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Decisione nel caso 1219/2020/MIG sul modo in cui il Consiglio europeo ha trattato una richiesta di accesso del pubblico a messaggi basati su telefoni cellulari presumibilmente inviata dall'allora presidente ai capi di Stato e di governo
Decisione
Caso 1219/2020/MIG - Aperto(a) il Lunedì | 26 ottobre 2020 - Decisione del Lunedì | 26 ottobre 2020 - Istituzione coinvolta Consiglio europeo ( Cattiva amministrazione non riscontrata ) - Paese Germania
Il caso riguardava una richiesta di accesso del pubblico ai messaggi di testo inviati nel 2018 dall'allora presidente del Consiglio europeo ai capi di Stato e di governo. Il Consiglio europeo ha dichiarato di non detenere tali messaggi di testo. I denuncianti hanno espresso dubbi sul fatto che nessun documento rientrante nell'ambito della loro richiesta di accesso fosse in possesso del Consiglio europeo.
Il Mediatore ha osservato che esiste una presunzione giuridica secondo cui il Consiglio europeo non detiene i documenti pertinenti e che tale presunzione non è stata confutata dalle argomentazioni e dagli elementi di prova addotti dai denuncianti. In quanto tale, non ha riscontrato alcuna cattiva amministrazione in questo caso particolare.
Detto questo, la denuncia solleva questioni importanti, in particolare la necessità di un'adeguata registrazione dei messaggi istantanei. È chiaro che il testo e la messaggistica istantanea sono sempre più utilizzati per la comunicazione professionale, compresa la comunicazione di informazioni sostanziali. Alla luce del loro dovere di redigere e conservare la documentazione relativa alle loro attività, le istituzioni dell'UE dovrebbero rispecchiare tale realtà nelle rispettive norme in materia di registrazione dei documenti, garantendo che la comunicazione pertinente sia correttamente registrata.
Fatti all’origine della denuncia
1. Nel novembre 2019 i denuncianti hanno presentato al Consiglio europeo una richiesta [1] di accesso del pubblico ai documenti, chiedendo
"[a]ll sms (ossia SMS) e altre comunicazioni di testo basate su telefoni cellulari (ad esempio WhatsApp, Telegram, iMessage, Facebook Chat, Snapchat, Slack, Facebook e Twitter "messaggi diretti", Signal Messenger, Wire, ecc.) inviati dal presidente del Consiglio Donald Tusk, o per suo conto, in cambio di capi di Stato o di governo dell'UE e stranieri nel 2018."
2. Il Consiglio europeo ha dichiarato di non essere in possesso di documenti corrispondenti alla descrizione contenuta nella richiesta di accesso dei denuncianti.
3. I denuncianti hanno chiesto al Consiglio europeo di rivedere la sua decisione di rifiutare l'accesso.
4. Il Consiglio europeo ha quindi esaminato nuovamente se detenesse documenti pertinenti e ha confermato di non poterne individuare alcuno.
5. Insoddisfatti della risposta del Consiglio europeo, i denuncianti si sono rivolti al Mediatore europeo nel luglio 2020.
Argomenti addotti
dal Consiglio europeo
6. Il Consiglio europeo ha riconosciuto che i messaggi di testo e le altre comunicazioni basate su telefoni cellulari potrebbero essere considerati un «documento» ai sensi delle norme dell'UE [2] sull'accesso del pubblico ai documenti. Tuttavia, ha affermato, devono essere soddisfatte due condizioni:
7. In primo luogo, il contenuto del messaggio controverso deve riguardare una questione relativa alle politiche, alle attività e alle decisioni rientranti nella sfera di competenza dell’istituzione.
8. In secondo luogo, per costituire un documento, un contenuto deve avere un grado minimo di stabilità e formalità, il che significa che non deve essere di breve durata, ma sostanziale. In tal caso, il messaggio in questione avrebbe bisogno di "essere scambiato, registrato, salvato e infine archiviato".
9. Il Consiglio europeo ha affermato che, tenendo conto delle considerazioni di cui sopra, aveva esaminato se detenesse documenti che rientrano nell'ambito di applicazione della richiesta dei denuncianti, ma non era in grado di individuarne alcuno.
10. Il Consiglio europeo ha aggiunto che non era sua prassi scambiare informazioni significative su questioni che rientrano nella sua sfera di competenza tramite messaggi istantanei del suo presidente.
da parte dei denuncianti
11. I denuncianti hanno sostenuto che qualsiasi messaggio di testo scambiato tra il presidente del Consiglio europeo e i capi di Stato o di governo interessati riguardava, per lo meno, le attività (se non le politiche e/o le decisioni) del Consiglio europeo.
12. I denuncianti hanno contestato l'argomentazione secondo cui un documento non deve essere "di breve durata", ma hanno sostenuto che se i messaggi di testo scambiati tra il presidente e i capi di Stato o di governo contenevano informazioni significative relative al suo ruolo istituzionale, il Consiglio europeo avrebbe detenuto i documenti pertinenti.
13. I denuncianti hanno inoltre affermato che era di dominio pubblico che i messaggi di testo su questioni politiche fossero scambiati tra i leader europei. A dimostrazione di ciò, i denuncianti hanno fatto riferimento a tre articoli online riguardanti i) i messaggi di testo scambiati tra il presidente della Commissione europea e il primo ministro britannico [3], ii) un messaggio di testo inviato da una persona che partecipa a una riunione del Consiglio dell'UE [4] e iii) un messaggio di testo inviato dal primo ministro olandese al presidente del Consiglio europeo [5].
14. I denuncianti hanno pertanto espresso dubbi sul fatto che il Consiglio europeo non abbia tenuto alcun messaggio istantaneo inviato dal presidente del Consiglio europeo ai capi di Stato o di governo nel 2018. Essi ritengono che il Consiglio europeo non sia riuscito a effettuare una ricerca approfondita dei suoi documenti o a conservare correttamente i messaggi di testo pertinenti.
Valutazione del Mediatore
15. Il diritto di accesso del pubblico ai documenti si applica solo ai documenti in possesso dell'istituzione interessata [6].
16. In questo caso, il Consiglio europeo ha rifiutato di concedere l'accesso del pubblico in quanto non dispone di documenti che rientrerebbero nell'ambito di applicazione della richiesta dei denuncianti.
17. Secondo una giurisprudenza costante, se l'istituzione interessata afferma di non essere in possesso di documenti specifici, esiste una presunzione legale che tale affermazione sia vera e accurata.[7] Sebbene tale presunzione possa essere confutata da prove pertinenti e concordanti che i documenti richiesti esistono e sono in possesso dell'istituzione interessata, spetta al richiedente fornire tali prove.[8] Tali prove devono andare ben oltre la semplice convinzione o sospetto che i documenti debbano essere in possesso dell'istituzione. La presunzione di legalità non può essere confutata dall’affermazione secondo cui l’asserita mancanza di documenti sarebbe contraria alla buona prassi amministrativa [9].
18. I denuncianti hanno contestato la presunzione di legalità sostenendo che tali scambi tra leader europei avvengono generalmente, sulla base di informazioni pubblicate in tre articoli online.
19. Tuttavia, un riferimento generale a tale realtà non è sufficiente per contestare l’affermazione del Consiglio europeo secondo cui esso non disponeva di documenti pertinenti nel caso di specie. La dichiarazione del Consiglio europeo è vera anche se la comunicazione descritta nella richiesta di accesso dei denuncianti aveva avuto luogo, ma non era stata registrata all'epoca.
20. Il Mediatore non ritiene pertanto che gli elementi di prova addotti dai denuncianti siano sufficienti a rimettere in discussione la dichiarazione del Consiglio europeo secondo cui esso non contiene i messaggi da essi richiesti. Pertanto, la presunzione legale, stabilita dalla giurisprudenza dell’Unione, è valida. Il Consiglio europeo ha inoltre dichiarato di aver esaminato i suoi documenti due volte e non vi è motivo di dubitare che abbia effettivamente condotto una ricerca approfondita. Il fatto che la ricerca del Consiglio europeo non abbia portato a risultati pertinenti non è di per sé sufficiente a sollevare dubbi al riguardo.
21. Detto questo, la denuncia solleva questioni importanti, in particolare per quanto riguarda il testo e i messaggi istantanei. Sebbene le norme dell'UE in materia di accesso del pubblico ai documenti siano state elaborate più di due decenni fa, la nozione di "documento" ai sensi di tali norme comprende "qualsiasi contenuto, indipendentemente dal suo supporto (...)"[10]. Pertanto, il testo e i messaggi istantanei sono chiaramente coperti da tali norme.
22. È inoltre chiaro che il testo e la messaggistica istantanea sono sempre più utilizzati per la comunicazione professionale, compresa la comunicazione di informazioni sostanziali, anche da parte dell'amministrazione dell'UE. Tuttavia, se il contenuto di tali messaggi non viene conservato e detenuto dall'istituzione, non sarà mai possibile per il pubblico accedere a tali contenuti.
23. Pertanto, mentre la Mediatrice ritiene che non vi sia stata cattiva amministrazione da parte del Consiglio europeo in questo caso, ritiene che le istituzioni dell'UE dovrebbero compiere ogni sforzo per riflettere la realtà delle comunicazioni moderne e il maggiore uso di messaggi di testo e istantanei nelle loro norme e pratiche di gestione dei documenti. Ciò riflette il loro dovere di redigere e conservare la documentazione relativa alle loro attività [11]. Dovrebbero farlo, per quanto possibile e in modo non arbitrario e prevedibile.
Conclusione
Sulla base dell'indagine, il Mediatore archivia il caso con la seguente conclusione:
Non vi è stata cattiva amministrazione da parte del Consiglio europeo nel negare l'accesso del pubblico sulla base del fatto che esso non dispone di documenti pertinenti.
Ciò premesso, le istituzioni dell'UE dovrebbero compiere ogni sforzo per rispecchiare la realtà delle comunicazioni moderne e il maggiore uso del testo e della messaggistica istantanea nelle loro norme e pratiche di gestione dei documenti.
I denuncianti e il Consiglio europeo saranno informati della presente decisione.
Emily O'Reilly Mediatore
europeo
Strasburgo, 26/10/2020
[1] A norma del regolamento 1049/2001 relativo all'accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32001R1049&from=EN, applicabile al Consiglio europeo a norma dell'articolo 10, paragrafo 2, del suo regolamento interno: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32009D0882.
[2] Regolamento (CE) n. 1049/2001.
[3] https://finance.yahoo.com/news/may-calls-eu-leaders-crossparty-talks-break-brexit-impasse-142426594.html?guccounter=1.
[4] https://www.theguardian.com/politics/2019/mar/22/it-was-not-clear-if-she-had-a-plan-at-all-how-mays-night-at-the-summit-unfolded.
[5] https://apnews.com/420b699b2dae44808f148699781d642a.
[6] A norma dell'articolo 2, paragrafo 3, del regolamento (CE) n. 1049/2001.
[7] Cfr., ad esempio, sentenza del Tribunale del 23 aprile 2018, Verein Deutsche Sprache/Commissione europea, T-468/16, punto 35: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=201394&pageIndex=0&doclang=DE&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=6275817.
[8] Ibidem, punti 36 septies.
[9] Ordinanza della Corte di giustizia del 30 gennaio 2019, Vereine Deutsche Sprache/Commissione europea, C-440/18 P, punti 23 septies:
[10] Articolo 3, lettera a), del regolamento (CE) n. 1049/2001 [il corsivo è mio].
[11] Sentenza del Tribunale di primo grado del 26 aprile 2007 nella causa T-264/04, WWF European Policy Programme/Consiglio, punto 61: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=61308&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=5501506.