Strasburgo, 28 giugno 2004

Egregio Signor N.,
Egregio Signor C.,
Egregio Signor G.,

Il 30 agosto 2002 Lei ha presentato una denuncia al Mediatore europeo a nome di THALES ATM in merito alla liquidazione finanziaria del contratto TN/063 con la Commissione europea.

Il 19 settembre 2002 ho trasmesso la denuncia al presidente della Commissione. La Commissione ha trasmesso il suo parere il 20 gennaio 2003. Le ho trasmesso un invito a presentare osservazioni, da Lei inviato il 28 marzo 2003.

Il 5 giugno 2003 ho chiesto ulteriori informazioni alla Commissione e le ho chiesto di commentare la Sua richiesta di riesame del Suo fascicolo al fine di pervenire a una soluzione amichevole. Il 22 luglio 2003 la Commissione ha trasmesso il suo parere complementare. Il 27 agosto 2003 la Commissione ha inoltre inviato una copia del verbale di una riunione tenutasi il 9 luglio 2003 tra i servizi della Commissione e i rappresentanti del denunciante. Le ho trasmesso il parere con un invito a formulare osservazioni, da Lei inviato il 30 settembre 2003. Il 3 novembre 2003 Lei ha inoltre inviato una copia del verbale di cui sopra.

Il 28 novembre 2003 ho scritto alla Commissione per cercare una soluzione amichevole alla Sua denuncia. Il 30 gennaio 2004 la Commissione ha trasmesso il suo parere complementare. Le ho trasmesso un invito a presentare osservazioni, da Lei inviato il 30 marzo 2004. Il 6 maggio 2004 Lei ha trasmesso il verbale di un'ulteriore riunione, tenutasi il 6 novembre 2003, tra i servizi della Commissione e i rappresentanti del denunciante.

Vi scrivo ora per farvi conoscere i risultati delle indagini che sono state fatte.

IL RECLAMO

Secondo il denunciante, i fatti pertinenti erano i seguenti:

Il denunciante è il consorzio THALES ATM, composto da Siemens AG, Siemens Plessey, Alenia e Deutsche Aerospace-Dasa (di seguito "il consorzio"). La denuncia riguarda la liquidazione finanziaria del contratto TN/063 da parte della Commissione, in particolare la richiesta del denunciante di pagamento di un importo in sospeso e una richiesta di rimborso da parte della Commissione. Il contratto, che riguardava corsi di formazione e studi per il controllo del traffico aereo e gli aeroporti in nove paesi dell'ex Unione Sovietica, è stato firmato il 9 dicembre 1993 tra il consorzio e la Commissione nell'ambito del programma TACIS. Il bilancio del contratto, come successivamente modificato, ammontava a EUR 11 383 243.

Tutti i servizi sono stati debitamente forniti e completati dal consorzio in buona collaborazione con la Commissione. Per quanto riguarda l'articolo 83 delle condizioni specifiche del contratto, che richiede l'approvazione scritta della Commissione per la modifica del personale del consorzio, il denunciante ha sottolineato che il progetto richiedeva l'intervento di un gran numero di attori e che, in pratica, alcuni CV di nuovi membri del personale non sono stati presentati alla Commissione. Tuttavia, la Commissione non ha richiesto i suddetti CV, né ha lamentato una violazione del contratto sulla base dell'articolo 83 delle condizioni specifiche.

Il consorzio ha ricevuto un pagamento di 7 767 549,19 EUR per le spese sostenute. In una fase successiva, la Commissione ha sostenuto che il denunciante non aveva seguito da vicino gli orientamenti TACIS, i quali prevedevano che i pagamenti potessero essere effettuati solo su presentazione dei documenti giustificativi originali e secondo il formato stabilito. I membri del consorzio hanno incontrato difficoltà nel raccogliere tutti i documenti giustificativi. Il denunciante ha osservato che tali orientamenti sono stati forniti al consorzio all'inizio del 1995, ossia dopo la firma del contratto e il completamento della maggior parte dei servizi. Il 15 luglio 1999 la Commissione ha inviato al denunciante un ordine di recupero per un importo di EUR 5 369 141.

Data la complessità del fascicolo presentato dal denunciante, la Commissione ha chiesto un audit nel gennaio 2000. La relazione di audit, che è stata messa a disposizione del denunciante nel febbraio 2001, conteneva una serie di contraddizioni ed errori che sollevavano seri dubbi sulla sua validità. Secondo la relazione di audit, il formato in cui il consorzio ha presentato il fascicolo nel settembre 1999 non era conforme agli orientamenti TACIS, in particolare per quanto riguarda i CV degli esperti che lavorano nel programma. A seguito della relazione di audit, l'11 dicembre 2001 è stata inviata al denunciante una nota di addebito modificata per un importo di 6 347 183,51 EUR invece di 5 369 141 EUR. Il denunciante sottolinea che l'ordine di recupero è inaccettabile e sproporzionato nella misura in cui si basa sull'interpretazione formale del contratto, senza tener conto del lavoro effettivamente svolto.

In numerose occasioni, ma senza successo, il denunciante ha chiesto la rivalutazione della posizione della Commissione al fine di ottenere una soluzione giusta ed equa del contratto. Nella sua ultima lettera del 21 giugno 2002, la Commissione ha respinto la richiesta del denunciante.

Insoddisfatto, il consorzio ha presentato una denuncia al Mediatore il 30 agosto 2002, nella speranza di giungere a una composizione amichevole della questione. Il denunciante ha formulato le due seguenti affermazioni:

1) L'ordine di recupero della Commissione per 6 347 183,51 EUR è ingiustificato in quanto si basa su alcuni presunti vizi formali che non alterano il rispetto sostanziale del contratto da parte del denunciante.

2) La Commissione ha rifiutato di pagare le somme dovute per i servizi debitamente prestati nell'ambito di detto contratto, che ammontano a EUR 1 357 985.

L'INCHIESTA

Il parere della Commissione

Il 9 dicembre 1993 è stato firmato un contratto TN/063 tra Thomson-CSF (ora THALES), leader del consorzio, e la Commissione per la fornitura di assistenza tecnica a nove paesi dell'ex Unione Sovietica per quanto riguarda il controllo del traffico aereo e gli aeroporti. Il contratto, del valore di 10,8 milioni di EUR, è stato concluso nell'ambito del programma TACIS.

Nel novembre 1994 la Commissione ha accettato di versare anticipi per un totale di 7,24 milioni di euro, corrispondenti all'80 % delle tasse, nonché 528 000 euro a titolo di spese rimborsabili. Il progetto è iniziato nell'ultimo trimestre del 1994 e la maggior parte dei lavori è stata effettuata nel 1995. Tuttavia, durante quell'anno, le comunicazioni del contraente erano scarse. In particolare, il contraente ha omesso di fornire le relazioni iniziali, le relazioni intermedie e la relazione mensile sull'invio di esperti, ma ha invece consegnato direttamente le relazioni finali. Il 31 ottobre 1995 è stato firmato un addendum che estende il periodo di attuazione a 30 mesi per un importo supplementare di 600 000 EUR (questo documento è stato firmato dal denunciante il 22 novembre 1995). Il contratto è scaduto l'8 giugno 1996.

Nella fase finale del progetto, vi è stato un sostanziale disaccordo tra la Commissione e il contraente in merito all'importo da pagare, in quanto la Commissione si è resa conto che i servizi resi differivano notevolmente da quelli indicati nel capitolato d'oneri. La Commissione ha trattenuto il pagamento delle fatture finali relative agli onorari e alle spese dirette (2,4 milioni di EUR in sospeso) e del rimanente importo rimborsabile. La Commissione ha chiesto al contraente di giustificare gli onorari e le spese dirette conformemente all'allegato D, parte finanziaria del contratto. Nell'aprile 1997 la Commissione ha restituito al contraente tutte le fatture pendenti.

Il 10 luglio 1997 la Commissione ha tenuto una riunione con il contraente. La conclusione della riunione è stata che il problema era dovuto a diverse interpretazioni del tipo di contratto (a forfait o a pagamento). È stato inoltre convenuto che il contraente avrebbe fornito prove delle risorse effettivamente utilizzate per il progetto sulla base dei sistemi contabili interni. Il 10 settembre 1999 i documenti richiesti sono stati trasmessi alla Commissione.

Il 10 gennaio 2000 la Commissione ha emesso la nota di addebito n. 3240018257 per un importo di 5 369 141 EUR. Nel frattempo, la Commissione ha ordinato un audit per esaminare il fascicolo presentato nel settembre 1999 dal contraente. A seguito della conclusione della relazione di audit, la Commissione ha emesso un ordine di riscossione supplementare per un importo di 978 042,51 EUR, che ha portato l’importo totale da recuperare a 6 347 183,51 EUR. Da tale data sono stati intrattenuti diversi contatti con il contraente, ma non è stato raggiunto alcun accordo.

La posizione del denunciante si basa sulle seguenti affermazioni: a) Durante l'attuazione del progetto, la Commissione non ha rilevato discrepanze tra l'esecuzione e gli obblighi contrattuali. Pertanto, il contraente dovrebbe essere pagato integralmente in quanto tale silenzio è considerato un'approvazione tacita; b) gli esperti inclusi nel contratto erano un "semplice esempio", pertanto il contraente non aveva l'obbligo di chiedere l'approvazione preventiva della Commissione in caso di cambiamento di un esperto; e c) Il contratto era un contratto forfettario senza obbligo di contabilizzare le risorse utilizzate.

Su questi punti, la Commissione ha osservato quanto segue:

1. La Commissione ritiene che la presente controversia costituisca un disaccordo puramente contrattuale tra due parti. L'articolo 53 delle Condizioni particolari del contratto prevede esplicitamente che "la legge del contratto è la legge belga. Qualsiasi controversia tra la Commissione e il consulente derivante dal presente contratto e che non possa essere risolta in via amichevole tra le due parti è sottoposta ai tribunali belgi".

2. Per quanto riguarda gli argomenti a), b) e c) sollevati dal contraente di cui sopra, la Commissione formula le seguenti osservazioni:

a) La qualità delle prestazioni del Consorzio era inaccettabile: Più della metà del lavoro è stato subappaltato a società non autorizzate. Solo il 9 % del lavoro è stato svolto in loco rispetto al 60 % indicato nella metodologia. Meno del 20 % delle relazioni dovute contrattualmente sono state effettivamente presentate.

Il consorzio è del parere che le modifiche contrattuali siano state autorizzate durante l'attuazione mediante tacito accordo della Commissione, in quanto le relazioni non sono mai state contestate e "si sono considerate approvate dalla Commissione se tale istituzione non ha notificato alcuna osservazione a THALES ATM entro un periodo di 30 giorni dal loro ricevimento". Il ragionamento del consorzio non può essere accolto considerando che l'articolo 85 delle condizioni particolari riguarda solo le relazioni presentate. Poiché mancava quasi l'80 % delle relazioni, ne consegue che la produzione complessiva del progetto non era e non poteva essere approvata, nemmeno tacitamente, dai responsabili dei compiti.

Il denunciante sostiene inoltre che la Commissione avrebbe dovuto contestare l'esecuzione del contratto da parte del consorzio nel momento in cui avrebbero dovuto essere presentate le relazioni mancanti e che, non facendolo, la Commissione aveva tacitamente rinunciato al suo diritto di farlo in seguito. La Commissione ha osservato che solo il pagamento finale libera il contraente dai suoi obblighi contrattuali. L'articolo 92, paragrafo 3, delle condizioni generali stabilisce infatti che "il pagamento dei pagamenti intermedi non ha il carattere di pagamento finale che libera il beneficiario dai suoi obblighi". Pertanto, la Commissione ha il diritto legittimo di contestare l'esecuzione del contratto al termine del progetto.

Alla luce di quanto precede, la Commissione non può accettare l'affermazione del consorzio secondo cui "tutti i servizi sono stati debitamente forniti nel pieno rispetto delle aspettative della Commissione". La Commissione conferma pertanto il suo ordine di recupero.

b) L'utilizzo di esperti contrattuali era obbligatorio e nessun cambiamento poteva avvenire senza la previa approvazione della Commissione. La domanda finale del contraente riguardava i servizi di 240 esperti, di cui solo 19 erano stati ufficialmente approvati nel contratto. Anche in questo caso, il Consorzio sta utilizzando l'argomento della " tacita approvazione della Commissione " per legittimare il mancato rispetto delle disposizioni contrattuali. Tuttavia, ai sensi dell'articolo 83 delle condizioni particolari e dell'articolo 84, paragrafo 1, delle condizioni generali, il contraente era tenuto a chiedere la sostituzione di esperti quando necessario, e non l'obbligo della Commissione di indagare sull'identità degli esperti. Le autorizzazioni per 221 nuovi esperti non sono mai state richieste e pertanto non sono state concesse.

L'argomentazione del denunciante secondo cui "in pratica alcuni dei nuovi CV non sono stati presentati perché i rappresentanti della Commissione erano pienamente consapevoli della loro identità" non è seria. Essendo 221, il numero dei nuovi esperti non può essere definito come "alcuni", soprattutto perché tale cifra corrisponde a più del doppio del numero degli esperti previsti nel contratto.

Inoltre, più della metà del lavoro svolto è stato subappaltato a società non autorizzate, sebbene l'articolo 60, paragrafo 2, delle condizioni generali stabilisca che "il consulente non può assegnare il contratto senza l'autorizzazione dell'amministrazione aggiudicatrice".

c) Come chiaramente stabilito dall'articolo 54 delle Condizioni particolari, il contratto "(…) è un contratto composto ai sensi dell'articolo 54 delle Condizioni generali. Il prezzo del contratto comprende le spese dirette e i costi rimborsabili". L'articolo 54, paragrafo 5, delle condizioni generali definisce un contratto composito come un contratto in cui "il prezzo è fisso e i servizi sono pagati secondo due o più delle modalità di cui al paragrafo 2 (contratti forfettari), 3 (contratti a prezzo unitario) e 4 (contratto a maggior costo). In tali contratti le condizioni particolari indicano il metodo di fissazione dei prezzi". In tale contesto, l'articolo 92 delle condizioni particolari stabilisce che "I pagamenti delle tasse e, se del caso, delle spese dirette sono calcolati sulla base della durata dei servizi prestati, al netto dell'eventuale periodo di ferie". Le tasse e le somme rimborsabili sono pagate secondo il metodo del contratto a prezzo unitario di cui all'allegato D e sulla base di documenti giustificativi che giustificano il lavoro svolto e le spese effettivamente sostenute. L'articolo 98 delle condizioni particolari prevede che le quote giornaliere siano versate sotto forma di somme forfettarie.

La Commissione ha concluso che non vi era stata cattiva amministrazione e che disponeva di motivi giuridici sufficienti per recuperare l'intero importo di 6 347 183,51 EUR calcolato dai revisori. La Commissione ha considerato il suo atteggiamento come una sana gestione dei fondi pubblici.

Osservazioni del denunciante

Il denunciante ha innanzitutto affermato che la presentazione dei fatti da parte della Commissione era fuorviante e non suffragata da alcuna prova sostanziale. Al denunciante non è mai stata fornita una copia del mandato in base al quale la Commissione ha ordinato un audit "indipendente". L'audit sembra essere stato commissionato per motivare la domanda di pagamento presentata dalla Commissione.

Il denunciante ha formulato i seguenti 4 punti in merito a quella che ha definito la presentazione fuorviante dei fatti da parte della Commissione:

a) La relazione del revisore dei conti riconosce che le procedure di pagamento erano conformi al contratto.

b) Dalla relazione dell'auditor (allegato IV) risulta che l'attuazione del progetto è stata realizzata nel corso del 1994. I ritardi non erano sotto il controllo del denunciante, il che è stato riconosciuto dalla Commissione prorogando di 18 mesi la durata del progetto.

c) Per quanto riguarda le presunte irregolarità nella comunicazione, il denunciante ha fatto riferimento alla relazione del revisore, secondo la quale "si potrebbe supporre che tutte le relazioni siano state presentate e approvate dalla Commissione". Il contraente ha dovuto inviare nuovamente le relazioni perse dalla Commissione. Il consorzio è in grado di fornire alcune delle relazioni iniziali o intermedie che ha conservato nei suoi fascicoli. La Commissione non fornisce la prova dell'80 % delle relazioni che non sono state presentate.

d) Per quanto riguarda l'affermazione della Commissione secondo cui i servizi resi differivano notevolmente da quelli indicati nel capitolato d'oneri, il denunciante ha dichiarato che il contratto è stato eseguito, dal punto di vista tecnico, con soddisfazione della Commissione europea e dei beneficiari, che hanno espresso la loro soddisfazione. L'esecuzione tecnica del contratto non è mai stata un problema prima dell'audit. Ciò che ha causato la trattenuta del pagamento della fattura finale è stata un'emissione puramente formale, in quanto il consorzio ha utilizzato un formato per il rendiconto finanziario che non corrispondeva completamente alle aspettative della Commissione.

Se la qualità delle prestazioni del consorzio era inaccettabile, il denunciante si chiede perché la Commissione abbia aspettato fino al 2001, quando è stata pubblicata la relazione di audit e cinque anni dopo la fine dell'esecuzione del contratto, per sollevare questo punto. La Commissione, i responsabili dei compiti e l'unità di monitoraggio non potevano ignorare i problemi se esistevano. Quando l'attuazione è stata completata per quasi 7 anni, è difficile accettare che la Commissione sollevi la questione dell'esecuzione del progetto in questa fase.

Per quanto riguarda l'approvazione degli esperti e dei subappaltatori, il denunciante ha affermato che le cifre della Commissione non erano corrette, in quanto oltre il 75 % del lavoro è stato svolto da subappaltatori formalmente approvati. Anche questa questione non è mai stata un problema durante l'attuazione del progetto ed è stata sollevata solo nella relazione del revisore. La Commissione, anche se non informata formalmente, era a conoscenza dei subappaltatori che godevano di una reputazione eccezionale. È stato inoltre chiaramente menzionato nella proposta del consorzio - accettata dalla Commissione - che, date le dimensioni del progetto, non erano elencati tutti i possibili esperti e subappaltatori.

La Commissione ha manifestamente violato il principio di proporzionalità in quanto le sue domande di rimborso si basano unicamente su un’interpretazione formale del contratto, senza tener conto della realtà dei lavori eseguiti o della soddisfazione dei beneficiari. La posizione della Commissione si basa su una presunta violazione di obblighi secondari di natura amministrativa riguardanti la mancata approvazione della sostituzione di alcuni membri del personale del consorzio e la mancata presentazione di alcune relazioni intermedie.

La Commissione ha inoltre violato il principio del legittimo affidamento, in quanto durante i 30 mesi di esecuzione del contratto la Commissione non ha sollevato obiezioni in merito all’asserita inosservanza delle formalità amministrative. La passività della Commissione durante questo lungo periodo ha indotto il consorzio a ritenere che il suo comportamento fosse pienamente conforme al contratto. Alla luce di tale posizione, il consorzio non poteva ragionevolmente prevedere che la Commissione avrebbe successivamente ritenuto che una presunta inosservanza delle formalità amministrative avrebbe costituito una completa inadempienza contrattuale che avrebbe dato luogo a una richiesta di rimborso integrale dei pagamenti parziali effettuati nel 1994 e nel 1995 e al mancato pagamento della fattura finale presentata.

Al fine di raggiungere una composizione amichevole, il denunciante ha chiesto al Mediatore di ottenere dalla Commissione i documenti e le relazioni che corroborano il parere della Commissione.

Ulteriori indagini

Il 5 giugno 2003 il Mediatore ha scritto alla Commissione per ricevere i documenti che giustificano il parere della Commissione del 20 gennaio 2003, nonché il mandato in base al quale la Commissione ha ordinato un audit. Il Mediatore ha inoltre chiesto alla Commissione di prendere posizione sulla richiesta dei denuncianti di riesaminare il fascicolo al fine di giungere a una soluzione amichevole.

Il parere complementare della Commissione

La Commissione ha inviato copia del capitolato d'oneri dell'audit effettuato da TCLM, della relazione finale di audit, del contratto TN/063, delle condizioni generali per il contratto di servizio pubblico CEC applicabili nel programma TACIS e dell'addendum contrattuale.

La Commissione ha osservato che, secondo l’allegato IV della relazione di audit, sono state redatte solo 37 relazioni anziché 90. Contrariamente a quanto stabilito all'articolo 69, paragrafo 2, delle condizioni particolari, i denuncianti hanno dichiarato di non essere stati in grado di presentare relazioni iniziali e relazioni intermedie "poiché il contratto non prevedeva alcun obbligo di tenere relazioni intermedie e relazioni iniziali".

Per quanto riguarda l'approvazione dei subappaltatori non autorizzati, l'argomentazione dei denuncianti "che, data la loro qualità, avrebbero certamente ricevuto l'approvazione formale della Commissione" non ha alcuna base giuridica.

Per quanto riguarda la richiesta di una soluzione amichevole, la Commissione ha osservato che tutti i servizi interessati (DG AIDCO, DG BUD, Servizio giuridico e OLAF) si sono riuniti nel luglio 2003 ed è stata presa la decisione di fissare un appuntamento con i denuncianti. Una copia del verbale di tale riunione, tenutasi il 9 luglio 2003, è stata trasmessa al Mediatore con il parere complementare della Commissione.

Le seconde osservazioni del denunciante

In sintesi, il denunciante ha ribadito che la posizione della Commissione costituisce una violazione del principio del legittimo affidamento, dato che il comportamento della Commissione per un lungo periodo di tempo ha indotto il consorzio a ritenere che la sua esecuzione fosse pienamente conforme al contratto. Il consorzio non poteva prevedere che la Commissione avrebbe ritenuto che una presunta inosservanza di talune formalità amministrative costituisse una completa inadempienza contrattuale che avrebbe dato luogo a una richiesta di rimborso integrale dei pagamenti parziali effettuati nel 1994 e nel 1995 e al mancato pagamento della fattura finale.

SFORZI DELL'OMBUDSMAN PER RAGGIUNGERE UNA SOLUZIONE AMICIZIA

Dopo un attento esame dei pareri e delle osservazioni, il Mediatore ha ritenuto che vi potesse essere un caso di cattiva amministrazione da parte della Commissione. Conformemente all'articolo 3, paragrafo 5, dello statuto (1), il 28 novembre 2003 egli ha pertanto scritto al presidente della Commissione per proporre una soluzione amichevole sulla base della seguente analisi della questione controversa tra il denunciante e la Commissione:

1.1 Il denunciante ha sostenuto che l'ordine di recupero della Commissione per 6 347 183,51 EUR è ingiustificato in quanto si basa su alcuni presunti vizi formali che non alterano il rispetto sostanziale del contratto da parte del denunciante. Nelle sue osservazioni, il denunciante ha chiarito che, emettendo un ordine di recupero, la Commissione aveva manifestamente violato il principio di proporzionalità, in quanto la sua posizione si basa sulla presunta violazione di obblighi secondari di natura amministrativa. Il denunciante ha inoltre sostenuto che la Commissione ha violato anche il principio del legittimo affidamento, in quanto durante i 30 mesi di esecuzione del contratto la Commissione non ha sollevato obiezioni in relazione alla presunta inosservanza delle formalità amministrative. La passività della Commissione durante questo lungo periodo ha indotto il consorzio a ritenere che il suo comportamento fosse pienamente conforme al contratto.

1.2 Il denunciante ha inoltre affermato che la Commissione si è rifiutata di pagare l'importo residuo di 1 357 985 EUR dovuto per i servizi debitamente prestati nell'ambito di detto contratto. Per entrambi gli aspetti della denuncia, il denunciante desiderava che fosse raggiunta una soluzione amichevole con la Commissione.

1.3 La Commissione ha osservato che il denunciante aveva omesso di fornire diverse relazioni sull'esecuzione del contratto. Inoltre, i servizi resi differivano notevolmente da quelli indicati nel capitolato d'oneri. La Commissione ha pertanto emesso una nota di addebito per un importo di EUR 5 369 141. La Commissione ha inoltre ordinato un audit per esaminare il fascicolo presentato dal denunciante. A seguito delle conclusioni dell'audit, la Commissione ha emesso un ordine di recupero supplementare che ha portato l'importo totale da recuperare a 6 347 183,51 EUR. Nel suo parere, la Commissione ha respinto le affermazioni del denunciante, su cui si basano le asserzioni. La Commissione ha fatto riferimento in particolare al gran numero di esperti che non aveva approvato, alla politica del denunciante in materia di subappalto di lavori e alle relazioni mancanti. La Commissione ha inoltre citato le disposizioni contrattuali relative al rimborso dei costi.

1.4 Sulla base di un'analisi del fascicolo, il Mediatore giunge alle seguenti conclusioni: A seguito della proposta del denunciante di una soluzione amichevole nel quadro dell'indagine del Mediatore, i servizi della Commissione hanno avuto un incontro con i rappresentanti del denunciante il 9 luglio 2003. Sia la Commissione che il denunciante hanno inviato al Mediatore una copia del verbale di questa riunione, da cui risulta che una delle possibilità previste era quella di prendere in considerazione la proposta del denunciante di una soluzione amichevole (menzionata nell'ultimo intervento del rappresentante della Commissione). Il verbale menziona inoltre la fissazione di un calendario, entro la metà di ottobre 2003, per la presentazione di nuovi elementi di prova da parte del denunciante.

1.5 Il Mediatore osserva che nelle conclusioni della relazione di audit del settembre 2000, sulla base della quale la Commissione ha emesso il suo ordine definitivo di recupero di 6 347 183,51 EUR (ossia lo stesso importo previsto nell'audit), si afferma che "in qualità di revisori finanziari, è stata richiesta un'interpretazione rigorosa del contratto e delle regole finanziarie TACIS. In quanto tali, alcuni adeguamenti potrebbero essere interpretati in modo diverso dalla Commissione ai fini della decisione finale". La relazione di audit lascia quindi esplicitamente alla Commissione la possibilità di adottare un approccio più clemente per quanto riguarda l'ordine di recupero. Anche se i revisori sembrano aver indicato che la Commissione avrebbe potuto legittimamente adottare un approccio che sarebbe stato più favorevole al denunciante, la Commissione non ha presentato alcuna ragione per non farlo.

1.6 Dal fascicolo risulta che il contratto oggetto della presente denuncia è stato eseguito nel periodo compreso tra il dicembre 1993 e il giugno 1996. Nel novembre 1994 la Commissione ha versato anticipi per un importo di 7 240 000 EUR e 528 000 EUR a titolo di spese rimborsabili. Il 22 novembre 1995 è stato firmato un addendum per un importo supplementare di 600 000 EUR. Nell'aprile 1997 la Commissione ha restituito al denunciante tutte le fatture pendenti. In precedenza, la Commissione aveva trattenuto il pagamento delle fatture relative agli onorari e alle spese dirette (2 400 000 EUR in sospeso). Il 10 settembre 1999 il denunciante ha inviato, su richiesta della Commissione, ulteriori elementi di prova. Il 10 gennaio 2000 la Commissione ha emesso una prima nota di addebito. Dopo l'audit, il 14 dicembre 2001 è stato inviato al denunciante un ordine di recupero supplementare.

1.7 Da quanto precede risulta quindi che il primo ordine di recupero è stato emesso più di cinque anni dopo il pagamento della somma principale del contratto al denunciante.

1.8 In risposta all'argomentazione del denunciante secondo cui la Commissione non aveva contestato l'esecuzione del contratto in assenza di relazioni, la Commissione ha sostenuto, facendo riferimento all'articolo 92, paragrafo 3, delle condizioni generali, che solo il pagamento finale libera il contraente dai suoi obblighi contrattuali e che pertanto aveva il legittimo diritto di contestare l'esecuzione del contratto al termine del progetto. Tuttavia, la Commissione non ha indicato di aver contestato l’esecuzione materiale del contratto durante il periodo contrattuale o poco dopo. Né il Mediatore ha trovato nel fascicolo la prova che la Commissione lo avesse fatto.

1.9 In tali circostanze, il Mediatore ritiene che, durante il periodo contrattuale e il periodo successivo alla risoluzione del contratto fino all'aprile 1997, quando le fatture sono state rispedite per la prima volta al denunciante, quest'ultimo poteva ragionevolmente ritenere che la Commissione non avesse particolari problemi con il modo in cui il contratto era stato eseguito.

1.10 Nell'adottare le decisioni, la Commissione dovrebbe prendere in considerazione i fattori pertinenti e attribuire a ciascuno di essi il giusto peso nella decisione (2). Analogamente, la Commissione dovrebbe rispettare il giusto equilibrio tra gli interessi dei privati e l'interesse pubblico generale (3). Agendo per recuperare l’intero importo menzionato nel contesto di un’interpretazione restrittiva della relazione di audit, la Commissione sembra non aver raggiunto un giusto equilibrio tra l’interesse pubblico e quello privato nel caso di specie. Inoltre, la Commissione non sembra aver preso in considerazione un elemento importante, vale a dire il fatto che, durante il periodo contrattuale e il periodo successivo, essa non aveva contestato l’esecuzione del contratto. La conclusione provvisoria del Mediatore è pertanto che si tratta di un caso di cattiva amministrazione.

La proposta di una soluzione amichevole

Sulla base delle considerazioni di cui sopra e conformemente all'articolo 3, paragrafo 5, dello statuto del Mediatore, il Mediatore ha proposto una soluzione amichevole tra il denunciante e la Commissione che consisterebbe nel fatto che la Commissione convenga di negoziare ulteriormente con il denunciante e di riconsiderare il suo ordine di recupero, sulla base delle risultanze di cui sopra.

La risposta della Commissione

La Commissione non concorda con le conclusioni raggiunte dal Mediatore. La Commissione ritiene di aver contestato la qualità dell'esecuzione del contratto a tempo debito respingendo il pagamento delle ultime fatture per un importo complessivo di 3,4 milioni di EUR (v. verbale della riunione del 17 aprile 1996) e chiedendo contestualmente tutte le relazioni che dovevano essere prodotte nell'ambito del contratto.

Il periodo di tre anni tra la fine del contratto e l'emissione dell'ordine di recupero è dovuto al comportamento del contraente, che da tre anni respinge le numerose richieste della Commissione di fornire prove delle risorse effettivamente utilizzate. Tale rifiuto si basava sull'interpretazione del denunciante secondo cui il contratto era un contratto forfettario in cui non vi è alcun obbligo di fornire informazioni sulle risorse utilizzate. Solo nel settembre 1999 il contraente ha accettato di fornire l'elenco delle risorse effettivamente utilizzate. Ciò ha consentito alla Commissione di valutare il lavoro svolto e l'ordine di recupero è stato emesso pochi mesi dopo.

I successivi tre anni per l'emissione del secondo ordine di recupero non dovrebbero essere considerati un elemento di passività. Dato che il contraente ha respinto il primo ordine di recupero, la questione è stata assegnata a revisori indipendenti affinché calcolassero il valore dei servizi resi. L'audit stesso è durato un anno. Oltre a confermare che l'importo del primo ordine di riscossione era corretto, ha indicato i sospetti di collusione del revisore. Gli elementi rilevati dai revisori, tra cui la mancanza di controllo, la gestione lassista e lo scarso livello di prestazioni del contraente, potrebbero essere spiegati da questa possibile collusione. Per questo motivo la Commissione, già nel 2001, ha trasmesso il caso all'OLAF affinché lo esaminasse.

Tuttavia, dall'ultima comunicazione al Mediatore, il 6 novembre 2003 si è svolta un'altra riunione tra la Commissione e il denunciante. Dal verbale di questa riunione emerge chiaramente che i negoziati sono ancora in corso. La Commissione apprezza pienamente gli sforzi compiuti dalla società per fornire ulteriori informazioni, ma deve attendere la risposta formale dell'OLAF in merito alla trasmissione del fascicolo. Evidentemente, la risposta dell'OLAF influenzerà la posizione che la Commissione dovrà adottare. Pertanto, la Commissione continua a perseguire la raccomandazione del Mediatore di raggiungere una soluzione amichevole con il denunciante.

Terza osservazione del denunciante

Il denunciante ha osservato che nel verbale della riunione del 17 aprile 1996 non vi era nulla da cui si potesse dedurre che la Commissione mettesse in dubbio la qualità dei servizi resi dal consorzio. Inoltre, tale riunione si è svolta quasi nella fase di risoluzione del contratto. La Commissione ha continuato a confondere l'adempimento degli obblighi primari e materiali con gli obblighi secondari e formali, e il disaccordo all'epoca riguardava solo le questioni amministrative e finanziarie.

La Commissione cerca inoltre di fornire una presentazione fuorviante dei fatti quando sostiene che il consorzio ha respinto le richieste della Commissione di fornire prove delle risorse effettivamente utilizzate nell'esecuzione del contratto. La controversia tra la Commissione e il consorzio deriva dall’interpretazione divergente delle disposizioni del contratto e dei documenti che dovrebbero essere forniti al fine di dimostrare il lavoro svolto conformemente agli orientamenti. Tali orientamenti sono stati forniti al consorzio all'inizio del 1995, ossia ben dopo la firma del contratto e il completamento della maggior parte dei servizi resi. Alla luce delle diverse interpretazioni, il 10 ottobre 1997 è stato raggiunto un "gentlemen's agreement" verbale volto a chiarire la documentazione richiesta dai sistemi contabili interni dei membri del Consorzio per dimostrare le risorse utilizzate per l'esecuzione del contratto. Nel settembre 1999 il consorzio ha trasmesso alla Commissione un fascicolo contenente tutti questi documenti giustificativi. L'ordine di recupero del 15 luglio 1999 è stato quindi inviato prima che la documentazione fornita dal Consorzio potesse essere riesaminata.

La Commissione ha inoltre interpretato erroneamente le finalità e gli obiettivi dell'audit effettuato nel 2000. L'affermazione della Commissione secondo cui "dato il rifiuto da parte del contraente del primo ordine di recupero, la questione è stata affidata a revisori indipendenti affinché calcolassero il valore dei servizi resi" è fallace, poiché l'audit ha avuto luogo a causa della documentazione numerosa e completa fornita dai membri del consorzio nel settembre 1999. Inoltre, il riferimento a "sospetti di collusione" può essere qualificato solo come mere affermazioni speculative prive di qualsiasi base materiale. La relazione di audit non ha affrontato questioni relative alla potenziale collusione tra i membri del consorzio.

Il denunciante ha chiesto la conferma della conclusione provvisoria del Mediatore sulla cattiva amministrazione contenuta nella proposta di soluzione amichevole del 28 novembre 2003. Il denunciante ha inoltre dichiarato di essere in buona fede nel tentativo di raggiungere una soluzione amichevole con la Commissione, da cui è attualmente in attesa di una risposta formale in relazione ai fascicoli di documentazione comprovanti i servizi prestati nell'ambito del contratto.

Il denunciante ha inoltre inviato una copia del verbale della sua riunione con la Commissione tenutasi il 6 novembre 2003.

LA DECISIONE

1 La portata dell'indagine del Mediatore

1.1 Il Mediatore ritiene che la portata del riesame che può effettuare nei casi contrattuali sia necessariamente limitata. Il Mediatore non cerca di determinare se vi sia stata una violazione del contratto da parte di una delle parti, se la questione è controversa. Tale questione potrebbe essere trattata in modo efficace solo da un giudice competente, che avrebbe la possibilità di ascoltare gli argomenti delle parti in merito al diritto nazionale pertinente e di valutare prove contrastanti su eventuali questioni di fatto contestate. Nel caso di specie, l'articolo 53 delle Condizioni particolari stabilisce che "La legge del contratto è la legge belga (…) Qualsiasi controversia (…) che non possa essere risolta in via amichevole tra le due parti, deve essere sottoposta ai tribunali belgi".

1.2 Il Mediatore ritiene pertanto che nei casi relativi a controversie contrattuali sia giustificato limitare la sua indagine all'esame del fatto che l'istituzione o l'organo comunitario gli abbia fornito una spiegazione coerente e ragionevole della base giuridica delle sue azioni e dei motivi per cui ritiene che la sua opinione sulla posizione contrattuale sia giustificata.

2 Sull'asserito ordine di riscossione ingiustificato e sul mancato pagamento del credito pendente

2.1 Il denunciante ha sostenuto che l'ordine di recupero della Commissione per 6 347 183,51 EUR è ingiustificato in quanto si basa su alcuni presunti vizi formali che non alterano il rispetto sostanziale del contratto da parte del denunciante. Nelle sue osservazioni, il denunciante ha sostenuto che, emettendo un ordine di recupero, la Commissione aveva manifestamente violato il principio di proporzionalità, in quanto la sua posizione si basa sulla presunta violazione di obblighi secondari di natura amministrativa. Il denunciante ha inoltre sostenuto che la Commissione ha violato anche il principio del legittimo affidamento, in quanto durante i 30 mesi di esecuzione del contratto la Commissione non ha sollevato obiezioni in relazione alla presunta inosservanza delle formalità amministrative. La passività della Commissione durante questo lungo periodo ha indotto il consorzio a ritenere che il suo comportamento fosse pienamente conforme al contratto. Il denunciante ha inoltre sostenuto che la Commissione ha rifiutato di pagare l'importo residuo di 1 357 985 EUR dovuto per i servizi debitamente prestati nell'ambito di detto contratto. Per entrambi gli aspetti della denuncia, il denunciante desiderava che fosse raggiunta una soluzione amichevole con la Commissione.

2.2 La Commissione ha osservato che il denunciante aveva omesso di fornire diverse relazioni sull'esecuzione del contratto. Inoltre, i servizi resi differivano notevolmente da quelli indicati nel capitolato d'oneri. La Commissione ha pertanto emesso una nota di addebito per un importo di EUR 5 369 141. La Commissione ha inoltre ordinato un audit per esaminare il fascicolo presentato dal denunciante. A seguito delle conclusioni dell'audit, la Commissione ha emesso un ordine di recupero supplementare che ha portato l'importo totale da recuperare a 6 347 183,51 EUR. Nel suo parere, la Commissione ha respinto le affermazioni del denunciante, su cui si basano le asserzioni. La Commissione ha fatto riferimento in particolare al gran numero di esperti che non aveva approvato, alla politica del denunciante in materia di subappalto di lavori e alle relazioni mancanti. La Commissione ha inoltre citato le disposizioni del contratto relative al rimborso delle spese.

2.3 Il 28 novembre 2003 il Mediatore ha presentato una proposta di soluzione amichevole tra il denunciante e la Commissione, che consisterebbe nel fatto che quest'ultima avrebbe accettato di negoziare ulteriormente con il denunciante e di riconsiderare il suo ordine di recupero. La proposta si basava su una constatazione provvisoria di cattiva amministrazione in quanto la Commissione sembrava a) non aver raggiunto un giusto equilibrio tra gli interessi privati e pubblici nel caso di specie e b) non aver preso in considerazione un elemento importante, vale a dire che durante il periodo contrattuale e il periodo successivo, essa non aveva contestato l'esecuzione del contratto.

2.4 Pur non accettando la constatazione provvisoria di cattiva amministrazione del Mediatore, la Commissione ha indicato - facendo riferimento al verbale della riunione del 6 novembre 2003 - che i negoziati con il denunciante erano ancora in corso e che apprezzava gli sforzi del denunciante per fornire ulteriori informazioni. La Commissione ha concluso che stava ancora perseguendo la proposta del Mediatore di una soluzione amichevole con il denunciante.

2.5 Il denunciante ha chiesto conferma della constatazione provvisoria di cattiva amministrazione del Mediatore e ha espresso la sua buona fede nel tentativo di ottenere una soluzione amichevole con la Commissione, indicando che era in attesa di una risposta formale da parte della Commissione in relazione alla documentazione supplementare che aveva fornito.

2.6 Sia la Commissione che il denunciante hanno inviato al Mediatore una copia del verbale della riunione tenutasi tra le parti il 6 novembre 2003, da cui risulta che il rappresentante della Commissione ha espresso la disponibilità dei servizi della Commissione ad analizzare attentamente la nuova documentazione fornita dal denunciante e a procedere rapidamente alla valutazione del fascicolo al fine di trovare una soluzione.

2.7 Sulla base delle informazioni fornite dalla Commissione e dal denunciante a seguito della proposta del Mediatore di una soluzione amichevole, sembra che siano in corso discussioni tra le parti sulla possibilità di una soluzione amichevole e che la Commissione stia ancora proseguendo i suoi sforzi in relazione alla proposta del Mediatore di una soluzione amichevole. In tali circostanze, il Mediatore ritiene che a questo punto non sembrino giustificate ulteriori indagini sulla denuncia.

2.8 Per quanto riguarda la constatazione provvisoria di cattiva amministrazione contenuta nella sua proposta di soluzione amichevole del 28 novembre 2003, il Mediatore osserva che, dal verbale della riunione tenutasi il 17 aprile 1996 (4), risulta che la Commissione ha effettivamente contestato l'esecuzione del contratto, ma solo in una fase molto avanzata, vale a dire nell'aprile 1996, ossia due mesi prima della scadenza del periodo contrattuale (dicembre 1993 - giugno 1996). Inoltre, la Commissione non sembra aver risposto all'altra constatazione provvisoria del Mediatore secondo cui in questo caso non è stato raggiunto un giusto equilibrio tra gli interessi pubblici e privati. Il Mediatore non ritiene pertanto che vi sia motivo di rivedere la constatazione provvisoria di cattiva amministrazione.

2.9 Il Mediatore sottolinea inoltre che, se il denunciante non è soddisfatto dell'esito finale dei suoi negoziati in corso con la Commissione, mantiene la possibilità di adire i tribunali belgi - conformemente all'articolo 53 delle condizioni particolari, che stabilisce che "qualsiasi controversia (…) che non possa essere risolta in via amichevole tra le due parti, deve essere sottoposta ai tribunali belgi" - o di presentare una nuova denuncia al Mediatore.

3 Conclusione

Sulla base delle indagini del Mediatore su tale denuncia, il Mediatore non ravvisa alcun motivo per rivedere la sua constatazione provvisoria di cattiva amministrazione formulata nella sua lettera alla Commissione del 28 novembre 2003. Tuttavia, poiché sembra che siano in corso discussioni sulla possibilità di una soluzione amichevole tra le parti e che la Commissione stia ancora proseguendo i suoi sforzi in relazione alla proposta del Mediatore di una soluzione amichevole, a questo punto non sembrano giustificate ulteriori indagini. Il Mediatore archivia pertanto il caso.

Anche il presidente della Commissione sarà informato di tale decisione.

Cordiali saluti,

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

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(1) "Per quanto possibile, il mediatore cerca una soluzione con l'istituzione o l'organo interessato per eliminare il caso di cattiva amministrazione e soddisfare la denuncia".

(2) Cfr. articolo 9 del codice europeo di buona condotta amministrativa.

(3) Cfr. articolo 6, paragrafo 2, del codice europeo di buona condotta amministrativa.

(4) Nel verbale si afferma che "il pagamento della 'prima fattura finale' non sarebbe stato effettuato fino a quando la Commissione non avesse pienamente accertato che il contratto era stato completato in modo soddisfacente e che erano disponibili tutti i documenti giustificativi. Anche un pagamento parziale iniziale non era accettabile".