(Hecho de conformidad con el artículo 3, apartado 6, del Estatuto del Defensor del Pueblo Europeo (1))

LA DENUNCIA

El denunciante, un consorcio compuesto por tres empresas y organismos (Agristudio S.r.l., Vakakis Inr. S.A. y la Chambre d’agriculture de Charente Maritime) habían presentado una oferta en respuesta a una licitación publicada por la Comisión Europea para el proyecto SCR-E/110582/C/SV/TM (Apoyo integrado a la agricultura y la industria alimentaria – Turkmenistán) en mayo de 2000 como parte del programa Tacis. El denunciante fue incluido en una lista restringida, junto con otros siete licitadores, entre ellos TDI Natural Resources Division ("TDI NRD") y Landell Mills Limited ("LM").

Según la denuncia, las siguientes disposiciones eran pertinentes para el presente asunto:

El punto 9 del anuncio de contrato establece que los candidatos deben presentar una sola solicitud para el contrato actual «cualquiera que sea la forma de participación (como candidato individual, o como líder o socio de un candidato de consorcio)» y que, cuando una persona haya presentado más de una solicitud, «todas las solicitudes en las que esa persona haya participado quedarán automáticamente excluidas».

- El artículo 2, apartado 3, del Manual de Instrucciones del SCR (Servicio Común de Relaciones Exteriores) establece que las personas físicas o jurídicas «no tendrán derecho a participar en licitaciones competitivas ni a que se les adjudiquen contratos cuando (...) se encuentren en una de las situaciones que permiten la exclusión a que se refieren las Cláusulas Éticas (sección 7) en relación con la oferta o el contrato».

El artículo 7, apartado 3, del Manual de Instrucciones del SCR obliga a un candidato o licitador a declarar «que no se ve afectado por ningún posible conflicto de intereses y que no tiene ningún vínculo particular con otros licitadores o partes implicadas en el proyecto».

En una carta a la Comisión de 5 de diciembre de 2000, el denunciante consideró que se habían infringido estas disposiciones y que, por lo tanto, TDI y LM debían ser excluidos de la licitación. En apoyo de esta alegación, el denunciante alegó que TDI NRD era una sucursal de TDI a la que pertenecía LM y que TDI también poseía el 50 % del Servicio de Gestión Técnica ("TMS") que, junto con otras dos empresas, era responsable de la gestión de la Unidad de Coordinación Tacis en Turkmenistán. El denunciante consideró que estos hechos daban lugar a un conflicto de intereses y a una competencia desleal.

En su respuesta de 11 de diciembre de 2000, la Comisión informó al denunciante de que había examinado la información facilitada por el denunciante, pero llegó a la conclusión de que no existía ningún posible conflicto de intereses o competencia desleal que pudiera poner en tela de juicio la inclusión de estas dos empresas en la lista restringida.

En una carta a la Comisión de 22 de diciembre de 2000, el denunciante reiteró sus alegaciones y presentó pruebas documentales, a saber, extractos de los registros mercantiles pertinentes en el Reino Unido e Irlanda. Estos documentos mostraban que el 100 % de las acciones de LM eran propiedad de una empresa irlandesa llamada Development Consultants International Ltd. («DCI»). Todas las acciones menos una (es decir, el 99,9995 %) del Grupo TDI también estaban en manos de DCI. La parte restante de TDI Group era propiedad de Michael Boyd, que era director de estas tres empresas. Boyd también fue director en TMS. En su carta, el denunciante también mencionaba que había sido informado de que el Sr. Brian Milton, que había llevado a cabo la misión de investigación y preparado el mandato del proyecto en cuestión, había sido director de un proyecto ejecutado por TDI en la República Checa para los años 1998 y 1999 y, presumiblemente, también para 2000.

A falta de respuesta, el 9 de enero de 2001 el denunciante envió una nueva carta a la Comisión en la que exponía de nuevo los hechos y conclusiones mencionados en su carta anterior. El denunciante también alegó que había otros vínculos entre TDI NRD y LM, dado que otras dos personas (el Sr. Moran y el Sr. Meenan) eran directores del Grupo TDI y de DCI. El demandante también formuló una serie de preguntas en relación con las funciones que habían desempeñado las personas y empresas implicadas.

En su carta, el denunciante consideraba además que el objetivo principal de una oferta era garantizar una competencia leal entre todos los participantes, es decir, que cada participante debía determinar su comportamiento independientemente de todos los demás participantes. Este no fue el caso cuando dos empresas con los mismos accionistas y los mismos administradores presentaron ofertas para la misma licitación. El denunciante alegó además que también había un conflicto de intereses. Según el denunciante, las ofertas presentadas por TDI y LM habían sido claramente totalmente controladas, dirigidas y coordinadas por una única entidad, es decir, DCI, que controlaba y coordinaba plenamente el comportamiento de estas dos empresas a través de su gestión y control financiero comunes. Por último, el denunciante consideró que los licitadores no habían recibido el mismo trato, ya que se había autorizado a un licitador a presentar dos ofertas.

El 22 de enero de 2001, la Oficina de Cooperación EuropeAid de la Comisión acusó recibo de las cartas de 22 de diciembre de 2000 y de 9 de enero de 2001. La Comisión alegó que estaba investigando de nuevo el asunto y que volvería a dirigirse al denunciante tan pronto como se hiciera.

En una carta de 31 de enero de 2001, el SCR de la Comisión informó al denunciante de que su oferta no había prosperado y de que el contrato se había adjudicado a TDI NRD.

El 7 de febrero de 2001, el denunciante envió otra carta a la Comisión. En esta carta, el denunciante alegaba que otra empresa ya había llamado la atención de la Comisión sobre los hechos pertinentes en octubre de 2000. El denunciante consideró además que la Comisión había incumplido el plazo de quince días establecido en el Código de Buena Conducta Administrativa de la Comisión para su personal. Por último, el denunciante expresó la opinión de que, a la luz de los hechos señalados en sus cartas a la Comisión, la adjudicación del contrato a TDI NRD parecía ser un abuso de poder por parte de la Comisión.

En su reclamación al Defensor del Pueblo presentada en febrero de 2001, el demandante formuló, en esencia, las tres alegaciones siguientes:

(1) La Comisión no excluyó erróneamente a TDI NRD y LM de la licitación

(2) La Comisión no respondió a las cartas del denunciante de 22 de diciembre de 2000 y 9 de enero de 2001 en un plazo adecuado.

(3) La adjudicación del contrato a TDI NRD constituyó un abuso de poder

El demandante pidió al Defensor del Pueblo que recomendara a la Comisión que suspendiera el contrato inmediatamente y lo cancelara a tiempo.

Posteriormente, el demandante presentó pruebas que demostraban que, desde septiembre de 1998 hasta septiembre de 2000, el Sr. Brian Milton había sido director de un proyecto ejecutado por DEVCO - DCI en la República Checa y que había preparado el mandato para los proyectos Tacis en Turkmenistán en nombre de la Comisión.

LA INVESTIGACIÓN

Dictamen de la Comisión

En su dictamen, la Comisión formuló las siguientes observaciones:

El denunciante había sido incluido en la lista restringida de la licitación correspondiente. El 5 de diciembre de 2000, presentó una denuncia ante la Comisión, alegando que TDI NRD y LM no deberían haber sido incluidos en la lista restringida debido tanto a un conflicto de intereses como a la competencia desleal. El 11 de diciembre de 2000 se envió una respuesta en la que se rechazaban estas alegaciones. La decisión de no excluir a las dos empresas se basó en la información recibida de TDI en octubre de 2000, a raíz de una denuncia similar de otro competidor.

Entretanto, se había llevado a cabo el procedimiento de licitación y se habían recibido y aceptado seis ofertas para su posterior evaluación. Dos habían sido rechazados (el consorcio GTZ y el consorcio ACE Agrar, incluido LM) ya que habían propuesto al mismo experto clave para el mismo puesto. Solo una oferta, el consorcio, incluido TDI, había alcanzado el umbral técnico mínimo requerido y había sido aceptada para la evaluación financiera. El 19 de diciembre de 2000, la Comisión adjudicó el contrato al consorcio, incluido TDI.

Sobre la primera alegación

En cuanto a la alegación de que TDI y LM deberían haber sido excluidos debido a un conflicto de intereses y a la competencia desleal, TDI ya había proporcionado aclaraciones en octubre de 2000 a raíz de una denuncia similar de otro competidor. Según la información facilitada, TDI (registrada en Irlanda), LM (registrada en el Reino Unido) y TMS (registrada en Irlanda) eran entidades jurídicas separadas, cuyos consejos de administración, directivos y personal operaban totalmente separados entre sí, a pesar de que eran filiales de la misma sociedad de cartera de inversión, DCI. TDI había subrayado que DCI no participaba en las operaciones cotidianas de ninguna de sus filiales y que TDI competía agresivamente con LM y TMS. La empresa había señalado además que no había recibido instrucciones de DCI relativas a la cooperación o colaboración con otras empresas y había concluido proponiendo un "compromiso irrevocable e incondicional" por escrito de proseguir la licitación con total independencia de las demás empresas preseleccionadas y los miembros de los consorcios, como había hecho en el pasado a raíz de las solicitudes de la Comisión a tal efecto (2).

Una vez recibida esta información, la Comisión había podido responder a la carta del denunciante de 5 de diciembre de 2000, de 11 de diciembre de 2000, en la que informaba a este último de que no había podido encontrar ninguna prueba de un conflicto de intereses o de competencia desleal que pudiera dar lugar a la exclusión de TDI y LM del procedimiento de licitación.

Sobre la segunda alegación

En cuanto al tiempo que había tardado la Comisión en responder a las cartas del denunciante, el fax del denunciante de 22 de diciembre de 2000 se había enviado tras el cierre de los trabajos de la Comisión. La Comisión estuvo cerrada entre el 23 de diciembre de 2000 y el 2 de enero de 2001. El 22 de enero de 2001 se envió una respuesta de espera. Esto se ajustaba al Código de Buena Conducta Administrativa del Personal en sus Relaciones con el Público (según el cual debía enviarse una respuesta en espera si no se podía enviar una respuesta en un plazo de 15 días hábiles) y al artículo 8 del Manual de Instrucciones (3) (según el cual el órgano de contratación debía responder en un plazo de 90 días a partir de la recepción de la reclamación).

Sobre la tercera alegación

La decisión de adjudicar el contrato al consorcio TDI se adoptó antes de que se recibieran las denuncias de 22 de diciembre de 2000 y 9 de enero de 2001. Desde entonces, la cuestión había sido, por tanto, que la Comisión examinara y evaluara las pruebas presentadas por el denunciante con el fin de averiguar si existían pruebas serias que obligaran a la Comisión a detener el proyecto anulando el contrato. El examen había tardado más de lo previsto, ya que el demandante había añadido nuevos elementos en sus cartas de 22 de diciembre de 2000 y 9 de enero de 2001, así como en su reclamación al Defensor del Pueblo, recibida por la Comisión el 7 de marzo de 2001.

Tras la información así facilitada, los servicios de la Comisión volvieron a ponerse en contacto con TDI. En su respuesta de 11 de enero de 2001, TDI confirmó que el Sr. Boyd era miembro de los consejos de administración de TDI Group, LM y TMS. También había admitido que, a través de su presencia en los consejos de administración, el Sr. Boyd podía tener conocimiento de la licitación en la que participaba cada empresa, pero alegó que no participaba en los aspectos operativos de las actividades de licitación o de gestión de proyectos de cada empresa. El escrito de TDI de 11 de enero de 2001 también alegaba que los mismos argumentos de independencia operativa se aplicaban a TMS y que, además, TMS solo participaba en la prestación de asesoramiento a la Unidad Nacional de Coordinación de Moscú, mientras que la ayuda exterior en Turkmenistán era proporcionada por una empresa llamada «Proman» bajo la supervisión de una tercera empresa llamada «Planet», ninguna de las cuales tenía relación alguna con TDI.

TDI confirmó además que el Sr. Milton había sido contratado en el pasado por DEVCO (que DCI (4) había adquirido en 1999) como consultor independiente para llevar a cabo tareas de corta duración y alegó que su trabajo para TDI, a través de DEVCO, había consistido en proporcionar conocimientos especializados específicos relacionados con proyectos «sobre el terreno». Sin embargo, TDI había negado que el Sr. Milton hubiera sido empleado de TDI o que hubiera tenido algún tipo de relación especial con TDI. El Sr. Milton, a quien también se le había pedido que explicara su relación con TDI, había confirmado que trabajaba como consultor independiente por cuenta propia. Explicó que había prestado asesoramiento a corto plazo a un proyecto Phare en la República Checa adjudicado a DEVCO entre 1998 y septiembre de 2000, que había sido asumido por TDI. Sin embargo, el Sr. Milton había negado cualquier vínculo con TDI. Mediante escrito de 26 de enero de 2001 presentado por la Comisión, el Sr. Milton señaló que, en las fases posteriores de la ejecución del proyecto en el que había trabajado para DEVCO, ésta había sufrido dificultades financieras y que TDI se había hecho cargo de la gestión del proyecto. En otra carta de 20 de marzo de 2001, que también había sido presentada por la Comisión, el Sr. Milton alegó que un artículo (5) sobre el proyecto en la República Checa que había sido incluido en una publicación reciente de TDI se había utilizado sin su conocimiento o aprobación y que nunca había sido empleado de TDI Group ni de ninguna de sus empresas afiliadas.

Posteriormente, la Comisión decidió reexaminar el informe de evaluación de las ofertas y volver a calcular las puntuaciones de los evaluadores, excluidas las del Sr. Milton, con el fin de comprobar si el resultado cambiaría. Como resultado, TDI habría recibido una puntuación aún mayor.

Posteriormente, el expediente se remitió al servicio jurídico de EuropeAid para su examen. Se llegó a la conclusión de que el examen no había aportado ninguna prueba que justificara la anulación del contrato. No se habían producido irregularidades graves en el procedimiento que hubieran impedido una competencia normal. No se han descubierto prácticas corruptas ni ninguna violación de las cláusulas éticas. No ha habido intentos de celebrar acuerdos ilícitos con competidores.

El 11 de mayo de 2001 se informó de ello al demandante.

Consultas adicionales Solicitud
de información adicional

Tras examinar el dictamen de la Comisión, el Defensor del Pueblo consideró que necesitaba más información para poder tramitar la reclamación. Por lo tanto, escribió a la Comisión en junio de 2001, pidiéndole (1) que proporcionara una copia de las condiciones aplicables al procedimiento de licitación, a saber, el Manual de instrucciones y el anuncio de contrato a que se refiere el denunciante, así como copias de las declaraciones juradas que TDI y LM habían facilitado; 2) especificar si, teniendo en cuenta todos los argumentos del denunciante (incluida la alegación de que el Sr. Boyd también era director de TMS y de que otras dos personas -el Sr. Matt Moran y el Sr. Nahor Meenan- eran directores del Grupo TDI y de DCI), TDI parecía tener un «vínculo particular con otros licitadores o partes implicadas en el proyecto»; (3) explicar sobre qué base considera que una propuesta de «compromiso irrevocable e incondicional» de proseguir la oferta con plena independencia debe poder disipar las dudas sobre la admisibilidad de un licitador, tanto en general como en el caso de los IDC; y 4) explicar, teniendo en cuenta la redacción del punto 9 del anuncio de licitación, por qué se aceptó la oferta presentada por LM para su posterior evaluación, aunque la Comisión había señalado en su dictamen que la oferta de un consorcio al que pertenecía LM había sido excluida por haber propuesto el mismo experto que otra oferta.

Respuesta de la Comisión

En su respuesta, la Comisión presentó los documentos solicitados por el Defensor del Pueblo. La Comisión explicó que, aunque el Manual de instrucciones ya se había adoptado cuando se inició el procedimiento de licitación, los documentos normalizados correspondientes a las licitaciones aún no se habían armonizado y, por lo tanto, no podían utilizarse. Según la Comisión, fue por esta razón que las declaraciones juradas de las sociedades no hacían referencia al Manual de Instrucciones. La Comisión añadió que los expedientes de los contratos de servicios contenían ahora una declaración según la cual los licitadores debían confirmar que no tenían ningún vínculo específico con ninguno de los demás licitadores.

La declaración de LM de 10 de mayo de 2000 contiene una cláusula que certifica que LM no era "culpable de tergiversación grave con respecto a la información requerida para participar en una licitación". Ni esta declaración ni la declaración de TDI de 4 de septiembre de 2000 incluyen ninguna cláusula relativa a la cuestión de un posible conflicto de intereses o a la cuestión de un vínculo particular con otras empresas o personas implicadas en la licitación.

La Comisión formuló las siguientes observaciones:

Segunda cuestión
prejudicial

El marco reglamentario aplicable a la presente licitación consistía en el anexo III del Reglamento (CE) no 1279/96 del Consejo, de 25 de junio de 1996, en los Reglamentos generales relativos a las licitaciones y a la adjudicación de contratos de servicios financiados con cargo a los fondos Tacis, y en las Condiciones generales aplicables a los contratos de servicios financiados con cargo a los fondos Tacis/Phare.

El primer argumento del denunciante se basaba en el vínculo entre TDI NRD, LM y TMS. LM era propiedad al 100 % de DCI, que también poseía el 99,995 % del grupo TDI al que pertenecía TDI NRD. Además, TDI Group, DCI y TMS tenían un director común, el Sr. Boyd.

La sección 7 del Manual de Instrucciones exigía que cada candidato o licitador declarara que no tenía ninguna relación especial con otros licitadores. En el punto 9.2 de la licitación también se indicaba que el concurso estaba abierto a todas las personas físicas y jurídicas y que cada candidato solo podía presentar una solicitud.

Al comparar los hechos de que disponían con las normas vigentes, los servicios de la Comisión habían observado, en primer lugar, que, aunque existía un vínculo financiero establecido entre TDI NRD y LM, no tenían una relación matriz-filial, sino que ambos eran miembros del mismo grupo de inversión, DCI. Aunque dependían financieramente de su empresa matriz, estaban legalmente separados de ella. Por lo tanto, estas dos empresas podrían alegar justificadamente ser entidades jurídicas separadas con autonomía comercial y de gestión. Por consiguiente, no había motivos para sospechar automáticamente que TDI NRD y LM infringieran las normas de la competencia al responder por separado a una licitación. El hecho de que pertenecieran al mismo grupo de inversión no les impedía cumplir las normas de competencia entre ellos.

Los servicios de la Comisión consideraron que el vínculo financiero entre TDI NRD y LM no era una relación especial en el sentido de las normas aplicables. Más allá de la definición en su sentido más estricto, la Comisión entendió que una relación especial era una situación en la que dos licitadores que habían presentado ofertas habían celebrado un acuerdo en un intento de frustrar la competencia. No se ha presentado ninguna prueba de dicho acuerdo. Por el contrario, tanto LM como TDI NRD habían presentado solicitudes de alta calidad. Este aspecto objetivo había convencido a la Comisión de que ambas empresas habían actuado en pos de sus propios intereses comerciales, sin ningún acuerdo y respetando las normas de competencia.

Además, el hecho de tener, en tales circunstancias, un director común no constituía un aspecto decisivo. A este respecto, la Comisión suscribió el punto de vista lógico de la dirección de los IDC según el cual el Sr. Boyd no podía participar en el funcionamiento diario de ambas empresas.

En cuanto al vínculo entre TDI Group, LM y TMS, estas tres empresas eran propiedad de la misma sociedad de inversión, DCI, y tenían un director común, el Sr. Boyd. La cláusula de exclusión (6) contenida en el contrato de servicios entre TMS y la Comisión y la sección 7.3 del Manual de Instrucciones se basaban en el anexo III del Reglamento n.o 1279/96, apartado 5, que establecía que «las personas físicas y jurídicas que hayan cooperado para preparar el mandato de un proyecto licitado, o que hayan contribuido de otro modo a definir las actividades que se ejecutarán en virtud del contrato, no podrán participar en la oferta como licitadores o como consorcio o como subcontratistas o como miembros del personal del licitador».

En opinión de los servicios responsables de la organización de las licitaciones, la sección 7.3 del Manual de Instrucciones, el artículo antes citado y la cláusula de exclusión deben interpretarse estrictamente en el sentido de que prohíben a un contratista y/o a sus propias filiales y/o a una empresa perteneciente al consorcio al que se adjudique el contrato participar en una licitación relativa al mismo proyecto. Si se interpreta de manera más amplia, con el fin de excluir a todas las empresas con vínculos financieros con empresas que han contribuido a la preparación del proyecto, la cláusula de exclusión pondría en peligro la realización de los proyectos en cuestión, dado el número limitado de empresas que pueden cumplir los criterios para llevar a cabo los proyectos Tacis.

Con el fin de permitir una amplia participación, el principio de los servicios de la Comisión era aplicar el apartado 5 del Reglamento a cada caso individual, realizando un análisis objetivo del papel del cocontratista en la preparación del proyecto con el fin de evaluar si debería permitírsele participar en la ejecución del proyecto. Según las declaraciones de TDI, el papel de TMS en la preparación de los términos de la licitación se había limitado a "la provisión de conocimientos especializados a la Unidad Nacional de Coordinación de Moscú". Dado que el vínculo entre TMS y TDI no era una relación especial en el sentido de las normas pertinentes y, incluso si lo fuera, el papel de TMS en la preparación del proyecto no habría permitido a la Comisión excluir a TDI de la participación en la ejecución del proyecto, la Comisión había rechazado la alegación de un conflicto de intereses.

En cuanto a la presencia del Sr. Milton en el comité de evaluación, la Comisión había considerado que el número relativamente elevado de miembros de los comités de evaluación Tacis (cinco) hacía muy difícil que un solo miembro influyera indebidamente en una evaluación. A raíz de la denuncia, la Comisión reexaminó el acta de la evaluación y llegó a la conclusión de que el voto del Sr. Milton no había influido en la elección final.

Tercera cuestión
prejudicial

Las declaraciones hechas por las empresas tenían tanto un valor moral como legal. El valor moral radicaba en el compromiso de la sociedad, a través de tal declaración, de cumplir los criterios de la cláusula, sin necesidad de presentar pruebas documentales. El valor jurídico reside en la posibilidad de la Comisión, en caso de infracción, de invocarlos para anular un procedimiento o rescindir un contrato.

Cuarta cuestión
prejudicial

El procedimiento de licitación restringida constaba de varias fases. En primer lugar, el poder adjudicador publicó una convocatoria de manifestaciones de interés. Las empresas que respondieron y cumplieron determinados criterios fueron incluidas en una lista restringida. Por el momento no se necesita una lista de expertos. Las empresas ACE y GTZ habían cumplido los criterios pertinentes y, por tanto, habían sido incluidas en la lista restringida. Solo cuando se examinaron las ofertas presentadas posteriormente, el comité de selección se dio cuenta de que el mismo experto había sido propuesto por ambas empresas. Como resultado, las ofertas de ambas empresas habían sido rechazadas.

Observaciones del denunciante

El 21 de diciembre de 2001, el denunciante presentó (7) observaciones detalladas sobre la posición adoptada por la Comisión en la que mantenía su denuncia.

De las numerosas observaciones formuladas por el denunciante, las más importantes parecen ser las siguientes:

Al evaluar las ofertas, el peso atribuido a la propuesta técnica (80 %) fue extremadamente elevado. Esto representó un gran obstáculo para todos aquellos competidores que, a diferencia de TDI NRD, no habían recibido aclaraciones no oficiales e información específica a través de sus fuertes vínculos con las personas involucradas en el proyecto desde el principio (TMS directamente o a través de su director, el Sr. Boyd, que también era director de TDI, y el Sr. Milton). Fue notable que, con la excepción del consorcio, incluido TDI NRD, ninguno de los seis consorcios cuyas ofertas fueron evaluadas había podido superar esta barrera técnica.

El Sr. Boyd, director de DCI, TDI NRD, LM y TMS y accionista de TDI, había actuado en nombre de DCI como principal orquestador de la estrategia empresarial de la licitación. Había intervenido en la elaboración por TDI NRD y LM de sus ofertas transmitiéndoles, directa o indirectamente, información interna especial y secreta adquirida por TMS a través de su participación en la gestión de la Unidad Coordinadora Tacis en Turkmenistán. Hubo una colaboración e intercambio de información plenos y recíprocos entre DCI, el líder del Grupo, y sus tres filiales en lo que respecta a la estrategia. El hecho de que DCI no llevara a cabo actividades comerciales no alteraba el hecho de que controlaba a sus empresas afiliadas.

Las licitaciones Tacis requerían conocimientos técnicos difíciles de los entornos locales. Cualquier vínculo estructural o contractual adicional con personas físicas o jurídicas estrechamente implicadas en un proyecto que posean información privilegiada y secreta y estén dispuestas a revelar las características técnicas e internas de un proyecto y las condiciones y características especiales de la situación local confieren al licitador en cuestión una ventaja insuperable.

Las declaraciones juradas de TDI NRD y LM no tenían absolutamente nada que ver con la cláusula ética (artículo 7 del Manual de Instrucciones del SCR) ya que se referían al cumplimiento del artículo 4.4 del Reglamento General de Licitadores (situación profesional de los candidatos).

La Comisión no había cuestionado la información que le había facilitado TDI NRD y no había pedido a esta última que aportara pruebas documentales. La Comisión tampoco había abordado el hecho de que el Sr. Boyd fuera también director de DCI y de que los Sres. Moran y Meenan fueran también directores tanto de DCI como de TDI.

El demandante había alegado que el Sr. Milton había estado empleado o al menos asociado al Grupo TDI. Por lo tanto, no comprendía por qué tanto la Comisión como TDI alegaban que el Sr. Milton no había sido un «empleado» de TDI. En este contexto, era importante señalar que en su correo electrónico a la Comisión de 13 de octubre de 2000, TDI NRD había señalado: "RDI y EDC, junto con DEVCO (tomado por TDI en 1999), forman la División de Recursos Naturales de TDI". El hecho de que el Sr. Milton colaborara con TDI NRD quedó demostrado por la publicación de TDI a la que se refería el fax del Sr. Milton de 20 de marzo de 2001. Era significativo que, a pesar de la información facilitada en el correo electrónico de 13 de octubre de 2000, la Comisión sintiera la necesidad de volver a preguntar a TDI sobre DEVCO, y que TDI hubiera facilitado posteriormente información que difería de la que había facilitado anteriormente. El vínculo entre TDI NRD (a través de DEVCO) y el Sr. Milton correspondía a un «vínculo particular».

La expresión "relación especial" utilizada por la Comisión no se correspondía en absoluto con la de "vínculo particular" del párrafo 3 del artículo 7 del Manual de Instrucciones del SCR.

El vínculo entre TDI y LM no era meramente financiero, sino también de gestión. Un acuerdo escrito no era el único caso en que existía ese "vínculo particular".

Sorprende el argumento de la Comisión de que una interpretación «más amplia» de las disposiciones pertinentes, habida cuenta del número limitado de empresas que cumplen los criterios para los proyectos Tacis, pondría en peligro la realización de los proyectos en cuestión. La Comisión había evaluado otras cinco ofertas distintas de aquella en la que intervenía TDI.

La Comisión ya conocía todas las pruebas necesarias para rechazar TDI NRD y LM antes de la carta del denunciante de 5 de diciembre de 2000.

En sus observaciones, el denunciante alegó además que en el presente caso se habían infringido otras normas relativas a la licitación. En opinión del reclamante, el Defensor del Pueblo debe, por tanto, recomendar a la Comisión que rescinda inmediatamente sus contratos con TDI NRD y con TMS, adopte medidas para garantizar que se pongan fin a tales prácticas desleales y que el SCR deje de adjudicar contratos a tales competidores que actúen de manera desleal.

LA DECISIÓN

1 Observaciones preliminares

1.1 El denunciante, un consorcio compuesto por tres empresas y organismos, había presentado una oferta en respuesta a una licitación publicada por la Comisión Europea para el proyecto SCR-E/110582/C/SV/TM (Apoyo integrado a la agricultura y la industria alimentaria – Turkmenistán) en mayo de 2000 como parte del programa Tacis. Se incluyó en una lista restringida, junto con otros siete licitadores, incluidos TDI Natural Resources Division ("TDI NRD") y Landell Mills Limited ("LM"). El denunciante pidió a la Comisión que rechazara las solicitudes de TDI NRD y LM sobre la base del punto 9 del anuncio de contrato y del artículo 2, apartado 3, del Manual de Instrucciones del SCR (Servicio Común de Relaciones Exteriores), leído en relación con su artículo 7, apartado 3. La Comisión rechazó esta solicitud y adjudicó el contrato al consorcio al que pertenecía TDI NRD. En su reclamación al Defensor del Pueblo, el demandante alegó 1) que la Comisión no había excluido erróneamente a TDI NRD y LM de la licitación, 2) que la Comisión no había reaccionado a dos cartas que el demandante le había dirigido y 3) que la adjudicación del contrato a TDI NRD había constituido un abuso de poder. Estas alegaciones se basaban en una supuesta infracción de las normas mencionadas.

1.2 En diciembre de 2001, el denunciante presentó sus observaciones sobre el dictamen de la Comisión y la respuesta de la Comisión a una solicitud de información adicional. En estas observaciones, el denunciante alegó que en el presente caso también se habían infringido otras normas relativas a la licitación. En opinión del reclamante, el Defensor del Pueblo debe, por tanto, recomendar que la Comisión rescinda inmediatamente sus contratos con TDI NRD y con los servicios de gestión técnica («TMS»), adopte medidas para garantizar que se pongan fin a dichas prácticas desleales y que el SCR deje de adjudicar contratos a dichos competidores que actúen de manera desleal.

1.3 El Defensor del Pueblo considera que, a la luz de su evaluación de las cuestiones planteadas por la reclamación original que se expone a continuación, no parece necesario ni apropiado examinar estas alegaciones y reclamaciones adicionales (sobre las que la Comisión, en cualquier caso, aún no ha tenido la oportunidad de formular observaciones) en esta fase de su presente investigación.

2 No exclusión de TDI NRD y LM de la oferta

2.1 El demandante alega que las ofertas presentadas por TDI NRD y LM deberían haber sido excluidas de la oferta sobre la base de dos consideraciones principales. En primer lugar, el demandante señala que el punto 9 del anuncio de licitación establecía que los candidatos debían presentar solo una solicitud para el contrato actual «cualquiera que sea la forma de participación (como candidato individual, o como líder o socio de un candidato a consorcio)» y que, cuando una persona presente más de una solicitud, «todas las solicitudes en las que esa persona haya participado quedarán automáticamente excluidas». En opinión del denunciante, las solicitudes de TDI NRD y de LM deben considerarse dos solicitudes presentadas por la misma persona. En segundo lugar, el denunciante se basa en el artículo 2, apartado 3, del Manual de Instrucciones del SCR, que establece que las personas físicas o jurídicas «no tienen derecho a participar en licitaciones competitivas ni a que se les adjudiquen contratos cuando (...) se encuentren en una de las situaciones que permiten la exclusión a que se refieren las cláusulas éticas (sección 7) en relación con la licitación o el contrato. El artículo 7, apartado 3, del Manual de Instrucciones del SCR obliga a un candidato o licitador a declarar «que no se ve afectado por ningún posible conflicto de intereses y que no tiene ningún vínculo particular con otros licitadores o partes implicadas en el proyecto».

2.2 Antes de examinar las alegaciones detalladas formuladas por el demandante en este contexto, el Defensor del Pueblo considera útil examinar los hechos en los que se basa la reclamación. El Defensor del Pueblo señala que algunos de estos hechos han sido confirmados, expresa o implícitamente, por la Comisión. Estos son los siguientes: LM es una empresa registrada en el Reino Unido. En el momento pertinente, el 100 % de sus acciones eran propiedad de una empresa irlandesa denominada Development Consultants International Ltd. («DCI»). TDI NRD forma parte de TDI Group, una empresa registrada en Irlanda. Todas las acciones menos una (es decir, el 99,9995 %) del Grupo TDI también estaban en manos de DCI. La parte restante del grupo TDI era propiedad del Sr. Michael Boyd, que era director tanto de TDI como de LM. TMS, una empresa registrada en Irlanda, formaba parte del consorcio que gestionaba la Unidad de Coordinación Tacis en Turkmenistán. TMS es también una filial de DCI (8). Boyd también es director de TMS. TMS desempeñó un cierto papel en la preparación de la licitación. El Sr. Milton fue uno de los cinco evaluadores que examinaron las ofertas presentadas en respuesta a la licitación. El Sr. Milton había trabajado para una empresa llamada DEVCO (una empresa irlandesa) como consultor independiente entre 1998 y septiembre de 2000. DEVCO había sido asumido por DCI en 1999.

2.3 En cuanto a las alegaciones detalladas del reclamante, el reclamante alega que las ofertas presentadas por TDI NRD y LM deben considerarse dos solicitudes presentadas por la misma persona, en el sentido del punto 9 del anuncio de licitación. La Comisión rechaza este punto de vista. El Defensor del Pueblo señala que las ofertas pertinentes fueron presentadas por dos empresas (9) que, aunque son propiedad de la misma empresa matriz, constituyen, no obstante, dos entidades distintas. El denunciante sugiere, en sus observaciones sobre el dictamen de la Comisión, que DCI controlaba plenamente a sus filiales TDI y LM y que la presentación de ofertas por parte de estas empresas estaba orquestada por DCI. Sin embargo, el Defensor del Pueblo considera que esta alegación no está respaldada por pruebas suficientes. El mero hecho de que TDI y LM sean filiales de DCI no basta para demostrar que las ofertas presentadas por TDI y LM, respectivamente, deban considerarse ofertas presentadas por DCI. En estas circunstancias, el Defensor del Pueblo considera que la conclusión de la Comisión de que no se había infringido el punto 9 del anuncio de licitación en el presente asunto parece razonable.

2.4 El argumento principal del denunciante se basa en el supuesto de que existía un «vínculo particular» entre TDI y LM, por una parte, y entre TDI y «otros licitadores o partes implicadas en el proyecto», por otra. En este contexto, el denunciante se basa en los hechos expuestos anteriormente y formula las siguientes observaciones adicionales: Además de los vínculos financieros entre DCI, TDI, LM y TMS (estas últimas filiales de DCI), también existían vínculos relacionados con la gestión, dado que el Sr. Boyd era director de las cuatro sociedades y que otras dos personas, los Sres. Moran y Meenan, también eran directores tanto de DCI como de TDI. El Sr. Milton, una de las personas que evaluó las ofertas, al menos había estado asociado al Grupo TDI.

2.5 La Comisión considera que no existía una "relación especial" entre TDI, LM y TMS. En su opinión, la cláusula de exclusión pertinente y las cláusulas de exclusión similares deben interpretarse estrictamente para no poner en peligro la realización de proyectos, dado el número limitado de empresas que pueden cumplir los criterios para llevar a cabo proyectos Tacis. La Comisión alega que, aunque existía una relación financiera establecida entre TDI y LM, no existía una relación matriz-filial. En opinión de la Comisión, estas empresas estaban jurídicamente separadas de su sociedad matriz y, por lo tanto, podían alegar justificadamente ser entidades jurídicas separadas con autonomía comercial y de gestión. La Comisión sostiene que también podría existir una «relación especial» cuando exista un acuerdo entre empresas para restringir la competencia, pero considera que no hay nada que sugiera la existencia de tal acuerdo. Además, alega que el hecho de tener un director común no constituye un factor decisivo en las circunstancias del caso de autos. A este respecto, la Comisión está de acuerdo con la opinión expresada por TDI según la cual el Sr. Boyd no puede participar en el funcionamiento diario de ambas empresas. Incluso si hubiera una "relación especial" entre TDI y TMS, el papel de TMS en la preparación de la licitación se limitaba a "la provisión de conocimientos especializados a la Unidad de Coordinación de Moscú" y, por lo tanto, no permitiría a la Comisión excluir a TDI de la participación en la ejecución del proyecto. En cuanto al señor Milton, el número relativamente elevado de miembros de los comités de evaluación Tacis (cinco) hace muy difícil que un solo miembro influya indebidamente en una evaluación. Según la Comisión, también se comprobó que el voto del Sr. Milton no había influido en la elección del contratista.

2.6 Las cláusulas de exclusión contenidas en los contratos y disposiciones pertinentes tienen por objeto garantizar que la competencia entre los licitadores para que una licitación no se vea comprometida por un conflicto de intereses o por la existencia de vínculos «particulares» entre los participantes en dicha licitación. La Comisión sostiene que estas cláusulas y normas no necesitan ser interpretadas más ampliamente de lo que requiere este propósito. Este enfoque parece razonable. También parece correcto suponer, como sostiene la Comisión, que existe tal «vínculo particular»(10) cuando existe una relación matriz-filial entre las empresas afectadas o cuando estas empresas han celebrado un acuerdo anticompetitivo con el objetivo de restringir la competencia. Sobre la base de las pruebas disponibles, en el presente asunto no se cumple ninguna de estas condiciones. TDI, LM y TMS son filiales de la misma sociedad matriz, pero ninguna de ellas es matriz o filial de una de las otras sociedades. Tampoco se ha establecido la existencia de ningún acuerdo anticompetitivo entre estas empresas (o algunas de ellas).

2.7 El Defensor del Pueblo considera, sin embargo, que la cuestión de si existe un "vínculo particular" en el sentido antes mencionado debe evaluarse sobre la base de todos los hechos de un caso determinado. En el presente caso, hay varios aspectos que deben subrayarse. En primer lugar, sobre la base de las pruebas presentadas, parece que el Sr. Boyd es el director general de TDI y también un director de LM, DCI y TMS. La presencia del socio gestor de TDI en el consejo de administración de LM y TMS es difícil de conciliar con la afirmación de TDI de que compite vigorosamente con estas empresas. Aun suponiendo que el Sr. Boyd no participe en los aspectos operativos de las actividades de LM y TDS, no puede excluirse que, en su calidad de director de estas otras sociedades, pueda obtener información que pueda utilizarse en beneficio de TDI. La Comisión admite que, a través de su presencia en los consejos de administración, el Sr. Boyd podría tener conocimiento de la oferta en la que participaba cada empresa. El Defensor del Pueblo considera que no se ha establecido la alegación del demandante de que el Sr. Boyd ha obtenido efectivamente dicha información y la ha utilizado de la misma manera o de que incluso ha «orquestado» las actividades de todas estas empresas en relación con la licitación. En su opinión, sin embargo, la Comisión debería haber examinado el riesgo de tal intercambio de información. En segundo lugar, el demandante ha presentado pruebas que demuestran que, aparte del Sr. Boyd, otras dos personas eran directores tanto de TDI como de DCI. Esto refuerza la alegación del denunciante de que los vínculos entre estas dos empresas (e indirectamente entre TDI, por una parte, y LM y TMS, por otra) eran algo más que financieros. La Comisión no ha formulado ninguna observación sobre este vínculo adicional, a pesar de que el Defensor del Pueblo se lo ha pedido. En tercer lugar, no puede excluirse que la Comisión pueda tener en cuenta en este contexto un «compromiso irrevocable e incondicional» de proseguir la licitación con plena independencia. Sin embargo, según la información que se ha presentado, TDI ha propuesto asumir ese compromiso. La Comisión no ha alegado ni demostrado que esta propuesta haya sido efectivamente aceptada por ella y aplicada por TDI. En cuarto lugar, la Comisión admite que el Sr. Milton, que era uno de los evaluadores, realizó algunos trabajos para Devco, sociedad que posteriormente fue absorbida por el grupo de sociedades de DCI. Si bien es cierto que no se ha demostrado que el Sr. Milton fuera un empleado de TDI, la Comisión no parece haber examinado en detalle la alegación de que existía un «vínculo particular» entre esta persona y TDI. En este contexto, cabe señalar la discrepancia entre el correo electrónico de TDI de 13 de octubre de 2000 y la carta de TDI de 20 de marzo de 2001 (escrita por la misma persona). Mientras que el correo electrónico explica que Devco había sido adquirida por TDI, la carta señala que Devco fue adquirida por DCI. La relación entre Devco, DCI y TDI se ve oscurecida por una carta del Sr. Milton de 26 de enero de 2001, según la cual la administración del proyecto dirigido por Devco «fue asumida por TDI». Por último, debe tenerse en cuenta que el correo electrónico de TDI de 13 de octubre de 2000 señala que Devco y otras dos empresas «forman la División de Recursos Naturales de TDI». Esto parece confirmarse mediante el membrete de un fax enviado por TDI el 15 de enero de 2001. El Defensor del Pueblo considera que, en estas circunstancias, la relación entre el Sr. Milton y TDI debería haber sido examinada más detenidamente por la Comisión. Esto se aplica a fortiori a la alegación del denunciante de que el Sr. Milton preparó el pliego de condiciones para la licitación pertinente sobre la que la Comisión no ha formulado observaciones. En quinto lugar, por lo que respecta a TMS, la Comisión se ha limitado a apoyar el argumento de TDI según el cual TMS sólo desempeñó un papel menor en la preparación de la licitación. Es difícil entender por qué la Comisión, que había celebrado un acuerdo con TMS sobre el trabajo que debía realizarse, no proporcionó su propio análisis sobre si esta alegación era correcta.

2.8 Sobre la base de las pruebas presentadas, existen motivos fundados que parecen respaldar la alegación del denunciante de que existían «vínculos particulares» entre TDI y otras empresas o personas implicadas en la licitación y que, en consecuencia, TDI y LM deberían haber sido excluidos de la licitación. Como se ha señalado anteriormente, el Sr. Boyd, director general de TDI, también forma parte del consejo de administración de LM, DCI y LMS. La Comisión acepta que, a través de su presencia en los consejos de administración, el Sr. Boyd pueda obtener información sobre las actividades comerciales de todas estas empresas. Por lo tanto, existe un riesgo claro de que dicha información sobre las actividades de LM y LMS en particular pueda utilizarse en beneficio de TDI. Además, el Sr. Milton, una de las personas encargadas de evaluar las ofertas, trabajó para TDI o una empresa vinculada poco antes. El denunciante alegó que también preparó el pliego de condiciones para la licitación pertinente, y la Comisión no ha formulado observaciones sobre esta alegación. Por último, otra empresa estrechamente vinculada a TDI y LM, a saber, LMS, parece haber desempeñado un cierto papel en la licitación.

2.9 En tales circunstancias, los principios de buena administración habrían requerido que la Comisión llevara a cabo un examen exhaustivo. La Comisión no lo ha hecho en el presente asunto. Como se ha señalado anteriormente, varios hechos que parecen pertinentes no parecen haber sido examinados en absoluto por la Comisión. Por lo que se refiere a otros, la Comisión parece haberse basado simplemente en declaraciones realizadas por la empresa incriminada sin utilizar los medios a su disposición para verificar la exactitud de dichas declaraciones. Considera, en este contexto, que debe tenerse en cuenta el hecho de que la propia Comisión señala que ya recibió una denuncia similar relativa a la participación de TDI en la licitación, mucho antes de la presentada por el denunciante en el presente asunto (11). Así pues, la Comisión parece haber tenido tiempo suficiente para aclarar la situación obteniendo toda la información necesaria.

2.10 En estas circunstancias, el Defensor del Pueblo concluye que el hecho de que la Comisión no llevara a cabo un examen exhaustivo de las cuestiones planteadas constituía un caso de mala administración.

3 Falta de respuesta a las cartas en un plazo adecuado

3.1 El denunciante alega que la Comisión no ha respondido a sus cartas de 22 de diciembre de 2000 y de 9 de enero de 2001 en un plazo adecuado.

3.2 La Comisión señala que la primera de estas cartas se envió después del cierre de las actividades de la Comisión en 2000 y que el 22 de enero de 2001 se envió una respuesta en espera. Por lo que se refiere al segundo escrito, la Comisión parece alegar que tuvo que responder a la denuncia en un plazo de noventa días.

3.3 El Defensor del Pueblo considera que, a la luz de las observaciones detalladas presentadas por la Comisión en su dictamen y en su respuesta a la solicitud de información adicional, no hay motivos para continuar su investigación sobre este aspecto de la reclamación.

4 Abuso de poder

4.1 El autor afirma que, en las circunstancias del caso, la adjudicación del contrato a NRD constituía un abuso de poder.

4.2 La Comisión no ha formulado observaciones específicas sobre esta alegación.

4.3 Dado que esta alegación está estrechamente relacionada con la primera, el Defensor del Pueblo considera que no es necesario que se ocupe de ella en la fase actual de su investigación.

5 Conclusión

Por lo tanto, el Defensor del Pueblo considera que el enfoque de la Comisión en el presente asunto dio lugar a un caso de mala administración en la medida en que no llevó a cabo un examen exhaustivo de las cuestiones planteadas por el demandante. El Defensor del Pueblo señala que el demandante alega que la Comisión debe suspender y cancelar el contrato con TDI. Del anuncio de licitación facilitado por la Comisión se desprende que este contrato debía celebrarse por un período de 30 meses.

Por consiguiente, el Defensor del Pueblo formula el siguiente proyecto de recomendación a la Comisión, de conformidad con el artículo 3, apartado 6, del Estatuto del Defensor del Pueblo:

El proyecto de recomendación

La Comisión Europea debe llevar a cabo un examen exhaustivo de todas las cuestiones pertinentes en el presente asunto. Este examen también debe abarcar las alegaciones y alegaciones adicionales formuladas por el denunciante en sus observaciones. La Comisión debe reconsiderar su decisión de no excluir a TDI y LM de la oferta y su decisión posterior de no cancelar el contrato con TDI a la luz de los resultados de este examen.

Se informará de este proyecto de recomendación a la Comisión y al denunciante. De conformidad con el apartado 6 del artículo 3 del Estatuto del Defensor del Pueblo, la Comisión enviará un dictamen motivado a más tardar el 31 de mayo de 2002. El dictamen detallado podría consistir en la aceptación de la decisión del Defensor del Pueblo y una descripción de las medidas adoptadas para aplicar el proyecto de recomendación.

Estrasburgo, 13 de febrero de 2002

 

Jacob Söderman

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(1) Decisión 94/262, de 9 de marzo de 1994, del Parlamento Europeo sobre el Reglamento y las condiciones generales de ejercicio de las funciones del Defensor del Pueblo, DO L 113, p. 15.

(2) Junto con su dictamen, la Comisión presentó una copia de un correo electrónico enviado por TDI a la Comisión el 13 de octubre de 2000 y en el que TDI respondió a un correo electrónico de la Comisión de 26 de julio de 2000 en el que preguntaba sobre la «situación/relación» de TDI con LM y TMS.

3) «Manual de instrucciones: Contratos de obras, suministros y servicios celebrados a efectos de la cooperación comunitaria con terceros países», SEC (1999) 1801, adoptado por la Comisión el 10 de noviembre de 1999.

(4) La carta de TDI de 11 de enero de 2001 se refiere a una adquisición de DEVCO por TDI. La Comisión se remitió a otra carta de TDI de 20 de marzo de 2001 para «aclaraciones» sobre las relaciones entre DEVCO, TDI y DCI. Según dicho escrito, DEVCO había sido adquirida por DCI y era una filial al 100 % de esta última.

(5) Este artículo del Boletín si el Grupo TDI 2000/2001 había sido presentado por el reclamante. Nombra al señor Milton como su autor y se refiere al trabajo realizado por "TDI Natural Resources, and formerly Devco".

(6) "38. El contratista y todas las empresas afiliadas y cualquier miembro de un consorcio dirigido por el contratista para prestar servicios en virtud del presente contrato quedarán excluidos de todas las licitaciones restringidas y abiertas convocadas por el Órgano de Contratación en el marco de la ejecución de la prestación de asistencia de la UE a los Estados socios de Europa Oriental y Asia Central durante la validez del contrato y, más allá de este período, de la ejecución de los proyectos en cuya preparación haya participado el contratista.».

(7) Estas observaciones comprenden 35 páginas más anexos.

(8) No se dan detalles sobre la relación entre DCI y TMS. Sin embargo, dado que TDI, LM y TMS se denominan filiales de DCI, es probable que DCI posea todas (o casi todas) las acciones de TMS, como lo hace con respecto a LM y TDI.

(9) Esta expresión se ha utilizado en aras de la conveniencia. Sin embargo, no es totalmente exacto en dos aspectos. En primer lugar, y como se ha mencionado anteriormente, una de las ofertas fue presentada por TDI NRD, que no es en sí misma una empresa, sino que forma parte de TDI. Sin embargo, dado que esta distinción es irrelevante a los efectos actuales, la IDT NRD y la IDT se denominarán una y la misma entidad en el texto. En segundo lugar, debe recordarse que las ofertas pertinentes no fueron presentadas por las sociedades antes mencionadas, sino por los consorcios a los que pertenecían.

(10) El Defensor del Pueblo supone que el hecho de que la Comisión haga referencia al término «relación especial» en este contexto se debe a un error cometido por el traductor de los dictámenes de la Comisión (que se presentaron originalmente en francés).

(11) Véase el correo electrónico de la Comisión a TDI de 26 de julio de 2000, en el que se pide al destinatario que, debido a "un posible caso de exclusión", facilite "toda la información" sobre la relación de TDI con LM y TMS.