Antecedentes de la denuncia

1. El presente asunto se refiere a un litigio entre la Comisión y un contratista privado (el denunciante) relativo al pago por la ejecución de un proyecto financiado por la UE.

2. En virtud de un contrato celebrado en 2005 entre la Comisión y un consorcio de empresas (en lo sucesivo, el «Contrato»), el denunciante participó en un proyecto financiado por la UE entre 2005 y 2010.

3. El 15 de julio de 2011, sobre la base de un informe de auditoría ex post, la Comisión informó al denunciante de que estaba considerando la posibilidad de emitir una nota de adeudo en la que le pedía que reembolsara aproximadamente 121 000 EUR. La Comisión también invitó al denunciante a presentar sus observaciones en un plazo de treinta días a partir de la recepción de la carta.

4. El 5 de agosto de 2011, el denunciante presentó sus observaciones, en las que cuestionaba la mayoría de las conclusiones del informe de auditoría. Sin embargo, aceptó reembolsar aproximadamente 6 000 EUR.

5. El 18 de agosto de 2011, el demandante recurrió al Defensor del Pueblo para quejarse del enfoque de la Comisión (reclamación 1726/2011/MMN). Sin embargo, el Defensor del Pueblo consideró que esta reclamación no había sido precedida por los enfoques administrativos adecuados y, por lo tanto, era inadmisible, dado que la Comisión aún no había adoptado una posición definitiva sobre el asunto.

6. El 28 de septiembre de 2011, la Comisión confirmó su posición. Así pues, emitió posteriormente una nota de adeudo por un importe aproximado de 121 000 EUR, que debía abonarse a más tardar el 3 de enero de 2012.

7. El 4 de diciembre de 2011, el denunciante presentó la presente denuncia. El 22 de diciembre de 2011, facilitó determinada información adicional.

8. El 18 de enero de 2012, el denunciante reembolsó a la Comisión aproximadamente 6 000 EUR y solicitó el reembolso fraccionado del resto, lo que la Comisión aceptó. El denunciante indicó, no obstante, que ello no prejuzgaba su desacuerdo con la Comisión en lo que respecta a la solicitud de reembolso.

Objeto de la investigación

9. El demandante presentó la siguiente alegación y reclamación, que se incluyeron en la investigación del Defensor del Pueblo:

Alegación:

Sobre la base de un informe de auditoría ex post incorrecto, la Comisión emitió erróneamente una nota de adeudo para el reembolso de aproximadamente 115 000 EUR que se habían abonado previamente al denunciante por su participación en un proyecto financiado por la UE.

Reclamación:

La Comisión debe modificar su nota de adeudo reduciéndola al importe indiscutible (a saber, aproximadamente 6 000 EUR).

La investigación

10. El 5 de enero de 2012, el Defensor del Pueblo invitó a la Comisión a emitir un dictamen sobre la alegación y la reclamación mencionadas.

11. Los días 6 y 7 de marzo de 2012, el denunciante presentó información adicional.

12. El 7 de mayo de 2012, la Comisión emitió su dictamen, que fue remitido al denunciante para que formulara sus observaciones.

13. El 26 de junio de 2012, el denunciante presentó sus observaciones. El 27 de junio de 2012, presentó observaciones adicionales.

14. El 23 de noviembre de 2012, el denunciante presentó información adicional.

Análisis y conclusiones del Defensor del Pueblo

A. Alegación de que la Comisión emitió erróneamente una nota de adeudo y una reclamación conexa

Argumentos presentados al Defensor del Pueblo

15. En su denuncia, el denunciante alegó que, sobre la base de un informe de auditoría ex post incorrecto, la Comisión emitió erróneamente una nota de adeudo para el reembolso de aproximadamente 115 000 EUR. En particular, el denunciante cuestionó las conclusiones de la Comisión relativas a i) la indemnización de los propietarios de pequeñas y medianas empresas («PYME»), ii) los costes de los certificados de auditoría, iii) la subcontratación y iv) la demanda de indemnización por daños y perjuicios.

16. En su dictamen, la Comisión afirmaba que su informe de auditoría identificaba los siguientes problemas principales: en primer lugar, una dependencia excesiva de la financiación de la UE (es decir, una financiación por parte de la UE del 83,24 %, aunque el denunciante había acordado proporcionar el 50 % de los fondos); en segundo lugar, los costes alegados superaban el 100 % de los costes totales del denunciante; y, en tercer lugar, la remuneración del gestor propietario no era subvencionable (en particular, debido a que el denunciante no la pagó realmente).

17. Tras resumir brevemente el procedimiento administrativo que condujo a la orden de ingreso, la Comisión subrayó que su decisión se basaba únicamente en las normas relativas al Sexto Programa Marco de Investigación y Desarrollo Tecnológico de la UE (en lo sucesivo, «VI PM») y al Contrato. Hizo hincapié en que estaba obligada a recuperar los fondos de la UE recibidos indebidamente por el beneficiario.

18. A continuación, la Comisión recurrió a los argumentos presentados por el denunciante.

19. En primer lugar, por lo que se refiere a la compensación de los propietarios de PYME, la Comisión señaló que las normas del VI PM no contienen disposiciones específicas sobre esta cuestión. Por lo tanto, son aplicables las disposiciones generales previstas en el Contrato. En particular, el artículo II.19, apartado 1, del anexo II del contrato dispone lo siguiente:

"1. Los costes subvencionables en que se incurra para la ejecución del proyecto deberán cumplir todas las condiciones siguientes:

a) deben ser reales, económicos y necesarios para la ejecución del proyecto; [...]

c) deben incurrirse durante la duración del proyecto [...];

d) deberán registrarse en las cuentas del contratista que las haya efectuado, a más tardar en la fecha de elaboración del certificado de auditoría a que se refiere la cláusula II.26 [...]»

20. La Comisión alegó que el mero hecho de que los costes se registraran en los libros contables no demuestra que se hubieran efectuado realmente. Por este motivo, la Comisión solicitó una prueba de pago para verificar la subvencionabilidad de los costes declarados.

21. Sin embargo, en el momento de la auditoría, estos costes no aparecían en el libro mayor de la empresa. De hecho, parece que los costes pertinentes se registraron en los libros contables, pero posteriormente se amortizaron. Además, el denunciante no pudo presentar ningún documento justificativo que demostrara que la remuneración del propietario de la pyme se había pagado realmente (por ejemplo, retiradas de dinero o transferencias bancarias). En realidad, según los documentos internos de la empresa, esta remuneración se pagaría tan pronto como la empresa pudiera pagarla. En el momento de la auditoría ex post (es decir, dos años y medio después de la finalización del proyecto), la remuneración del propietario aún no se había pagado. Por lo tanto, no podía considerarse un coste subvencionable.

22. La Comisión alegó además que las normas relativas al Séptimo Programa Marco de Investigación y Desarrollo Tecnológico de la UE (7PM) no podían aplicarse retroactivamente al presente asunto. En cualquier caso, la Comisión hizo hincapié en que su posición se deriva también del hecho de que el denunciante «sustancial y sistemáticamente» reclamó en exceso varias partidas de costes y, en particular, reclamó un salario completo para el propietario de la pyme, aunque las fichas horarias demostraron que solo trabajó el 50 % de su tiempo para este proyecto.

23. En segundo lugar, por lo que se refiere al coste de los certificados de auditoría facilitados por el denunciante, la Comisión declaró que, de conformidad con la cláusula II.25 del anexo II del contrato, los costes de las actividades de gestión (que incluyen los costes relacionados con los certificados de auditoría) no pueden representar más del 7 % de la contribución financiera de la UE, porcentaje que, según la Comisión, se superó en el presente caso. Observó además que, en el momento de la auditoría ex post de la Comisión, no había ninguna factura de la empresa de auditoría externa y que el coste del certificado de auditoría externa no estaba registrado en los libros contables de la empresa. Por lo tanto, la reducción aplicada por la Comisión en lo que respecta a la subvencionabilidad de los costes de los certificados de auditoría era correcta.

24. En tercer lugar, el denunciante celebró dos acuerdos de subcontratación (uno con otro miembro del consorcio y otro con un tercero) que fueron rechazados por la Comisión. A este respecto, la Comisión señaló que, de conformidad con el contrato, la subcontratación solo puede referirse a una parte limitada del proyecto llevada a cabo por terceros, ajenos al consorcio. Así pues, en principio, no es posible la subcontratación entre contratistas. Además, la Comisión debe dar su acuerdo previo. Los elementos básicos del proyecto no podrán subcontratarse, a menos que así se prevea explícitamente en el contrato. Aunque los subcontratos deben ofrecerse a la mejor oferta, en el presente caso el segundo acuerdo de subcontratación se ofreció a otro miembro del consorcio para el que trabajaba el propietario del demandante o en el que era accionista. En opinión de la Comisión, esto dio lugar a un claro caso de conflicto de intereses.

25. En cuarto lugar, la Comisión se refirió a la cláusula II.30 del anexo II del Contrato, que establece que la UE "tiene derecho a reclamar una indemnización por daños y perjuicios a un contratista que haya sobrevalorado los gastos y que, en consecuencia, haya recibido una contribución financiera injustificada de la [UE]". En este contexto, las diversas irregularidades detectadas por la Comisión le permitían reclamar una indemnización por daños y perjuicios.

26. En vista de lo anterior, la Comisión rechazó los argumentos presentados por el denunciante y consideró que su orden de recuperación estaba plenamente justificada.

27. En sus observaciones, el denunciante declaró que asignó todos sus recursos financieros y de personal al proyecto en cuestión. Además, alegó que, debido al modelo contable utilizado (es decir, un modelo basado en los costes directos reales y los costes indirectos calculados sobre la base de un tipo fijo), los documentos utilizados para solicitar el pago a la Comisión reflejaban costes que superaban sus costes reales totales. Sin embargo, el denunciante no era consciente de que este modelo de costes no se ajustaba a las normas aplicables.

28. Por lo que se refiere a los argumentos específicos que había presentado, el denunciante alegó, en primer lugar, que solo solicitaba una compensación por la participación a media jornada del propietario de la pyme, por un importe de 5 000 EUR al mes (es decir, una tarifa horaria de 62,50 EUR por 80 horas), lo que estaba justificado para un alto ejecutivo. El denunciante aceptó que este importe no se había pagado durante la ejecución del proyecto. En su opinión, sin embargo, la Comisión no había indicado qué disposición legal establecía que esas cantidades debían pagarse efectivamente para ser consideradas "realmente incurridas".

29. En segundo lugar, por lo que se refiere a los costes de los certificados de auditoría, el denunciante indicó que los había pagado realmente después de haber recibido el pago final de la Comisión.

30. En tercer lugar, por lo que se refiere a la cuestión de la subcontratación, el reclamante se remitió a la Guía de cuestiones financieras del 6o PM, en la que se afirma, en relación con la subcontratación, que "esto significa que no es posible la subcontratación entre contratistas, salvo en casos muy particulares. (Podría ser el caso cuando un departamento independiente diferente de un contratista, que no participa en el proyecto, ha prestado un servicio a otro contratista. Sin embargo, esto debe evitarse en la medida de lo posible.)". En opinión del denunciante, el presente caso era «un caso muy particular» debido a la necesidad de reasignar tareas con poca antelación tras la quiebra de uno de los contratistas.

31. En cuarto lugar, como se indica en su denuncia, el denunciante alegó que, aunque la Comisión tiene derecho a reclamar una indemnización por daños y perjuicios en virtud del contrato, no está obligada a hacerlo.

Evaluación del Defensor del Pueblo

32. Como punto de partida, el Defensor del Pueblo considera necesario recordar que, de conformidad con su práctica decisoria bien establecida:

"en los casos relativos a litigios contractuales, está justificado limitar sus investigaciones a examinar si la institución le ha proporcionado una explicación coherente y razonable de la base jurídica de sus acciones, y por qué cree que su opinión sobre la posición contractual está justificada. Si ese es el caso, el Defensor del Pueblo concluirá que su investigación no ha revelado un caso de mala administración. Esta conclusión no afectará al derecho de las partes a que su controversia contractual sea examinada y resuelta con autoridad por un tribunal de jurisdicción competente."[1]

33. Además, en el contexto de las auditorías externas y las órdenes de ingreso basadas en dichas auditorías, el Defensor del Pueblo ha indicado que:

«No corresponde al Defensor del Pueblo revisar la forma en que los auditores evaluaron las distintas partidas de gasto y llevar a cabo una nueva auditoría de documentos específicos u otras partidas, ni, a este respecto, podría asignarse esta función a la Comisión. Lo que la Comisión tenía que decidir era si debía seguir las recomendaciones de los auditores cualificados y en qué medida. Así pues, corresponde al Defensor del Pueblo examinar si la posición de la Comisión a este respecto era razonable y justa."[2]

34. Habida cuenta de lo anterior, el papel del Defensor del Pueblo en el presente asunto se limita a examinar si la posición de la Comisión era razonable y justa.

35. Por lo que se refiere a la primera cuestión, a saber, la remuneración del propietario de la pyme, el Defensor del Pueblo señala que, de conformidad con el artículo II.19, apartado 1, del anexo II del contrato, para ser subvencionables, los costes deben ser reales, contraídos durante la duración del proyecto y registrados en las cuentas. El Defensor del Pueblo también señala que el demandante no cuestionó la conclusión de la Comisión de que la remuneración del propietario de la pyme, aunque registrada en los libros contables, nunca le fue pagada. Así pues, el Defensor del Pueblo considera razonable el razonamiento de la Comisión en cuanto a por qué, a este respecto, no se cumplieron los requisitos mencionados en el presente asunto (a saber, que la remuneración del propietario no se pagó realmente). Además, como señaló acertadamente la Comisión, las normas del 7o PM (independientemente de si podían ser beneficiosas para una empresa en una situación similar) no eran aplicables al presente asunto.

36. Por lo tanto, el Defensor del Pueblo considera que la posición de la Comisión parece razonable y justificada.

37. Por lo que se refiere a la segunda cuestión, a saber, los costes de los certificados de auditoría, el Defensor del Pueblo señala que la Comisión explicó que la reducción de los costes subvencionables pertinentes se basaba en el hecho de que se había superado el límite máximo pertinente establecido en el contrato y que no había factura (ni prueba de pago) para el segundo certificado de auditoría. El denunciante ha reconocido que no había pagado efectivamente por este certificado en ese momento, y que lo hizo en una fase posterior, cuando fue pagado por la Comisión. Por lo tanto, la posición de la Comisión parece razonable.

38. En tercer lugar, por lo que respecta a la cuestión de la subcontratación, el Defensor del Pueblo señala que la Comisión basó su posición de que la subcontratación no era admisible en el presente asunto en varias razones: es decir, que la subcontratación se refería a un elemento central del proyecto (es decir, su gestión), la Comisión nunca fue informada de ello y no dio su consentimiento, y el propietario de la pyme también era accionista del subcontratista (lo que creó un posible conflicto de intereses). Además, según la Guía de cuestiones financieras del 6o PM, "no es posible la subcontratación entre contratistas, salvo en casos muy particulares". El denunciante alegó que se trataba efectivamente de «un caso muy particular» debido a la necesidad de reasignar tareas con poca antelación tras la quiebra de uno de los contratistas. El Defensor del Pueblo observa, sin embargo, que el demandante no ha cuestionado la afirmación de la Comisión de que su acuerdo previo era necesario y que en el presente caso no se buscó ni obtuvo tal acuerdo. En estas circunstancias, el Defensor del Pueblo considera que la posición de la Comisión es razonable.

39. Por último, por lo que se refiere a la demanda de indemnización por daños y perjuicios, el Defensor del Pueblo señala que el demandante ha admitido que la Comisión tiene derecho a reclamar tales daños y perjuicios. Habida cuenta de las consideraciones antes mencionadas relativas a las distintas rúbricas de reembolso, el Defensor del Pueblo considera que la posición de la Comisión no era irrazonable ni injusta.

B. Conclusiones

Sobre la base de su investigación sobre esta reclamación, el Defensor del Pueblo la cierra con la siguiente conclusión:

En el presente asunto no se ha constatado ningún caso de mala administración.

Se informará de esta decisión al denunciante y a la Comisión.

P. Nikiforos Diamandouros

Hecho en Estrasburgo, el 27 de agosto de 2013.

[1] Decisión del Defensor del Pueblo por la que se da por concluida su investigación sobre la reclamación 346/2009/(BEH)KM contra la Comisión Europea, punto 36.

[2] Decisión del Defensor del Pueblo por la que se da por concluida su investigación sobre la reclamación 1325/2008/(BEH)VL contra la Comisión Europea, punto 123.