Koostatud vastavalt Euroopa Ombudsmani põhikirja artikli 3 lõikele 6 [1]

Kaebuse taust

1. Kaebus käsitleb hankemenetlust. Hankija on Euroopa Komisjoni maksunduse ja tolliliidu peadirektoraat (DG TAXUD). Leping hõlmab riistvara ja ehitustaristut, samuti IT-haldust ja sellega seotud teenuseid, et toetada maksu- ja tollipoliitikat ELis. Lepingu maksumus on 130 000 000 eurot (+/- 20%) ja selle kogukestus on viis aastat. Kaebuse esitaja on konsortsium, kes esitas kõnealuse lepingu sõlmimiseks pakkumuse.

2. Komisjon avaldas 1. oktoobril 2011 hankemenetluse hanketeate. 10. veebruariks 2012, mis oli pakkumuste esitamise tähtpäev, oli komisjon vastanud talle esitatud 218 selgitavale küsimusele ja avaldanud vastused maksunduse ja tolliliidu peadirektoraadi veebisaidil.

3. 14. märtsist kuni 21. maini 2012 kohtus hindamiskomitee, et arutada valiku- ja menetlusest kõrvalejätmise kriteeriume ning lepingu sõlmimise kriteeriume ja teha nende kohta otsus, viia läbi finantshindamine ning lõpetada menetlus.

4. 5. juulil 2012 teatas komisjon kaebuse esitajale, et tema pakkumus ei olnud edukas, ning lisas teda käsitleva hindamisaruande väljavõtted.

5. 24. juulil 2012 palus kaebuse esitaja lisateavet oma pakkumuse tagasilükkamise põhjuste, eduka pakkumuse omaduste ja suhteliste eeliste ning eduka pakkuja nime kohta.

6. Lisaks juhtis kaebuse esitaja komisjoni tähelepanu kahele küsimusele, mis käsitlesid a) huvide konflikti ja b) hinna hindamist.

7. Seoses punktiga a märkis kaebuse esitaja, et ta oli teadlik sellest, et üks pakkujatest vastutas maksunduse ja tolliliidu peadirektoraadis mitme lepingu eest. Kui see äriühing katsetaks teise lepingu alusel käesoleva hankemenetluse tulemusi, oleks tal huvide konflikt. Kaebuse esitaja palus komisjonil täpsustada üksikasjalikud meetmed, mis on võetud selleks, et vältida huvide konflikti ohtu juhul, kui kõnealune pakkuja võidab käesoleva pakkumuse.

8. Seoses punktiga b väitis kaebuse esitaja, et üks võimalikke põhjusi, miks edukas pakkuja pakub madalat hinda, võib olla tegevuse üleviimine odavate teenuste osutajatele. Arvestades, et see oli keelatud, palus kaebuse esitaja komisjonil kinnitada, et on olemas vajalikud protsessid, et vältida eduka pakkuja pakutud lahenduse ümberpaigutamist.

9. Komisjon lisas oma 31. juuli 2012. aasta vastusele eduka pakkumuse hindamisaruande väljavõtted, mis sisaldasid teavet eduka pakkuja nime, omaduste ja suhteliste eeliste kohta.

10. Seoses kaebuse esitaja tõstatatud kahe eespool nimetatud küsimusega väitis komisjon, et a) edukas pakkumuses kirjeldatud meetmed tagasid, et edukal pakkujal ei oleks huvide konflikti käesoleva hankemenetlusega hõlmatud teenuste osutamisel paralleelselt tema muude lepingutega maksunduse ja tolliliidu peadirektoraadiga.

11. Lisaks märkis komisjon, et b) edukas pakkuja ja tema alltöövõtjad järgisid täielikult hanke tingimustes sätestatud nõudeid ning et lepinguga hõlmatud teenuseid osutatakse ELi liikmesriikide territooriumil.

12. 3. septembril 2012 kirjutas kaebuse esitaja komisjonile ja märkis, et ta oli üllatunud, kui luges, et eduka pakkuja pakutud avariitaastekoht ei ole 4. etapi lahendus [2]. Kaebuse esitaja väitis, et see oli pakkumuse kohustuslik nõue, mida kinnitati komisjoni vastustes pakkujate küsimustele. Täpsemalt juhtis kaebuse esitaja tähelepanu sellele, et tehnilise kirjelduse II lisa punkti A.2 alapunktis 9.2.21 on sätestatud: „Luksemburgist (Kirchberg) vähemalt 100 km kaugusel peaks olema avariitaastekoht (4. tasand), et tagada avarii korral täielik kättesaadavus põhi- ja varuandmekeskuse täiendamiseks.” Lisaks selgitas komisjon oma vastustes pakkujate küsimustele, et „katastroofijärgse taastamise koht peab olema 4. tasand”[3].

13. Selle põhjal väitis kaebuse esitaja, et kuigi 4. etapi nõue oli komisjoni jaoks äärmiselt oluline, märgiti eduka pakkuja hindamisaruandes, et kavandatud avariitaastekoht „vastab ainult 3. etapi nõuetele, samas kui 4. etapi nõuet nõuti tehnilises lisas“. Sellest tulenevalt väitis kaebuse esitaja, et ta ei mõista, miks selle olulise kirjelduse järgimata jätmine ei mõjutanud oluliselt hindamist, ning väljendas kahtlust võrdse kohtlemise suhtes tehtud pakkumiste hindamisel. Lisaks tõstatas kaebuse esitaja küsimuse, kas pakutud kolmanda taseme lahendust (neljanda taseme asemel) võib pidada variandiks, kuigi on selge, et hankedokumentides ei ole variandid lubatud.

14. Komisjon kinnitas oma 11. septembri 2012. aasta vastuses, et hankedokumentides ja küsimustele antud vastustes on ette nähtud 4. etapi nõuetele vastav DRS. Kuigi edukas pakkuja pakkus oma pakkumuses välja Tier-3 DRSi rakendamise, „ei saa see element iseenesest automaatselt kaasa tuua tema pakkumuse kõrvalejätmist, kuna see ei kujuta endast ei kõrvalejätmise kriteeriumi ega valikukriteeriumi“. Komisjon selgitas, et hindamiskomitee võttis seda elementi arvesse, andis negatiivse hinnangu ja andis seega edukale pakkujale vähem punkte. Samuti märkis ta, et hindamiskomitee jõudis järeldusele, et see element ei toonud kaasa mittevastavust pakkumistingimustele, ning märkis, et „eelised kaaluvad siiski üles nõrgad kohad”. Lõpuks juhtis komisjon tähelepanu sellele, et DRSi seadmetega seotud finantselemendid ei mõjutanud parima hinna ja kvaliteedi suhte tulemust.

15. Oma 21. septembri 2012. aasta kirjas komisjonile väitis kaebuse esitaja, et edukas pakkumus ei vastanud hankedokumentidele. Täpsemalt selgitas komisjon oma vastustes pakkujate küsimustele, mis juhendi kohaselt on „hanketingimuste lahutamatu osa”,[4] et DRS „peab olema 4. tasand”. Kaebuse esitaja tugines ka komisjoni riigihangete juhendi punktile 5.5.3.3, mille kohaselt lükatakse pakkumused tagasi, kui nad pakuvad taotletud lahendusest erinevat lahendust. Selle põhjal väitis kaebuse esitaja, et komisjon ei kohelnud kõiki pakkujaid võrdselt ja et see moonutas konkurentsi.

16. 26. septembril 2012 kinnitas komisjon oma varasemaid vastuseid ja märkis, et eduka pakkuja pakkumus vastas hankedokumentides ja selgitavatele küsimustele antud vastustes esitatud nõuetele. Komisjon kinnitas, et leping sõlmiti temaga.

17. 4. detsembril 2012 esitas kaebuse esitaja kaebuse Euroopa Ombudsmanile.

Uurimine

18. Ombudsman algatas kaebuse uurimise ning tuvastas järgmise väite ja nõude:

1) Asjaomase pakkumismenetluse raames esitatud pakkumuste hindamisel rikkus komisjon asjakohaseid kohaldatavaid eeskirju ja põhimõtteid.

2) Komisjon peaks hüvitama kaebuse esitajale kogu tekitatud kahju, sealhulgas, kuid mitte ainult, hankemenetluses osalemise kulud (1 500 000 eurot) ja saamata jäänud tulu.

19. Uurimise käigus sai ombudsman komisjoni arvamuse kaebuse kohta ja seejärel kaebuse esitaja märkused vastuseks komisjoni arvamusele. Uurimise läbiviimisel on ombudsman võtnud arvesse poolte esitatud argumente ja arvamusi.

Väide, et komisjon on rikkunud asjakohaseid kohaldatavaid õigusnorme ja põhimõtteid

Ombudsmanile esitatud argumendid

20. Oma väite toetuseks väitis kaebuse esitaja, et komisjon: i) leidis ekslikult, et edukas pakkumus vastas hanke tingimustele; ii) ei ole võtnud meetmeid tagamaks, et edukal pakkujal ei oleks huvide konflikti; ning iii) ei ole kehtestanud vajalikke menetlusi, et tagada lepingu alusel osutatavate teenuste rakendamine ELi territooriumil.

21. Komisjon esitas oma arvamuses üksikasjaliku ülevaate kaebuse taustast ja eduka pakkuja väljavalimise etappidest. Täpsemalt teatas komisjon ombudsmanile, et hindamiskomitee viis läbi nii tehnilise kui ka finantshindamise. Komisjon selgitas, et kõrgeima tehnilise hindega pakkumus sai normaliseeritud kvaliteedinäitaja (NQI) 100 punkti ja ülejäänud pakkumused said madalama NQI vastavalt nende tehnilistele hindepunktidele. Tehniliselt oli parimaks pakkumuseks kaebuse esitaja pakkumus, mille võitis paremuselt teine pakkuja. Samamoodi sai finantshindamise kriteeriumi puhul odavaim pakkumus 100 punkti suuruse normaliseeritud hinnaindikaatori ja ülejäänud pakkumused said madalama mittetootliku hinna, mis oli proportsionaalne nende hindadega. Eduka pakkuja pakkumust peeti kõige odavamaks; tõepoolest oli see kaebuse esitaja omast umbes 30 000 000 euro võrra odavam. Parima hinna ja kvaliteedi suhte kindlaksmääramiseks kasutati valemit, mille kohaselt oli riikliku kvaliteediindeksi osakaal 70 % ja mittetootliku investeeringu osakaal 30 %. Selle valemi alusel sai edukas pakkuja 98,59 % ja kaebuse esitaja 94,06 %. Seda arvesse võttes pakkus edukas pakkuja parimat hinna ja kvaliteedi suhet ning temaga sõlmiti leping.

22. Seda arvesse võttes tunnistas komisjon seoses kaebuse esitaja väitega i, et hanke tehnilises kirjelduses ja pakkujate küsimustele antud vastustes märgiti, et vaja on 4. etapi aruandlusstandardit. Sellega seoses väitis komisjon, et seda nõuet hinnati tehnilises hindamises ühena 33 elemendist hindamiskriteeriumi „Kavandatud organisatsiooni, meetodite, protsesside ja teenuste sobivus tegevuse tipptaseme säilitamiseks“raames.

23. Komisjoni sõnul võttis hindamiskomitee teadmiseks asjaolu, et eduka pakkuja ettepanek ei õigustanud formaalselt 4. taseme liigitust. Komisjon väitis siiski, et kuigi kavandatud DRS loodi Tier-3 hoones, vastaks pakkumises ette nähtud arvutiruum täielikult Tier-4 nõuetele. Seetõttu märkis komisjon, et „kuigi ametlikult ei olnud eduka pakkuja pakutud avariitaastekoht 4. etapi tasand, vastas see siiski 4. etapi standarditele ja oli seega kooskõlas komisjoni tehniliste vajadustega”.

24. Komisjon märkis siiski, et hindamiskomitee „võttis seda formaalset aspekti arvesse, andes edukale pakkujale selle elemendi kohta negatiivse hinnangu ja seega vähem punkte”. Täpsemalt on hindamisaruandes märgitud: „Katastroofidest taastumiseks kavandatud koht vastab ainult 3. etapi nõuetele, samas kui 4. etappi nõuti tehnilises lisas.” Aruandes järeldatakse siiski järgmist: „Pakkuja nägemus sellest kriteeriumist on tõeliselt uuenduslik ja pakub huvitavaid lahendusi, tagades samal ajal tegevuse tipptaseme. Eelised aga kaaluvad üles nõrgad kohad.

25. Tol ajal kehtinud finantsmäärusele ja rakenduseeskirjadele tuginedes teatas komisjon, et ta ei saa edukat pakkumust tagasi lükata, kuna see vastab hanke tingimustele. Komisjon täpsustas seda küsimust ja juhtis tähelepanu sellele, et tehnilisel tasandil ületas eduka pakkuja pakutud lahendus oluliselt hankedokumentide II lisas "Tehnilised kirjeldused" esitatud süsteemi kättesaadavuse eesmärke ning oli seega nõuetega täielikult kooskõlas.

26. Finantstasandil ei mõjutanud tagatisrahasüsteemiga seotud hinnaelement finantshinnangut, sest tagatisrahasüsteemi kulud moodustasid vaid 350 000 eurot kaebuse esitaja ja eduka pakkuja pakkumuse hinnavahest. Arvestades, et kaebuse esitaja pakkumus oli edukast pakkumusest 30 000 000 euro võrra suurem, väitis komisjon, et eduka pakkuja pakkumuse tagasilükkamine üksnes DRSi elemendi alusel, mis on mitteolemuslik nõue, oleks selgelt kujutanud endast otsust, mis on vastuolus proportsionaalsuse põhimõttega ja seega hea halduse põhimõttega.

27. Eespool öeldut arvesse võttes väitis komisjon, et tema hindamine, paremusjärjestus ja lõplik valik olid kooskõlas asjakohaste kohaldatavate eeskirjadega, proportsionaalsuse, võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega ning hea halduse põhimõtetega.

28. Seoses kaebuse esitaja väitega ii väitis komisjon, et edukas pakkuja kirjeldas meetmeid võimaliku huvide konflikti leevendamiseks (eraldi meeskonnad; eraldi vahendid ja taristu; eraldi juhtimis- ja aruandlusstruktuurid), millega tagati, et tal ei teki huvide konflikti teenuste osutamisel kõnealuse lepingu alusel paralleelselt oma muude lepingutega maksunduse ja tolliliidu peadirektoraadiga. Komisjon selgitas, et edukal pakkujal ei olnud maksunduse ja tolliliidu peadirektoraadiga sõlmitud lepingute alusel muid kontrolli- ega järelevalvekohustusi peale selle, et ta kontrollis, kas tarkvara vastab kehtivatele teenustaseme kokkulepetele. Lisaks rõhutas ta, et nii komisjon ise kui ka kvaliteedikontrolli teostav töövõtja teostasid nende kokkulepete üle järelevalvet.

29. Seoses kaebuse esitaja väitega iii leidis komisjon, et hindamiskomitee uurimine näitas, et edukas pakkuja, sealhulgas tema alltöövõtjad, järgis hankedokumentides esitatud nõudeid, kuna lepingujärgseid teenuseid osutati ELi liikmesriikide territooriumil. Komisjon märkis, et edukas pakkuja asub Brüsselis ja on sõlminud allhankelepingud Madalmaades, Poolas ja Rumeenias asuvate äriühingutega. Seetõttu osutatakse kõiki lepingu kohaldamisalasse kuuluvaid teenuseid ELi piires.

30. Komisjon rõhutas, et hindamismenetlus viidi läbi kooskõlas asjakohaste kohaldatavate eeskirjadega, ning leidis seetõttu, et kaebuse esitaja nõue hüvitada pakkumuse ettevalmistamisel kantud kulud ja saamata jäänud tulu ei ole põhjendatud.

31. Oma märkustes väitis kaebuse esitaja, et komisjon tunnistas Tier-4 DRSi vajalikkust ja et eduka pakkuja pakkumus ei vastanud sellele nõudele. Kaebuse esitaja lisas, et eduka pakkuja suutmatus seda nõuet täita oleks pidanud avaldama olulist mõju tehnilisele ja finantshindamisele. Kaebuse esitaja ei nõustunud komisjoniga, et see ei ole oluline nõue, kuna see ei mõjutanud finantshinnangut. Lisaks täpsustati nii hanketingimustes kui ka küsimustele antud vastustes, et vaja on Tier-4 DRSi. Kaebuse esitaja arvates ei osalenud mitu äriühingut selle nõude tõttu hankemenetluses, kuna Tier-4 DRS ei olnud Belgias kättesaadav. Sellest tulenevalt väitis kaebuse esitaja, et komisjon ei taganud võimalike pakkujate võrdset kohtlemist ja tekitas seega konkurentsimoonutuse.

Ombudsmani hinnang, mille alusel koostati soovituste eelnõud

32. Ombudsman peab asjakohaseks alustada oma analüüsi, uurides argumente ii ja iii, mille kaebuse esitaja oma väite toetuseks esitas.

33. Seoses argumendiga ii märgib ombudsman, et komisjon esitas konkreetsed argumendid toetamaks seisukohta, et ühelt poolt käesolevast lepingust tulenevate eduka pakkuja huvide ja teiselt poolt muude maksunduse ja tolliliidu peadirektoraadiga sõlmitud lepingute vahel ei ole vastuolu. Seoses punktiga iii selgitas komisjon, et võttes arvesse eduka pakkuja ja tema alltöövõtjate asukohta, ei viida ühtegi teenust välismaale. Mõlema väite puhul esitas komisjon juhtumi, mis esmapilgul tundub veenev. Lisaks ei esitanud kaebuse esitaja oma märkustes ühtegi argumenti komisjoni seisukoha ümberlükkamiseks. Seda arvesse võttes ei tuvasta ombudsman selles küsimuses komisjoni haldusomavoli.

34. Seoses kaebuse esitaja väitega i märgib ombudsman kõigepealt, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on komisjonil ulatuslik kaalutlusõigus seoses asjaoludega, mida tuleb arvesse võtta, kui otsustatakse sõlmida leping pärast pakkumiskutse avaldamist, ning et kohtu kontroll piirdub menetlusnormide järgimise ja põhjendamiskohustuse täitmise, tuvastatud asjaolude õigsuse ning ilmse hindamisvea ja võimu kuritarvitamise puudumise kontrollimisega [5]. Ombudsman kohaldab talle esitatud pakkumustega seotud kaebuste käsitlemisel sama standardit [6]. Täpsemalt on ombudsman pidevalt asunud seisukohale, et hankemenetlust korraldav administratsioon peab hindama, kas hagejad vastavad hanketeates sätestatud tingimustele. Ombudsman ei tohi asendada institutsiooni hinnangut enda omaga, vaid peaks kontrollima, kas asjaomastest menetlustest on kinni peetud ja kas antud hinnangus on tehtud ilmne viga [7].

35. Ombudsmani kontroll käesoleval juhul piirdub seega analüüsiga, kas komisjon tegi ilmse hindamisvea, kui ta leidis, et edukas pakkumus vastas hanke tingimustele, kuigi ta pakkus Tier-3 DRSi lahendust, kui Tier-4 oli nõutav [8].

36. Lühidalt öeldes väitis kaebuse esitaja, et edukas pakkuja pakkus lahendust, mis oli hankedokumentides keelatud. Komisjon väitis, et Tier-4 DRSi nõue oli üks mitmest mitteolemuslikust nõudest ning et eduka pakkuja pakutud lahendus ületas tegelikult süsteemi käideldavuse nõudeid (ja vastas seega komisjoni vajadustele) ning mõjutas pakkumuste hindamist finantshindamise kriteeriumi alusel vaid vähesel määral.

37. Ombudsman leiab, et hankedokumentidest nähtub selgelt, et komisjon palus konkreetset lahendust ja kinnitas mitmele küsimusele vastates, et alternatiiv, millega ta lõpuks nõustus, ei olnud vastuvõetav. Seega on selge, et komisjon nõustus pakkumusega, mis ei vastanud tema küsitule. Samuti on selge, et Tier-4 DRSi nõue, nagu väitis kaebuse esitaja, võis mõjutada potentsiaalseid pakkujaid loobuma asjaomases hankemenetluses osalemisest.

38. Komisjoni märkustest nähtub, et tema arvates on eduka pakkuja lahendus sama hea või isegi parem kui see, mida ta vajas. Ombudsman ei pea hindama, kas eduka pakkuja pakutud lahendusel võib olla eeliseid võrreldes hankedokumentides [9] sõnaselgelt sätestatud nõuetega. Otsustav on see, et nagu komisjon möönab, oli pakkumuses nõutud Tier-4 DRS. Seetõttu jõuab ombudsman järeldusele, et pakkumuste hindamisel Tier-4 DRSi nõuet eirates tegi komisjon vea.

39. Kuigi komisjon ei käsitlenud sõnaselgelt kaebuse esitaja väidet, et eduka pakkuja pakutud lahendus oli variant, peab ombudsman vajalikuks lisada, et kohtuotsuses bpost [10] selgitas Üldkohus, viidates ka varasemale kohtupraktikale,[11] erinevust mõiste "kõrvalekalle" ja mõiste "variant" [12] vahel.

40. Eespool esitatud eristust silmas pidades leiab ombudsman, et alternatiivset lahendust, nagu eduka pakkuja pakutud lahendus, mis seisnes kolmanda taseme tarbimise juhtimise pakkumises neljanda taseme tarbimise juhtimise taotlemisel, ei saa pidada lihtsaks "lahkumiseks" seoses tehnilises kirjelduses esitatud nõuetega, vaid seda tuleks pigem tõlgendada "variandina"[13]. Arvestades, et juhendi punkti 4.1.3 kohaselt ei ole alternatiivsed lahendused lubatud,[14] oleks seega olnud loogiline, et hindamiskomisjon oleks lõpliku eduka pakkuja esitatud pakkumuse ilma täiendava hindamiseta tagasi lükanud.

41. Lõpuks ei ole ombudsman veendunud, et komisjoni esitatud argumendid kulude kohta on seoses DRSi nõudega asjakohased. Tegelikult, nagu komisjon selgitas, võeti DRSi nõuet arvesse pakkumuste tehnilisel hindamisel, mis on nende finantshindamisest eraldiseisev.

42. Eespool esitatud kaalutlusi arvesse võttes leiab ombudsman, et kuna komisjon leidis, et edukas pakkumus vastas hanke tingimustele, tegi ta asjaomaste kohaldatavate eeskirjade alusel ilmse hindamisvea. Tegemist on haldusomavoli juhtumiga.

43. Olles tuvastanud, et komisjon on toime pannud haldusomavoli juhtumi, rõhutab ombudsman, et oleks hea haldustava, kui komisjon võtaks vajalikud meetmed selle vea parandamiseks. Neil asjaoludel leiab ombudsman, et esimese sammuna peaks komisjon tunnistama ilmnenud haldusomavoli. Sellega seoses koostab ombudsman soovituse projekti.

44. Seoses kaebuse esitaja hüvitisenõudega i) hankemenetluses osalemise kulude (1 500 000 eurot) ja ii) saamata jäänud tulu eest märgib ombudsman, et Euroopa Kohtu praktika kohaselt peavad sellise nõude rahuldamiseks olema täidetud teatavad tingimused [15].

45. Ombudsman märgib siiski, et komisjon, kes leidis, et vigu ei ole tehtud, ei ole kaebuse esitaja väidet seni sisuliselt käsitlenud. Seepärast on asjakohane esitada teine soovituse eelnõu, milles palutakse komisjonil käsitleda kaebuse esitaja väidet, võttes arvesse asjakohast kohtupraktikat.

46. Eespool öeldut arvesse võttes leiab ombudsman, et leides, et võitnud pakkumus vastas hanke tingimustele, tegi komisjon ilmse hindamisvea, mis kujutas endast haldusomavoli juhtumit. Seetõttu esitab ta vastavalt Euroopa Ombudsmani põhikirja artikli 3 lõikele 6 järgmised soovituste projektid.

Soovituste eelnõud

Selle kaebuse uurimise põhjal esitab ombudsman komisjonile järgmised soovituste projektid:

Komisjon peaks tunnistama, et leides, et edukas pakkumus vastas hanke tingimustele, pani ta toime haldusomavoli.

Komisjon peaks tegelema kaebuse esitaja hüvitisnõudega.

Komisjoni ja kaebuse esitajat teavitatakse nendest soovituste eelnõudest.  Vastavalt Euroopa Ombudsmani põhikirja artikli 3 lõikele 6 saadab komisjon üksikasjaliku arvamuse 30. septembriks 2014. Üksikasjalik arvamus võiks koosneda soovituste kavandite heakskiitmisest ja nende rakendamise kirjeldusest.

Emily O'Reilly

Euroopa Ombudsman