IL CONTESTO DEL RECLAMO

1. Tre società lussemburghesi (i denuncianti nel caso di specie, collettivamente denominati «Transes») e una società irlandese [1] intendevano attuare due grandi progetti di villaggi turistici in Portogallo.

2. Il progetto di Castelo de Vide, al quale partecipava la società irlandese, è stato approvato per la prima volta da tutte le autorità portoghesi competenti. Tuttavia, nel 1999, l'amministrazione centrale e il comune hanno annullato il progetto.

3. Il progetto del villaggio turistico "Aldeia do Almegue", nel comune di Sertã, è stato approvato da tutte le autorità di pianificazione portoghesi competenti. Tuttavia, tra il 1999 e il 2003, il governo centrale ha rifiutato di ratificare il piano di urbanizzazione sviluppato per il progetto. Le imprese lussemburghesi sono state coinvolte in questo progetto.

4. Secondo Transes, le cancellazioni dei due progetti summenzionati hanno comportato l'esclusione delle società dal mercato portoghese. Pertanto, alla fine del settembre 2003, la Transes ha proposto un ricorso contro il governo portoghese e i comuni di Castelo de Vide e Sertã dinanzi a un giudice portoghese (Tribunale amministrativo di Coimbra). Nell’ambito del ricorso, Transes ha chiesto il risarcimento dei danni derivanti dall’annullamento dei due progetti. Secondo Transes, il procedimento giudiziario sembrava essere stato ritardato.

5. Il 1o settembre 2004 Transes ha presentato una petizione al Parlamento europeo ("la petizione") e una denuncia alla Commissione europea ("la denuncia di infrazione") in merito al mancato rispetto da parte del Portogallo del diritto comunitario (principalmente degli articoli 10, 12, 43 e 56 del trattato CE). Il 29 ottobre 2004 funzionari della Commissione hanno incontrato un rappresentante di Transes, su sua richiesta, per chiarire la natura della denuncia di infrazione. Il 20 dicembre 2004 Transes ha inviato alla Commissione un addendum alla denuncia di infrazione. La petizione e la denuncia di infrazione erano identiche nel contenuto, contenevano 45 pagine ed erano accompagnate da tre volumi di documenti. Esse si riferivano a «pratiche» che Transes considerava incompatibili con il diritto comunitario.

6. Per quanto riguarda tali "pratiche", Transes ha fatto riferimento ai punti 1 e 2 dell'allegato alla comunicazione della Commissione al Parlamento europeo e al Mediatore europeo sulle relazioni con il denunciante in materia di violazioni del diritto comunitario (COM/2002/0141 def.) ("la comunicazione"). Tali punti stabiliscono quanto segue:

"Per "denuncia" si intende qualsiasi approccio scritto alla Commissione che indichi misure o pratiche contrarie al diritto comunitario" e che "Chiunque può presentare gratuitamente una denuncia alla Commissione contro uno Stato membro in merito a qualsiasi misura (legge, regolamento o azione amministrativa) o pratica di uno Stato membro che ritenga incompatibile con una disposizione o un principio del diritto comunitario "(il corsivo è mio).

7. Il 29 settembre 2004 il Parlamento europeo ha confermato di aver ricevuto la petizione, dichiarando che era stata registrata con il numero di riferimento 771/2001. Con lettera del 13 aprile 2005, la commissione per le petizioni del Parlamento ha informato Transes che la petizione era ricevibile e che aveva chiesto alla Commissione di condurre un'indagine preliminare.

8. Con lettera del 23 dicembre 2004, la Commissione ha informato Transes che la sua denuncia di infrazione era stata registrata con il numero di riferimento 2004/5153, SG(2004) A/9738/3, e ha fornito una spiegazione della procedura per il trattamento di tali denunce. Il 16 e 23 marzo e il 15 novembre 2005 Transes ha trasmesso alla Commissione informazioni supplementari.

9. Il 5 maggio 2006 la commissione per le petizioni ha informato Transes che, sulla base di un parere motivato ricevuto dalla Commissione, aveva deciso di concludere l'esame della petizione e di archiviare il fascicolo. Alla lettera è allegata una comunicazione ai membri in data 3 febbraio 2006, che riassume la petizione e la posizione della Commissione. Secondo la comunicazione ai membri, "la Commissione ritiene che le operazioni condotte dalle società ... riguardino essenzialmente la libertà dei movimenti di capitali sancita dal trattato, uno dei motivi addotti dal firmatario. Essa si è pertanto concentrata su tale libertà nell'analisi che segue, ma si può osservare che un ragionamento analogo si applicherebbe ad altre libertà." Inoltre, l'articolo 56 del trattato CE vieta tutte le restrizioni ai movimenti di capitali e l'articolo 58 prevede eccezioni specifiche a tale libertà. Secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea, le restrizioni alle libertà possono essere giustificate da esigenze imperative di interesse generale, tra cui l'assetto territoriale [2]. Il Portogallo, come tutti gli altri Stati membri, ha una legislazione nazionale che disciplina l'assetto territoriale. La petizione non conteneva alcuna asserzione secondo cui le leggi e i regolamenti di base portoghesi in materia di pianificazione in questione violavano i requisiti del trattato CE. Pertanto, i giudici portoghesi sono stati la sede giusta per trattare le presunte violazioni del diritto nazionale, nonché le presunte violazioni degli accordi tra Transes e i comuni interessati.

10. In una lettera del 25 ottobre 2007 indirizzata al Segretariato generale della Commissione, Transes ha osservato di non aver ricevuto alcuna informazione dalla Commissione in merito ai progressi compiuti nel trattamento della denuncia di infrazione e, pertanto, ha chiesto tali informazioni. Transes ha allegato le sue osservazioni sul parere motivato che la Commissione ha inviato il 3 febbraio 2006 alla commissione per le petizioni. In tali osservazioni, Transes ha principalmente sottolineato il fatto che la denuncia di infrazione riguardava «pratiche» incompatibili con il diritto comunitario, motivo per cui il parere motivato della Commissione è irrilevante per il nucleo della denuncia di infrazione. Transes ha poi affermato che la riduzione del caso alla libertà di circolazione dei capitali (articolo 56 del trattato CE) è molto meno rilevante di un eventuale restringimento della libertà di stabilimento (articolo 43 del trattato CE). Inoltre, tale riduzione non tiene conto delle reali attività economiche di Transes in Portogallo, vale a dire la fornitura di servizi turistici internazionali attraverso infrastrutture, che hanno anche una componente immobiliare. Inoltre, il parere motivato non affronta le presunte irregolarità nei procedimenti dinanzi ai giudici portoghesi nel contesto degli obblighi generali derivanti dagli articoli 10 e 12 del trattato CE.

11. Con lettera del 12 novembre 2007 alla commissione per le petizioni, Transes ha contestato il parere motivato della Commissione del 3 febbraio 2006 e ha chiesto alla commissione per le petizioni di riaprire la petizione. Alla lettera era allegata la lettera di Transes del 25 ottobre 2007 alla Commissione, comprese le osservazioni di Transes sul parere motivato della Commissione.

12. Il 28 novembre 2007 la commissione per le petizioni ha informato Transes della sua decisione di riesaminare la petizione. Essa ha pertanto trasmesso la sua richiesta alla Commissione, unitamente agli allegati e al CD allegato contenente la panoramica "Caso della Corte Portogallo.PDF".

13. La Commissione non ha risposto alla lettera di Transes del 25 ottobre 2007. Di conseguenza, il 6 dicembre 2007 Transes ha inviato un messaggio di posta elettronica e, il 12 dicembre 2007, una lettera dettagliata a tutti i commissari [3]. In quest'ultima corrispondenza Transes i) ha denunciato alla commissione per le petizioni il parere motivato della Commissione del 3 febbraio 2006; ii) ha contestato alla Commissione di non aver inviato a Transes alcuna informazione sullo stato di avanzamento della gestione della denuncia di infrazione e di non aver risposto alla recente lettera di Transes del 25 ottobre 2007; e iii) ha sottolineato di aver pubblicato il caso su Internet [4].

14. Con lettera del 6 dicembre 2007, inviata nuovamente per fax il 13 e 17 dicembre 2007, la direzione generale del Mercato interno e dei servizi (DG MARKT) ha risposto alla lettera di Transes del 25 ottobre 2007. La DG MARKT ha spiegato di aver completato l'esame della denuncia di infrazione e, il 24 gennaio 2006, ha inviato una lettera al rappresentante di Transes ("lettera di pre-archiviazione") informandolo della sua intenzione di proporre alla Commissione di archiviare il caso. In tal modo, essa ha dato a Transes la possibilità di fornire, entro un mese, nuove informazioni che dimostrassero l’esistenza, di fatto, di un’infrazione. Poiché la Commissione non ha ricevuto tali informazioni, il 4 aprile 2006 ha deciso di archiviare il caso. Secondo la lettera del 6 dicembre 2007, ad essa era allegata la lettera di pre-archiviazione.

15. La lettera di pre-chiusura era indirizzata a "M. [X]... route [Y]... Heinerschei Lussemburgo". La DG MARKT ha dichiarato che "in base alle informazioni da Lei fornite e alle ulteriori informazioni che abbiamo potuto raccogliere, non intendiamo proporre alla Commissione di avviare una procedura di infrazione per inosservanza del diritto comunitario da parte del Portogallo." Secondo la lettera di pre-archiviazione, la decisione di archiviare il caso si basava sul fatto che, nonostante le informazioni esaustive fornite da Transes in merito alle procedure e ai metodi di concessione dell'autorizzazione per i progetti urbani in Portogallo e alle difficoltà incontrate da Transes in Portogallo in vari progetti urbani, la Commissione non aveva la competenza per trattare il caso, in quanto sollevava questioni relative all'errata applicazione del diritto portoghese da parte delle autorità portoghesi. Inoltre, la denuncia di infrazione deduceva una discriminazione materiale nelle pratiche amministrative e giuridiche portoghesi, senza riferimento al diritto nazionale pertinente che avrebbe potuto violare il diritto comunitario. Pertanto, non è stata dimostrata alcuna violazione del trattato CE da parte del diritto portoghese. Inoltre, per quanto riguarda l’asserita discriminazione nei confronti della Transes, nessuna delle informazioni fornite alla Commissione le consentiva di dimostrare l’esistenza di una siffatta discriminazione. La Commissione ha fatto riferimento all'articolo 43 del trattato CE e alla giurisprudenza della Corte di giustizia europea [5], secondo cui i cittadini degli Stati membri che intendono stabilirsi in un altro Stato membro, anche se lo stabilimento è solo secondario, devono ricevere lo stesso trattamento dei cittadini dello Stato membro di accoglienza e qualsiasi discriminazione, anche di natura limitata, è vietata. Vi sarebbe discriminazione se le imprese che si trovano in situazioni analoghe a quelle di Transes fossero trattate in modo diverso. Tuttavia, il fatto che alcuni progetti portoghesi fossero stati approvati nello stesso settore non poteva costituire una prova sufficiente di discriminazione in quanto tali progetti erano diversi da quelli delle Transes. La Commissione ha pertanto raccomandato alla Transes di portare avanti il suo ricorso dinanzi ai giudici nazionali, che sono i principali responsabili dell'applicazione del diritto comunitario.

16. Nella sua lettera del 6 dicembre 2007, la Commissione ha incluso essenzialmente le stesse informazioni contenute nella lettera di pre-archiviazione del 24 gennaio 2006. Ha aggiunto che la lettera di Transes del 25 ottobre 2007 non conteneva elementi che potessero modificare la conclusione, contenuta nel parere motivato della Commissione del 3 febbraio 2006 alla commissione per le petizioni del Parlamento, secondo cui i tribunali portoghesi erano la sede giusta per trattare le presunte violazioni del diritto nazionale. Ha aggiunto che se Transes ritiene che il Portogallo abbia violato il suo diritto a un processo equo, ha la possibilità di presentare una domanda alla Corte europea dei diritti dell'uomo.

17. Con lettera del 17 dicembre 2007, la Transes ha informato la Commissione di aver ricevuto la lettera di pre-archiviazione solo in quel giorno e di non averla mai vista prima. . Transes ha dichiarato che era comprensibile che la lettera di pre-archiviazione non l'avesse raggiunta perché tale lettera era stata inviata a un indirizzo incompleto "M. [X]... route [Y]... Heinerschei Lussemburgo". L'indirizzo corretto avrebbe dovuto essere "[Mr X] Transes Holding SA ... route [Y]... Heinerscheid Lussemburgo". Questo è l'indirizzo dell'ufficio di Transes e non l'indirizzo personale del suo rappresentante. Transes ha aggiunto che è buona prassi generale per un'istituzione pubblica, quando invia una notifica che dà la possibilità di contestare una decisione entro un determinato termine, assicurarsi che il destinatario riceva tale decisione in tempo, di norma utilizzando la posta raccomandata. Transes ha promesso di esaminare la lettera di pre-archiviazione e di inviare osservazioni in merito alla Commissione.

18. Con lettera del 3 gennaio 2008, inviata anche per fax il 7 gennaio 2008, la DG MARKT ha risposto al messaggio di posta elettronica di Transes del 6 dicembre 2007, alla sua lettera del 12 dicembre 2007 e a un altro messaggio di posta elettronica del 13 dicembre 2007. La risposta ha sostanzialmente ribadito alcune spiegazioni contenute nelle precedenti lettere della Commissione.

19. L'8 gennaio 2008 Transes ha inviato a tutti i Commissari e al Segretariato generale un dettagliato "concorso" contro i due pareri motivati della Commissione relativi alla denuncia di infrazione, vale a dire i) il parere contenuto nella lettera di pre-archiviazione del 24 gennaio 2006 a Transes e ii) il parere contenuto nella lettera della Commissione del 3 febbraio 2006 alla commissione per le petizioni del Parlamento. Il" concorso" ha ribadito la richiesta alla Commissione di avviare una procedura di infrazione nei confronti del Portogallo. Transes ha anche inviato una copia del "concorso"alla commissione per le petizioni.

20. Nella sua risposta del 21 febbraio 2008, la DG MARKT ha confermato che non poteva essere dimostrata alcuna violazione del trattato CE da parte del diritto portoghese. Essa ha inoltre affermato che la Commissione non dispone di competenze generali per intervenire in singoli casi riguardanti la violazione dei diritti nel settore dell'amministrazione generale della giustizia, l'inefficienza del sistema giudiziario e le questioni connesse, che non hanno alcun legame con il diritto comunitario. Per quanto riguarda le presunte "pratiche" che violano il diritto comunitario, la Commissione ha citato la giurisprudenza della Corte di giustizia europea, secondo la quale "(...) l'inadempimento può essere accertato solo mediante prove sufficientemente documentate e dettagliate delle presunte pratiche dell'amministrazione e/o dei giudici nazionali, per le quali lo Stato membro interessato è responsabile. A questo proposito occorre aggiungere che, sebbene l'azione di uno Stato consistente in una prassi amministrativa contraria alle prescrizioni del diritto comunitario possa costituire un inadempimento ai sensi dell'art. 226 CE, tale prassi amministrativa deve essere, in una certa misura, di carattere coerente e generale."[6] Inoltre, "è la Commissione che deve fornire alla Corte gli elementi di prova necessari per dimostrare che l'obbligo non è stato adempiuto, senza potersi basare su alcuna presunzione [7]" (il corsivo è mio). Nonostante la denuncia di infrazione esaustiva e la documentazione allegata, non vi è alcuna prova che i progetti di Transes in Portogallo siano stati annullati a causa della nazionalità delle società. La Commissione ha ribadito che il fatto che alcuni progetti portoghesi siano stati approvati nella stessa area non può costituire una prova sufficiente di discriminazione in quanto i progetti erano diversi da quelli di Transes. Anche in questo caso, la legittimità di qualsiasi decisione di autorizzazione o di rifiuto deve essere giudicata dai giudici portoghesi.

21. Con lettera del 27 febbraio 2008, Transes ha espresso il proprio disaccordo, contestando altresì l'affermazione della Commissione secondo cui il caso non presentava alcun nesso con il diritto comunitario. Transes ha inoltre chiesto informazioni dettagliate sulle "informazioni raccolte" menzionate nella lettera di pre-archiviazione della Commissione [8], insieme a tutte le relazioni di valutazione elaborate dalla Commissione in merito alla denuncia di infrazione. Essa ha fatto riferimento alla giurisprudenza invocata dalla Commissione e ha affermato che, data la provata disparità di trattamento, il carattere sistematico delle pratiche in questione per un lungo periodo di tempo (1999-oggi) e il coinvolgimento di almeno due diversi progetti e quattro diverse società con sede in due Stati membri, le pratiche denunciate erano certamente coerenti e in una certa misura generali.

22. Con lettera del 14 marzo 2008, la Commissione ha confermato che il caso è stato chiuso il 4 aprile 2006 e che nessuna informazione fornita nelle recenti lettere di Transes le ha consentito di avviare una procedura di infrazione nei confronti del Portogallo. La Commissione non ha risposto alle richieste di Transes in merito alle "informazioni raccolte" e alle relazioni di valutazione.

23. Pertanto, Transes ha ribadito le sue richieste di informazioni e documenti di cui sopra il 19 marzo 2008.

24. Nella sua risposta del 25 aprile 2008, la Commissione ha dichiarato che la sua decisione di archiviare il caso si basava sulle informazioni fornite da Transes "... sulle quali abbiamo anche intrapreso ricerche supplementari su Internet. Per essere chiari, i servizi della Commissione hanno effettuato la loro valutazione sulla base della denuncia e di altri documenti da Lei forniti. Non vi erano altri documenti della Commissione o di terzi coinvolti." La Commissione ha anche allegato una copia del suo modulo ufficiale di infrazione relativo al caso in questione. Secondo la sezione del modulo intitolata ANALISI GIURIDICA:

"...il ressort que les problèmes rencontrés par le plaignant résultent d'une breach de la législation portugaise par les autorités portugaises, sans que la législation portugaise en elle-même n'apparaisse comme étant en breach des articles 43 et 49 CE. Par ailleurs, le plaignant n'a pas fourni d'éléments permettant de démontrer l'existence d'un traitement discriminatoire à son encontre.

25. Il 5 maggio 2008 la Commissione ha trasmesso alla commissione per le petizioni il suo secondo parere motivato relativo alla petizione, a seguito della decisione di quest'ultima del 28 novembre 2007 di riaprire la petizione [9]. In tale parere motivato la Commissione ha spiegato i motivi per cui ha classificato la denuncia di infrazione sulla base dell'articolo 43 del trattato CE, giungendo alle stesse conclusioni del suo primo parere motivato alla commissione per le petizioni del 3 febbraio 2006 [10].

26. Con lettera del 7 maggio 2008, indirizzata al collegio dei commissari tramite il segretariato generale, Transes ha osservato che il modulo di infrazione di una pagina fornito dalla Commissione conteneva solo una descrizione di una frase della denuncia di infrazione, un’analisi giuridica di una frase e una conclusione di una frase. Transes ha aggiunto che, sulla base della summenzionata risposta della Commissione del 25 aprile 2008, può solo concludere che la Commissione non ha mai effettuato un'adeguata valutazione giuridica della denuncia di infrazione in quanto non esiste una relazione di valutazione giuridica. Transes ha concluso che la decisione di archiviare il caso era politica.

Sviluppi successivi alla presentazione della denuncia al Mediatore

27. La Commissione ha risposto alla lettera di Transes del 7 maggio 2008 il 20 giugno 2008 [11]. Essa ha spiegato che lo scopo del modulo ufficiale di infrazione non era quello di fornire un’analisi dettagliata dell’oggetto della denuncia di infrazione, ma di definire la base giuridica dell’azione proposta in risposta ad essa. Per ulteriori spiegazioni della sua decisione, la Commissione ha fatto riferimento alle sue lettere del 24 gennaio 2006 (vale a dire la lettera di pre-archiviazione), del 6 dicembre 2007, del 3 gennaio 2008, del 21 febbraio 2008, del 14 marzo 2008 e del 25 aprile 2008.

28. Nelle sue osservazioni, Transes ha fatto riferimento alla sua lettera dell'8 ottobre 2008, con la quale ha informato la Commissione che la commissione per le petizioni aveva deciso di mantenere aperta la petizione e ha chiesto alla Commissione di riesaminare la petizione e la denuncia di infrazione e di raccogliere informazioni dalle autorità portoghesi. Transes ha inoltre fatto riferimento alla risposta della Commissione alla summenzionata lettera del 10 febbraio 2009, in cui la Commissione ha informato Transes che avrebbe iniziato a raccogliere informazioni e prove dalle autorità portoghesi.

29. Transes ha inoltre fatto riferimento alla sua lettera del 3 novembre 2008 al presidente della Commissione, in cui riassumeva a) i fatti all'origine della denuncia di infrazione e b) le obiezioni di Transes al trattamento della denuncia di infrazione da parte della Commissione e lo invitava a intervenire [12].

OGGETTO DELL'INCHIESTA

30. Il 13 giugno 2008 Transes ha presentato la sua denuncia al Mediatore.

31. Il 3 settembre 2008 il Mediatore ha avviato un'indagine sulle seguenti affermazioni del denunciante:

(1) I pareri della Commissione del 24 gennaio 2006 alle imprese e del 3 febbraio 2006 alla commissione per le petizioni del Parlamento europeo si riferiscono rispettivamente agli articoli 43 e 56 del trattato CE, sebbene si riferiscano alla stessa denuncia di infrazione.

(2) La Commissione non ha agito con la dovuta diligenza quando gli ha inviato la sua lettera del 24 gennaio 2006 e non ha neppure garantito la corretta esecuzione della sua decisione del 4 aprile 2006 che chiudeva il caso.

(3) La Commissione non ha risposto alle sue lettere del 12 dicembre 2007 e del 7 maggio 2008.

32. In base all'articolo 195 del trattato CE [13], il mediatore ha deciso che non vi erano motivi sufficienti per indagare sulle seguenti accuse e relative argomentazioni [14]:

In violazione della sua comunicazione al Parlamento europeo e al Mediatore europeo sulle relazioni con il denunciante in materia di violazioni del diritto comunitario, la Commissione non ha considerato la sua denuncia come riguardante "pratiche" che violano il diritto comunitario.

La Commissione dovrebbe garantire il rispetto dei diritti delle società ai sensi del diritto comunitario.

33. La denuncia al Mediatore conteneva anche una sintesi del "concorso", che Transes ha inviato alla Commissione l'8 gennaio 2008 in merito ai suoi due pareri motivati sulla denuncia di infrazione: quello contenuto nella lettera di pre-archiviazione del 24 gennaio 2006 a Transes e quello indirizzato il 3 febbraio 2006 alla commissione per le petizioni. Nella sintesi, Transes ha affermato, tra le altre cose, che il "concorso"ha dimostrato pratiche discriminatorie "in tre diversi sotto-casi"[15], per cui l'ultimo sotto-caso -il "programma PITER del Fundo de Turismo"[16] non è stato nemmeno menzionato dagli "esaminatori" della denuncia di infrazione. Analogamente, nelle sue osservazioni sul parere della Commissione nella presente indagine, Transes ha affermato che la denuncia di infrazione comprendeva "quattro sottocasi distinti": il caso Almegue, il caso Castelo de Vide, il caso Fundo de Turismo e il caso dei tribunali portoghesi. Tuttavia, il parere della Commissione riguardava solo il caso Almegue e il caso Castelo de Vide. Transes ha ribadito che il caso Fundo de Turismo riguardava un programma di incentivi finanziari (PITER) per il Portogallo, finanziato dalla Comunità europea, le cui informazioni sono disponibili presso la Commissione. Per quanto riguarda il caso giudiziario portoghese, dal 2001 si sono svolti quattro procedimenti giudiziari. Nessuno di questi garantiva alcuna sicurezza legale, una procedura legale adeguata o tutelava i diritti di Transes. I tribunali, e in particolare il tribunale amministrativo di Coimbra, ritardavano sistematicamente il procedimento.

34. Il Mediatore osserva che, nella sua risposta al "concorso" del 21 febbraio 2008, la Commissione ha effettivamente affrontato il caso Fundo de Turismo. La Commissione ha precisato che il suo ragionamento contenuto in tale lettera si applicava anche al diniego del progetto Castelo de Vide per il programma PITER. Inoltre, già nel suo parere motivato del 3 febbraio 2006 alla commissione per le petizioni del Parlamento, la Commissione ha dichiarato: "La questione associata sollevata in merito al fallimento del progetto per la concessione di aiuti speciali al turismo ..., ancora una volta sono affermazioni di fatto che solo i tribunali portoghesi possono esaminare." La Commissione ha anche affrontato le preoccupazioni di Transes nei confronti dei tribunali portoghesi nelle sue lettere del 6 dicembre 2007, del 3 gennaio 2008 e del 21 febbraio 2008. Infine, il Mediatore rileva nuovamente che la commissione per le petizioni ha continuato ad esaminare la petizione. Inoltre, sembra che la Commissione abbia continuato a indagare sulla denuncia di infrazione e abbia invitato le autorità portoghesi a fornire ulteriori elementi di prova e informazioni il 9 marzo 2009 [17]. Di conseguenza, il Mediatore limita la presente decisione alle sole questioni che rientrano nell'ambito della presente indagine, vale a dire le questioni trattate nelle sezioni da A. a C. di seguito.

35. Nelle sue osservazioni, Transes ha chiarito alcune questioni e ha fornito le sue correzioni per quanto riguarda alcune delle dichiarazioni della Commissione. Ad esempio, la persona che ha firmato la petizione e la denuncia di infrazione non era l'avvocato di Transes, ma il suo ex direttore generale, che ha agito per conto di Transes in qualità di rappresentante e coordinatore. Transes ha inoltre consegnato la denuncia di infrazione alla Commissione tramite una persona fisica e non per posta. Inoltre, la Commissione non ha mai inviato alcun avviso di ricevimento in merito alle lettere, ai fax, alle e-mail e alle relazioni di Transes, come previsto dall'articolo 14 del codice europeo di buona condotta amministrativa. Transes ha ritenuto che la maggior parte delle risposte della Commissione non affrontasse le questioni e i quesiti sollevati e che la panoramica della comunicazione inclusa nel parere della Commissione fosse incompleta e inesatta. Ciò è avvenuto in particolare perché non erano state menzionate lettere importanti che Transes ha inviato alla Commissione l'8 ottobre 2008 e il 3 novembre 2008. Infine, la Transes ha fatto riferimento al modulo di infrazione che la Commissione ha allegato alla sua lettera del 25 aprile 2008. Secondo tale lettera, il modulo era allegato alla decisione del collegio dei commissari del 4 aprile 2006 che chiudeva il caso. Transes ha posto le seguenti domande: (i) perché il modulo menzionava, nella colonna "Origine plainte (2 dern.):", due lettere dell'anno 2008; e (ii) quale fosse la decisione "SG(2005)13/10/2005" del 13 ottobre 2005, menzionata nella colonna intitolata "Historique des decisions (6 dernières decisions):", che non è mai stata comunicata a Transes.

36. In relazione a queste varie osservazioni, al fine di non ritardare la sua decisione sulla presente denuncia, il Mediatore sottolinea che la presente indagine riguarda solo le tre accuse trattate nelle sezioni da A. a C. di seguito. Se Transes desidera presentare un reclamo per ulteriori questioni, è libera di presentare una nuova denuncia al Mediatore. Tuttavia, conformemente all'articolo 2, paragrafo 4, dello statuto del Mediatore europeo [18], tale nuova denuncia dovrebbe essere preceduta da adeguati approcci amministrativi alla Commissione.

L'INCHIESTA

37. Il 18 dicembre 2008 la Commissione ha presentato il suo parere in francese. Il 21 gennaio 2009 ha fornito una traduzione in inglese. Transes ha trasmesso le sue osservazioni il 17 marzo 2009.

ANALISI E CONCLUSIONI DELL'OMBUDSMAN

A. Presunto ragionamento divergente nei pareri della Commissione del 24 gennaio 2006 e del 3 febbraio 2006

Argomenti presentati al Mediatore

38. Transes ha affermato che i pareri motivati della Commissione contenuti nella lettera di pre-archiviazione del 24 gennaio 2006 a Transes e nella lettera del 3 febbraio 2006 alla commissione per le petizioni fanno riferimento rispettivamente agli articoli 43 e 56 del trattato CE, sebbene si riferissero alla stessa denuncia di infrazione.

39. Nel suo parere sulla presente indagine, la Commissione ha riconosciuto che Transes potrebbe essere stata sorpresa di ricevere da essa due pareri motivati aventi basi giuridiche diverse. Tuttavia, la Commissione ha respinto qualsiasi incoerenza nella sua posizione. Sottolinea che questi due pareri, pur avendo basi giuridiche diverse, sono "complementari" ed esprime la stessa posizione e la stessa conclusione, che sono le seguenti:

1. Transes non ha accertato alcuna violazione del diritto comunitario da parte della normativa portoghese;
2. Transes non ha fornito alcuna prova di pratiche discriminatorie nei suoi confronti. Conformemente alla giurisprudenza della Corte di giustizia europea, la Commissione può ritenere che l'azione di uno Stato membro consistente in una prassi amministrativa contraria alle prescrizioni del diritto comunitario costituisca un inadempimento ai sensi dell'articolo 226 del trattato CE solo se tale prassi amministrativa è, in una certa misura, di carattere coerente e generale [19]. Sulla base delle informazioni fornite da Transes, la Commissione non ha potuto stabilire alcuna pratica discriminatoria coerente o generale da parte delle autorità portoghesi; e
3. Gli atti descritti da Transes rientravano nella competenza dei tribunali portoghesi, che da soli possono giudicare se vi siano state violazioni del diritto portoghese (come la revoca ingiusta di un permesso di costruzione). Non spettava alla Commissione chiedere alle autorità portoghesi di esprimersi sulla gestione di una controversia locale.

40. La Commissione ha inoltre spiegato di aver utilizzato le due diverse basi giuridiche in quanto intendeva fornire a Transes una risposta esaustiva che coprisse tutte le basi giuridiche menzionate nella denuncia di infrazione e nella petizione. A tale riguardo, la Commissione ha sottolineato che la denuncia di infrazione si basava principalmente sull'articolo 43 del trattato CE (sulla base dei documenti presentati da Transes e delle discussioni tenutesi con il rappresentante di Transes nella riunione del 29 ottobre 2004). D'altro canto, la petizione menzionava diverse basi giuridiche, vale a dire gli articoli 10, 12, 43, 56, 81, 82 e 87 del trattato CE. Pertanto, nel trattare la denuncia di infrazione, la Commissione si è concentrata su possibili violazioni dell’articolo 43 CE (libertà di stabilimento). Nella sua risposta alla commissione per le petizioni, si è concentrata sull'articolo 56 del trattato CE (libera circolazione dei capitali), rilevando che argomenti simili si applicavano alle altre libertà [20]. Di conseguenza, ciò valeva per gli argomenti relativi all'articolo 43, esposti in dettaglio nella lettera di pre-archiviazione della Commissione. La Commissione ha pertanto risposto a Transes conformemente alle basi giuridiche fornite da Transes nelle sue lettere e durante le discussioni con la Commissione.

41. La Commissione ha poi affermato che, il 12 novembre 2007, Transes ha inviato alla commissione per le petizioni la sua richiesta di riaprire la petizione, alla quale erano allegate le osservazioni di Transes sul parere motivato della Commissione del 3 febbraio 2006 alla commissione per le petizioni. In tali osservazioni, Transes ha espresso il proprio disaccordo sulla riduzione dell'ambito di applicazione della causa alla libera circolazione dei capitali (art. 56 del Trattato CE) che, a suo avviso, era molto meno rilevante di un'eventuale limitazione della libertà di stabilimento (art. 43 del Trattato CE). Pertanto, il 5 maggio 2008, la Commissione ha trasmesso alla commissione per le petizioni il suo secondo parere, in cui spiegava le ragioni per cui aveva archiviato la denuncia di infrazione sulla base dell'articolo 43 del trattato CE. Tali motivi erano identici a quelli già esposti nel parere motivato della Commissione del 3 febbraio 2006, in cui si sottolineava che: i) la legislazione portoghese non aveva violato il diritto comunitario; ii) non erano state dimostrate pratiche discriminatorie; e iii) la controversia rientrava nella competenza dei giudici portoghesi.

42. Nelle sue osservazioni, Transes ha respinto le dichiarazioni della Commissione secondo cui i suoi pareri erano complementari e ha espresso la stessa posizione e la stessa conclusione. Transes ha sottolineato principalmente che il parere della Commissione al Mediatore conteneva ulteriori giustificazioni non menzionate nei due pareri motivati del 2006, vale a dire il riferimento alla giurisprudenza di cui al punto 2, secondo cui una prassi amministrativa costituisce un inadempimento solo se tale prassi è, in una certa misura, di carattere coerente e generale. Inoltre, la Commissione limita erroneamente i motivi della denuncia aggiungendo il termine «amministrativo» mentre, conformemente alla propria comunicazione, chiunque può presentare una denuncia in merito a qualsiasi misura (legge, regolamento o azione amministrativa) o a qualsiasi pratica di uno Stato membro. Secondo Transes, "complementare"implicherebbe che ciascuna delle due opinioni è necessariamente e/o per definizione incompleta; solo insieme sono complete. Tuttavia, le due diverse opinioni, basate su due diversi argomenti giuridici, non sono complementari, ma diverse e indipendenti. Non sono complementari perché: (i) trattano esattamente lo stesso caso e gli stessi fatti; (ii) gli articoli del trattato CE ivi invocati non sono complementari, ma hanno un loro particolare funzionamento giuridico e possono essere invocati individualmente; (iii) contengono la stessa raccomandazione di archiviare il caso; e (iv) le petizioni e le denunce di infrazione sono due procedure giuridiche distinte, che non sono complementari. Inoltre, i due diversi pareri implicano che il Parlamento europeo e il collegio dei commissari non sono stati completamente informati prima di adottare le loro decisioni.

43. Transes ha inoltre respinto la dichiarazione, secondo la quale la Commissione si è concentrata sulle basi giuridiche fornite da Transes nelle sue lettere e durante le discussioni con la Commissione. Secondo Transes, la petizione e la denuncia di infrazione erano identiche per quanto riguarda i fatti e le basi giuridiche. Inoltre, nel corso della riunione con la Commissione del 29 ottobre 2004 si è tenuta una sola discussione. In tale riunione, i funzionari della Commissione hanno chiesto un addendum che evidenziasse le azioni dello Stato portoghese "in quanto la commistione con le azioni delle autorità locali era complicata ". Pertanto, nell'addendum del 6 dicembre 2004, Transes ha chiaramente dichiarato (a pagina 4 della sua sintesi): "Infine, questo addendum non sostituisce nulla di ciò che è stato dichiarato nella [Denuncia di infrazione]... Si limita a chiarire e mettere in evidenza la grave violazione dell'articolo 43 del trattato CE ..." È quindi chiaro che le basi giuridiche della petizione e della denuncia di infrazione sono identiche e non sono mai state modificate.

44. Transes ha inoltre respinto in quanto di fatto errata l'affermazione della Commissione secondo cui intendeva fornire a Transes una risposta esaustiva che coprisse tutte le basi giuridiche menzionate nella denuncia di infrazione e nella petizione. Secondo Transes, nel suo parere motivato al Parlamento europeo, la Commissione si è limitata a trattare esplicitamente gli articoli 12, 81, 82 e 87 del trattato CE. L ' affermazione della Commissione nel parere motivato secondo cui "un ragionamento analogo si applicherebbe ad altre libertà" non può essere presa sul serio, e certamente non in relazione all ' articolo 43 del trattato CE che, in combinato disposto con l ' articolo 10 del trattato CE, costituisce la base giuridica appropriata.

45. Per quanto riguarda il secondo parere motivato della Commissione alla commissione per le petizioni del 5 maggio 2008, Transes ha osservato che tale documento le era sconosciuto. Tuttavia, questo fatto non ha cambiato nulla per quanto riguarda la sua posizione. Inoltre, il documento non ha convinto nemmeno il Parlamento europeo, in quanto il 6 ottobre 2008 ha deciso di mantenere aperta la petizione e ha pertanto chiesto nuovamente alla Commissione di intervenire.

Valutazione del Mediatore

46. In via preliminare, il Mediatore fa riferimento all'argomento della Transes, sintetizzato al punto 43 della presente sentenza, secondo cui la denuncia di infrazione e la petizione erano identiche per quanto riguarda i loro fatti e le loro basi giuridiche e non sono state modificate dall'addendum alla denuncia di infrazione del 6 dicembre 2004. Di conseguenza, il Mediatore non concorda con l'argomento della Commissione, sintetizzato al punto 40 della presente sentenza, secondo cui la sua scelta delle diverse basi giuridiche nei due pareri motivati è stata influenzata da Transes che ha posto l'accento su basi giuridiche diverse nella denuncia di infrazione e nella petizione. Il Mediatore ritiene pertanto che la Commissione abbia fatto la propria scelta per quanto riguarda l'uso di basi giuridiche diverse. Esaminerà di seguito la scelta della Commissione, alla luce delle esigenze di buona amministrazione.

47. Nella sua lettera di pre-archiviazione del 24 gennaio 2006, la Commissione ha affrontato la questione della presunta discriminazione alla luce della libertà di stabilimento. Ha fatto riferimento all'articolo 43 del trattato CE e alla giurisprudenza della Corte di giustizia europea, secondo cui i cittadini degli Stati membri che intendono stabilirsi in un altro Stato membro, anche se lo stabilimento è solo secondario, devono ricevere lo stesso trattamento dei cittadini dello Stato membro di accoglienza. Al contrario, secondo il suo parere motivato alla commissione per le petizioni del 3 febbraio 2006, di cui la Commissione ha fornito copia, "la Commissione ritiene che le operazioni condotte dalle società cui si fa riferimento riguardino essenzialmente la libertà dei movimenti di capitali sancita dal trattato, uno dei motivi addotti dal firmatario. Si è, quindi, concentrata su questa libertà nella sua analisi di seguito, ma si potrebbe notare che un ragionamento simile si applicherebbe ad altre libertà"(il corsivo è mio). Il Mediatore ritiene che sarebbe stato utile che la Commissione avesse espressamente menzionato l'articolo 43 del trattato CE, sul quale ha basato il suo ragionamento nella lettera di pre-archiviazione, anche nel presente parere motivato alla commissione per le petizioni.

48. Analogamente, il Mediatore prende atto delle dichiarazioni contenute nel parere della Commissione alla presente indagine, secondo le quali i due pareri motivati erano complementari. A suo avviso, la Commissione avrebbe potuto chiarire tale intenzione molto prima, in particolare nei due pareri motivati. Le loro date - il 24 gennaio e il 3 febbraio 2006 - indicano che sono state redatte quasi contemporaneamente e che la Commissione avrebbe potuto chiarirlo già in quella fase.

49. A tale riguardo, conformemente al punto 3 del codice di buona condotta amministrativa del personale della Commissione europea nei suoi rapporti con il pubblico ("codice della Commissione"), "[una] decisione della Commissione dovrebbe indicare chiaramente i motivi su cui si basa e dovrebbe essere comunicata alle persone e alle parti interessate. Inoltre, il punto 1 del codice della Commissione prevede che "[l]a Commissione deve essere coerente nel suo comportamento amministrativo ..."[22] Il codice europeo di buona condotta amministrativa [23] contiene disposizioni analoghe rispettivamente agli articoli 18 e 10.

50. Più specificamente, il punto 3 del codice della Commissione richiede una giustificazione completa. Il Mediatore ritiene pertanto che la Commissione avrebbe potuto menzionare entrambi gli articoli 43 e 56 del trattato CE in ciascuno dei pareri motivati, se avesse ritenuto che entrambi gli articoli fossero applicabili alla denuncia di infrazione e alla petizione. Ha tuttavia deciso di trattare l'articolo 43 del trattato CE nella lettera di pre-archiviazione e l'articolo 56 del trattato CE nel parere motivato alla commissione per le petizioni.

51. In tal caso, la Commissione avrebbe potuto tener conto del suo impegno, contenuto anche al punto 3 del codice della Commissione, di informare le persone e le parti interessate - in questo caso Transes e la commissione per le petizioni - e di fornire loro le informazioni più complete possibili. Pertanto, la Commissione avrebbe potuto, nella lettera di pre-archiviazione, fare riferimento alla motivazione utilizzata nel suo parere motivato alla commissione per le petizioni e viceversa. La Commissione avrebbe inoltre potuto allegare a ciascuno di essi una copia dell'altro documento corrispondente. Dalle informazioni e dai documenti disponibili nel fascicolo relativo alla denuncia risulta tuttavia che Transes è stata informata del parere motivato del 3 febbraio 2006 solo con lettera del 5 maggio 2006 inviata dalla commissione per le petizioni. Sembra inoltre che la commissione per le petizioni sia stata informata solo della lettera di pre-archiviazione del 24 gennaio 2006 con lettera dell'8 gennaio 2008, con la quale Transes le ha inviato una copia del suo "concorso"contro i due pareri motivati.

52. Tuttavia, il Mediatore ritiene che, nel corso della presente indagine, la Commissione abbia fornito chiarimenti adeguati in merito ai due pareri motivati. Pertanto, il Mediatore ritiene che non siano giustificate ulteriori indagini su questo aspetto della denuncia. Egli, tuttavia, farà un'ulteriore osservazione al riguardo qui di seguito.

53. Il Mediatore prende atto dell'osservazione di Transes secondo cui il parere della Commissione sulla presente denuncia contiene un'ulteriore giustificazione non menzionata nei due pareri motivati del 2006. Ciò consiste nel rinvio alla giurisprudenza, secondo la quale una prassi amministrativa costituisce un inadempimento solo se tale prassi è, in una certa misura, di carattere coerente e generale. A tale riguardo, il Mediatore rileva nuovamente che la Commissione ha fatto riferimento per la prima volta alla giurisprudenza di cui sopra nella sua lettera a Transes del 21 febbraio 2008. Tuttavia, il Mediatore fa riferimento alle sue lettere del 3 settembre 2008, del 17 novembre 2008 e del 19 febbraio 2009, con le quali ha informato Transes che, alla luce delle spiegazioni e dei riferimenti contenuti nella lettera della Commissione del 21 febbraio 2008, non aveva trovato motivi sufficienti per indagare sull'asserita omissione di considerare la denuncia di infrazione come riguardante "pratiche" che violano il diritto comunitario.

54. Infine, il Mediatore non concorda con l'osservazione di Transes secondo cui, nel suo parere sulla presente denuncia, la Commissione limita erroneamente i motivi della presentazione di una denuncia di infrazione alle pratiche "amministrative". Il Mediatore osserva che la Commissione menziona le pratiche amministrative citando al contempo la giurisprudenza pertinente, che in effetti riguarda le pratiche "amministrative".

55. Il Mediatore non concorda neppure con l'osservazione di Transes secondo cui, nel suo parere motivato al Parlamento europeo del 3 febbraio 2006, la Commissione si è limitata a trattare esplicitamente gli articoli 12, 81, 82 e 87 del trattato CE. Sottolinea al riguardo che, nella prima pagina di tale parere motivato, la Commissione afferma che "ritiene che le operazioni effettuate dalle società cui si fa riferimento riguardino essenzialmente la libertà di circolazione dei capitali sancita dal Trattato (...). L'articolo 56 del trattato CE vieta tutte le restrizioni ai movimenti di capitali.

B. Presunta mancanza di diligenza nell'invio delle lettere del 24 gennaio e del 4 aprile 2006

Per quanto riguarda la lettera di pre-archiviazione del 24 gennaio 2006

56. Nella sua denuncia al Mediatore, Transes ha affermato che la Commissione non ha agito con la dovuta diligenza nell'invio della sua lettera di pre-archiviazione del 24 gennaio 2006. La Transes ha sostenuto di aver ricevuto tale lettera solo la mattina del 17 dicembre 2007 per fax e di non averla mai vista prima di tale data. La lettera è stata inviata per la prima volta a un indirizzo incompleto: "M. [X]... percorso [Y]... Heinerschei Luxembourg", anziché l'indirizzo corretto "[Mr X] Transes Holding SA ... rotta [Y]... Heinerscheid Lussemburgo". Ciò ha spiegato perché Transes non ha ricevuto la lettera in tempo, ma solo quando la Commissione l'ha nuovamente inviata nel dicembre 2007. Inoltre, è buona prassi generale per un'istituzione pubblica, quando invia una notifica che dà la possibilità di impugnare una decisione entro un determinato termine, assicurarsi che il destinatario riceva tale decisione in tempo, di norma utilizzando la posta raccomandata. Nelle sue osservazioni, Transes ha ribadito che la Commissione ha inviato la lettera di pre-archiviazione direttamente al suo rappresentante, a un indirizzo dell'ufficio in cui il rappresentante non vive o non è conosciuto dai servizi postali e non ha incluso alcuna ragione sociale nel campo dell'indirizzo. Ciò nonostante il fatto che la lettera di Transes del 15 novembre 2005 alla Commissione "fornisse tutte le coordinate di comunicazione di tale società ..." Transes si chiedeva perché la Commissione non avesse inviato anche questa importante lettera per fax o per posta elettronica. Transes ha persino espresso il sospetto che la Commissione non avesse mai inviato la lettera perché la Commissione non sosteneva che la lettera le fosse stata restituita per posta. Se fosse stata restituita, la Commissione non l’avrebbe più inviata, ad esempio per fax o per posta elettronica.

57. Nel suo parere, la Commissione ha dichiarato di aver inviato la lettera di pre-archiviazione all'indirizzo fornito da Transes nella denuncia di infrazione (... route Y, ... Heinerscheid, Lussemburgo). Secondo la Commissione, Transes ha continuato a utilizzare tale indirizzo nella sua corrispondenza fino alla sua lettera del 29 gennaio 2008, con la quale ha informato la Commissione di un nuovo indirizzo postale (...). Tuttavia, quando ha ricevuto la lettera di Transes del 25 ottobre 2007, che chiedeva informazioni sull'esito della denuncia di infrazione, la Commissione ha debitamente informato Transes di aver archiviato il caso con lettera del 6 dicembre 2007, alla quale era allegata una copia della lettera di pre-archiviazione del 24 gennaio 2006. La lettera del 6 dicembre 2007 è stata restituita per posta per errato indirizzo. Pertanto, la Commissione ha inviato una copia di tale lettera per fax il 13 e il 17 dicembre 2007 e ha allegato una copia della lettera di pre-archiviazione a quest’ultimo messaggio di fax.

Per quanto riguarda la decisione 4 aprile 2006

58. Transes ha inoltre sostenuto che la Commissione non ha garantito la corretta esecuzione della sua decisione del 4 aprile 2006 che chiude il caso.

59. La Commissione ha ribadito a tale riguardo che Transes non ha risposto alla sua lettera di pre-archiviazione del 24 gennaio 2006 entro il limite di quattro settimane di calce ivi stabilito. La Commissione ha fatto riferimento al suo manuale di procedura (SEC(2005)254/5) ("il manuale"), secondo il quale, se un denunciante non risponde o se le sue osservazioni non inducono il servizio a riconsiderare la sua posizione, viene proposta l'archiviazione del caso di infrazione. Se del caso, il denunciante è informato della decisione della Commissione. La Commissione non ha avuto notizie da Transes entro il termine di quattro settimane fissato nella lettera di pre-archiviazione del 24 gennaio 2006 e Transes non le ha inviato alcuna lettera fino al 25 ottobre 2007. Pertanto, ha ipotizzato che Transes avesse abbandonato la denuncia di infrazione. Data la mancanza di nuove informazioni, la Commissione non ha ritenuto opportuno inviare la decisione del collegio dei commissari di chiudere il caso a Transes, in quanto aveva già spiegato la sua decisione di chiudere il caso nella sua lettera di pre-archiviazione.

60. Transes ha osservato che la Commissione avrebbe dovuto informarla della decisione del collegio dei commissari del 4 aprile 2006 di chiudere il caso e che gli argomenti della Commissione per non farlo sono errati e in violazione della comunicazione. Il punto 10 dell'allegato della comunicazione prevede che, qualora il denunciante non risponda alla lettera che lo informa della proposta di non dare seguito a una denuncia, il servizio della Commissione presenterà una proposta per archiviare il caso. In tal caso, il denunciante sarà informato della decisione della Commissione. Inoltre, conformemente al punto 9 dell'allegato della comunicazione, quando i funzionari della Commissione presentano una proposta al collegio dei commissari per archiviare il caso, la Commissione decide in merito a sua discrezione. Questo è un altro motivo per cui il denunciante deve essere informato della decisione finale della Commissione. Inoltre, al momento in cui la Commissione ha deciso di non inviare la decisione del 4 aprile 2006 a Transes, essa non sapeva che quest’ultima avrebbe inviato una lettera solo il 25 ottobre 2007. Infine, Transes ha speso così tanto impegno nel presentare la denuncia di infrazione e ha persino inviato una relazione supplementare alla Commissione il 15 novembre 2005 che la Commissione non poteva ragionevolmente presumere che Transes non avrebbe commentato la lettera di pre-archiviazione inviata un mese e mezzo dopo o abbandonato la denuncia di infrazione.

61. Infine, nelle sue osservazioni, Transes ha anche ritenuto che la decisione della Commissione di chiudere il caso fosse priva di validità giuridica in quanto Transes non aveva la possibilità di contestare la lettera di pre-archiviazione.

Valutazione del Mediatore

Per quanto riguarda la lettera di pre-archiviazione del 24 gennaio 2006

62. Il Mediatore osserva che, nella denuncia di infrazione, il punto 1 contiene i nomi dei denuncianti, vale a dire le quattro società Transes. Il punto 2 reca il titolo "2. DOVE APPROPRIATO, RAPPRESENTATO DA:", e contiene le seguenti informazioni:

"[Sig. X]

... Percorso [Y]

... Heinerscheid

Lussemburgo"

63. Dalle informazioni e dai documenti disponibili nel fascicolo relativo alla presente denuncia risulta che la Commissione ha inviato la lettera di pre-archiviazione all'indirizzo di cui sopra fornito nella denuncia di infrazione. L'errore tipografico minore nel nome del villaggio ("Heinerschei" invece di "Heinerscheid") non potrebbe, secondo il Mediatore, aver causato la mancata consegna della lettera.

64. Il Mediatore ritiene ragionevole l'ipotesi di Transes secondo cui la lettera non è stata probabilmente consegnata perché l'indirizzo (che è l'indirizzo dell'ufficio delle società Transes e non l'indirizzo privato del loro rappresentante) avrebbe dovuto includere il nome della società. Tuttavia, il Mediatore ritiene che fosse responsabilità di Transes compilare correttamente il punto 2 della denuncia di infrazione includendo la ragione sociale, qualora lo ritenesse importante. La Commissione non può essere ritenuta responsabile per il mancato rispetto di tale obbligo da parte di Transes.

65. Nelle sue osservazioni, Transes ha fatto riferimento alla sua lettera del 15 novembre 2005 come a una lettera contenente tutte le coordinate di comunicazione di una delle società Transes denuncianti. Il Mediatore osserva che la presente lettera è redatta su carta intestata di Transes International SA. Tuttavia, contiene la firma del rappresentante Transes sotto l'indirizzo di cui sopra, senza menzionare il nome della società. Pertanto, il Mediatore conclude che, analogamente alla denuncia di infrazione, anche la presente lettera non indicava sufficientemente alla Commissione che avrebbe dovuto includere una ragione sociale nel campo dell'indirizzo.

66. Infine, il Mediatore osserva che, a seguito delle richieste di Transes del 25 ottobre e del 17 dicembre 2007, la Commissione le ha inviato una copia della lettera di pre-archiviazione per fax il 17 dicembre 2007.

67. Per i motivi di cui sopra, il Mediatore non riscontra alcuna cattiva amministrazione per quanto riguarda la presunta mancanza di diligenza da parte della Commissione nell'invio della lettera di pre-archiviazione del 24 gennaio 2006 a Transes. Né il Mediatore ha motivo di sospettare che la Commissione non abbia inviato tale lettera, come suggerito dalla Transes nelle sue osservazioni.

68. Il Mediatore concorda con Transes sul fatto che la mancata consegna della lettera di pre-archiviazione avrebbe potuto essere evitata, se la Commissione l'avesse inviata per posta raccomandata, o anche per fax o e-mail. Tuttavia, il Mediatore osserva anche che, nella sua comunicazione, la Commissione non si è impegnata a utilizzare la posta raccomandata o a inviare anche copie della corrispondenza per via elettronica. Pertanto, il Mediatore farà solo un'ulteriore osservazione al riguardo in appresso.

Per quanto riguarda la decisione 4 aprile 2006

69. La Commissione ha basato il suo ragionamento per non aver informato Transes della decisione del collegio dei commissari del 4 aprile 2006 di archiviare il caso: i) sul fatto che Transes non ha risposto alla lettera di pre-archiviazione del 24 gennaio 2006 né ad altre nuove informazioni; e ii) su talune disposizioni del suo manuale. In base a tali disposizioni, se un denunciante non risponde o se le sue osservazioni non inducono il servizio a riconsiderare la sua posizione, viene proposta l'archiviazione del caso. Se del caso, il denunciante è informato della decisione della Commissione.

70. In via preliminare, il Mediatore ricorda che le misure amministrative che la Commissione si è impegnata ad applicare nei suoi rapporti con i denuncianti in relazione alle procedure di infrazione figurano nell'allegato della comunicazione, pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea. Il manuale interno, al quale la Commissione ha fatto riferimento nel suo parere, non può sostituire gli impegni summenzionati della Commissione [24].

71. Ai sensi del punto 10, primo e terzo comma, dell’allegato alla comunicazione:

"(...) qualora un servizio della Commissione intenda proporre di non dare seguito a una denuncia, ne informa preventivamente il denunciante con una lettera in cui espone i motivi per i quali propone l'archiviazione del caso e invita quest'ultimo a presentare eventuali osservazioni...

Qualora il denunciante non risponda o non possa essere contattato per motivi di sua competenza, sarà presentata una proposta di archiviazione del caso. In tal caso, il denunciante sarà informato della decisione della Commissione." (sottolineatura aggiunta)

È quindi evidente che la Commissione avrebbe dovuto informare Transes della decisione del collegio dei commissari del 4 aprile 2006 di archiviare il caso.

72. Inoltre, ai sensi dei primi tre paragrafi del punto 9 dell'allegato della comunicazione,

"Dopo aver esaminato la denuncia, i funzionari della Commissione possono chiedere al collegio dei commissari di intimare formalmente l'avvio di un procedimento nei confronti dello Stato membro in questione o di archiviare definitivamente il caso.

La Commissione deciderà in merito a sua discrezione. Tale discrezionalità riguarda non solo l'opportunità di avviare o chiudere una procedura di infrazione, ma anche la scelta del reclamo.

I denuncianti saranno informati per iscritto della decisione adottata dalla Commissione in relazione alla loro denuncia e di eventuali successive decisioni della Commissione in materia."(sottolineatura aggiunta)

Pertanto, ai sensi di tale disposizione, anche se i funzionari della Commissione propongono di archiviare un caso, il collegio dei commissari ha il potere discrezionale di decidere se intende effettivamente archiviarlo o meno. Il Mediatore ritiene pertanto ragionevole l'osservazione di Transes secondo cui, anche alla luce della discrezionalità di cui sopra, la Commissione avrebbe dovuto informare Transes che, il 4 aprile 2006, il collegio dei commissari aveva effettivamente deciso di archiviare il caso.

73. Da quanto precede risulta che la mancata comunicazione da parte della Commissione alla Transes della decisione del collegio dei commissari del 4 aprile 2006 costituisce all'epoca un caso di cattiva amministrazione.

74. A seguito della richiesta di Transes del 25 ottobre 2007, la Commissione ha inviato a Transes la sua lettera del 6 dicembre 2007 e l'ha rinviata per fax il 13 dicembre 2007. In tale lettera la Commissione ha informato Transes sia della sua lettera di pre-archiviazione del 24 gennaio 2006 sia della decisione del 4 aprile 2006 di archiviare il caso. Pertanto, il Mediatore non ritiene giustificata una soluzione amichevole o un progetto di raccomandazione per quanto riguarda il caso di cattiva amministrazione di cui sopra. Di conseguenza, farà un'osservazione critica qui di seguito.

75. Il Mediatore comprende dal parere della Commissione che il manuale contiene disposizioni che potrebbero non essere conformi agli impegni assunti dalla Commissione ai sensi degli articoli 9 e 10 dell'allegato della comunicazione per informare un denunciante di una decisione definitiva che chiude un caso di infrazione. Più precisamente, sembra che, secondo il manuale, se un denunciante non risponde a una lettera di pre-archiviazione, sarà informato della decisione della Commissione di chiudere il caso di infrazione solo "[w] qui opportuno". Pertanto, il Mediatore farà un'ulteriore osservazione al riguardo.

76. Infine, il Mediatore non concorda con l'osservazione di Transes secondo cui la decisione della Commissione che chiude il caso del 4 aprile 2006 non sarebbe giuridicamente valida perché Transes non ha avuto la possibilità di contestare la lettera di pre-archiviazione. Il Mediatore ricorda a tale riguardo le sue conclusioni di cui ai precedenti punti da 62 a 68 in merito ai motivi per cui Transes non ha ricevuto la lettera di pre-archiviazione e non ha potuto reagire.

C. Asserita mancata risposta alle lettere del 12 dicembre 2007 e del 7 maggio 2008

77. Transes ha sostenuto che la Commissione non ha risposto alle sue lettere del 12 dicembre 2007 e del 7 maggio 2008.

78. Nel suo parere, la Commissione ha insistito sul fatto di aver risposto alle lettere di cui sopra, aggiungendo di aver inviato le risposte agli indirizzi forniti da Transes. La lettera della Commissione del 3 gennaio 2008 costituiva una risposta congiunta, inviata in risposta al messaggio di posta elettronica di Transes del 6 dicembre 2007, alla sua lettera del 12 dicembre 2007 e a un altro messaggio di posta elettronica del 13 dicembre 2007. Oltre a inviare la risposta del 3 gennaio 2008 per posta ordinaria, la Commissione l’ha inviata anche per fax il 7 gennaio 2008; la lettera inviata per posta ordinaria è stata restituita in quanto non consegnabile. Con lettera del 20 giugno 2008, inviata anche per fax il 23 giugno 2008, la Commissione ha risposto alla lettera di Transes del 7 maggio 2008.

79. Nelle sue osservazioni, Transes ha principalmente sottolineato di aver inviato la lettera del 12 dicembre 2007 a tutti i commissari personalmente, per fax o per posta elettronica, e ha ritenuto che "[t]ale lettera non abbia ricevuto risposta o registrazione". La risposta della Commissione del 3 gennaio 2008 è stata indirizzata personalmente al rappresentante di Transes, il sig. X, che di norma ha firmato lettere relative alla denuncia di infrazione ma che non ha firmato la lettera del 12 dicembre 2007 (questa lettera è stata firmata dal direttore di Transes Holding SA). Per quanto riguarda la risposta della Commissione alla sua lettera del 7 maggio 2008, Transes ha osservato di aver ricevuto tale risposta solo il 23 giugno 2008, ossia dopo aver presentato la denuncia al Mediatore.

Valutazione del Mediatore

Per quanto riguarda la lettera del 12 dicembre 2007

80. Dai documenti disponibili nel fascicolo della denuncia risulta che, con lettera del 3 gennaio 2008, la Commissione ha risposto alla lettera della Transes del 12 dicembre 2007. Come sottolineato dalla Commissione nel suo parere, si trattava di una risposta congiunta inviata in risposta al messaggio di posta elettronica di Transes del 6 dicembre 2007, alla sua lettera del 12 dicembre 2007 e a un altro messaggio di posta elettronica del 13 dicembre 2007.

81. Il Mediatore prende atto della dichiarazione di Transes a pagina 4 della presente denuncia secondo cui, con lettera del 3 gennaio 2008, inviata anche per fax il 7 gennaio 2008, la Commissione ha risposto al suo messaggio di posta elettronica del 6 dicembre 2007, "[b] ut no reply from the Commission on the detailed letter send on the 12th of December 2007". Il Mediatore prende inoltre atto dell'osservazione di Transes secondo cui essa ha inviato personalmente la sua lettera del 12 dicembre 2007 a tutti i Commissari, ma "queste lettere non hanno ricevuto risposta né sono state registrate".

82. A tal riguardo, al primo comma della sua risposta del 3 gennaio 2008, la Commissione ha dichiarato quanto segue:

"La ringrazio per la Sua e-mail del 6 dicembre inviata al Presidente della Commissione europea Barroso e ai suoi colleghi Wallström, Piebalgs, McCreevy, Frattini, Ferrero-Waldner, Verheugen, Barrot, Figel, Potocnik, Kovacs, Orban, Michel, Kyprianou, Rehn, Mandelson, Kallas, Dimas, Spidla, Grybauskaite, Huebner, Fischer Boel, Kuneva, Kroes, per la Sua lettera del 12 dicembre 2007 indirizzata a Barroso, Wallström, Piebalgs, McCreevy, Frattini, Ferrero-Waldner e per la Sua e-mail inviata al Direttore generale della DG Mercato interno ... in data 13 dicembre 2007, con riferimento alla Sua denuncia protocollata con il numero 2004/51" (sottolineatura aggiunta).

83. È quindi evidente che la summenzionata risposta della Commissione del 3 gennaio 2008 è stata fornita sia in risposta al messaggio di posta elettronica di Transes del 6 dicembre 2007 sia alla lettera di Transes del 12 dicembre 2007. Dato che l'e-mail e la lettera erano di contenuto simile e inviate entro un breve periodo di tempo, il Mediatore ritiene ragionevole l'approccio della Commissione per rispondere congiuntamente. Analogamente, il Mediatore ritiene ragionevole che la Commissione abbia inviato questa risposta congiunta in risposta alla lettera del 12 dicembre 2007, che Transes ha inviato ai singoli Commissari, invece di avere singoli Commissari che inviano risposte separate.

84. Nella sua risposta del 3 gennaio 2008, la Commissione ha dichiarato che la lettera di Transes del 12 dicembre 2007 veniva inviata solo ad alcuni dei commissari. Transes, al contrario, ha dichiarato di aver inviato la lettera a tutti i Commissioners. Transes non ha fornito elementi di prova per dimostrare di aver effettivamente inviato la lettera del 12 dicembre 2007 a tutti i Commissioners, ma ha invece allegato una copia di una lettera indirizzata al Commissioner Verheugen, unitamente al rapporto di trasmissione via fax. La risposta della Commissione del 3 gennaio 2008 non menziona il Commissario Verheugen tra i destinatari della lettera del 12 dicembre 2007. Tuttavia, dato che la Commissione ha inviato una risposta sostanziale che sembra essere intesa come risposta alla summenzionata lettera di Transes inviata ai commissari, il Mediatore non ritiene opportuno approfondire ulteriormente la questione.

85. Infine, il Mediatore prende atto dell'osservazione di Transes, secondo cui la risposta della Commissione del 3 gennaio 2008 è stata inviata personalmente al rappresentante di Transes, il sig. X, che non ha firmato la lettera di Transes del 12 dicembre 2007 (questa lettera è stata firmata dal direttore di Transes Holding SA). Tuttavia, il Mediatore ritiene ragionevole che la Commissione abbia indirizzato la sua risposta congiunta del 3 gennaio 2008 al sig. X perché, sotto la firma del direttore di Transes Holding SA, la lettera del 12 dicembre 2007 fa riferimento al sig. X come persona di contatto.

86. Per i motivi di cui sopra, il Mediatore ritiene che non siano giustificate ulteriori indagini per quanto riguarda la presunta mancata risposta alla lettera del 12 dicembre 2007.

Per quanto riguarda la lettera del 7 maggio 2008

87. Il Mediatore osserva che Transes non ha ricevuto alcuna risposta alla sua lettera del 7 maggio 2008 dalla Commissione entro la data della sua denuncia al Mediatore (13 giugno 2008). Tuttavia, la Commissione ha risposto a tale lettera il 20 giugno 2008 e, il 23 giugno 2008, ha inviato anche una copia della sua risposta per fax. La Commissione ha allegato una copia della risposta al suo parere.

88. Pertanto, il Mediatore non rileva alcuna cattiva amministrazione per quanto riguarda la presunta mancata risposta alla lettera del 7 maggio 2008.

D. Conclusione

Sulla base delle sue indagini su tale denuncia, il Mediatore formula la seguente osservazione critica:

Ai punti 9 e 10 dell'allegato alla sua comunicazione al Parlamento europeo e al Mediatore europeo sulle relazioni con il denunciante in materia di violazioni del diritto comunitario (COM/2002/0141 def.) ("la comunicazione"), la Commissione si è impegnata a informare i denuncianti delle sue decisioni definitive che chiudono i casi di infrazione.

Tuttavia, in violazione degli impegni di cui sopra, la Commissione non ha informato Transes della sua decisione di archiviare il caso del 4 aprile 2006. Si è trattato di un caso di cattiva amministrazione.

Il denunciante e la Commissione saranno informati della presente decisione.

Ulteriori osservazioni

(1) Il Mediatore incoraggia la Commissione, nel trattare le denunce di infrazione e nel rispondere alle relative richieste della commissione per le petizioni del Parlamento europeo, ad affrontare tutte le basi giuridiche che ritiene pertinenti in ciascuno dei suoi pareri motivati. Se la Commissione desidera concentrarsi su basi giuridiche diverse nei suoi pareri motivati al denunciante e alla commissione per le petizioni, potrebbe chiarirlo in ciascuno di tali pareri e garantire che il denunciante/firmatario, nonché la commissione per le petizioni, siano informati di conseguenza.

(2) Nell'informare i denuncianti della sua intenzione di archiviare le denunce di infrazione e nell'invitare i loro commenti, la Commissione potrebbe prendere in considerazione l'invio delle lettere pertinenti per posta raccomandata, al fine di garantirne la corretta consegna. In alternativa, la Commissione potrebbe prendere in considerazione l'invio di copie delle lettere pertinenti anche per posta elettronica o via fax.

(3) La Commissione potrebbe prendere in considerazione la possibilità di modificare il suo manuale delle procedure (SEC(2005)254/5) in modo da garantire che le sue disposizioni siano pienamente conformi agli impegni della Commissione di informare un denunciante della decisione finale che chiude un caso di infrazione ai sensi degli articoli 9 e 10 dell'allegato della comunicazione.

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Fatto a Strasburgo, il 10 settembre 2009

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[1] Dalla petizione che le quattro società hanno presentato al Parlamento europeo e dalla denuncia che hanno presentato alla Commissione europea risulta che anche la società irlandese apparteneva al gruppo Transes. Il Mediatore comprende che la società irlandese non esiste più. Secondo la denuncia al Mediatore, la società irlandese "non è sopravvissuta alle azioni portoghesi". Pertanto, il termine "Transes" si riferisce alla società irlandese solo se del caso.

[2] Causa C-302/97, Konle (Raccolta 1999, pag. I-3099, punto 40); causa C-300/01, Salzmann (Raccolta 2003, pag. I-4899, punto 44); cause riunite C-515/99, da C-519/99 a C-524/99 e da C-526/99 a C-540/99, Reisch et al. (Raccolta 2002, pag. I-2157, punto 34).

[3] Transes ha fornito copia della presente lettera, indirizzata al commissario Verheugen.

[4] http://www.portugal-outside-the-european-community-law.eu

[5] Causa C-270/83, Commissione/Francia, Racc. 1986, pag. 273, punto 21.

[6] Causa C-287/03, Commissione/Belgio, Racc. 2005, pag. I-3761, punti 28-29.

[7] Causa C-194/01, Commissione/Austria, Racc. 2004, pag. I-4579, punto 34.

[8] V. la citazione di cui al precedente paragrafo 15.

[9] V. supra, paragrafo 12.

[10] Nel suo parere sull'indagine del Mediatore, la Commissione ha anche fatto riferimento al suo terzo parere motivato che ha inviato alla commissione per le petizioni il 26 settembre 2008, dopo che Transes ha inviato alla commissione per le petizioni il 6 maggio 2008 una lettera simile a quella inviata il 7 maggio 2008 al collegio dei commissari. In questo terzo parere motivato, la Commissione ha sostanzialmente confermato la sua posizione espressa nei due precedenti pareri motivati.

[11] La Commissione ha allegato una copia di tale risposta al suo parere sull'indagine del Mediatore.

[12] La mancata risposta della Commissione alla presente lettera è stata oggetto di una denuncia separata al Mediatore, protocollata con il numero 816/2009/BU. A seguito dell'intervento del Mediatore, il 29 maggio 2009 la Commissione ha inviato una risposta a Transes. Nella risposta, la Commissione ha fatto riferimento alla sua precedente lettera del 10 febbraio 2009, menzionata al precedente paragrafo 28. La Commissione ha ribadito di aver inviato, il 9 marzo 2009, una lettera per raccogliere ulteriori elementi di prova e informazioni presso le autorità portoghesi, alla quale queste ultime non hanno risposto entro il termine fissato dell’8 maggio 2009. La Commissione ha pertanto ricordato loro l'obbligo di inviare una risposta. Essa ha poi aggiunto che, se non avesse ricevuto una risposta nei giorni successivi, avrebbe avviato una procedura d'infrazione nei confronti del Portogallo per imporgli gli obblighi ad esso incombenti in forza dell'art. 10 del Trattato CE. La Commissione ha promesso di tenere Transes informata degli ulteriori sviluppi.

[13] "Conformemente alle sue funzioni, il mediatore conduce le indagini per le quali ritiene giustificato ..."

[14] Nella sua lettera del 3 settembre 2008 che informava Transes dell'avvio dell'indagine, il Mediatore ha spiegato che la sua decisione di cui sopra si basa sul fatto che, nella sua lettera a Transes del 21 febbraio 2008, la Commissione ha correttamente affrontato la questione delle presunte "pratiche" incompatibili con il diritto comunitario. Essa ha fatto riferimento alla giurisprudenza pertinente e ha spiegato che gli elementi di prova forniti dalla Transes non erano sufficienti per consentire alla Commissione di avviare una procedura di infrazione per pratiche amministrative discriminatorie. A seguito delle ulteriori lettere di Transes del 10 settembre, 8 ottobre e 18 dicembre 2008, il Mediatore ha confermato la sua determinazione della portata della presente indagine con lettere del 17 novembre 2008 e del 19 febbraio 2009.

[15] Il Mediatore osserva che tali informazioni sono in qualche modo incoerenti con (i) la dichiarazione di Transes nella sua lettera del 27 febbraio 2008 alla Commissione, secondo cui la denuncia di infrazione riguarda "due casi principali ...; questo a parte il sottocaso relativo al programma PITER"; e (ii) la successiva dichiarazione di Transes nelle sue osservazioni secondo cui la denuncia di infrazione comprende "quattro sottocasi distinti ".

[16] Il Mediatore osserva che, ai sensi del punto 10 e del punto 53 della denuncia di infrazione, "PITER" sta per "Projecto Integrado Turistico Estruturante de Base Regional". Secondo la pagina 23 del "concorso", "[i]l caso riguarda il rifiuto errato del progetto Castelo de Vide per il programma PITER finanziato dalla CE del Fundo de Turismo (IFT) nel 1999/2000 ..."

[17] Come indicato nella lettera della Commissione del 10 febbraio 2009 a Transes.

[18] "La denuncia ... deve essere preceduta dagli opportuni approcci amministrativi alle istituzioni e agli organi interessati."

[19] Causa C-287/03, Commissione/Belgio, Racc. 2005, pag. I-3761, punti 28-29.

[20] Cfr. la citazione di cui al precedente punto 9.

[21] GU 2000, L 267, pag. 64. Cfr. secondo e terzo comma, sotto il titolo "Obbligo di giustificare le decisioni".

[22] Cfr. ultimo paragrafo, sotto il titolo "Coerenza".

[23] Il presente codice europeo è disponibile sul sito web del Mediatore:

http://www.ombudsman.europa.eu/resources/code.faces

[24] Per quanto a conoscenza del Mediatore, il manuale non è stato pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea, né è disponibile su Internet. Il Mediatore ha potuto trovare un riferimento al manuale solo nella relazione annuale di attività 2005 del Segretariato generale della Commissione, disponibile all'indirizzo: http://ec.europa.eu/atwork/synthesis/aar/aar2005/doc/sg _aar.pdf. A pagina 10, la relazione annuale di attività afferma che "Il manuale per la gestione delle procedure di infrazione SEC(2005)254/4 è stato adottato nel marzo 2005. Aggiorna alcune norme e fornisce un utile strumento di riferimento consolidato per i servizi. Il manuale è stato ulteriormente modificato - SEC(2005)254/5 su punti specifici a seguito dell'adozione della nuova comunicazione sull'applicazione dell'articolo 228 TCE"(il corsivo è mio).