Contexte de la plainte

1. La plainte concerne les mesures prises par la délégation de l’UE en Turquie concernant le rejet d’une offre soumise en réponse à un avis de marché de services pour le projet financé par l’UE intitulé «Assistance technique pour l’autonomisation des PME aux fins de la mise en réseau et de la coopération interrégionale» (ci-après le «projet») en Turquie.

2. Le plaignant était le chef de file d’un consortium qui a présenté une offre afin de participer à la procédure d’appel d’offres pour le projet. En décembre 2010, le pouvoir adjudicateur turc, l’unité centrale de financement et de passation des marchés (UCFC), a informé le plaignant qu’il se verrait attribuer le marché à condition qu’il satisfasse aux critères de capacité financière, économique, technique et professionnelle.

3. Quelques jours plus tard, l’UCFC a informé le plaignant qu’elle avait appris que le chef d’équipe proposé pour le projet était également «proposé» en tant que chef d’équipe dans le cadre d’un autre projet financé par l’UE qui devait être mené en Croatie. L'UCFC a donc demandé au plaignant de clarifier la question et de fournir au chef d'équipe, au plus tard le 9 décembre 2010, une déclaration d'exclusivité et de disponibilité mise à jour. Le plaignant a répondu à l'UCFC le 9 décembre 2010, indiquant qu'il ignorait que le chef d'équipe proposé pour le projet était également proposé en tant que chef d'équipe dans le cadre d'un autre projet financé par l'UE à réaliser en Croatie et qu'il tentait d'entrer en contact avec le chef d'équipe proposé. Dans une autre lettre datée du 15 décembre 2010, le plaignant a déclaré qu'il n'avait pas encore reçu de réponse satisfaisante de la part du chef d'équipe, qui avait reçu des éclaircissements jusqu'à la fin de la semaine. Le 17 décembre 2010, l'UCFC a informé le plaignant que, étant donné que le chef d'équipe avait signé des AES parallèles pour deux projets de l'UE qui se chevauchaient dans le temps, la délégation de l'UE en Turquie ne pouvait pas autoriser l'UCFC à signer le contrat avec le consortium [1]. L'UCFC n'a donc pas attribué le marché au consortium du plaignant.

L’objet de l’enquête

4. Dans la plainte déposée auprès du Médiateur européen, le plaignant alléguait que la délégation de l'UE en Turquie avait autorisé et confirmé à tort le rejet par les autorités turques de l'offre soumise par le consortium du plaignant.

5. Le plaignant a demandé à la Commission européenne:

1) disqualifier, tant du projet turc que du projet croate, l'expert proposé par le plaignant comme chef d'équipe pour le projet turc; et

(2) permettre aux soumissionnaires de remplacer l'expert en question tant dans les projets turcs que dans les projets croates.

L'enquête

6. Dans un premier temps, le Médiateur a demandé au Service européen pour l'action extérieure (SEAE) de présenter un avis sur la plainte avant le 30 juin 2011. Le 11 avril 2011, le SEAE a informé le Médiateur qu'il n'était pas compétent pour traiter la présente plainte et que l'institution compétente était la Commission européenne. Le 27 avril 2011, la Commission a informé le Médiateur que, malgré la création du SEAE, elle continuerait à traiter les plaintes concernant la mise en œuvre de l'aide de l'UE dans les pays tiers. La Commission a donc demandé au Médiateur de lui adresser son enquête sur la présente plainte. Le Médiateur l'a fait par lettre datée du 26 mai 2011, dans laquelle il a demandé à la Commission de présenter un avis avant le 31 août 2011. À la suite d'un rappel du Médiateur, la Commission a rendu son avis le 15 novembre 2011. L’avis a été transmis au plaignant, qui a présenté ses observations le 30 décembre 2011.

Analyse et conclusions du Médiateur

A. Appui prétendument erroné au rejet de l’offre et demande connexe d’être autorisé à remplacer l’expert

Arguments présentés au Médiateur

7. Dans son avis soumis au Médiateur, la Commission a indiqué que le consortium était classé premier par l’UCFC lors de l’évaluation de l’appel d’offres concerné, qui a été soumis à la délégation de l’UE en Turquie pour approbation. L'évaluation a été approuvée par la délégation le 29 novembre 2010. L’UCFC a communiqué les résultats au plaignant le 2 décembre 2010. Le 3 décembre 2010, un autre soumissionnaire a informé l’UCFC d’une irrégularité procédurale potentielle, à savoir que l’expert principal-1 et le chef d’équipe pour le projet proposé par le consortium du plaignant avaient présenté deux AES parallèles pour des postes à temps plein dans deux projets différents financés par l’UE, dont l’exécution s’est chevauchée entre novembre 2010 et août 2012. L'UCFC a donc demandé au plaignant une AES révisée. La délégation de l'UE en Turquie, à laquelle la lettre de l'autre soumissionnaire avait été envoyée en copie, a contacté la délégation de l'UE en Croatie le 8 décembre 2010 afin de vérifier la situation. La délégation de l'UE en Croatie a confirmé que l'expert principal-1 et le chef d'équipe du plaignant avaient également signé un AES pour un soumissionnaire retenu en Croatie. La délégation de l'UE en Croatie a également fourni à la délégation de l'UE en Turquie une copie d'un AES révisé de l'expert pour le projet croate. La SoEA originale faite par cette personne pour le projet croate portait une date antérieure à celle qui apparaissait sur la SoEA faite pour le projet turc. En outre, l’AES pour le projet croate avait été confirmée le 13 décembre 2010. Aucune confirmation de ce type n'avait été faite aux fins du projet turc.

8. Le 9 décembre 2010, la Commission, se référant à l’article 3.3.14 des règles du PRAG, a recommandé à l’UCFC d’exclure l’expert ainsi que l’offre soumise par le plaignant et d’attribuer le marché au soumissionnaire classé deuxième. Entre-temps, le contrat en Croatie a été conclu comme prévu.

9. Selon la Commission, le fait que l’expert ait signé une AES pour deux offres n’entraîne pas nécessairement l’exclusion des offres. Or, en l’espèce, l’expert a été inclus dans deux offres retenues. L'expert ne pouvait travailler que pour l'un des projets et n'était donc pas disponible pour l'autre. Le pouvoir adjudicateur avait donc le droit d’exclure l’offre sur la base de l’article 3.3.14 des règles du PRAG. La recommandation adressée à l’UCFC d’exclure l’expert et l’offre du plaignant était pleinement justifiée et conforme aux règles applicables, à savoir l’article 3.3.14 des règles du PRAG et l’article 4.1, paragraphe 1, point a), des instructions aux soumissionnaires. Ces dispositions prévoient que, si une entreprise ou un expert dissimule le fait que l’équipe proposée n’est pas disponible aux dates indiquées, le soumissionnaire peut être exclu de la procédure d’appel d’offres.

10. La Commission a fait valoir que l’allégation selon laquelle elle devrait permettre aux soumissionnaires de remplacer l’expert en question tant dans le projet turc que dans le projet croate n’était pas fondée, compte tenu des règles applicables au remplacement des experts, à savoir l’article 3.3.14 des règles du PRAG, l’article 4.1, paragraphe 1, point a), des instructions aux soumissionnaires et l’article 17 des conditions générales des contrats. Selon la Commission, les conditions de remplacement de l’expert n’étaient remplies ni au cours de la phase d’appel d’offres ni au moment de la conclusion du contrat. Conformément aux conditions générales des contrats, un expert ne peut être remplacé, après la signature du contrat, qu'en cas de décès, de maladie, d'accident ou pour d'autres raisons indépendantes de la volonté du consultant. Le fait qu’un expert signe deux AES qui se chevauchent ne justifie pas nécessairement son remplacement. En outre, cette disposition n'aurait été applicable que si un contrat avait été conclu avec le plaignant. Toutefois, en Turquie, un contrat a été conclu pour une autre offre conforme, conformément au principe d’égalité de traitement de tous les soumissionnaires.

11. Selon le plaignant, le fait que le chef d’équipe ait signé des AES pour deux projets différents de l’UE violait la loi et les conditions explicites. Le plaignant a déclaré que, bien que la Commission ait allégué que le plaignant avait "dissimulé" le fait que le chef d ' équipe n ' était pas disponible, elle n ' a pas expliqué comment elle était parvenue à cette conclusion. Selon le plaignant, ce n'est que le 8 décembre 2010 qu'il a appris de l'UCFC que le chef d'équipe avait signé une autre AES. Le plaignant a informé l'UCFC qu'il n'était pas au courant de ce fait et il a demandé à disposer d'un certain temps pour enquêter sur l'affaire. Le plaignant a déclaré qu'il suivait strictement toutes les instructions et exigences énoncées dans les documents d'appel d'offres. Selon la plaignante, elle s’était conformée aux obligations énoncées à l’article 14 des instructions aux soumissionnaires en fournissant, dans un délai de 15 jours, des preuves documentaires de sa capacité financière et économique et de sa capacité technique. Selon le requérant, c ' est le chef d ' équipe qui a agi "frauduleusement" à son égard. Elle a déclaré qu ' elle n ' était pas en mesure d ' avoir connaissance de la "fraude" commise par le chef d ' équipe et qu ' elle n ' avait donc pas l ' intention de dissimuler le "comportement illégal" du chef d ' équipe.

12. Le plaignant a ensuite fait valoir que la recommandation de la délégation de l'UE en Turquie d'exclure l'offre du plaignant constituait une violation de l'article 16 du code européen de bonne conduite administrative, qui prévoit le droit d'être entendu dans les cas où une décision affectant les droits ou les intérêts d'une personne doit être prise. Le plaignant avait déjà demandé un certain temps pour enquêter sur la question du double engagement de l'expert, mais cette demande a été rejetée par la décision de l'UCFC de disqualifier le plaignant et d'attribuer le projet au soumissionnaire classé deuxième le lendemain. Il n'était donc pas légal de rejeter l'offre du plaignant. Le plaignant a réitéré qu'il n'était pas responsable des actions du chef d'équipe.

13. En ce qui concerne l’allégation selon laquelle la Commission devrait autoriser les soumissionnaires à remplacer l’expert en question tant dans le projet turc que dans le projet croate, le plaignant a fait valoir que la Commission semblait ignorer les faits et les éléments de preuve prouvant que «l’expert n’était pas disponible pour des raisons indépendantes de sa volonté qui justifient son remplacement». Selon le plaignant, l’article 4.1 des instructions aux soumissionnaires lui permettait de remplacer tout membre de son personnel si cette personne n’était pas disponible pour des raisons indépendantes de sa volonté qui justifiaient un remplacement. Le fait que le chef d’équipe ait participé simultanément à deux appels d’offres différents de l’UE et n’ait finalement pas été en mesure de participer au projet échappait effectivement au contrôle du plaignant. L'UCFC aurait donc dû autoriser son remplacement conformément aux instructions aux soumissionnaires.

Évaluation du Médiateur

14. Le Médiateur note que la raison pour laquelle la Commission a recommandé l'exclusion de l'offre de la société n'était pas que l'expert, à savoir le chef d'équipe, avait signé deux AES «parallèles», mais plutôt qu'elle considérait que l'expert en question n'était plus disponible pour le projet turc.

15. Le Médiateur souligne que, s’il est vrai qu’un expert ne peut pas travailler sur deux projets en même temps (lorsqu’il s’est engagé à travailler uniquement sur un projet), il n’est contraire à aucune règle ou principe qu’un expert mette son nom en avant pour plusieurs projets de l’UE qui peuvent être programmés pour avoir lieu en même temps, dans l’espoir qu’un tel projet soit choisi. Il en va de même pour les soumissionnaires, qui peuvent soumissionner simultanément pour différents projets dans l'espoir qu'un tel projet sera choisi.

16. Le Médiateur note toutefois que l’article 4, paragraphe 1, point a), des instructions aux soumissionnaires dispose que les experts engagés dans d’autres projets financés par l’UE/le FED ne doivent pas être proposés en tant qu’experts principaux. Le Médiateur estime donc qu’un expert qui a proposé son nom pour plus d’un projet de l’UE et qui est finalement engagé dans l’un d’entre eux ne peut plus continuer à faire de même pour les autres.

17. La plaignante a fait valoir que, conformément à l’article 14 des instructions aux soumissionnaires, son offre ne pouvait être rejetée que si elle ne fournissait pas de preuves documentaires de sa capacité financière et économique et de sa capacité technique. Selon le plaignant, il avait fourni de tels éléments de preuve, à savoir une AES signée par le chef d'équipe.

18. Le Médiateur note toutefois que l'article 14 des instructions aux soumissionnaires stipule que "si l'attributaire ne fournit pas la preuve documentaire de sa capacité financière et économique et de sa capacité technique et professionnelle dans les 15 jours civils suivant la notification de l'attribution ou s'il est constaté que l'attributaire a fourni de fausses informations, l'attribution sera considérée comme nulle et non avenue. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur peut attribuer l'offre à un autre soumissionnaire ou annuler la procédure d'appel d'offres. " Le Médiateur estime qu'en l'espèce, cela incluait clairement la nécessité pour l'entreprise de démontrer la disponibilité continue du chef d'équipe, étant donné que la Commission avait reçu des indications selon lesquelles le chef d'équipe proposé, sur la base de la participation duquel le projet avait été évalué, ne serait plus disponible pour le projet turc, malgré l'accord SoEA. Le Médiateur note que le plaignant n'a pas été en mesure de confirmer, malgré une demande en ce sens, la disponibilité du chef d'équipe pour le projet turc.

19. Le Médiateur estime également que, contrairement à ce que le plaignant a avancé, la Commission n'a jamais suggéré que le plaignant avait l'intention de dissimuler le fait que le chef d'équipe n'était pas disponible pour le projet turc. Le Médiateur souligne, à cet égard, que la Commission n'a jamais remis en question la bonne foi du plaignant.

20. Le Médiateur note que, conformément à l’article 4.1, paragraphe 1, point a), des instructions aux soumissionnaires, «[d]ans les cas où un expert principal ne sera pas disponible au début prévu de ses activités, l’offre correspondante pourra être rejetée et l’expert concerné sera exclu de cette offre». La possibilité de rejeter une offre existe donc indépendamment de tout dolus à cet égard.

21. De l'avis du Médiateur, il découle également de l'article 4.1, paragraphe 1, point a), des instructions aux soumissionnaires qu'une offre peut être rejetée avant l'expiration des 15 jours civils indiqués à l'article 14 des instructions aux soumissionnaires s'il est établi, avant l'expiration de ce délai, qu'un expert principal sera effectivement indisponible pour le projet.

22. En l’espèce, l’indisponibilité du chef d’équipe proposé pour le projet turc semble avoir été établie le 13 décembre 2010. À cette date, le chef d’équipe proposé a présenté une version actualisée de l’AES confirmant sa disponibilité pour le projet croate.

23. Le Médiateur estime donc que ce n'est qu'à partir du 13 décembre 2010 que l'offre du plaignant aurait pu être valablement rejetée. En recommandant, dès le 9 décembre 2010, à l'UCFC d'exclure l'offre du plaignant, la Commission a donc commis un cas de mauvaise administration.

24. Le Médiateur note toutefois que la décision de rejeter l'offre du plaignant a été prise par l'UCFC et non par la Commission. Le Médiateur souligne également que cette décision a été prise le 17 décembre 2010, c’est-à-dire après qu’il a été établi que le chef d’équipe n’était pas disponible pour le projet turc. Le Médiateur conclut donc que la mauvaise administration mentionnée ci-dessus n'implique pas que la décision finale de rejeter l'offre du plaignant n'était pas appropriée.

25. En ce qui concerne l'argument du plaignant selon lequel son droit d'être entendu n'a pas été respecté, le Médiateur note que le plaignant a eu la possibilité de résoudre le problème (c'est-à-dire de confirmer que l'expert proposé était disponible). Le droit d’être entendu n’implique pas nécessairement le droit de se voir accorder une prolongation d’un délai déterminé.

26. En ce qui concerne l’allégation du plaignant selon laquelle les soumissionnaires devraient être autorisés à remplacer l’expert en question, l’article 4.1, paragraphe 1, point a), des instructions aux soumissionnaires permet au soumissionnaire de «proposer le remplacement d’un expert dans les cas suivants: des retards inattendus dans la date de début échappant au contrôle du consultant, ou exceptionnellement en raison de l’incapacité d’un expert principal pour des raisons de santé ou en raison d’un cas de force majeure ou d’autres circonstances pouvant justifier un remplacement [...] un changement d’avis de la part d’un expert au sujet du contrat ne sera pas accepté comme motif de substitution d’un des experts principaux.»

27. Le Médiateur note qu’en l’espèce, la date de début n’a pas été retardée et que le chef d’équipe n’a pas été frappé d’incapacité pour des raisons de santé. Le Médiateur ne considère pas que le fait que le chef d’équipe ait conclu un contrat pour un autre projet de l’UE constitue un cas de force majeure, mais il considère plutôt que cela équivaut à un changement d’avis de la part de l’expert, ce qui ne constitue pas une raison pour le remplacer.

28. À la lumière de cette constatation, ainsi que de la conclusion figurant au point 24 ci-dessus, le Médiateur ne trouve aucun motif de rechercher une solution à l’amiable sur la base de cette allégation en ce qui concerne la mauvaise administration commise par la Commission. La Médiatrice clôturera donc l’affaire par une remarque critique.

29. La Médiatrice note que le chef d’équipe ne semble pas avoir informé le plaignant qu’il avait également été proposé comme expert principal dans le cadre d’un autre projet financé par l’UE. Toutefois, la question de savoir si le chef d’équipe a agi de manière inappropriée à l’égard du plaignant en ne l’informant pas qu’il avait également signé une AES pour un autre projet ne relève pas du mandat de l’Ombudsman.

30. Nonobstant les conclusions ci-dessus, le Médiateur comprend l'insatisfaction du plaignant à l'égard du rejet de son offre en raison de l'indisponibilité soudaine et inattendue du chef d'équipe proposé. La Médiatrice note qu’il pourrait être dans l’intérêt de toutes les parties concernées d’explorer, à l’avenir, la possibilité de réduire davantage le risque que de telles situations se produisent, comme elle l’a déjà fait en améliorant le modèle d’AES. Le Médiateur formulera une remarque supplémentaire à cet égard.

B. Affirmer que l ' expert devrait être exclu à la fois des projets turcs et croates

Arguments présentés au Médiateur

31. En ce qui concerne l'allégation du plaignant selon laquelle l'expert proposé par le plaignant devrait être exclu des projets turc et croate, il a fait valoir que l'AES signée par le chef d'équipe du plaignant indiquait explicitement que l'expert ne s'était pas "engagé"en tant qu'expert principal dans un autre projet financé par l'UE/le FED ou dans toute autre activité professionnelle incompatible, en termes de capacité et de calendrier, avec le projet turc. Le plaignant a fait valoir que c’est la personne qui fait une fausse déclaration qui enfreint les principes de l’UE qui devrait être sanctionnée et exclue de tout projet financé par l’UE.

Évaluation du Médiateur

32. La Médiatrice note qu’un expert est habilité à signer des AES pour plusieurs projets de l’UE. Ce n ' est que lorsque l ' expert en question a effectivement été "engagé" pour travailler sur l ' un d ' entre eux qu ' il ne peut plus continuer à être proposé dans les autres (voir par. 15 ci-dessus). Même s ' il peut être soutenu qu ' un expert est "engagé", au sens de l ' Accord, dès le moment où un soumissionnaire est informé de l ' intention de lui attribuer un marché, le Médiateur ne trouve rien qui suggère que le chef d ' équipe en l ' espèce a enfreint les règles applicables en signant un accord alors qu ' il avait déjà été "engagé" pour travailler sur un autre projet.

33. À la lumière de ce qui précède, le Médiateur ne trouve aucun motif de poursuivre cette demande.

C. Conclusions

Sur la base de son enquête sur cette plainte, le Médiateur clôt celle-ci en concluant ce qui suit:

En recommandant, dès le 9 décembre 2010, à l'UCFC d'exclure l'offre du plaignant, la Commission a commis un cas de mauvaise administration.

Le plaignant et la Commission seront informés de cette décision.

Remarque complémentaire

La Commission pourrait étudier la possibilité de permettre aux soumissionnaires qui soumissionnent pour des projets financés par l’UE de proposer dans leur offre, s’ils le souhaitent, d’autres experts clés. Lors de l’évaluation des offres avec d’autres experts clés, différents points pourraient être attribués à différentes compositions d’équipe. La Commission pourrait également étudier la possibilité d'encourager les soumissionnaires à engager les experts qu'ils proposent à les informer, dans les meilleurs délais, des changements intervenus dans leur disponibilité.

P. Nikiforos Diamandouros

Fait à Strasbourg, le 28 mars 2012

[1] Elle a fait référence à l’article 3.3.14 du guide pratique des procédures contractuelles pour les actions extérieures de l’UE (réglementation PRAG).