Kantelun tausta

1. Kantelija on yritys, joka rakentaa muun muassa vesisäiliöitä. Kantelija teki 9 päivänä kesäkuuta 2008 Euroopan kehitysrahastosta, jäljempänä ’EKR’, rahoitetun EuropeAid-hankkeen yhteydessä valtiovarain- ja taloussuunnitteluministeriön, jäljempänä ’hankintaviranomainen’, kanssa sopimuksen esivalmistettujen vesisäiliöiden toimittamisesta ja asentamisesta kolmanteen maahan, jäljempänä ’maa’. Euroopan komission edustuston (nykyisin EU:n edustusto ja jäljempänä 'edustusto') päällikkö hyväksyi sopimuksen EKR:n rahoituksesta kyseisessä maassa. Hankintaviranomainen toimi EKR:n kansallisena tulojen ja menojen hyväksyjänä. Sopimukseen sisältyi useita liitteitä, joista yksi koski yleisiä ja erityisehtoja.

2. Sopimuksen kohteena oli esivalmistettujen vesisäiliöiden toimittaminen ja asentaminen 39 kaupunkiin maan keski- ja länsiosissa. Sopimuksen, sellaisena kuin se on muutettuna 1 päivänä syyskuuta 2008 tehdyllä lisäyksellä, määrä oli 2 506 198,25 euroa. Sopimuksen täytäntöönpanoaika oli 18 kuukautta sopimuksen allekirjoituspäivästä (8. joulukuuta 2009 saakka). Hankintaviranomainen tilasi tavarat kolmessa myöhemmässä tilauskirjeessä, joissa vahvistettiin suoritusten määräajat:

- Hankintaviranomainen määräsi OL 1:n (sellaisena kuin se on muutettuna) nojalla 23 vesisäiliön (arvo 1 376 283,24 euroa) asentamisesta. OL 1:ssä säädettiin 12 kuukauden ansaintajaksosta, joka alkaa siitä päivästä, jona molemmat osapuolet allekirjoittivat OL:n (7.7.2008), eli 7.7.2009 saakka.

- Hankintaviranomainen määräsi OL 2:lla (sellaisena kuin se on muutettuna) 15 vesisäiliön (arvo 883 940,42 euroa) asentamisen. OL 2:n ansaintajakso oli 10 kuukautta siitä päivästä, jona molemmat osapuolet allekirjoittivat OL:n (30.1.2009), eli 30.11.2009 saakka.

- OL 3 koski neljän vesisäiliön asentamista (arvo 230 905,97 euroa). OL 3, joka allekirjoitettiin 29 päivänä kesäkuuta 2009, sisälsi 5,3 kuukauden ansaintajakson, joka päättyi 8 päivänä joulukuuta 2009.

3. Sopimusta valvoi AT-konsortio, jäljempänä 'konsortio', jonka kanssa hankintaviranomainen oli jo allekirjoittanut teknistä apua koskevan sopimuksen 16 päivänä tammikuuta 2007 varmistaakseen teknisen avun pienten kaupunkien vesihuolto- ja sanitaatiohankkeelle maan keski- ja länsiosissa. Konsortion oli valvottava ja seurattava kantelijan ja hankintaviranomaisen välillä tehdyn sopimuksen täytäntöönpanoa.

4. Hanke kesti alusta alkaen useita viivästyksiä, joista suurin osa johtui kantelijan mukaan ulkoisista tekijöistä. Viivästyksistä keskusteltiin kantelijan, hankintaviranomaisen, hankepäällikön (Community Water & Sanitation Agency, CWSA)[2], yhteenliittymän ja lähetystön välisessä kokouksessa 22 päivänä toukokuuta 2009. Konsortio lähetti tämän jälkeen kantelijalle 23 päivänä toukokuuta 2009 kirjeen, jossa se pyysi kantelijaa selittämään yksityiskohtaisesti, miten se aikoi järjestää hankkeen, ja toimittamaan yksityiskohtaisen aikataulun toiminnastaan.

5. Konsortio totesi tammikuussa 2010 antamassaan raportissa, että kaikkien kolmen OL:n tulokset olivat huomattavasti aikataulusta jäljessä. Konsortio laati lokakuussa 2010 raportin [3] ”Sopimuksen tuloksellisuuden arviointi”, jossa se analysoi sopimuksen täytäntöönpanoa ja ulkoisia tekijöitä, jotka olisivat voineet oikeuttaa jopa osittain osan viivästyksistä. Sen päätelmät olivat seuraavat:

- Yhdeksän kuukauden viiveellä OL 1:n osalta (suoritusaika piteni 12 kuukaudesta 21 kuukauteen) ei ollut pätevää perustetta, ja viive johtui kokonaan kantelijan huonosta hallinnosta. Konsortio suositteli sen vuoksi hankintaviranomaiselle, että se soveltaisi enimmäissakkoa, joka on 10 prosenttia OL-arvosta.

- OL 2:n osalta kuuden kuukauden viiveen osalta katsottiin, että kantelija oli täysin vastuussa kahden kuukauden viiveestä ja että muut neljä kuukautta voitiin perustella ulkoisilla tekijöillä, kuten viivästyksillä tullissa (monimutkaiset ja aikaa vievät tulliselvitysprosessit satamassa) ja niistä johtuvilla viivästyksillä. Konsortio suositteli sen vuoksi hankintaviranomaiselle, että se soveltaisi seuraamusta kahden kuukauden viiveellä tai että se luopuisi tällaisesta seuraamuksesta ja katsoisi, että kantelijalle oli jo määrätty asianmukaiset seuraamukset OL 1:n nojalla.

- OL 3:n osalta aiheutuneen 4,5 kuukauden viivästyksen osalta kantelijan katsottiin olevan vastuussa vain yhden kuukauden viivästymisestä, koska ulkoiset tekijät, jotka aiheuttivat OL 2:n osalta aiheutuneen viivästyksen, vaikuttivat myös OL 3:een. OL 3:n toteutuksen viivästyminen ei ollut aiheuttanut viivästystä tai haittaa muille toimeksisaajille tai koko hankkeelle. Konsortio suositteli sen vuoksi hankintaviranomaiselle, että se määräisi seuraamuksen kuukauden viiveestä tai luopuisi seuraamuksesta, koska viivästys ei OL 3:n osalta aiheuttanut viivästystä tai vahinkoa koko hankkeelle.  

6. Edustusto, hankintaviranomainen, CWSA, yhteenliittymä ja kantelija pitivät 14. joulukuuta 2010 kokouksen, jossa keskusteltiin viivästyksistä ja sopimussakoista. Kantelijaa pyydettiin esittämään todisteet viivästyksistä johtuviksi väitetyistä ulkoisista tekijöistä, jotta sopimussakkojen määrää voitaisiin mahdollisesti vähentää.

7. Kantelija toimitti näyttöä 20 päivänä joulukuuta 2010 ja ilmoitti, että kyseisistä viivästyksistä aiheutui 266 768,31 euron lisäkustannukset, joista 219 176,24 euroa johtui ulkoisista tekijöistä ja 47 592,07 euroa johtui kantelijasta.

8. Analysoituaan valituksen tekijän toimittamat tiedot konsortio totesi 12 päivänä tammikuuta 2011, että ensin mainittu ei ollut osoittanut vakuuttavasti, että ulkoiset tekijät olivat aiheuttaneet osan viivästyksistä, jotka vaikuttivat kolmeen OL:ään.

9. Hankintaviranomainen järjesti 13. tammikuuta 2011 kokouksen CWSA:n, lähetystön ja yhteenliittymän kanssa. Kokouksesta kävi ilmi, että valituksen tekijä ei pystynyt perustelemaan väitteitään, joiden mukaan viivästykset johtuivat osittain maailmanlaajuisesta finanssikriisistä ja siihen liittyvistä vaikeuksista saada ennakkomaksuvakuuksia, valituksen tekijän valmistajien aiheuttamista hitaammista tuotantosykleistä ja pidemmistä toimitusajoista. Kokouksen tuloksena hankintaviranomainen päätti määrätä sopimussakot, kuten 14 päivänä joulukuuta 2010 pidetyssä kokouksessa oli aiemmin keskusteltu, konsortion lokakuussa 2010 antaman raportin perusteella.

10. Valtuuskunta ilmoitti kantelijalle 5. toukokuuta 2011 maksaneensa hankkeesta vielä maksamatta olevan määrän ja huomautti, että hankintaviranomainen oli määrännyt erityisehtojen 21 artiklan (”Täytäntöönpanon viivästykset”) mukaisesti seuraavat sopimussakot:

- seuraamusmaksu, joka on 10 prosenttia OL1:n arvosta (137 628,32 euroa)

sakko, joka on 6 prosenttia OL2:n arvosta (53 036,42 euroa);

- seuraamusmaksu, joka on 3 prosenttia OL3:n arvosta (6 927,18 euroa).

11. Valtuuskunta totesi näin ollen, että sopimussakkojen kokonaismäärä oli 197 591,92 euroa. Koska kantelijalla oli edelleen oikeus 249 080,23 euron maksuun, edustusto päätteli, että kantelijalle maksettava nettomaksu oli 51 488,31 euroa.

12. Kantelija pyysi 6. kesäkuuta 2011 edustustoa tarkistamaan kantaansa ja esitti seuraavat selitykset.

13. OL 1:n (jonka osalta sovellettiin 10 prosentin seuraamusta) osalta kantelija huomautti, että 296 päivän viivästyminen johtui ongelmista i) suunnitteluvaiheessa, ii) säiliöiden valmistuksessa ja niiden toimituksessa työmaalle ja iii) työmaalla tehdyissä töissä:

Kantelija totesi i alakohdan osalta, että syyskuussa 2008 lähetetyssä kirjeessä se oli huomauttanut, että sen oli muutettava vesisäiliöiden sijaintia, koska kyläläiset estivät sitä aloittamasta töitä alkuperäisessä paikassa, mikä aiheutti 99 päivän viiveen insinööritöissä.

Valituksen tekijä väitti ii alakohdan osalta, että verovapautusten puuttuminen johti tulliviranomaisten kanssa pitkään selvitysprosessiin kaikkien (10) lähetysten osalta, mikä aiheutti keskimäärin 120 päivän viiveen. Kantelija totesi, että tätä kysymystä käsiteltiin hankkeen aikana useita kertoja jo syys- ja joulukuun 2009 kuukausiraporteissa sekä maalis-, huhti-, kesä-, elo- ja lokakuussa 2010.

Mitä tulee iii alakohtaan, edellä mainitut kaksi viivästystä johtivat kantelijan tiimin myöhäiseen käynnistämiseen ja mobilisointiin, mikä yhdessä joidenkin poikkeuksellisten olosuhteiden (kuten kahden paikallisyhteisön välinen konflikti vesisäiliöiden asentamisesta) kanssa aiheutti 18 päivän lisäviivästyksen.

Kantelijan mukaan 237 päivää (99+120+18) niistä 296 päivästä, joilla OL 1 viivästyi, ei johtunut kantelijasta vaan ulkoisista olosuhteista, minkä vuoksi seuraamusta ei olisi pitänyt soveltaa.

14. OL 3:n osalta kantelija ilmoitti saattaneensa työt päätökseen 8,5 kuukaudessa. Tämä tapahtui lähes alun perin suunnitellussa kahdeksan kuukauden määräajassa, joka hallinnollisten rajoitteiden vuoksi muutettiin sopimuksessa 5,3 kuukaudeksi.

15. Kantelija väitti lisäksi, että useiden sen laskujen maksaminen oli viivästynyt huomattavasti (274, 244, 371 ja 279 päivää). Se täsmensi, että se, että lähetystö ei ole täyttänyt velvoitteitaan näin pitkään aikaan, ei anna sille perusteita määrätä seuraamuksia kantelijalle. Kantelija mainitsi jälleen viivästyksistä aiheutuneet ylimääräiset kustannukset eli 266 768,31 euroa (joista 219 176,24 euroa ei liittynyt kantelijaan). Sovittujen vahingonkorvausten lisääminen tähän määrään aiheutti 464 360,23 euron lisäkustannukset. Kantelija väitti, että tämä vastasi 19:ää prosenttia sopimuksen kokonaismäärästä, mikä oli täysin suhteetonta, kun otetaan huomioon, että se täytti sopimuksen tyydyttävästi ja sai asianmukaisen hyväksymistodistuksen. Kantelija pyysi näin ollen, että sopimussakkoa ei määrättäisi.

16. Valtuuskunta ilmoitti kantelijalle 8. kesäkuuta 2011 päivätyllä kirjeellä, että hankintaviranomaisen päätös määrätä sopimussakko oli tehty asiaa koskevien sopimusmääräysten mukaisesti. Valtuuskunta totesi lisäksi, että myös CWSA ja yhteenliittymä olivat suositelleet tätä kantaa. Se ehdotti kantelijalle, että tämä ottaisi yhteyttä hankintaviranomaiseen.

17. Kantelija pyysi 30. kesäkuuta 2011 päivätyllä kirjeellä, joka oli samankaltainen kuin sen edustustolle 6. kesäkuuta 2011 lähettämä kirje, hankintaviranomaista tarkistamaan kantaansa.

18. Hankintaviranomainen vastasi 10 päivänä tammikuuta 2012 ja huomautti, että asiasta oli keskusteltu useissa kokouksissa vuonna 2011 ja että kantelijan huomautukset oli jo otettu huomioon seuraamusta laskettaessa, mitä ei voitu tarkastella uudelleen. Neljän väitetyn maksuviivästyksen osalta hankintaviranomainen vastasi, että yleisten ehtojen 35 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu 90 päivän maksuaika lasketaan päivästä, jona kansallinen tulojen ja menojen hyväksyjä on vastaanottanut laskun, eikä päivästä, jona toimeksisaaja on esittänyt laskun. Se huomautti myös, että kansallisen tulojen ja menojen hyväksyjän ja edustuston kirjanpidosta ilmeni, että laskut oli maksettu 90 päivän kuluessa ja että niiden käsittely ei ollut viivästynyt. Hankintaviranomainen lisäsi, että vaikka vesisäiliötyöt viivästyivät, hanke oli saatettu onnistuneesti päätökseen kaikkia sidosryhmiä tyydyttävällä tavalla.

19. Kantelija kirjoitti 3. helmikuuta 2012 uudelleen hankintaviranomaiselle ja huomautti, että vaikka ensimmäinen maksu oli suoritettu 90 päivän kuluessa, näin pitkä aika vaikutti edelleen hankkeen täsmälliseen päätökseen saattamiseen.

20. Kantelija lähetti 12 päivänä huhtikuuta 2012 hankintaviranomaiselle uuden kirjeen, jossa se pyysi, että sopimussakkoa harkittaisiin uudelleen ja että seuraamukset yksinkertaisesti peruutettaisiin.

21. Hankintaviranomainen vahvisti kantansa 5. joulukuuta 2012. Kantelija teki 11. kesäkuuta 2013 kantelun Euroopan oikeusasiamiehelle.

Tiedustelu

22. Oikeusasiamies aloitti kantelua koskevan tutkimuksen ja yksilöi seuraavan väitteen ja vaatimuksen:

EU:n edustuston päätös hyväksyä päätös soveltaa kantelijaan sopimussakkoa viivästysten vuoksi on epäoikeudenmukaista ja epäoikeudenmukaista, koska viivästykset johtuivat pääasiassa ulkoisista olosuhteista, joihin kantelija ei voinut vaikuttaa.

EU:n edustuston olisi harkittava uudelleen päätöstä hyväksyä päätös soveltaa sopimussakkoa.

23. Tutkimuksen aikana oikeusasiamies sai komission lausunnon kantelusta ja sen jälkeen kantelijan huomautukset vastauksena komission lausuntoon. Tutkinnassa oikeusasiamies on ottanut huomioon osapuolten esittämät perustelut ja mielipiteet.

Väite, jonka mukaan sopimussakon määrääminen oli epäoikeudenmukaista ja epäoikeudenmukaista

Oikeusasiamiehelle esitetyt perustelut

24. Lausunnossaan komissio selitti, että EKR:stä EU:n ulkoisten toimien yhteydessä rahoitettavia sopimuksia hallinnoi komissio hajautetusti: asianomaiset yritykset ovat sopimussuhteessa (kansalliseen) hankintaviranomaiseen (tässä tapauksessa valtiovarainministeriöön), kun taas komissio toimii rahoituselimenä. Komission sitoumukseen hankintaviranomaista kohtaan sovelletaan AKT-EY-kumppanuussopimuksessa [4], jäljempänä 'Cotonoun sopimus ', ja rahoitussopimuksessa määrättyjä oikeuksia ja velvoitteita. Komissio täsmensi näin ollen, että sen osallistuminen AKT-valtioiden tekemien ja EKR:n rahoittamien sopimusten täytäntöönpanoon rajoittuu sen varmistamiseen, että rahoitusehtoja on noudatettu ja että menettelysääntöjä on noudatettu.

25. Cotonoun sopimuksen [5] liitteessä IV olevan 35 artiklan 2 kohdan c alakohdassa määrätään viivästysseuraamuksista seuraavaa: "Kansallinen tulojen ja menojen hyväksyjä päättää toimien toteuttamisen aikana seuraavista asioista, jollei komissiolle ilmoittamista koskevasta vaatimuksesta muuta johdu: (...) c) viivästysseuraamusten määrääminen tai peruuttaminen". Tämä todetaan selvästi myös yleisten sopimusehtojen 20–21 artiklassa, joissa määrätään, että viivästysseuraamusten määräämisestä päättää hankintaviranomainen.

26. Komissio väitti, että vaikka se ei tässä tapauksessa ollut sopimuspuoli vaan ainoastaan rahoituselin, sen tehtävänä oli varmistaa sovellettavien sääntöjen ja menettelyjen noudattaminen.

27. Komissio totesi, että osapuolten välisestä kirjeenvaihdosta kävi ilmi, että kantelija ei ollut täyttänyt sopimusvelvoitteitaan sovitulla tavalla ja että jokaisen OL:n täytäntöönpano viivästyi. Kantelija ei kiistänyt tätä. Komissio totesi, että hankkeen alusta alkaen alkaneista viivästyksistä keskusteltiin monissa hankintaviranomaisen, CWSA:n, yhteenliittymän ja lähetystön välisissä kokouksissa ja kirjeenvaihdossa. Yleisten ehtojen 20 artiklan määräyksistä huolimatta kantelija ei koskaan pyytänyt sopimuksen täytäntöönpanolle asetetun määräajan pidentämistä, kuten valtuuskunta totesi 13. tammikuuta 2011 pidetyssä kokouksessa, ennen kuin hankintaviranomainen teki päätöksen sopimussakoista.

28. Komissio totesi, että kantelijalla oli monia mahdollisuuksia selittää ulkoiset syyt, jotka olisivat voineet oikeuttaa viivästyksen ainakin osittain. Valituksen tekijän esittämät perustelut tutkittiin, ja perustelluiksi katsotut perustelut otettiin huomioon sopimussakkoja laskettaessa. Valtuuskunta osallistui useisiin kokouksiin, joissa keskusteltiin viivästyksistä ja niiden mahdollisista perusteluista. Hankintaviranomainen teki lopullisen päätöksensä vasta sen jälkeen, kun lukuisia kokouksia oli pidetty, kirjeenvaihtoa oli käyty paljon ja kantelijan perustelut oli otettu huomioon.

29. Kantelija väitti huomautuksissaan, että hankintaviranomainen ei olisi voinut tehdä päätöstä, jota lähetystö ei ollut hyväksynyt. Lisäksi edustusto ilmoitti 5.5.2011 päivätyssä kirjeessään ensin, että määrättäisiin sopimussakkoja.

30. Kantelija totesi, että OL 3:n suoritusaikaa lyhennettiin ilman mitään loogista selitystä 5,3 kuukauteen, kun taas kantelija oli vaatinut, että sen olisi oltava kahdeksan kuukautta. Se väitti, että useita kontteja oli pysäytetty satamarakenteisiin veroselvitysmenettelyihin liittyvien esteiden vuoksi, mikä johti kolmen kuukauden viiveeseen. Lisäksi kantelija kirjoitti 25 päivänä toukokuuta 2009 yhteenliittymälle ongelmista, jotka johtuivat kahden yhteisön välisestä vesisäiliöiden sijaintia koskevasta konfliktista, joka aiheutti kuukauden viiveen.

31. Kantelija ei ollut samaa mieltä komission kanssa siitä, että sille olisi annettu useita mahdollisuuksia perustella viivästykset. Se totesi saaneensa tietää, että valtuuskunta katsoi, että sen selitykset eivät olleet riittävän perusteltuja tai riittävän selkeitä i) konsortion 12 päivänä tammikuuta 2011 päivätyn raportin ”Preliminary analysis of [the kantel's] justifys of delay” ja ii) 13 päivänä tammikuuta 2011 pidetyn kokouksen pöytäkirjan perusteella, jotka molemmat toimitettiin sille oikeusasiamiehen tutkimuksen aikana. Jos nämä asiakirjat olisi toimitettu sille aikaisemmin, kantelija olisi voinut perustella viivästykset paremmin.

32. Kantelija totesi, että yhteenliittymä oli laatinut kaksi raporttia viivästyksistä, yhden lokakuussa 2010 ja toisen tammikuussa 2011. Molemmissa kertomuksissa, joista kantelija sai tiedon tämän tutkimuksen aikana, todettiin, että huomattavasta osasta OL 2:n ja OL 3:n seuraamuksia voitaisiin luopua, koska ne muodostaisivat itse asiassa kaksinkertaisen seuraamuksen. Tämä johtuu siitä, että OL 1:n viivästyminen vaikutti OL 2:een ja OL3:een.

33. Kantelija totesi myös, että 13. tammikuuta 2011 pidetyssä kokouksessa ei otettu huomioon sitä, että työ oli tehty kaikkia osapuolia täysin tyydyttävällä tavalla.

34. Kantelija päätteli, että jos edellä mainitut tekijät olisi otettu huomioon, OL 2:n ja OL3:n seuraamuksia ei olisi sovellettu ja OL 1:n seuraamus olisi alennettu 5 prosenttiin, jolloin kokonaisseuraamus olisi ollut 68 814,16 euroa, ja kantelijalle olisi maksettu 180 266,07 euroa 51 488,31 euron sijasta.

Oikeusasiamiehen arviointi

35. Oikeusasiamies toteaa, että vaikka hankintaviranomainen eli maan valtiovarainministeriö teki muodollisesti päätöksen sopimussakon määräämisestä kantelijalle, 5. toukokuuta 2011 päivätyssä kirjeessään kantelijalle, Finance &ampin johtajalle; Valtuuskunnan sopimusosasto totesi, että ”olen hyväksynyt ja toimittanut maksun välittäjälle Brysselissä maksumääräyksen yhteensä 51 488,31 euron siirtämisestä ...”(korostus lisätty) ja että tässä maksumääräyksessä otettiin huomioon hankintaviranomaisen määräämät sopimussakot. Hyväksyessään sopimussakkojen määräämisen valtuuskunta hyväksyi näin ollen sovelletut seuraamukset.

36. Oikeusasiamies huomauttaa, että vaikka komissiolla ei ollut sopimussuhdetta kantelijan kanssa, tämä asia koskee komission käyttäytymistä sopimusriidassa. Oikeusasiamies katsoo, että sopimusriitoja koskevissa asioissa hän voi perustellusti rajoittaa tutkimuksensa sen tutkimiseen, onko asianomainen unionin toimielin tai elin antanut hänelle johdonmukaisen ja kohtuullisen selvityksen toimiensa oikeusperustasta ja miksi se katsoo, että sen näkemys sopimustilanteesta on perusteltu. Jos näin on, oikeusasiamies päättelee, että hänen tutkimuksessaan ei ole ilmennyt hallinnollista epäkohtaa. Tämä päätelmä ei vaikuttaisi osapuolten oikeuteen saada sopimusriitansa tuomioistuimen tutkittavaksi ja ratkaistavaksi.

37. Tässä tapauksessa oikeusasiamiehen on selvitettävä, onko komissio antanut hänelle johdonmukaisen ja kohtuullisen selityksen päätökselleen hyväksyä sopimussakko. Arvioidakseen erityisesti sitä, oliko kyseinen päätös oikeudenmukainen ja tasapuolinen, oikeusasiamiehen on tarkasteltava kahta kysymystä. Nämä ovat seuraavat: ensinnäkin se, pyysikö kantelija viivästysten ilmetessä sopimuksen täyttämisen määräajan pidentämistä yleisten ehtojen 20 artiklan mukaisesti, ja jos pyysi, pidennettiinkö sopimuksen täyttämisen määräaikaa, ja toiseksi se, oliko sopimussakon määrääminen sopimuksen täyttämisen viivästymisestä yleisten ehtojen 21 artiklan ja erityisehtojen 21 artiklan mukaista.

i) Sopimuksen täyttämisajan pidentäminen tai pidentämättä jättäminen

38. Ensimmäisen kysymyksen osalta oikeusasiamies toteaa, että yleisten ehtojen 20 artiklan 1 kohdassa (”Täytäntöönpanoajan pidentäminen”) määrätään, että ”toimittaja voi pyytää täytäntöönpanoajan pidentämistä, jos se viivästyy tai tulee viivästymään sopimuksen täyttämisessä jostakin seuraavista syistä [joihin kuuluvat ylivoimainen este ja syyt, jotka eivät johdu toimittajan laiminlyönnistä]”. Tällöin 20 artiklan 2 kohdassa säädetään, että ”tavarantoimittajan on 15 päivän kuluessa siitä, kun se on saanut tiedon mahdollisesta viivästymisestä, ilmoitettava valvojalle aikomuksestaan esittää pyyntö, joka koskee sen suoritusajan pidentämistä, johon se katsoo olevansa oikeutettu, ja 60 päivän kuluessa pyynnön esittämisestä, jollei toimittajan ja valvojan välillä ole toisin sovittu, toimitettava valvojalle täydelliset ja yksityiskohtaiset tiedot pyynnöstä, jotta tällainen pyyntö voidaan tutkia kyseisenä ajankohtana”.

39. Kantelijan tapauksessa sopimuksen kokonaistäytäntöönpanoaika oli 18 kuukautta 9. kesäkuuta 2008 ja 8. joulukuuta 2009 välisenä aikana, ja kunkin OL:n erityiset täytäntöönpanoajat olivat seuraavat: 7 päivästä heinäkuuta 2008 7 päivään heinäkuuta 2009 OL 1:n osalta, 30 päivästä tammikuuta 2009 30 päivään marraskuuta 2009 OL 2:n osalta ja 29 päivästä kesäkuuta 2009 8 päivään joulukuuta 2009 OL 3:n osalta. Näin ollen kantelijan oli esitettävä kaikki täytäntöönpanoajan pidentämistä koskevat pyynnöt näiden määräaikojen kuluessa.

40. Oikeusasiamies toteaa kuitenkin, että kantelija on esittänyt vain yhden asiakirjan viivästyksistä, jotka ovat peräisin ennen sopimuksen täytäntöönpanokauden päättymistä, eli 25. toukokuuta 2009 päivätyn kirjeen, joka on osoitettu yhteenliittymälle (joka toimi erityisehtojen 1 artiklan mukaisesti valvojan edustajana). Kyseisessä kirjeessä kantelija ilmoitti yhteenliittymälle mainitsematta yhtäkään kolmesta OL:stä, että Ntom Bethleemin kaupungin vesisäiliöperustuksia koskeva työ oli keskeytetty lähes neljäksi viikoksi, koska kyläläiset olivat takavarikoineet materiaaleja ja myös uhanneet fyysisesti hyökätä kantelijan työntekijöitä vastaan. Kantelija totesi seuraavaa: "Olemme kiitollisia järjestelyistä, joita otatte tämän ongelman ratkaisemiseksi, ja erityisesti siitä, että noudatatte työn aikataulua." Koska mainittu kaupunki on yksi OL 1:ssä mainituista 23 kaupungista (eli OL 1-23 NB-01), viivästys koski OL 1:n täytäntöönpanoa. Oikeusasiamies toteaa, että vaikka kantelija viittasi lähes neljän viikon viiveeseen, se ei ilmoittanut yhteenliittymälle aikomuksestaan pyytää suoritusajan pidentämistä. Mikä tärkeintä, kantelija ei myöskään toimittanut konsortiolle täydellisiä ja yksityiskohtaisia tietoja pidennyspyynnöstä 60 päivän kuluessa 25 päivänä toukokuuta 2009 päivätyn kirjeen lähettämisestä. Oikeusasiamies toteaa lisäksi, että kaikki muut kantelijan yhteenliittymälle tai edustustolle osoittamat kirjeet, jotka koskevat viivästyksiä, ovat peräisin sopimuksen irtisanomisen jälkeen 8. joulukuuta 2009. Koska asianmukaisesti esitettyä pidennyspyyntöä ei esitetty ennen täytäntöönpanokauden päättymistä [6], oikeusasiamies katsoo, että tämä ei vaikuttanut kyseisten kolmen OL:n alkuperäiseen täytäntöönpanokauteen. Oikeusasiamies tutkii näin ollen kunkin OL:n päättymispäivämäärän perusteella, olivatko vahvistetut sopimussakot sopimusmääräysten mukaisia ja oikeudenmukaisia.

ii) Määrättyjen sopimussakkojen vahvistaminen

41. Yleisten ehtojen 21 artiklan 1 kohdassa (”Täytäntöönpanon viivästyminen”) määrätään, että ”jos toimittaja ei toimita jotakin tai kaikkia tavaroita tai suorita palveluja sopimuksessa määrätyssä määräajassa tai määrätyissä määräajoissa, hankintaviranomaisella on – – oikeus saada sopimussakkoa kultakin päivältä tai sen osalta, joka kuluu sopimuksen täyttämiselle asetetun määräajan tai 20 artiklan mukaisen pidennetyn määräajan päättymisen ja sopimuksen tosiasiallisen valmistumispäivän välillä, erityisehdoissa määritellyn määrän ja enimmäismäärän mukaisesti”. Erityisehtojen 21 artiklan mukaan ”korvausten määräksi kalenteripäivää kohden vahvistetaan yksi tuhannesosa (yksi tuhannesosa) asianomaisen tilauskirjeen arvosta viivästyspäivää kohden, kuitenkin enintään 10 prosenttia asianomaisen tilauskirjeen arvosta”(kursivointi tässä).

42. Oikeusasiamies toteaa, että komission hyväksymissä sopimussakoissa [7] otetaan huomioon ainoastaan viivästykset, joista kantelijan katsottiin olevan täysin vastuussa. OL 2:n osalta ei määrätty sopimussakkoja neljän (kuuden) kuukauden suoritusviiveestä eikä OL 3:n osalta 3,5 (kuuden) kuukauden suoritusviiveestä, joiden katsottiin johtuvan ulkoisista tekijöistä.

43. Suunniteltu sopimussakkojen soveltaminen esitettiin ensimmäistä kertaa lokakuussa 2010 julkaistussa konsortion raportissa ” Contract Performance Evaluation”. Vaikka kantelija totesi huomautuksissaan, ettei se koskaan saanut jäljennöstä kyseisestä kertomuksesta (tai 12 päivänä tammikuuta 2011 päivätystä myöhemmästä kertomuksesta), 14 päivänä joulukuuta 2010 pidetyn kokouksen pöytäkirjassa, jossa kantelija oli läsnä, mainittiin, että kantelijalle lähetettiin jäljennös kertomuksesta. Kantelija sai jäljennöksen 14. joulukuuta 2010 pidetyn kokouksen pöytäkirjasta. Kantelija ei näin ollen voi vakuuttavasti väittää, ettei se tiennyt tarkalleen, mitä siltä odotettiin, koska se ei saanut jäljennöstä raporteista. Kantelijalle tehtiin 14 päivänä joulukuuta 2010 pidetyssä kokouksessa selväksi, että sen oli esitettävä selkeää näyttöä sen väitteensä tueksi, jonka mukaan viivästyminen johtui ulkoisista syistä, jotka voitaisiin mahdollisesti hyväksyä lieventäviksi tekijöiksi, jotka johtaisivat sopimussakkojen määrän pienenemiseen edelleen. Lisäksi yleisten ehtojen 20 artiklan 2 kohdassa selvennettiin, miten viivästykset (ja vastaava täytäntöönpanoajan pidentämistä koskeva pyyntö) oli perusteltava.

44. Vastauksena 14 päivänä joulukuuta 2010 pidetyssä kokouksessa esitettyyn pyyntöön kantelija lähetti konsortiolle 20 päivänä joulukuuta 2010 päivätyn kirjeen, jossa se laati useita taulukoita, joissa selitettiin lyhyesti viivästykset asianomaisissa sarakkeissa. Kantelija päätteli, että kaikista 533 päivästä, joilla kaikki kolme OL:ää viivästyivät, se oli vastuussa vain 38 päivästä. Loput johtuivat ulkoisista tekijöistä.

45. Konsortio arvioi edellä mainitut perustelut, jotka kantelija esitti 12 päivänä tammikuuta 2011 päivätyssä raportissaan ”Preliminary analysis of [the complainant's] justification of delay”, ja totesi, että se voisi enintään tukea kantelijaa sen pyynnössä luopua osasta seuraamuksia ja tulkita näin anteliaasti seuraamuksia koskevia sääntöjä. Tämän arvioinnin perusteella kantelijan perusteluista aiheutuneille viivästyksille keskusteltiin hankintaviranomaisen, lähetystön, yhteenliittymän ja CWSA:n välisessä kokouksessa 13 päivänä tammikuuta 2011. Hankintaviranomainen totesi kuitenkin, että kaikki mahdolliset lieventävät tekijät oli jo otettu huomioon lokakuun 2010 kertomuksessa ja ettei ollut syytä ottaa huomioon muita tekijöitä. Kokouksessa pääteltiin näin ollen, että sopimussakko olisi 10 prosenttia OL 1:n arvosta, 6 prosenttia OL 2:n arvosta ja 3 prosenttia OL 3:n arvosta. Kokouksen päätelmät muodostivat pohjan valtuuskunnan 5. toukokuuta 2011 päivätylle kirjeelle, jossa sovinnolliset vahingonkorvaukset lopulta vahvistettiin ja hyväksyttiin.

46. Edellä esitettyjen seikkojen ja asiakirja-aineistossa olevan näytön perusteella oikeusasiamies päättelee, että komissio oli oikeassa päättäessään, että sopimussakkojen määrääminen, sellaisena kuin edustusto oli sen hyväksynyt, oli sopimusmääräysten ja erityisesti yleisten ehtojen 21 artiklan ja erityisehtojen 21 artiklan mukaista.

47. Siltä osin kuin on kyse siitä, oliko sopimussakon vahvistaminen kohtuullisuusperiaatteen mukaista, oikeusasiamies toteaa, että vaikka hanke viivästyi yhteensä 19,5 kuukautta, sopimussakko vastasi vain 12 kuukauden viivästystä. Näin ollen kantelijalle ei määrätty seuraamuksia koko hankkeen viivästymisen ajalta. Oikeusasiamies huomauttaa, että kantelija vetosi edustuston ja hankintaviranomaisen kanssa käymässään kirjeenvaihdossa kolmeen keskeiseen tekijään vähentääkseen edelleen vahinkojen määrää, joka kantelijaa pyydettiin maksamaan aiheutuneista viivästyksistä: i) useiden sen laskujen maksaminen oli viivästynyt, ii) sille oli jo aiheutunut lisäkustannuksia kyseisistä viivästyksistä (joista 219 176,24 euroa ei johtunut siitä) ja iii) OL 3:n suoritusaika oli 5,3 kuukautta alun perin suunnitellun kahdeksan kuukauden sijaan. Oikeusasiamies toteaa i alakohdan osalta, että hankintaviranomainen oli vastannut 10. tammikuuta 2012, että kaikki laskut oli maksettu 90 päivän kuluessa ja että niiden käsittely ei ollut viivästynyt. Oikeusasiamies toteaa ii alakohdan osalta, että yhteenliittymä huomautti 12. tammikuuta 2011 päivätyssä kertomuksessaan, että kyseiset ylimääräiset kustannukset johtuivat väitetysti ulkoisista tekijöistä johtuvasta yhdeksän kuukauden viivästyksestä, mutta kantelija ei ollut osoittanut, että viivästyminen oli aiheuttanut kyseiset kustannukset. Mitä tulee iii alakohtaan eli kantelijan väitteeseen, jonka mukaan OL 3:n suoritusaikaa lyhennettiin 8 kuukaudesta 5,3 kuukauteen, kun OL allekirjoitettiin, oikeusasiamies huomauttaa, että jos kantelija olisi toivonut, että suoritusaikaa pidennettäisiin uudelleen 5,3 kuukaudesta 8 kuukauteen (jotta ei aiheutuisi sopimussakkoja), se olisi voinut pyytää pidennystä. Kuten edellä todettiin, kantelija ei kuitenkaan tehnyt niin. Oikeusasiamies päättelee näin ollen, että komissio oli hyväksynyt sopimussakot oikeudenmukaisesti.

48. Edellä esitetyn perusteella oikeusasiamies päättelee, että komissio on antanut hänelle johdonmukaisen ja kohtuullisen selityksen, jonka perusteella hän katsoo, että sopimussakkojen hyväksyminen oli perusteltua. Näin ollen komissio ei ole tässä tapauksessa syyllistynyt hallinnolliseen epäkohtaan.

Päätelmä

Oikeusasiamies tekee kantelua koskevan tutkimuksen perusteella seuraavan päätelmän:

Komissio ei syyllistynyt hallinnolliseen epäkohtaan.

Tästä päätöksestä ilmoitetaan kantelijalle ja komissiolle.

 

Emily O'Reilly

Strasbourgissa 9.3.2015

 

[1] Likvidoidut vahingot ovat rangaistuksia myöhästyneestä toimituksesta.

[2] Komissio mainitsi, että konsortio AT vastasi sopimuksen täytäntöönpanon valvonnasta ja seurannasta ja että CWSA oli hankkeen johtaja, kun taas erityisehtojen 1 artiklassa ("Määritelmät") mainittiin, että CWSA oli hankkeen valvoja ja AT-konsortio oli hankkeen valvojan edustaja.

[3] Osapuolet viittaavat usein tähän kertomukseen marraskuulta 2010. Kunkin sivun alareunassa olevassa raportissa mainitaan kuitenkin "lokakuu 2010".

[4] Afrikan, Karibian ja Tyynenmeren valtioiden ryhmä.

[5] http://ec.europa.eu/europeaid/sites/devco/files/revised-cotonou-agreement-2005_en.pdf

[6] Valtuuskunta huomautti 14. joulukuuta 2010 pidetyssä kokouksessa myös, että kantelijan olisi pitänyt pyytää hankintaviranomaiselta lisäaikaa heti, kun se ennakoi ulkoisista tekijöistä johtuvaa viivästystä sopimuksen täytäntöönpanossa.

[7] Selvitystilassa olevat vahingonkorvaukset laskettiin konsortion lokakuussa 2010 tekemässä sopimusten tuloksellisuuden arvioinnissa antamien suositusten perusteella. Sopimussakko on 10 prosenttia (eli enimmäismäärä, joka vastaa 30:tä prosenttia yhdeksän kuukauden viivästyksestä) OL1:n arvosta (137 628,32 euroa), 6 prosenttia (kahden kuukauden viivästyksestä) OL2:n arvosta (53 036,42 euroa) ja 3 prosenttia (yhden kuukauden viivästyksestä) OL3:n arvosta (6 927,18 euroa).