Kompromissi tagakülg

1. Kaebus käsitleb komisjoni pakkumismenetlust [...]. Kaebuse esitaja äriühing [...] esitas pakkumismenetluse raames ettepaneku. märtsil 2008 teatas komisjoni laienemise peadirektoraat kaebuse esitajale, et kaebuse esitaja äriühingu esitatud pakkumus ei olnud edukas, sest see ei olnud majanduslikult kõige soodsam. Komisjon märkis, et leping sõlmiti konkureeriva äriühinguga, ning esitas kaebuse esitajale nii kaebuse esitaja äriühingule antud keskmised hinded kui ka konkureeriva äriühingu ettepanekud.

2. aprillil 2008 saatis kaebuse esitaja laienemise peadirektoraadile kirja, milles vaidlustas lepingu sõlmimise konkureeriva äriühinguga. Ta väitis, et äriühing rikkus pakkujate juhendi punkti 4.1, kuna konkureeriva äriühingu peamised eksperdid osalesid komisjoni teises projektis kuni 2008. aasta juunini, kuigi uue lepingu alguskuupäev oli 1. aprill 2008. Klausli 4 lõikes 1 on sätestatud:

„Eksperti, kes osaleb EÜ rahastatavas projektis, mille puhul tema töökoht kõnealuses lepingus võib olla vajalik samadel kuupäevadel kui tema tegevus käesoleva lepingu alusel, ei tohi mingil juhul nimetada käesoleva lepingu põhieksperdiks. Sellest tulenevalt ei tohi kuupäevad, mille peaekspert on lisanud oma ainuõiguse ja kättesaadavuse avaldusele teie pakkumuses, kattuda kuupäevadega, mil ta kohustub töötama mis tahes muu lepingu või pakkumusega.”

3. Ombudsmanile esitati kaebus 7. aprillil 2008. Laienemise peadirektoraat vastas kaebuse esitaja kirjale 21. aprillil 2008, selgitades, et asjaomase sätte eesmärk on takistada peaeksperdi samaaegset osalemist ühes teises komisjoni projektis, mis ohustaks mõlema projekti elluviimist. Peadirektoraat selgitas siiski, et artikli 4 lõiget 1 „ei saa tõlgendada absoluutarvudes”, vaid üksnes „kohaldatavas kontekstis”. Konkureeriva äriühingu puhul selgitas ta, et äriühing on täielikult toimiv alates esimesest päevast ning et „hankemenetluses ette nähtud käivitusetapp ei ole enam vajalik. Lisaks on eespool nimetatud pakkumismenetluse tulemusel sõlmitud leping jätk käimasolevale [...] lepingule „, mida sel ajal täitis konkureeriv äriühing”.

4. mail 2008 saatis kaebuse esitaja laienemise peadirektoraadile veel ühe kirja, milles taotles pakkumismenetluse tühistamist. Komisjon vastas 5. juunil 2009, korrates, et eespool nimetatud sätet ei saa tõlgendada absoluutarvudes.

5. Ombudsmanile esitatud kaebuses väljendas kaebuse esitaja rahulolematust komisjoni vastusega.

Taotluse sisu

6. oktoobril 2008 algatas ombudsman uurimise järgmise väite ja nõude kohta:

Komisjon lubas ekslikult ühel konkureerival pakkujal [...] mitte järgida pakkujatele antud juhiste punkti 4.1.

Komisjon peaks pakkumismenetluse uuesti avama.

7. Ombudsman tsiteeris komisjonile saadetud avakirjas asjaomast sätet. Ta märkis, et sätte esimene osa näib sisaldavat järgmisi elemente:

a) iga ekspert, kes osaleb EÜ rahastatavas projektis,

b) kui tema töökoht kõnealuses lepingus võib olla vajalik samadel kuupäevadel kui tema tegevus käesoleva lepingu alusel,

c) teda ei tohi mingil juhul nimetada käesoleva lepingu põhieksperdiks.

8. Ombudsman palus komisjonil oma arvamuses vastata ka järgmistele küsimustele:

a) Kas konkureeriv ettevõte pakkus eksperte, kes osalesid EÜ rahastatud projektis?

b) Kui jah, siis kas neid eksperte soovitati peamiste ekspertidena?

c) Kas ekspertide panust punktis a osutatud projekti võib nõuda samadel kuupäevadel kui nende tegevust vaidlusaluses pakkumuses käsitletava lepingu alusel, eelkõige pakkumuses ette nähtud käivitusetapis?

9. Lisaks tsiteeris ombudsman järgmist väljavõtet komisjoni 5. juuni 2009. aasta kirjast kaebuse esitajale:

„Viitan ka oma eelmises kirjas esitatud väitele, et kohaldatavat sätet ei saa tõlgendada absoluutarvudes, vaid kontekstis, milles seda kohaldatakse. Selle eesmärk ei ole võimaldada meil enda kehtestatud eeskirju vabalt tõlgendada, vaid tagada, et ükski pakkuja ei satuks ebasoodsasse olukorda eriolukordade tõttu, milles nad võivad olla konkursi ajal ja kelle jaoks nende eeskirjade rangelt formalistlik kohaldamine tooks kaasa ebaõiglase kohtlemise.”

10. Komisjonil paluti:

a) selgitada, mida tähendab "konkreetsed olukorrad";

b) selgitada, mida tähendab mõiste "ebaõiglane kohtlemine";

c) selgitada, mida tähendab "reegli rangelt formalistlik kohaldamine"; ja

d) anda teavet selle kohta, kas ja kuidas võimaldas komisjon antud juhul pakkujatel olla teadlik sellest, et eeskirjade kohaldamine ei oleks "rangelt formaalne".

11. Lõpuks palus ombudsman komisjonil esitada pakkumuse koopia ja juhised pakkujatele.

Nõue

12. Komisjon esitas 5. veebruaril 2009 ombudsmanile oma arvamuse, lisades sellele nõutud täieliku pakkumismenetluse toimiku koopia. veebruaril 2009 edastas kaebuse esitaja ombudsmanile oma tähelepanekud komisjoni arvamuse kohta. aasta septembris võttis ombudsman kaebuse esitajaga ühendust seoses võimalusega pakkuda välja sõbralik lahendus. Ombudsman esitas 12. oktoobril 2009 komisjonile sõbraliku lahenduse ettepaneku, millele komisjon vastas 14. jaanuaril 2010. Komisjoni vastus saadeti kaebuse esitajale, kes esitas oma märkused 28. veebruaril 2010.

OMBUDSMANi analüüs ja järeldused

A. Kaebuse esitaja väide, et komisjon lubas ühel konkureerival pakkujal [...] mitte järgida pakkujatele antud juhiste punkti 4.1

Ombudsmanile esitatud argumendid

13. Kaebuse esitaja leidis, et komisjon ei oleks tohtinud sõlmida lepingut konkureeriva äriühinguga, sest ta pakkus välja eksperdid, kes juba osalesid komisjoni rahastatud projektis. Ta leidis, et sellega rikutakse eespool nimetatud pakkujate juhendi punkti 4.1. Lisaks väitis ta, et see andis konkureerivale äriühingule ebaõiglase eelise ning et kui kaebuse esitaja äriühing oleks otsustanud järgida sama käitumisviisi, oleks ta võinud pakkuda konkureeriva äriühinguga samu eksperte ja seega lepingu võita.

14. Kaebuse esitaja väitis ka, et on ebaõiglane, kui komisjon näeb tõhusalt ette eeskirjade paindlikkuse konkureerivale äriühingule kui tema praegusele töövõtjale, kuid mitte teistele kandidaatidele.

15. Oma arvamuses, mis oli koostatud vastuseks ombudsmani küsimustele, nõustus komisjon, et konkureeriv ettevõte oli pakkunud eksperte, kes olid juba tööle võetud komisjoni rahastatud lepingu alusel. Ta väitis siiski, et konkureeriv äriühing ei rikkunud klausli 4 punkti 1, sest selle eeskirja eesmärk oli tagada, et võtmeeksperte ei kaasataks juba teise komisjoni rahastatava lepingu alusel. Kuna konkureeriva äriühingu eksperdid kaasati [...] projekti loomislepingu alusel ja need kaks lepingut puudutasid sama projekti, ei olnud see säte nende jaoks asjakohane. Kui komisjon oleks tõlgendanud klausli 4 punkti 1 absoluutväärtuses, oleks see olnud konkureeriva äriühingu suhtes ebaõiglane.

16. Komisjon väitis seega, et arvesse tuleks võtta [...] projekti konteksti. Kuna konkureeriv äriühing oli [...] projekti praegune töövõtja, ei oleks uue lepinguga ette nähtud asutamisetapp enam vajalik, sest konkureeriv äriühing oleks valmis projektiga kohe tegelema. Lisaks on klausli 4 punkti 1 lõpp sõnastatud järgmiselt:

„Iga võtmeekspert peab samuti kohustuma olema kättesaadav, võimeline ja valmis töötama lepingu täitmise ajal kogu tema panuseks ettenähtud aja jooksul, nagu on märgitud pädevuses ja/või organisatsioonis ja metoodikas.”

17. Komisjon leidis, et konkureeriv äriühing ei rikkunud klausli 4 lõiget 1, sest kõnealused võtmeeksperdid olid kogu aeg kättesaadavad [...] projektiga töötamiseks. Seejärel selgitas ta oma arvamuses, et [...] on käimasolev projekt ja et hange korraldati tehnilise abi lepingu sõlmimiseks, mis on lihtsalt „vahend, mis aitab rakendada käimasolevat rahastamisvahendit”. Finantsmääruse kohaselt on komisjon kohustatud korraldama välise teenuseosutaja jaoks korrapäraselt uusi hankemenetlusi. Selleks et tagada projekti sujuv jätkumine, nähti ette käivitusetapp juhuks, kui valitakse uus töövõtja. Konkureeriva äriühingu puhul ei olnud käivitusetapp vajalik. Komisjon märkis, et see võimaldab tal raha säästa.

18. Lisaks selgitas komisjon, et asjaolu, et oli ette nähtud käivitusetapp, näitab, et pakkumismenetlus oli õiglane ja et komisjon ei eelistanud konkureerivat äriühingut.

19. Komisjon märkis ka, et klausli 4 punkti 1 tuleb lugeda koos selle juurde kuuluvate punktidega. Lõikes 4 on sätestatud:

„Punktide 4.1, 4.2 ja 8 nõuete täitmata jätmine kujutab endast vormiviga ja võib kaasa tuua pakkumuse tagasilükkamise.”(rõhuasetus lisatud)

20. Seetõttu väitis komisjon, et isegi kui konkureeriv äriühing rikkus klausli 4 lõiget 1, oli komisjonil siiski õigus pakkumus heaks kiita.

21. Vastuseks ombudsmani küsimusele, kas hankemenetluses osalevaid kandidaate teavitati sellest, et hankejuhendis sätestatud eeskirjade tõlgendamine ei ole „rangelt formaalne”, vastas komisjon täielikult, et „kogu menetluse jooksul järgis ta täielikult hankemenetluse eeskirju”.

22. Oma märkustes juhtis kaebuse esitaja tähelepanu sellele, et komisjoni arvamus tõendab, et konkureeriv äriühing pakkus välja peamised eksperdid, kes olid juba tööle võetud mõne teise komisjoni lepingu alusel.

23. Lisaks leidis ta, et komisjon ei vastanud ombudsmani küsimusele selle kohta, kas kõiki pakkujaid teavitati eeskirjade võimalikust paindlikkusest.

24. Kaebuse esitaja väljendas hämmastust ka asjaolu üle, et komisjon tunnistas, et konkureeriva äriühingu valimisega säästeti raha, sest käivitamisetappi ei olnud vaja. Ta märkis, et see näitab, et komisjonil oli loomulik kalduvus eelistada konkureerivat äriühingut oma praeguse töövõtjana. Ta väitis, et kui komisjon oleks valinud kaebuse esitaja äriühingu, oleks see hoolimata käivitusetapi vajadusest säästnud peaaegu kaks miljonit eurot.

Ombudsmani esialgne hinnang, mis viis sõbraliku lahenduse ettepanekuni

25. Oma 12. oktoobri 2009. aasta kirjas komisjonile tegi ombudsman sõbraliku lahenduse kohta järgmise ettepaneku:

Võttes arvesse ombudsmani järeldusi, võiks komisjon leppida kokku uue avatud pakkumismenetluse korraldamises esialgse lepingu kestuse lõpus, mis on ette nähtud pädevusraamistiku [1] artiklis 5.2, ning seega lubada teistel pakkujatel, sealhulgas kaebuse esitajal, esitada pakkumine nimetatud sättes nimetatud teiseks 36-kuuliseks perioodiks.

26. Ombudsmani asjakohased järeldused olid järgmised.

27. Ombudsman märkis, et puhtfaktilisest seisukohast näis olevat selge, et konkureeriv äriühing pakkus välja võtmeeksperdid, kes olid juba kaasatud mõne teise komisjoni rahastatud projekti raames ja kellelt „võidaks nõuda, et nad töötaksid samaaegselt mõlema lepingu alusel. Samuti ei olnud vaidlust selles, et see ei olnud kooskõlas pakkujate juhendi punkti 4.1 sõnaselge sõnastusega. Sisuliselt väitis komisjon siiski, et tema otsus lõpetada käesoleval juhul käivitusetapp, et võimaldada konkureerival äriühingul hankemenetlus võita, oli nii õiglane kui ka tema kaalutlusõiguse piires.

28. Klausli 4.1 sõnastus viitab sellele, et komisjonil ei ole selles küsimuses mingit kaalutlusõigust. Kõnealuse lõike kohaselt ei saa eksperti, kes oli juba kaasatud mõne teise komisjoni rahastatud projekti raames, mingil juhul nimetada võtmeeksperdiks. Punktis 4.1 ei olnud iseenesest ette nähtud ühtegi erandit sellest reeglist ega pakkuja konkreetsete asjaolude arvessevõtmist.

29. Seoses väidetava kaalutlusõigusega tegutseda nii, nagu ta käesoleval juhul tegi, ei saa komisjoni tsiteeritud tingimust („Punktide 4.1, 4.2 ja 8 nõuete täitmata jätmine kujutab endast vormiviga ja võib kaasa tuua pakkumuse tagasilükkamise”) mõistlikult tõlgendada nii, nagu on soovitatud. Selle lause eesmärk oli selgelt mitte teavitada pakkujaid sellest, et vaidlusaluse eeskirja rikkumisel võivad olla tagajärjed sõltuvalt komisjoni vabast tahtest. Pigem oli sõnastuse eesmärk just nimelt hoiatada pakkujaid, et eeskirja rikkumisega võivad kaasneda kõige raskemad tagajärjed, nimelt pakkumuse tagasilükkamine. Kui komisjon saaks otsustada rikkumise kõrvaldamiseks vähem tõsise meetme kasuks, tuleks see meede siiski vastu võtta ja rakendada, järgides samal ajal õigluse, võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse aluspõhimõtteid, mida kohaldatakse kõigi ELi hankemenetluste suhtes.

30. Käesoleval juhul ei viita ei hanke ettevalmistamine ega läbiviimine sellele, et eespool nimetatud põhimõtteid oleks järgitud. Eelkõige ei ole komisjon tõendanud, et kõiki pakkujaid teavitati võimalusest jätta käivitusetapp arvestamata, et vältida punktis 4.1 [2] sätestatud eeskirja kohaldamist. Samuti ei ole ta tõendanud ega viidanud muudele meetmetele, mis võeti selle korvamiseks pakkumismenetluse käigus.

31. Lisaks ei saa komisjoni ilmne eeldus, et käivitusetappi saab igal juhul kohaldada ainult konkureeriva äriühingu pakkumuse suhtes, olla asjakohane järeldamaks, et komisjon viis läbi objektiivse ja erapooletu hankemenetluse. Selline eeldus oli faktiliselt ekslik, arvestades täiesti mõeldavat võimalust, et teised pakkujad oleksid võinud võtta tööle just need eksperdid, kelle teadmised ja kogemused muudaksid käivitamisetapi tarbetuks.

32. Eespool öeldut arvesse võttes tegi ombudsman esialgse järelduse, et kõnealuses hankemenetluses esines haldusomavoli. Komisjon lubas ekslikult edukal pakkujal (konkureeriv äriühing) mitte järgida hankejuhendi punkti 4.1 ja jättis seega teised pakkujad, sealhulgas kaebuse esitaja, kaudselt ilma võimalusest esitada pakkumus samadel tingimustel kui konkureeriv äriühing. Lisaks märkis ombudsman, et selle veani viinud faktid ja sündmused olid täiesti ettenähtavad.

33. Eespool öeldut arvesse võttes jõudis ombudsman järeldusele, et komisjoni vea tõttu jäeti kaebuse esitaja ilma tegelikust ja olulisest võimalusest esitada võrdsetel tingimustel pakkumus.

34. Eespool esitatud järeldusi silmas pidades tegi ombudsman ettepaneku eespool nimetatud sõbraliku lahenduse kohta.

Argumendid, mis esitati ombudsmanile pärast tema sõbraliku lahenduse ettepanekut

35. Komisjon lükkas tagasi ombudsmani ettepaneku sõbraliku lahenduse kohta. Ta leidis, et pakkumismenetlus viidi igas suhtes läbi nõuetekohaselt.

36. Eelkõige leidis komisjon, et kaebuse esitaja väide selle kohta, kas vaidlusalust klausli 4 punkti 1 tuleks mõista absoluutses või suhtelises mõistes, ei ole asjakohane. Komisjon märkis, et ta on alati olnud teadlik sellest, et kattumine ei saa mingil juhul toimuda. Komisjon väitis, et ta tegutses kooskõlas pakkumismenetluse õigluse, võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse aluspõhimõtetega, kui ta otsustas, et kui konkureeriv äriühing peaks lepingu täitma, võib käivitusetapist loobuda ja uue lepingu alguskuupäeva võib edasi lükata kuni 21. maini 2008. Komisjon märkis, et ta ei olnud otsustanud stardietapist loobuda, et võimaldada konkureerival äriühingul pakkumus võita või vältida punktis 4.1 sätestatud eeskirja kohaldamist. Pigem oli tema otsus pakkumismenetluse tulemuse loogiline tagajärg. Lisaks märkis ta, et „konkreetse pakkuja valimisest tulenevate võimalike tagajärgede kirjeldus läheks palju kaugemale kui pädevusraamistikus esitatav teave”.

37. Samuti pidas komisjon väga oluliseks meelde tuletada, et käivitusetapi hankesse lisamise eesmärk oli a) tagada aus konkurents, andes äriühingutele, kes ei ole varem [...] kava juhtimisega tegelenud, aega, mis on vajalik tegevuse ülesehitamiseks ja seega õiglastel tingimustel konkureerimiseks, ning b) korraldada [...] tegevuse juhtimise üleandmine vanalt töövõtjalt uuele nii, et tegevust ei katkestataks. Komisjon märkis, et seitse nädalat enne kehtiva vana lepingu lõppu algava käivitusperioodi kehtestamise eesmärk ei olnud ilmselgelt tahtlikult võtta vana lepingu alusel [...] juhtimisega tegelevatelt ekspertidelt võimalus pakkuda oma teenuseid uue lepingu alusel. Selline säte oleks võtnud konkureerivalt ettevõtjalt võimaluse hankemenetluses tõhusalt konkureerida ning ei oleks ilmselgelt olnud kooskõlas õigluse ja võrdse kohtlemise põhimõtetega.

38. Komisjon leidis, et kõik pakkujad oleksid käivitusetapi eesmärgist selgelt aru saanud, sealhulgas kaebuse esitaja, kes teadis [...] toimingut hästi. Esiteks olid kõik pakkujad võimalike töövõtjate nimekirjast teadlikud ja nimekiri avaldati. Teiseks käsitleti pakkumismenetluse käigus küsimusi ja selgitusi käivitusetapi kohta. Kaebuse esitaja ei tõstatanud aga kunagi küsimusi seoses käivitusetapiga. Kõik pakkujad oleksid seega olnud teadlikud, et konkureeriva äriühingu pakkumuse väljavalimise korral ei peeta käivitusetappi vajalikuks. Samuti oli ilmne, et kui konkureerivast äriühingust saab edukas pakkuja, võtab komisjon lepingu sõlmimise ajal meetmeid, et vältida lepingute võimalikku kattumist, järgides samal ajal täielikult pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtet.

39. Seda küsimust käsitleti ka konkureeriva äriühingu pakkumuses, mis sisaldas järgmist märkust:

„Eespool esitatud ajakava põhineb hankedokumentidel, milles on lepingu alguskuupäevaks ette nähtud 1. aprill. Kuna aga [konkureeriva äriühingu] praegune leping lõpeb 20. mail 2008, oleks [konkureeriva äriühingu] konsortsiumiga lepingu sõlmimise tegelik alguskuupäev 21. mai 2008.”

40. Seega, kui konkureeriv äriühing oma pakkumuse ette valmistas, oli ta teadlik, et käivitusetapi eesmärk oli võimaldada teistel äriühingutel konkureerida õiglastel tingimustel ning et varasema lepingu alusel tööle võetud eksperte ei tohiks välistada osalemast uutes pakkumustes.

41. Komisjon leidis, et eespool esitatud selgitus oleks pidanud olema ilmne ka teistele pakkujatele, nagu ka konkureerivale äriühingule, ning et seetõttu ei olnud komisjonil vaja pakkujatele eelnevat selgitust esitada. Komisjoni arvates on seega tagatud läbipaistvus.

42. Komisjon ei jaganud ka ombudsmani seisukohta, et ta oleks pidanud käsitlema küsimust, et on olemas „täiesti mõeldav võimalus”, et teised pakkujad võivad palgata konkureeriva äriühingu heaks töötavaid eksperte.

43. Vastupidi, komisjon oli arvamusel, et võimalus, et eksperdid lahkuvad konkureerivalt äriühingult, et töötada teise pakkuja juures, oli üsna vähetõenäoline. Kõik kolm peamist eksperti olid töötanud konkureerivas ettevõttes mitu aastat, üks neist 25 aastat. Seetõttu oli väga ebatõenäoline, et need eksperdid oleksid nõustunud oma praegusest tööandjast lahkuma.

44. Lisaks pakkus teise koha saanud pakkuja tegelikult välja ekspertrühma, mis sai hindamisel kõrgema hinde kui konkureeriva äriühingu pakutud rühm. Konkureeriv äriühing ei võitnud seega pakkumust oma ekspertide meeskonna kõrge kvaliteedi tõttu.

45. Ombudsman märkis, et on täiesti mõeldav, et teised pakkujad oleksid võinud värvata just neid eksperte, kelle teadmised ja kogemused muudaksid käivitamisetapi tarbetuks. Tuleb siiski märkida, et see, kas käivitusetapp oli vajalik või mitte, ei sõltunud kolme peamise eksperdi kaasamisest. Nagu eespool juba mainitud, oli käivitusetapi eesmärk muu hulgas tegevuse ülesehitamine, ligikaudu 20 töötaja värbamine, IT-rakenduste alase koolituse pakkumine, rajatiste loomine ja kava haldamise üleandmine vanalt töövõtjalt uuele kõigil tasanditel, mitte ainult võtmeekspertide tasandil.

46. Eespool selgitatud põhjustel asus komisjon seisukohale, et hankemenetluse [...] käigus ei esinenud haldusomavoli ning et järgiti kõigi ELi hankemenetluste suhtes kohaldatavaid aluspõhimõtteid.

47. Komisjon järeldas, et ühelgi hetkel ei olnud ohtu, et rikutakse pakkujatele mõeldud juhendi punkti 4.1, ning et selle sätte rikkumist tegelikult ei toimunud.

48. Lisaks järeldas komisjon, et ei ole mõistlik eeldada, et komisjon oleks pidanud kõiki pakkujaid teavitama, et käivitusetapist võib loobuda, ning et lepingu alguskuupäeva võib edasi lükata, kui edukas pakkuja ei vaja käivitusetappi.

49. Komisjon märkis siiski, et tulevaste hankemenetluste korraldamisel projektide jaoks, mis on jätkuks varasematele identsetele projektidele, mille puhul on vajalik käivitusetapp, sõnastab ta juhised pakkujatele ja pädevuse nii, et nende tähenduses ei oleks kahtlust.

50. Komisjon teatas, et kavatseb tegevuslikel kaalutlustel pikendamist käsitlevate otsuste tegemisel säilitada oma paindliku lähenemisviisi. Eelkõige ei välistanud komisjon võimalust, et asjaomase lepingu kogukestus oleks pärast pikendamist märkimisväärselt lühem kui kuus aastat.

51. Kaebuse esitaja esitas oma märkused komisjoni vastuse kohta. Tema märkused on kokkuvõtlikult esitatud allpool.

52. Vaidlusaluse klausli 4 lõike 1 puhul leiab kaebuse esitaja, et komisjon tõlgendab seda klauslit nii, et selle eesmärk on tagada, et kõik kavandatud peamised eksperdid oleksid kogu rakendamisperioodi jooksul kättesaadavad, ning vältida kahe erineva lepingu alusel topeltarvete esitamise ohtu. Kaebuse esitaja jaoks on selle klausli tähendus siiski väga selge ja seda ei saa tõlgendada, kuna selles on sätestatud, et erandeid ei saa teha „mingil juhul“. Seetõttu tõlgendab kaebuse esitaja klauslit nii, et kooskõlas õigluse, võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega ei saa äriühing, kellel on olemasolev leping, teha ettepanekut võtta selle lepingu alusel tööle võetud eksperdid uue lepingu alusel võtmeekspertide ametikohtadele. Eksperte võiks siiski nimetada mittevõtmetähtsusega ekspertideks, et võimaldada ekspertide vahel ausat konkurentsi. Seetõttu ei pakkunud kaebuse esitaja varasemate lepingute alusel tööle võetud eksperte. Kaebuse esitaja leidis, et konkureeriv äriühing oli teinud vea, pakkudes oma varasema projekti raames eksperte, ning et komisjon oli selle veaga nõustunud.

53. Kaebuse esitaja leiab, et tema äriühingut koheldi ebaõiglaselt, ja leidis, et seda tuleks parandada.

54. Enne ettepanekute esitamist selle kohta, kuidas ebaõiglast kohtlemist parandada, kommenteeris kaebuse esitaja mõningaid komisjoni esitatud konkreetseid punkte.

55. Komisjon kirjutas, et "[e]t kehtestada käivitusperiood, mis algab seitse nädalat enne kehtiva vana lepingu lõppemist, ei olnud ilmselgelt eesmärk jätta eksperte, kes tegelevad [...] juhtimisega "vana lepingu" alusel, ilma võimalusest pakkuda oma teenuseid "uue lepingu" alusel. Viimane oleks võtnud [konkureerivalt äriühingult] võimaluse hankemenetluses tõhusalt konkureerida ning ilmselt ei oleks see olnud kooskõlas õigluse ja võrdse kohtlemise põhimõtetega." Komisjon tunnistab, et ta ei tahtnud võtta vana lepingu alusel tööle võetud ekspertidelt võimalust osaleda uue lepingu alusel. Kaudselt märkis ta ka seda, et peab positiivseks sammuks vana lepingu ekspertide töölevõtmist uue lepingu alusel. Seda arusaama tema väitest kinnitab sõna "tõhusalt" viimases lauses, mis näitab, et kui konkureeriv äriühing pakub uues pakkumuses välja käimasoleva lepingu alusel tööle võetud eksperdid, suudab ta konkureerivate pakkujatega edukamalt konkureerida.

56. Tuleb märkida, et nagu kaebuse esitaja märkis, ei oleks konkureerivat äriühingut takistatud hankemenetluses konkureerimast, vaid ta oleks lihtsalt olnud ekspertide poolest, keda ta oleks saanud välja pakkuda, kõigi teiste konkurentidega samal tasemel.

57. Mis puudutab konkureeriva äriühingu toimimisviisi, mida komisjon on tsiteerinud eespool punktis 39, siis on kummaline, et konkureeriv äriühing peaks deklareerima, et kui temaga leping sõlmitakse, oleks tegelik alguskuupäev 21. mai 2008. Alguskuupäev oli hankedokumentides selgelt sätestatud ning pakkuja ei saanud seda muuta, kindlasti mitte ühepoolselt. Kuna "variante" ei lubatud, oleks see võinud olla ka täiendav põhjus konkureeriva äriühingu hankemenetlusest väljajätmiseks. Edasilükatud alguskuupäev oleks võimaldanud konkureerival äriühingul oma arvutusi ja eelarvet vastavalt kohandada. Konkureeriva äriühingu pakkumine oli kaebuse esitaja pakkumisest palju kallim, kuid konkureeriv äriühing teadis, et kui ta võidab lepingu, on tal võimalik saavutada märkimisväärset kokkuhoidu (näiteks ei pea ta ostma uusi materjale/seadmeid) ning et veidi hiljem alustades on tal võimalik vähendada ka oma eelarvet.

58. Eespool punktis 41 on esitatud komisjoni seisukoht, et kui ta leiab, et miski on ilmne, eeldab ta, et see peaks olema ilmne ka teistele, ja kui asjad on ilmselged, siis on need läbipaistvad. See ei ole usutav arutluskäik.

59. Mis puudutab komisjoni avaldusi punktides 42 ja 43, siis tuleb märkida, et vana lepingu alusel oli tööle võetud ligikaudu viiskümmend eksperti. Seetõttu oli väga tõenäoline, et teised pakkujad võisid soovida konkureeriva äriühingu meeskonnast kedagi välja pakkuda, isegi kui nad olid konkureeriva äriühinguga sõlmitud vana lepingu alusel tööle võetud.

60. Lõpuks pakkus kaebuse esitaja välja viisid, kuidas komisjon saaks parandada teiste pakkujate kui konkureeriva äriühingu ebaõiglast kohtlemist. Esiteks jäi ta seisukohale, et ombudsmani ettepanek sõbraliku lahenduse kohta on endiselt asjakohane. Teiseks tegi ta ettepaneku, et kaebuse esitaja ja konkureeriva äriühingu vahel võiks sõlmida kokkuleppe varasemate ja võimalike tulevaste lepinguperioodide kohta.

Ombudsmani hinnang pärast sõbraliku lahenduse ettepanekut

61. Komisjoni vastus on hästi struktureeritud ja üksikasjalik ning sisaldab mitmeid huvitavaid punkte ja argumente. Ombudsman ei leia siiski, et komisjon oleks esitanud veenvat lisateavet või argumente sõbraliku lahenduse ettepanekus esitatud ombudsmani järelduste ümberlükkamiseks.

62. Ombudsman märgib eelkõige, et komisjon tsiteeris vaidlusalust klausli 4 punkti 1, milles ta märgib, et „komisjonile oli kogu aeg selge, et kattumine ei saa toimuda „mingil juhul“.„Mitte mingil juhul“ klausli 4 punktis 1 ei ole siiski sõnastatud nendel tingimustel, vaid see puudutab pakkuja tegu, millega ta pakkus välja peamised eksperdid, kelle panust oleks vaja samal kuupäeval. Komisjoni seisukoha asjakohasus ei ole seega selge.

63. Samas punktis märkis komisjon, et „konkreetse pakkuja valimisest tulenevate võimalike tagajärgede kirjeldus läheks palju kaugemale hankedokumentides esitatavast teabest.” See „võimalik tagajärg” oli nimelt see, et arvestades asjaolu, et konkureerival äriühingul oli olemasolev leping, siis juhul, kui konkureeriv äriühing lepingu võidab, käivitusetapp katkestatakse. See oli kõnealuse pakkumismenetluse üks kõige prognoositavamaid tõenäolisi arenguid. Seega ei ole komisjoni märkuse asjakohasus veel kord selge.

64. Komisjon märkis ka, et konkureeriv äriühing ei võitnud tegelikult pakkumust oma ekspertrühma kõrge kvaliteedi tõttu. Jällegi ei ole selle punkti asjakohasus ilmne. Käesolev juhtum puudutab peamiselt asjaolu, et teisi pakkujaid, sealhulgas kaebuse esitaja äriühingut, ei teavitatud sellest, et käivitusetapist võidakse loobuda. Kui nad oleksid seda teadnud, oleksid nad sarnaselt konkureeriva äriühinguga saanud kaaluda olemasolevate lepingute alusel tööle võetud ekspertide väljapakkumist. See oleks võimaldanud neil konkureeriva äriühinguga võrdsetel tingimustel konkureerida. Kui nad oleksid saanud seda teha, oleksid käesolevas hankemenetluses tehtud hindamised ja nende vastavad tulemused võinud olla üsna erinevad.

65. Seoses sellega, et komisjon ei esitanud eespool nimetatud teavet, märkis komisjon, et „ei ole mõistlik nõuda, et komisjon oleks pidanud teavitama teisi pakkujaid võimalusest loobuda käivitusetapist ja lükata lepingu alguskuupäev edasi, kui lepingu sõlminud ettevõtja ei vaja käivitusetappi”. See on huvitav vaatenurk. Kahjuks ei ole seda komisjoni vastuses selgitatud.

66. Eespool esitatud märkustest järeldub, et ombudsman leiab, et kaebuse esitaja tähelepanekud ei ole alusetud.

67. Seoses kaebuse esitaja ettepanekutega selle kohta, kuidas vaidlus lahendada, märgib ombudsman, et kaebuse esitaja on jätkuvalt seisukohal, et ombudsmani ettepanek sõbraliku lahenduse kohta on asjakohane. Komisjon on selle siiski kategooriliselt tagasi lükanud. Teiseks väidab kaebuse esitaja, et tema äriühingu ja konkureeriva äriühingu vahel võidakse sõlmida kokkulepe varasemate ja võimalike tulevaste lepinguperioodide kohta. Viimast ettepanekut ei saa siiski ellu viia Euroopa Ombudsmani abiga, kuna tema pädevus piirdub rangelt ELi haldusasutuste võimalike haldusomavoli juhtumite uurimisega.

68. Arvestades eespool öeldut ja eelkõige komisjoni kategoorilist keeldumist nõustuda, et ta tegi midagi valesti, ning mitut mitte väga arusaadavat argumenti, mis ta esitas oma viimases vastuses, ei pea ombudsman uurimise jätkamist vajalikuks. Seetõttu lõpetab ta uurimise, tehes otsuse lõpus kriitilise märkuse.

C. Järeldused

Ombudsman lõpetab kaebuse uurimise järgmise kriitilise märkusega:

Komisjon lubas ekslikult edukal pakkujal eirata hankejuhendi punkti 4.1. Nii toimides jäeti teised pakkujad, sealhulgas kaebuse esitaja äriühing, ilma õigusest esitada pakkumus samadel tingimustel kui edukas pakkuja. Tegemist oli haldusomavoli juhtumiga.

Kaebuse esitajat ja komisjoni teavitatakse sellest otsusest.

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Strasbourg, 16. juuli 2010

---

[1] Selles artiklis oli sätestatud, et lepingu kavandatav alguskuupäev on 1. aprill 2008 ja et lepingu täitmise tähtaeg on 36 kuud alates sellest kuupäevast. Samuti nähti ette lepingu võimalik pikendamine veel 36 kuu võrra.

[2] Kaebuse esitaja avaldus, mille ta sõnastas oma märkustes komisjoni esimese arvamuse kohta, et komisjon ei vastanud ombudsmani küsimusele selle kohta, kas kõiki pakkujaid teavitati eeskirjade võimalikust paindlikkusest, oli täpne.