LE CONTEXTE DE LA PLAINTE

1. La plainte concerne la procédure d'appel d'offres de la Commission [...]. La société du plaignant [...] a soumis une proposition dans le cadre de l'appel d'offres. Le 12 mars 2008, la direction générale de l'élargissement (DG Élargissement) de la Commission a informé le plaignant que l'offre présentée par la société du plaignant n'avait pas été retenue parce qu'elle n'était pas économiquement la plus avantageuse. La Commission a indiqué que le contrat avait été attribué à la société concurrente et a fourni au plaignant les notes moyennes attribuées à la fois à la société du plaignant et aux propositions de la société concurrente.

2. Le 7 avril 2008, le plaignant a écrit à la DG Élargissement pour contester l'attribution du marché à la société concurrente. Il a allégué que la société violait la clause 4.1 des instructions aux soumissionnaires, étant donné que les principaux experts de la société concurrente étaient engagés dans un autre projet de la Commission jusqu’en juin 2008, alors que la date de début du nouveau contrat était le 1er avril 2008. La clause 4.1 dispose ce qui suit:

«Tout expert engagé dans un projet financé par la CE, pour lequel la contribution de sa position dans ce contrat pourrait être requise aux mêmes dates que ses activités dans le cadre du présent contrat, ne doit en aucun cas être proposé en tant qu’expert principal pour le présent contrat. Par conséquent, les dates indiquées par un expert principal dans sa déclaration d’exclusivité et de disponibilité dans votre offre ne doivent pas se chevaucher avec les dates auxquelles il s’est engagé à travailler sur tout autre contrat ou offre.»

3. La plainte auprès du Médiateur a été déposée le 7 avril 2008. Le 21 avril 2008, la DG Élargissement a répondu à la lettre du plaignant en expliquant que l'objectif de la disposition pertinente était d'empêcher qu'un expert principal soit simultanément engagé dans un autre projet de la Commission, ce qui compromettrait l'exécution des deux projets. La DG a toutefois expliqué que l ' article 4.1 "ne peut pas être lu en termes absolus", mais seulement "dans le contexte dans lequel il s ' applique". Dans le cas de la société concurrente, elle a expliqué que celle-ci serait pleinement opérationnelle dès le premier jour et que "la phase de démarrage prévue dans la procédure d ' appel d ' offres ne serait plus nécessaire. En outre, le contrat résultant de la procédure d’appel d’offres susmentionnée est la continuation du contrat [...] en cours»(qui était exécuté par la société concurrente à l’époque).

4. Le 8 mai 2008, le plaignant a envoyé une nouvelle lettre à la DG Élargissement demandant l'annulation de la procédure d'appel d'offres. Le 5 juin 2009, la Commission a répondu en répétant que la disposition susmentionnée ne pouvait pas être lue en termes absolus.

5. Dans sa plainte au Médiateur, le plaignant a exprimé son mécontentement à l'égard de la réponse de la Commission.

L'OBJET DE L'ENQUÊTE

6. Le 23 octobre 2008, le Médiateur a ouvert une enquête sur les allégations et allégations suivantes:

La Commission a autorisé à tort un soumissionnaire concurrent [...] à ne pas respecter la clause 4.1 des instructions aux soumissionnaires.

La Commission devrait rouvrir la procédure d'appel d'offres.

7. Dans la lettre d'ouverture adressée à la Commission, le Médiateur a cité la disposition pertinente. Il a noté que la première partie de la disposition semblait contenir les éléments suivants:

a) Tout expert engagé dans un projet financé par la CE,

b) lorsque la contribution de sa position dans ce contrat pourrait être requise aux mêmes dates que ses activités dans le cadre du présent contrat,

c) ne doit en aucun cas être proposé comme expert principal pour le présent marché.

8. Le Médiateur a également demandé à la Commission de répondre, dans son avis, aux questions suivantes:

a) La société concurrente a-t-elle proposé des experts engagés dans un projet financé par la CE?

b) Si oui, ces experts ont-ils été proposés comme experts principaux?

c) La contribution des experts au projet visé au point a) ci-dessus pourrait-elle être requise aux mêmes dates que leurs activités dans le cadre du contrat faisant l’objet de l’appel d’offres en cause, et plus particulièrement pendant la phase de démarrage prévue dans l’appel d’offres?

9. En outre, le Médiateur a cité l'extrait suivant de la lettre de la Commission au plaignant, datée du 5 juin 2009:

«Permettez-moi également de me référer à l’affirmation faite dans ma lettre précédente, à savoir que la disposition applicable ne peut pas être lue en termes absolus, mais dans le contexte dans lequel elle s’applique. Il ne s’agit pas de nous permettre d’interpréter librement les règles que nous nous sommes fixées, mais de veiller à ce qu’aucun des soumissionnaires ne soit désavantagé en raison de situations particulières dans lesquelles il pourrait se trouver au moment de la mise en concurrence et pour lesquelles une application strictement formaliste de ces règles entraînerait un traitement inéquitable.»

10. La Commission a été invitée à:

a) Expliquer ce qu ' il entend par "situations particulières";

b) Expliquer ce qu ' il entend par "traitement inéquitable";

c) Expliquer ce qu ' il entend par "application strictement formaliste" de la règle; et

d) fournir des informations sur la question de savoir si et, dans l'affirmative, comment la Commission a permis aux soumissionnaires en l'espèce de savoir que l'application des règles ne serait pas "strictement formaliste".

11. Enfin, le Médiateur a demandé à la Commission de fournir une copie de l'offre et des instructions aux soumissionnaires.

L'ENQUÊTE

12. La Commission a soumis son avis au Médiateur le 5 février 2009, en joignant une copie du dossier d'appel d'offres complet comme demandé. Le 19 février 2009, le plaignant a transmis ses observations au Médiateur concernant l'avis de la Commission. En septembre 2009, le Médiateur a contacté le plaignant au sujet de la possibilité de proposer une solution à l'amiable. Le 12 octobre 2009, le Médiateur a présenté une proposition de solution à l'amiable à la Commission, qui a répondu le 14 janvier 2010. La réponse de la Commission a été envoyée au plaignant, qui a présenté ses observations le 28 février 2010.

ANALYSE ET CONCLUSIONS DE L'OMBUDSMAN

A. L'allégation du plaignant selon laquelle la Commission a autorisé un soumissionnaire concurrent [...] à ne pas respecter la clause 4.1 des instructions aux soumissionnaires

Arguments présentés au Médiateur

13. Le plaignant a estimé que la Commission n'aurait pas dû attribuer le marché à la société concurrente parce qu'elle proposait des experts qui participaient déjà à un projet financé par la Commission. Il a estimé que cela constituait une violation de la clause 4.1 des instructions aux soumissionnaires précitées. Il a ajouté que cela créait un avantage indu pour la société concurrente et que si la société du plaignant avait décidé de suivre la même ligne de conduite, elle aurait pu proposer les mêmes experts que la société concurrente et ainsi remporter le contrat.

14. Le plaignant a également déclaré qu'il était injuste de la part de la Commission de prévoir effectivement une flexibilité dans les règles pour l'entreprise concurrente, en tant que contractant actuel, mais pas pour les autres candidats.

15. Dans son avis, rédigé en réponse aux questions du Médiateur, la Commission a convenu que la société concurrente avait proposé des experts qui étaient déjà engagés dans le cadre d'un contrat financé par la Commission. Toutefois, elle a soutenu que la société concurrente n'enfreignait pas la clause 4.1 parce que l'objectif de cette règle était de s'assurer que les experts clés ne sont pas déjà engagés dans le cadre d'un autre contrat financé par la Commission. Étant donné que les experts de la société concurrente étaient engagés dans le cadre du contrat d'installation du projet [...] et que les deux contrats concernaient le même projet, cette disposition n'était pas pertinente pour eux. Si la Commission avait interprété la clause 4.1 en termes absolus, cela aurait été injuste à l’égard de la société concurrente.

16. La Commission a donc fait valoir qu'il convenait de tenir compte du contexte du projet [...]. Étant donné que la société concurrente était le contractant actuel du projet [...], la phase de mise en place prévue par le nouveau contrat ne serait plus nécessaire, étant donné que la société concurrente serait prête à travailler sur le projet immédiatement. En outre, la fin de la clause 4.1 est libellée comme suit:

"Chaque expert-clé doit également s'engager à être disponible, capable et disposé à travailler pendant toute la période prévue pour sa contribution pendant l'exécution du contrat, comme indiqué dans le cahier des charges et/ou dans l'organisation et la méthodologie."

17. La Commission a considéré que la société concurrente n'avait pas enfreint la clause 4.1 parce que les experts clés en question étaient disponibles à tout moment pour travailler sur le projet [...]. Elle a ensuite expliqué, dans son avis, que [...] est un projet en cours et que l’appel d’offres avait été organisé pour un contrat d’assistance technique, qui n’est qu’«un outil pour contribuer à la mise en œuvre d’un instrument en cours». En vertu du règlement financier, la Commission est tenue d’organiser régulièrement de nouvelles procédures d’appel d’offres pour le prestataire de services extérieur. Afin d'assurer la bonne continuité du projet, une phase de démarrage était prévue en cas de sélection d'un nouveau contractant. Pour l'entreprise concurrente, aucune phase de démarrage n'était nécessaire. La Commission a souligné que cela lui permettait d'économiser de l'argent.

18. La Commission a en outre expliqué que le fait qu’une phase de démarrage ait été prévue démontre que la procédure d’appel d’offres était équitable et que la Commission n’a pas favorisé l’entreprise concurrente.

19. La Commission a également déclaré que la clause 4.1 devrait être lue conjointement avec les paragraphes qui l’entourent. Le paragraphe 4 dispose ce qui suit:

«Le non-respect des exigences des clauses 4.1, 4.2 et 8 constitue une erreur formelle et peut entraîner le rejet de l’offre»(soulignement ajouté).

20. La Commission a donc fait valoir que, même si la société concurrente violait la clause 4.1, elle avait néanmoins le pouvoir discrétionnaire d’accepter l’offre.

21. Enfin, en réponse à la question du Médiateur de savoir si les candidats à l ' offre avaient été informés que l ' interprétation des règles énoncées dans les instructions aux soumissionnaires ne serait pas "strictement formaliste", la Commission a pleinement répondu qu ' elle "avait pleinement respecté les règles de la procédure d ' appel d ' offres tout au long de la procédure ".

22. Dans ses observations, le plaignant a souligné que l'avis de la Commission prouve que la société concurrente a proposé des experts clés qui étaient déjà engagés dans le cadre d'un autre contrat de la Commission.

23. En outre, il estime que la Commission n'a pas répondu à la question du Médiateur de savoir si tous les soumissionnaires étaient informés d'une quelconque flexibilité des règles.

24. Le plaignant s'est également étonné du fait que la Commission ait admis avoir économisé de l'argent en sélectionnant l'entreprise concurrente, car aucune phase de démarrage n'était nécessaire. Il a déclaré que cela illustrait la tendance naturelle de la Commission à préférer la société concurrente à son contractant actuel. Il a fait valoir que, si la Commission avait sélectionné la société du plaignant, elle aurait économisé près de deux millions d'euros, malgré la nécessité d'une phase de démarrage.

Évaluation préliminaire du Médiateur aboutissant à une proposition de solution à l’amiable

25. Dans sa lettre à la Commission du 12 octobre 2009, le Médiateur a formulé la proposition suivante de solution à l'amiable:

Compte tenu des conclusions de la Médiatrice, la Commission pourrait accepter d’organiser un nouvel appel d’offres ouvert à la fin de la durée initiale du contrat prévue à l’article 5, paragraphe 2, du cahier des charges [1], et donc permettre à d’autres soumissionnaires, y compris le plaignant, de soumettre une offre pour la deuxième période de 36 mois mentionnée dans ladite disposition.

26. Les conclusions pertinentes du Médiateur sont les suivantes.

27. Le Médiateur a noté que, d ' un point de vue purement factuel, il semblait incontesté que la société concurrente proposait des experts clés qui étaient déjà engagés dans le cadre d ' un autre projet financé par la Commission et qui "pouvaient être tenus" de travailler simultanément sur les deux contrats. Il n’a pas non plus été contesté que cela n’était pas conforme au libellé exprès de la clause 4.1 des instructions aux soumissionnaires. Toutefois, en substance, la Commission a fait valoir que sa décision d’abandonner la phase de démarrage en l’espèce afin de permettre à la société concurrente de remporter l’appel d’offres était à la fois équitable et dans le cadre de son pouvoir discrétionnaire.

28. Le libellé de la clause 4.1 suggérait que la Commission ne disposait d’aucun pouvoir d’appréciation en la matière. Selon le paragraphe en question, un expert qui était déjà engagé dans le cadre d ' un autre projet financé par la Commission ne pouvait en aucun cas être proposé comme expert principal. La clause 4.1 en elle-même ne prévoyait aucune exception à cette règle, ni la prise en compte des circonstances spécifiques du soumissionnaire.

29. En ce qui concerne la prétendue marge d’appréciation pour agir comme elle l’a fait en l’espèce, la clause citée par la Commission («Le non-respect des exigences des clauses 4.1, 4.2 et 8 constituera une erreur formelle et pourrait entraîner le rejet de l’offre») ne pouvait raisonnablement être interprétée comme suggéré. L’objectif de cette phrase n’était manifestement pas d’informer les soumissionnaires qu’une violation de la règle litigieuse pourrait avoir des conséquences en fonction du libre arbitre de la Commission. Au contraire, l’objectif de la formulation était précisément d’avertir les soumissionnaires qu’une violation de la règle peut entraîner les conséquences les plus graves, à savoir le rejet de l’offre. Si la Commission pouvait décider d’une mesure moins grave pour remédier à une violation, cette mesure devrait encore être adoptée et mise en œuvre tout en respectant les principes fondamentaux d’équité, d’égalité de traitement et de transparence applicables à toutes les procédures d’appel d’offres de l’UE.

30. En l’espèce, ni la préparation ni le déroulement de l’appel d’offres n’indiquent que les principes susmentionnés ont été respectés. En particulier, la Commission n’avait pas démontré que tous les soumissionnaires étaient informés de la possibilité de ne pas tenir compte de la phase de démarrage afin d’éviter l’application de la règle énoncée à la clause 4.1 [2]. Elle n’a pas non plus démontré ou fait référence à d’autres mesures qui ont été prises pour compenser cela au cours de la procédure d’appel d’offres.

31. En outre, la présomption apparente de la Commission selon laquelle la phase de démarrage ne pourrait, en tout état de cause, s’appliquer qu’à un appel d’offres de la société concurrente ne saurait être pertinente pour conclure que la Commission a mené une procédure d’appel d’offres objective et impartiale. Une telle présomption était entachée d’erreurs factuelles, compte tenu de la possibilité tout à fait concevable que d’autres soumissionnaires aient pu recruter précisément les experts dont les connaissances et l’expérience rendraient inutile la phase de démarrage.

32. À la lumière de ce qui précède, le Médiateur a conclu à titre préliminaire que la procédure d’appel d’offres concernée en l’espèce était entachée de mauvaise administration. La Commission a autorisé à tort le soumissionnaire retenu (la société concurrente) à ne pas respecter la clause 4.1 des instructions aux soumissionnaires et, implicitement, a donc privé d’autres soumissionnaires, y compris le plaignant, de soumissionner aux mêmes conditions que la société concurrente. Le Médiateur a en outre noté que les faits et les événements qui ont conduit à cette erreur étaient tout à fait prévisibles.

33. À la lumière de ce qui précède, le Médiateur a conclu qu'en raison d'une erreur de la Commission, le plaignant avait été privé d'une possibilité réelle et importante de soumissionner à égalité de conditions.

34. À la lumière des constatations qui précèdent, la Médiatrice a présenté la proposition de solution à l’amiable citée ci-dessus.

Les arguments présentés au Médiateur après sa proposition de solution à l’amiable

35. La Commission a rejeté la proposition de solution à l'amiable présentée par le Médiateur. Elle a constaté que la procédure d’appel d’offres avait été menée correctement à tous égards.

36. En particulier, la Commission a considéré que l'argument du plaignant concernant la question de savoir si la clause 4.1 contestée devait être comprise en termes absolus ou relatifs était dénué de pertinence. La Commission a déclaré qu ' elle avait toujours été consciente qu ' un chevauchement ne pouvait avoir lieu "en aucun cas". La Commission a soutenu qu’elle avait agi dans le respect des principes fondamentaux d’équité, d’égalité de traitement et de transparence de la procédure d’appel d’offres lorsqu’elle a décidé que, si la société concurrente devait exécuter le contrat, la phase de démarrage pourrait être abandonnée et la date de début du nouveau contrat pourrait être reportée au 21 mai 2008. La Commission a indiqué qu’elle n’avait pas décidé de renoncer à la phase de démarrage afin de permettre à l’entreprise concurrente de remporter l’appel d’offres ou d’éviter l’application de la règle énoncée à la clause 4.1. Au contraire, sa décision avait été une conséquence logique de l’issue de la procédure d’appel d’offres. Elle a en outre déclaré que "la description des conséquences éventuelles qui découleraient de la sélection d ' un soumissionnaire donné irait bien au-delà des informations à fournir dans le cahier des charges".

37. La Commission a également jugé essentiel de rappeler que l'objectif même de l'inclusion d'une phase de démarrage dans l'appel d'offres était a) d'assurer une concurrence loyale en donnant aux entreprises qui ne participaient pas auparavant à la gestion du régime [...] le temps nécessaire pour mettre en place des opérations et être ainsi en mesure de se livrer concurrence à des conditions équitables, et b) d'organiser le transfert de la gestion de l'opération [...] de l'ancien à un nouveau contractant de manière à ce que les opérations ne soient pas interrompues. La Commission a indiqué que l’introduction d’une période de démarrage commençant sept semaines avant la fin de l’ancien contrat en cours n’avait manifestement pas pour but délibéré de priver les experts engagés dans la gestion de [...] dans le cadre de l’ancien contrat de la possibilité d’offrir leurs services dans le cadre du nouveau contrat. Une telle disposition aurait privé la société concurrente de la possibilité de participer effectivement à l’appel d’offres et n’aurait manifestement pas été compatible avec les principes d’équité et d’égalité de traitement.

38. La Commission a estimé que tous les soumissionnaires auraient clairement compris l'objectif d'une phase de démarrage, y compris le plaignant, qui connaissait bien l'opération [...]. Premièrement, tous les soumissionnaires avaient connaissance de la liste restreinte des contractants potentiels et la liste a été publiée. Deuxièmement, les questions et les éclaircissements concernant la phase de démarrage ont été traités au cours de la procédure d’appel d’offres. Toutefois, à aucun moment, le plaignant n'a soulevé de questions concernant la phase de démarrage. Tous les soumissionnaires auraient donc été conscients que si l'offre de l'entreprise concurrente était retenue, une phase de démarrage ne serait pas considérée comme nécessaire. Il était également évident que, si la société concurrente devenait le soumissionnaire retenu, la Commission prendrait des mesures au moment de la passation du marché pour éviter tout chevauchement éventuel des contrats, tout en respectant pleinement le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires.

39. Cette question a également été abordée dans l'offre de la société concurrente, qui contenait la déclaration suivante:

"Le calendrier présenté ci-dessus est fondé sur les documents d'appel d'offres qui prévoient le 1er avril comme date de début du contrat. Toutefois, étant donné que le contrat actuel de [la société concurrente] prend fin le 20 mai 2008, la date d’entrée en vigueur effective dans le cas où le consortium [de la société concurrente] se verrait attribuer le contrat serait le 21 mai 2008.»

40. Par conséquent, lorsque l’entreprise concurrente a préparé son offre, elle savait que l’objectif de la phase de démarrage était de permettre à d’autres entreprises de se livrer concurrence à des conditions équitables et que les experts engagés dans le cadre de l’ancien contrat ne devaient pas être exclus de la prise en considération dans les nouveaux appels d’offres.

41. La Commission a estimé que l’explication ci-dessus aurait également dû être évidente pour les autres soumissionnaires, comme elle l’était pour la société concurrente, et qu’il n’était donc pas nécessaire que la Commission fournisse une explication préalable aux soumissionnaires. De l'avis de la Commission, la transparence a donc été assurée.

42. La Commission ne partageait pas non plus l'avis du Médiateur selon lequel elle aurait dû aborder la question de l'existence d'une "possibilité tout à fait concevable"que d'autres soumissionnaires engagent des experts travaillant pour l'entreprise concurrente.

43. Au contraire, la Commission était d’avis que la possibilité pour les experts de quitter l’entreprise concurrente pour travailler pour un autre soumissionnaire était plutôt faible. Les trois experts clés travaillaient pour l'entreprise concurrente depuis un certain nombre d'années, l'un d'entre eux depuis 25 ans. Il était donc très peu probable que ces experts aient accepté de quitter leur employeur actuel.

44. En outre, le soumissionnaire classé en deuxième position a effectivement proposé une équipe d’experts qui a obtenu une note plus élevée dans l’évaluation que l’équipe proposée par l’entreprise concurrente. La société concurrente n’a donc pas remporté l’appel d’offres en raison de la qualité supérieure de son équipe d’experts.

45. Le Médiateur a déclaré qu’il était tout à fait concevable que d’autres soumissionnaires aient pu recruter précisément les experts dont les connaissances et l’expérience rendraient inutile la phase de démarrage. Toutefois, il convient de noter que la nécessité ou non d'une phase de démarrage ne dépendait pas de la participation des trois experts clés. Comme déjà mentionné ci-dessus, l’objectif de la phase de démarrage était, entre autres, de mettre en place des opérations, de recruter environ 20 membres du personnel, de dispenser une formation pour les applications informatiques, de mettre en place des installations et de transférer la gestion du régime de l’ancien à un nouveau contractant à tous les niveaux, et pas seulement au niveau des experts clés.

46. Pour les raisons exposées ci-dessus, la Commission a estimé qu'il n'y avait pas eu de mauvaise administration au cours de la procédure d'appel d'offres [...] et que les principes de base applicables à toutes les procédures d'appel d'offres de l'UE étaient respectés.

47. La Commission a conclu qu’il n’y avait à aucun moment de risque de violation de la clause 4.1 de l’instruction à l’intention des soumissionnaires et qu’aucune violation de cette disposition n’avait effectivement eu lieu.

48. En outre, la Commission a conclu qu’il n’était pas raisonnable de s’attendre à ce qu’elle ait informé tous les soumissionnaires que la phase de démarrage pouvait être levée et que la date de début du contrat pouvait être reportée si un soumissionnaire retenu n’avait pas besoin d’une phase de démarrage.

49. Toutefois, la Commission a indiqué que, lorsqu’elle inviterait de futurs appels d’offres pour des projets qui s’inscrivent dans la continuité de projets identiques antérieurs pour lesquels une phase de démarrage était nécessaire, elle prendrait soin de formuler les instructions à l’intention des soumissionnaires et le cahier des charges de manière à ce qu’il n’y ait aucun doute quant à leur signification.

50. Le Conseil a déclaré qu'il a l'intention de maintenir son approche souple lorsqu'il prendra des décisions sur des prorogations fondées sur des considérations d'ordre opérationnel. En particulier, la Commission n’a pas exclu la possibilité que la durée globale du contrat concerné en l’espèce, à la suite d’une prolongation, soit considérablement inférieure à six ans.

51. Le plaignant a présenté ses observations sur la réponse de la Commission. Ses commentaires sont résumés ci-dessous.

52. En ce qui concerne la clause 4.1 contestée, le plaignant estime que la Commission interprète cette clause comme indiquant que son objectif est de garantir que tous les experts clés proposés seront disponibles pour la période globale de mise en œuvre et que le risque de double facturation éventuelle dans le cadre de deux contrats différents sera évité. Pour le plaignant, cependant, le sens de cette clause est très clair et n'est pas sujet à interprétation, puisqu'elle stipule qu'aucune exception ne peut être faite « en aucune circonstance ». Par conséquent, le plaignant interprète la clause comme signifiant que, conformément aux principes d’équité, d’égalité de traitement et de transparence, une entreprise qui a un contrat existant ne peut pas proposer que des experts engagés en vertu de ce contrat occupent des postes d’experts clés dans le cadre d’un nouveau contrat. Des experts pourraient toutefois être proposés en tant qu'experts non principaux, afin de permettre une concurrence loyale entre les experts. Pour cette raison, le plaignant n'a donc pas proposé d'experts engagés dans le cadre de contrats antérieurs. Le plaignant a estimé que la société concurrente avait commis une erreur en proposant des experts engagés dans le cadre de son projet antérieur et que la Commission avait accepté cette erreur.

53. Le plaignant estime que son entreprise a été injustement traitée, et il estime que cela devrait être corrigé.

54. Avant de présenter ses suggestions quant à la manière dont le traitement inéquitable pourrait être corrigé, le plaignant a commenté certains des points spécifiques soulevés par la Commission.

55. La Commission a écrit que «[l]’objectif de l’introduction d’une période de démarrage commençant sept semaines avant l’expiration de l’ancien contrat en cours n’était évidemment pas de priver les experts engagés dans la gestion de [...] dans le cadre de l’«ancien contrat» de la possibilité d’offrir leurs services dans le cadre du «nouveau contrat». Cette dernière aurait privé [la société concurrente] de la possibilité de participer effectivement à l’appel d’offres et n’aurait manifestement pas été compatible avec les principes d’équité et d’égalité de traitement.» La Commission reconnaît qu’elle ne voulait pas priver les experts engagés dans le cadre de l’ancien contrat de la possibilité d’être engagés dans le cadre du nouveau contrat. Indirectement, elle a également indiqué qu'elle envisageait d'engager des experts de l'ancien contrat pour travailler dans le cadre du nouveau contrat comme une étape positive. Cette interprétation de sa déclaration est confirmée par le mot «effectivement» dans la dernière phrase, qui indique que, en proposant dans la nouvelle offre des experts engagés dans le cadre du contrat en cours, la société concurrente serait en mesure de concurrencer plus efficacement les soumissionnaires concurrents.

56. Il convient de noter que, comme l’a souligné le plaignant, la société concurrente n’aurait pas été empêchée de participer à l’appel d’offres, mais aurait simplement été sur le même pied que tous les autres concurrents en ce qui concerne les experts qu’elle serait en mesure de proposer.

57. En ce qui concerne la façon de procéder de la compagnie concurrente, citée par le Conseil au paragraphe 39 ci-dessus, il est étrange que la compagnie concurrente déclare que si le contrat lui était adjugé, la date d'entrée en vigueur effective serait le 21 mai 2008. La date de début était clairement stipulée dans le cahier des charges et ne pouvait pas être modifiée, et certainement pas unilatéralement par le soumissionnaire. Étant donné qu’aucune «variante» n’était autorisée, cela aurait également pu constituer une raison supplémentaire d’exclure la société concurrente de la procédure d’appel d’offres. La date de début reportée aurait permis à la société concurrente d’ajuster ses calculs et son budget en conséquence. L'offre de l'entreprise concurrente était beaucoup plus chère que celle du plaignant, mais l'entreprise concurrente savait que si elle remportait le contrat, elle serait en mesure de réaliser des économies importantes (par exemple, en n'ayant pas à acheter de nouveau matériel/équipement) et qu'en commençant à une date légèrement ultérieure, elle serait également en mesure de réduire son budget.

58. Le point 41 ci-dessus expose la position adoptée par la Commission, à savoir que, lorsqu’elle considère qu’une chose est évidente, elle suppose qu’elle devrait également l’être pour les autres et que, lorsque les choses sont évidentes, elles sont transparentes. Ce n'est pas une manière crédible de raisonner.

59. En ce qui concerne les déclarations de la Commission aux points 42 et 43, il convient de relever qu'il y avait une cinquantaine d'experts engagés dans le cadre de l'ancien contrat. Il y avait donc une forte probabilité que d'autres soumissionnaires souhaitent proposer quelqu'un de l'équipe de l'entreprise concurrente, même s'ils étaient engagés dans le cadre de l'ancien contrat avec l'entreprise concurrente.

60. Enfin, le plaignant a proposé des moyens par lesquels la Commission pourrait modifier son traitement inéquitable des soumissionnaires autres que la société concurrente. Premièrement, elle a soutenu que la proposition du Médiateur en vue d'une solution à l'amiable demeurait appropriée. Deuxièmement, il a suggéré qu'un accord pourrait être trouvé directement entre le plaignant et la société concurrente pour les périodes contractuelles passées et futures possibles.

Évaluation du Médiateur après sa proposition de solution à l'amiable

61. La réponse de la Commission est bien structurée et détaillée et contient un certain nombre de points et d'arguments intéressants. Le Médiateur ne considère toutefois pas que la Commission ait fourni des informations ou des arguments supplémentaires convaincants pour réfuter les conclusions du Médiateur dans la proposition de solution à l'amiable.

62. Le Médiateur note en particulier que la Commission a cité la clause 4.1 contestée, dans laquelle elle déclare qu'il était "tout le temps clair pour la Commission que le chevauchement ne pouvait avoir lieu "en aucune circonstance"."Le terme "en aucune circonstance" figurant à la clause 4.1 n'est toutefois pas formulé dans ces termes, mais concerne l'acte du soumissionnaire consistant à proposer des experts clés dont la contribution serait requise à la même date. La pertinence de l'argument de la Commission n'est donc pas claire.

63. Dans ce même point, la Commission a déclaré que «[l]a description des conséquences éventuelles qui découleraient de la sélection d’un soumissionnaire donné irait bien au-delà des informations à fournir dans le cahier des charges». Cette «conséquence éventuelle» était, à savoir que, compte tenu du fait que l’entreprise concurrente avait un contrat existant, si l’entreprise concurrente gagnait le contrat, la phase de démarrage serait abandonnée. Il s'agissait de l'une des évolutions probables les plus prévisibles de la présente procédure d'appel d'offres. Une fois de plus, la pertinence de l'observation de la Commission n'est donc pas claire.

64. La Commission a également souligné que l’entreprise concurrente n’avait pas effectivement remporté l’appel d’offres en raison de la qualité supérieure de son équipe d’experts. Là encore, la pertinence de ce point n’est pas évidente. La présente affaire concerne essentiellement le fait que d'autres soumissionnaires, y compris la société du plaignant, n'ont pas été informés que la phase de démarrage pouvait être abandonnée. S'ils l'avaient su, ils auraient pu, comme l'entreprise concurrente, envisager de proposer des experts engagés dans le cadre de contrats existants. Cela leur aurait permis de rivaliser sur un pied d’égalité avec l’entreprise concurrente. S'ils avaient été en mesure de le faire, les évaluations effectuées dans le cadre du présent appel d'offres et les résultats correspondants auraient pu être tout à fait différents.

65. En ce qui concerne le fait que la Commission n 'a pas fourni les informations susmentionnées, la Commission a déclaré qu ' " il n ' était pas raisonnable d ' exiger de la Commission qu ' elle informe les autres soumissionnaires de la possibilité de renoncer à la phase de démarrage et de retarder la date de début du contrat au cas où l ' entreprise adjudicataire n ' aurait pas besoin d ' une phase de démarrage". C'est un point de vue intéressant. Il est malheureusement laissé inexpliqué dans la réponse de la Commission.

66. Il résulte des observations qui précèdent que le Médiateur estime que les observations du plaignant ne sont pas dénuées de fondement.

67. En ce qui concerne les suggestions du plaignant quant à la manière de résoudre ce différend, le Médiateur note que le plaignant maintient le caractère approprié de sa proposition de solution à l'amiable. Cela a toutefois été catégoriquement rejeté par la Commission. Deuxièmement, le plaignant suggère qu'un accord pourrait être trouvé directement entre sa société et la société concurrente pour les périodes contractuelles passées et futures possibles. Cette dernière proposition ne peut toutefois pas être poursuivie avec l'aide du Médiateur européen, étant donné que sa compétence se limite strictement à enquêter sur d'éventuels cas de mauvaise administration de la part de l'administration de l'UE.

68. À la lumière de ce qui précède et, en particulier, du refus catégorique de la Commission d'admettre qu'elle a fait quelque chose de mal, combiné à plusieurs arguments peu intelligibles avancés dans sa dernière réponse, le Médiateur estime qu'il n'y a aucune raison de poursuivre son enquête. Il clôt donc l'enquête, faisant une remarque critique à la fin de cette décision.

C. Conclusions

Sur la base de son enquête sur cette plainte, le Médiateur clôt celle-ci par la remarque critique suivante:

La Commission a autorisé à tort le soumissionnaire retenu à ne pas tenir compte de la clause 4.1 des instructions aux soumissionnaires. Ce faisant, d'autres soumissionnaires, y compris la société du plaignant, ont été privés du droit de soumettre une offre dans les mêmes conditions que le soumissionnaire retenu. C'était un cas de mauvaise administration.

Le plaignant et la Commission seront informés de cette décision.

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Fait à Strasbourg, le 16 juillet 2010

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[1] Cet article prévoyait que la date de début prévue du contrat était le 1er avril 2008 et que la période d'exécution du contrat serait de 36 mois à compter de cette date. Il prévoyait également une éventuelle prolongation du contrat de 36 mois supplémentaires.

[2] La déclaration du plaignant, formulée dans ses observations sur le premier avis de la Commission, selon laquelle la Commission n'a pas répondu à la question du Médiateur de savoir si tous les soumissionnaires avaient été informés d'une quelconque flexibilité des règles était exacte.