della denuncia

1. Conformemente al diritto dell'UE [1], gli offerenti nelle procedure di gara per appalti pubblici che ritengono che un appalto sia stato aggiudicato ingiustamente dovrebbero avere accesso a una procedura di ricorso rapida ed efficace dinanzi a un organo di ricorso e, in ultima analisi, dinanzi a un organo giurisdizionale [2].

2. Nel 2009 la Polonia ha modificato una legge al fine di consentire un aumento sostanziale delle relative spese di giudizio, che sono diventate circa 50 volte superiori a quelle applicabili ad altre materie civili. Nel 2011 un consorzio di due società ha contestato tale diritto polacco dinanzi al Tribunale costituzionale polacco (in prosieguo: il «PCT»), sostenendo una violazione della Costituzione polacca [3]. Parallelamente, la Commissione ha avviato una procedura EU Pilot in relazione alla presunta incompatibilità della legge polacca sulle spese di giudizio (modificata nel 2009) con le pertinenti direttive dell'UE [4]. Un "EU Pilot" costituisce una fase preliminare di un'eventuale procedura di infrazione.

3. Il 27 novembre 2013 il denunciante, agendo per conto di una società di consulenza polacca, ha chiesto alla Commissione (DG Mercato interno e servizi) l'accesso alla corrispondenza tra la Commissione e la Polonia relativa al caso EU Pilot. La domanda è stata presentata a norma del regolamento (CE) n. 1049/2001 relativo all'accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione [5].

4. Il 4 febbraio 2014 la Commissione ha risposto. In primo luogo, ha individuato i documenti che rientrano nell'ambito di applicazione della richiesta del denunciante (fascicolo EU Pilot 5389/13/MARK; Interrogazione complementare inviata dalla Commissione alla Polonia; Risposta delle autorità polacche del 3 ottobre 2013; Risposta complementare delle autorità polacche del 30 gennaio 2014.) Ha poi rifiutato l'accesso a tutti questi documenti sulla base dell'articolo 4, paragrafo 2, terzo trattino, del regolamento (CE) n. 1049/2001 [6], che prevede un'eccezione all'accesso del pubblico, relativa alla tutela degli obiettivi delle attività di indagine. La Commissione ha affermato che "la divulgazione potrebbe avere un effetto negativo sulle indagini che la Commissione può svolgere nel quadro di eventuali procedure di infrazione ai sensi dell'articolo 258 del TFUE".

5. La Commissione ha affermato che, nel caso in cui non sia possibile trovare una soluzione dopo aver fatto ricorso alla procedura EU Pilot, avvia un procedimento formale inviando una lettera di costituzione in mora (la prima fase della fase formale precontenziosa). La Commissione ha sostenuto che, in tali circostanze, " la divulgazione anticipata dei documenti richiesti inciderà certamente negativamente sul dialogo tra le autorità PL e la Commissione". Ha aggiunto che per poter svolgere i suoi compiti e risolvere la controversia, preferibilmente senza dover deferire la causa alla Corte di giustizia, deve esistere un clima di fiducia reciproca tra la Commissione e lo Stato membro interessato, in tutte le diverse fasi del procedimento e fino alla chiusura definitiva dell'indagine.

6. Il 7 febbraio 2014, conformemente ai requisiti procedurali del regolamento (CE) n. 1049/2001, il denunciante ha presentato una domanda di conferma al Segretario generale della Commissione. Egli ha sostenuto che esiste un interesse pubblico prevalente alla divulgazione, aggiungendo che tale divulgazione non comprometterebbe la fiducia reciproca o il dialogo tra la Commissione e le autorità polacche, ma proteggerebbe invece il diritto degli imprenditori di essere ascoltati.

7. Il 12 marzo 2014 il segretario generale della Commissione ha confermato il rifiuto iniziale per gli stessi motivi. Spiega che, attraverso la procedura EU Pilot, le autorità polacche sono invitate a confermare la validità delle accuse e a fornire le relative spiegazioni. I documenti richiesti fanno quindi parte di un’indagine preliminare su una possibile violazione del diritto dell’Unione. Le procedure EU Pilot erano "completamente in corso"e avevano lo scopo di consentire alla Commissione di decidere se avviare una procedura formale di infrazione nei confronti della Polonia ai sensi dell'articolo 258 del TFUE. La procedura di cui all'articolo 258 TFUE si articola in due fasi consecutive: il procedimento amministrativo precontenzioso e la fase giurisdizionale dinanzi alla Corte di giustizia dell'UE (CGUE). La fase precontenziosa ha lo scopo di consentire allo Stato membro di porre fine a un’asserita infrazione, di consentirgli di esercitare i suoi diritti della difesa e, se del caso, di definire l’oggetto della controversia affinché la Commissione proponga un ricorso dinanzi alla CGUE. Il Segretario generale ha poi fatto riferimento alla giurisprudenza pertinente [7].

8. Il segretario generale ha fatto riferimento alla sentenza della Corte di giustizia nella causa Liga para a Proteccao da Natureza [8] e alla sentenza del Tribunale nella causa ClientEarth [9]. Sulla base di tali sentenze, che hanno confermato la posizione del (allora) Tribunale di primo grado nella sentenza Petrie [10], il Segretario generale ha concluso che esiste una presunzione generale secondo cui la divulgazione dei documenti richiesti pregiudicherebbe lo scopo della procedura di infrazione (preliminare) tutelata dall'articolo 4, paragrafo 2, terzo trattino, del regolamento 1049/2001.

9. Per quanto riguarda l'esistenza di un interesse pubblico prevalente alla divulgazione, il Segretario generale ha affermato che tale interesse deve essere pubblico e deve prevalere sull'interesse tutelato dall'eccezione pertinente di cui all'articolo 4, paragrafo 2, del regolamento 1049/2001. Nella sua domanda, il denunciante ha sostenuto a tale riguardo che esiste un interesse pubblico significativo alla divulgazione perché i) le autorità polacche sono spesso criticate per aver fissato tariffe elevate per un ricorso nei casi di appalti pubblici; ii) diverse denunce erano state presentate al riguardo dinanzi al PCT; iii) grazie ai fondi dell'UE, il mercato degli appalti pubblici in Polonia è significativo e vi è un ampio interesse pubblico a rafforzare il riesame dei procedimenti condotti dalle autorità che aggiudicano gli appalti e delle decisioni dell'organo amministrativo noto come "Camera di ricorso". L'elevato costo delle domande presentate ai tribunali civili contro le decisioni della Camera d'appello impedisce agli imprenditori di depositare tali domande e limita il loro accesso alla giustizia. Il Segretario generale risponde a queste argomentazioni che "l'interesse pubblico è meglio tutelato in questo caso garantendo che le indagini in corso siano completate il più rapidamente possibile e senza indebite pressioni esterne da parte di terzi. In effetti, le inchieste dovrebbero fornire chiarezza sull'esistenza o meno della situazione descritta dal denunciante."

10. Per quanto riguarda la possibilità di concedere un accesso parziale, il segretario generale ha precisato che i documenti di cui trattasi rientravano, in tale fase, interamente nell’eccezione di cui all’articolo 4, paragrafo 2, terzo trattino, del regolamento 1049/2001.

11. Il 10 aprile 2014 il denunciante ha presentato una denuncia al Mediatore europeo in merito al rifiuto della Commissione di concedere l'accesso. Il 15 aprile 2014 il PCT ha emesso la sua sentenza (in prosieguo: la «sentenza»). Essa ha annullato la legge polacca, che era al centro dell’EU Pilot in questione, in quanto non era conforme alla Costituzione polacca.

L'indagine

12. Il Mediatore ha avviato un'indagine sulla denuncia e ha individuato le seguenti accuse e affermazioni:

1) La Commissione ha fornito giustificazioni errate per il suo rifiuto di concedere l'accesso ai documenti richiesti.

2) La Commissione dovrebbe concedere l'accesso ai documenti richiesti.

13. Per quanto riguarda l'argomentazione, il Mediatore ha invitato la Commissione a prendere in considerazione, come nuovo fattore, la sentenza PCT del 15 aprile 2014 che riguarda la questione cui si riferiscono i documenti richiesti. Il Mediatore ha ritenuto che, alla luce della sentenza di cui sopra, EU-Pilot 5389/13/MARK sia diventato superfluo e avrebbe dovuto essere chiuso. Pertanto, il Mediatore ha proposto che la Commissione potesse concedere l'accesso ai documenti richiesti alla luce delle nuove circostanze. Inoltre, per motivi di economia procedurale ed equità, e alla luce della sentenza del PCT, il Mediatore ha suggerito al denunciante di non dover presentare una nuova richiesta di accesso ai documenti.

14. Nel corso dell'indagine, il Mediatore ha ricevuto il parere della Commissione sulla denuncia e, successivamente, ha dato al denunciante la possibilità di presentare osservazioni sul parere della Commissione. Il denunciante non si è avvalso di tale opportunità. Ha tuttavia informato i servizi del Mediatore che, dopo aver ricevuto il parere della Commissione in cui ha respinto la proposta del Mediatore, ha presentato una nuova richiesta di accesso ai documenti a norma del regolamento (CE) n. 1049/2001, sapendo che la Commissione aveva concluso l'indagine nei confronti della Polonia. In risposta, la Commissione ha concesso pieno accesso. Nello svolgimento dell'indagine, il Mediatore ha tenuto conto delle argomentazioni e dei pareri presentati dalle parti.

Asserzione secondo cui la Commissione avrebbe fornito giustificazioni errate per il suo rifiuto di concedere l'accesso ai documenti richiesti e alla relativa domanda

Argomenti presentati al Mediatore

15. A sostegno della sua affermazione, il denunciante ha sostenuto che vi era un interesse pubblico significativo alla divulgazione dei documenti, in quanto le autorità polacche sono state duramente criticate per aver introdotto spese di giudizio sproporzionatamente elevate per i ricorsi in materia di appalti pubblici. Spiega che la legislazione pertinente era stata impugnata dinanzi al PCT e che, all'epoca, la sentenza era ancora pendente. Il denunciante ha insistito sul fatto che le elevate spese processuali limitano fortemente l'accesso alla giustizia in Polonia.

16. Nel suo parere, la Commissione ha ribadito i motivi del diniego da essa espresso nelle sue precedenti decisioni. Al fine di affrontare il nuovo fattore del caso, vale a dire la sentenza PTC, la Commissione ha affermato che il denunciante poteva presentare una nuova richiesta di accesso agli stessi documenti in quanto la situazione giuridica era cambiata. Essa ha precisato che, secondo una giurisprudenza costante, la legittimità dell’atto dell’Unione deve essere valutata in base ai fatti e al diritto esistenti al momento dell’adozione dell’atto. All’epoca dei fatti, la Commissione ha applicato correttamente l’eccezione di cui all’articolo 4, paragrafo 2, terzo trattino, del regolamento 1049/2001. Non ha accolto l'argomentazione a favore dell'"economia procedurale e dell'equità" avanzata dal Mediatore. Ha ritenuto che il denunciante debba seguire la procedura (in due fasi) per la presentazione delle domande di accesso ai documenti di cui agli articoli 6, 7 e 8 del regolamento (CE) n. 1049/2001. La Commissione ha rifiutato di autorizzare un'eccezione in questo caso in quanto ha dichiarato che avrebbe aperto le porte, creato incertezza giuridica e creato un onere inutile per il Segretario generale che, in base alle norme applicabili, può essere chiamato a rivedere la decisione iniziale adottata dalla direzione generale interessata, ma non può sostituirsi a quest'ultima. Ha spiegato che, se dovesse seguire l'approccio suggerito dal Mediatore, agirebbe ingiustamente nei confronti di altri richiedenti e, in ogni caso, la Commissione non può presumere che il denunciante abbia ancora interesse ad avere accesso ai documenti richiesti, a seguito della sentenza pronunciata dal PCT.

17. Infine, la Commissione ha confermato la sua precedente decisione di non divulgare i documenti e ha ritenuto infondata l'argomentazione del denunciante.

Valutazione del Mediatore

18. In primo luogo, il Mediatore desidera esprimere la sua delusione per l'approccio formalistico della Commissione in risposta al suo suggerimento di divulgare i documenti richiesti. Il Mediatore ha compreso che, ragionevolmente, la Commissione avrebbe chiuso il procedimento EU Pilot dopo che la legge polacca, contestata proprio da tale EU Pilot, fosse stata annullata dalla sentenza PCT. Dal punto di vista giuridico, questo nuovo fatto non avrebbe potuto di per sé rinnovare la procedura di accesso prevista dal regolamento (CE) n. 1049/2001. Il Mediatore ha tuttavia suggerito una divulgazione proattiva. Non è a conoscenza di alcuna disposizione che vieti la divulgazione proattiva, anche se la procedura di cui al regolamento (CE) n. 1049/2001 è già stata utilizzata. È inoltre sorpresa del fatto che la Commissione consideri la divulgazione proattiva più onerosa per l'amministrazione rispetto alla divulgazione ai sensi del regolamento (CE) n. 1049/2001.

19. In secondo luogo, il Mediatore sottolinea che i principi di buona amministrazione richiedono che i richiedenti l’accesso ai documenti ricevano una spiegazione completa in risposta ai loro argomenti a favore della divulgazione. Sebbene il Mediatore ritenga che, per quanto riguarda l'obbligo di motivazione, la Commissione abbia spiegato in modo molto dettagliato sia la giurisprudenza pertinente relativa alla presunzione generale summenzionata (a partire dalla sentenza Petrie e terminando con EarthClient [11] e Liga da Proteccao da Natureza) sia il motivo per cui, alla luce di tale giurisprudenza, ha ritenuto che i documenti in questione rientrassero nell'eccezione di cui all'articolo 4, paragrafo 2, terzo trattino, del regolamento 1049/2001, il Mediatore non è convinto dell'interpretazione della Commissione di un "interesse pubblico prevalente" nel caso di specie. Nella sua risposta alla domanda di conferma, il Segretario generale non ha negato l'esistenza di un interesse pubblico alla divulgazione, ma ha semplicemente constatato che l'interesse pubblico sarebbe "servito meglio"se le indagini in corso fossero concluse "il più rapidamente possibile e senza indebite pressioni esterne da parte di terzi".

20. Sebbene sapesse che la legge polacca sulle spese di giudizio era in corso di revisione nel procedimento dinanzi al PCT, la Commissione non ha spiegato perché la divulgazione avrebbe necessariamente rallentato i suoi negoziati politici volti a modificare la stessa legge [12]. La Commissione non ha spiegato quali indebite pressioni esterne da parte di terzi che hanno un impatto sui negoziati potrebbero essere esercitate nelle circostanze date. Infatti, il Segretario generale non poteva ignorare (soprattutto perché la Commissione era in contatto con le autorità polacche) che, al momento della sua risposta alla domanda di conferma (12 marzo 2014), il procedimento dinanzi al PCT era giunto alla fase finale (la sentenza è stata pronunciata il 15 aprile 2014). La questione è stata ampiamente discussa in Polonia e la posizione del governo polacco era ben nota. Il governo polacco era ben consapevole dell'applicazione costituzionale e del dibattito pubblico in corso, ed è difficile vedere come l'accesso del pubblico ai documenti richiesti avrebbe potuto avere un impatto sulla posizione delle autorità polacche nei loro contatti con la Commissione o nel corso di tali negoziati.

21. Inoltre, il Mediatore è preoccupato per la dichiarazione della Commissione secondo cui l ' interesse pubblico è "meglio tutelato" dalla mancata divulgazione. Questa formulazione può suggerire che la Commissione adotti un atteggiamento paternalistico nei confronti dei cittadini dell'UE decidendo in che modo i loro interessi sono meglio tutelati.

22. Alla luce di quanto precede, la Mediatrice ritiene che la valutazione della Commissione sulla possibile esistenza di un interesse pubblico prevalente alla divulgazione non fosse convincente. La Commissione non ha fatto riferimento alle circostanze specifiche dei suoi negoziati con le autorità polacche né al procedimento dinanzi al PCT. Il Mediatore osserva inoltre che la Commissione, nel formulare il suo parere nel corso della presente indagine, non si è avvalsa dell'opportunità di fornire una spiegazione più completa della sua valutazione. La mancata motivazione dettagliata delle sue decisioni costituiva un caso di cattiva amministrazione.

23. A , resta il fatto che, in assenza di una motivazione dettagliata delle sue decisioni in materia, potrebbe sussistere un interesse pubblico prevalente che giustifichi la divulgazione. Come ha recentemente dichiarato il Tribunale [13], la presunzione generale applicabile ai documenti relativi a procedimenti per inadempimento (stabilita nelle cause riunite C-514 P e C-605/11 P, Liga da Proteccao da Natureza e Finlandia/Commissione, punto 45 e sentenze ivi citate) non esclude la possibilità di dimostrare l’esistenza di un interesse pubblico prevalente che giustifichi la divulgazione del documento in questione in virtù del criterio dell’interesse pubblico di cui all’articolo 4, paragrafo 2, del regolamento 1049/2001.

24. Poiché nel frattempo il denunciante ha avuto accesso [14] ai documenti in questione, il Mediatore ritiene che non sia necessario approfondire ulteriormente la questione. Chiude quindi il caso con due osservazioni critiche.

Conclusione

Sulla base dell'indagine relativa alla presente denuncia, il Mediatore la chiude con le seguenti osservazioni critiche:

(1)La mancata dimostrazione da parte della Commissione di aver valutato correttamente l'eventuale esistenza di un interesse pubblico prevalente costituiva un caso di cattiva amministrazione.

(2) A seguito della sentenza PCT, la mancata adozione da parte della Commissione di un approccio proattivo alla divulgazione dei documenti e la sua insistenza sulla necessità per il denunciante di presentare una nuova domanda di accesso (che il denunciante si è infine rassegnato a presentare) costituivano cattiva amministrazione.

Il denunciante e la Commissione saranno informati della presente decisione.

Emily O'Reilly