Εκπονήθηκε σύμφωνα με το άρθρο 2 παράγραφος 10 του Καθεστώτος του Ευρωπαίου Διαμεσολαβητή [1]

Ιστορικό της καταγγελίας

1. Ο καταγγέλλων, μια συμβουλευτική ομάδα, εκτέλεσε πρόγραμμα στη Λαϊκή Δημοκρατία του Κονγκό (ΛΔΚ). Το πρόγραμμα χρηματοδοτήθηκε από το 10ο Ευρωπαϊκό Ταμείο Ανάπτυξης (ΕΤΑ)[2] και περιλάμβανε τη μεταρρύθμιση του τομέα της δικαιοσύνης. Το πρόγραμμα υλοποιήθηκε με επιτυχία, αλλά η τράπεζα που χρησιμοποιήθηκε για τη λήψη των κεφαλαίων και την πραγματοποίηση πληρωμών στο πλαίσιο του προγράμματος κατέστη αφερέγγυα και, ως εκ τούτου, τα κεφάλαια που θα έπρεπε να είχαν επιστραφεί στην Επιτροπή στο τέλος του προγράμματος δεν επιστράφηκαν. Η Επιτροπή θεωρεί ότι ο καταγγέλλων θα πρέπει να αναλάβει τον κίνδυνο αφερεγγυότητας της τράπεζας και, ως εκ τούτου, ο καταγγέλλων θα πρέπει να καταβάλει ο ίδιος στην Επιτροπή τα κεφάλαια που δεν επέστρεψε η τράπεζα. Ο καταγγέλλων διαφωνεί.

2. Η αρχή που ανέθεσε στον καταγγέλλοντα την εκτέλεση του προγράμματος ήταν ο «εθνικός διατάκτης» στη ΛΔΚ και, ως εκ τούτου, όχι η Επιτροπή.[3] Ο εθνικός διατάκτης είναι πρόσωπο σε υπουργικό επίπεδο. Ο εθνικός διατάκτης υποστηρίχθηκε και εκπροσωπήθηκε από μια μονάδα που ονομάζεται COFED (ακρωνύμιο της ονομασίας της μονάδας στα γαλλικά: το «Cellule d’appui à l’ordonnateur du fonds européen de développement»). Η COFED έχει συσταθεί από τις αρχές της ΛΔΚ, αλλά χρηματοδοτείται επίσης εν μέρει από την ΕΕ και λειτουργεί σε στενό συντονισμό με την τοπική αντιπροσωπεία της ΕΕ [4]. Η COFED υλοποιεί και παρακολουθεί προγράμματα και έργα που χρηματοδοτούνται από το ΕΤΑ.

3. Σύμφωνα με τις συμβατικές του υποχρεώσεις [5], ο καταγγέλλων διόρισε έναν «υπόλογο παγίων προκαταβολών» («υπόλογος παγίων προκαταβολών»)[6] και έναν «υπόλογο παγίων προκαταβολών» («υπόλογος»)[7] για να ενεργούν εξ ονόματός του σε σχέση με δημοσιονομικά θέματα.

4. Στη συνέχεια, ο διευθυντής και ο υπόλογος άνοιξαν τραπεζικό λογαριασμό για τα κεφάλαια σε τοπική τράπεζα στη ΛΔΚ, όπως απαιτείται από τον πρακτικό οδηγό της Επιτροπής.[8] Ο πρακτικός οδηγός καθορίζει και επεξηγεί τους κανόνες και τις διαδικασίες που ισχύουν για όλα τα προγράμματα που χρηματοδοτούνται στο πλαίσιο του 10ου ΕΤΑ.

5. Το πρόγραμμα διήρκεσε από τις 28 Απριλίου 2014 έως τις 27 Απριλίου 2016. Στις 5 Απριλίου 2016, ο υπόλογος επικοινώνησε με την αντιπροσωπεία της ΕΕ στη ΛΔΚ και την COFED. Έγραψε ότι κυκλοφορούσαν φήμες σχετικά με την πιθανή πτώχευση της τοπικής τράπεζας. Δήλωσε ότι θα χρειαστούν περίπου δύο μήνες για να ολοκληρωθούν τα υπόλοιπα καθήκοντα [9] στο πλαίσιο του προγράμματος και ζήτησε κατ’ εξαίρεση την έγκρισή τους για την αλλαγή τράπεζας.

6. Την επόμενη ημέρα, η αντιπροσωπεία της ΕΕ απάντησε ότι συμφωνεί με την πρόταση μεταφοράς των κεφαλαίων σε άλλη τράπεζα, αλλά ζήτησε από τον υπόλογο να επαληθεύσει κατά πόσον αυτό θα ήταν εφικτό βάσει της νομοθεσίας της ΛΔΚ και να ζητήσει επισήμως άδεια από την COFED πριν προχωρήσει στην εν λόγω μεταφορά.

7. Στις 12 Απριλίου 2016, η COFED απάντησε και δήλωσε ότι τα κεφάλαια θα πρέπει να μεταφερθούν στον λογαριασμό της Επιτροπής στις Βρυξέλλες. Δύο ημέρες αργότερα, ο διευθυντής και ο υπόλογος έδωσαν εντολή στην τοπική τράπεζα να κλείσει τον λογαριασμό και να μεταφέρει τα μη χρησιμοποιηθέντα κεφάλαια στην Επιτροπή.

8. Στα τέλη Μαΐου 2016, η τράπεζα τέθηκε υπό διαχείριση. Παρά τα επανειλημμένα αιτήματα του καταγγέλλοντος, η τράπεζα δεν επέστρεψε τα μη χρησιμοποιηθέντα κεφάλαια στην Επιτροπή. Το 2021 η τράπεζα τέθηκε υπό εκκαθάριση.

9. Το 2017, μετά τη λήξη του προγράμματος, το πρόγραμμα υποβλήθηκε σε έλεγχο και, τον Μάιο του 2018, οι ελεγκτές εξέδωσαν την τελική έκθεση ελέγχου τους. Μολονότι το πρόγραμμα υλοποιήθηκε με επιτυχία, οι ελεγκτές διατύπωσαν τρεις παρατηρήσεις: 1) τα μη χρησιμοποιηθέντα κονδύλια δεν είχαν επιστραφεί στο τέλος του προγράμματος [10], 2) μια σύμβαση παροχής υπηρεσιών αξίας 17 5500 ευρώ δεν θα έπρεπε να είχε ανατεθεί απευθείας, αλλά μόνο μετά από διαδικασίες σύναψης δημόσιων συμβάσεων· και 3) υπήρξε ανεξήγητη απόκλιση 674,43 EUR μεταξύ της οικονομικής έκθεσης και των δηλωθεισών δαπανών.

10. Μετά τον έλεγχο, η Επιτροπή απέστειλε «επιστολή προκαταρκτικής ενημέρωσης», ενημερώνοντας τον καταγγέλλοντα για την πρόθεσή της να ανακτήσει ποσό άνω των 400 000 EUR, το οποίο συνίσταται σε ορισμένες μη επιλέξιμες δαπάνες περιορισμένου ποσού [11] και κυρίως στα μη χρησιμοποιηθέντα κεφάλαια που παρακρατήθηκαν από την τράπεζα. Η Επιτροπή κάλεσε τον καταγγέλλοντα να υποβάλει παρατηρήσεις. Δεδομένου ότι δεν έλαβε απάντηση, εξέδωσε δύο χρεωστικά σημειώματα το 2019: μία για τα μη χρησιμοποιηθέντα κονδύλια και μία για τις μη επιλέξιμες δαπάνες στις διαπιστώσεις δύο και τρεις της έκθεσης ελέγχου.

11. Η καταγγέλλουσα αντιτάχθηκε και στα δύο χρεωστικά σημειώματα υποστηρίζοντας ότι δεν της είχε δοθεί η δυνατότητα να εκφράσει τις απόψεις της και ότι δεν μπορούσε να θεωρηθεί υπεύθυνη για την οικονομική κατάσταση της τράπεζας. Ωστόσο, ο καταγγέλλων κατέβαλε τα χρεωστικά σημειώματα και ζήτησε από την Επιτροπή να αποδεσμεύσει την οικονομική του εγγύηση.

12. Η Επιτροπή επιβεβαίωσε το χρεωστικό σημείωμα για τα μη χρησιμοποιηθέντα κεφάλαια, αλλά ακύρωσε εν μέρει το χρεωστικό σημείωμα για τις μη επιλέξιμες δαπάνες.[12] Αποδέσμευσε την οικονομική εγγύηση και επέστρεψε στον καταγγέλλοντα μετά τη μερική ακύρωση του χρεωστικού σημειώματος. Από τις δαπάνες άνω των 3 000 000 EUR που επαλήθευσαν οι ελεγκτές, διαπιστώθηκε ότι μόνο 674,43 EUR δεν συμμορφώνονταν με τους ισχύοντες κανόνες.

13. Ο καταγγέλλων αντιτάχθηκε εκ νέου στο χρεωστικό σημείωμα για τα μη χρησιμοποιηθέντα κεφάλαια και στη συνέχεια απευθύνθηκε στη Διαμεσολαβήτρια τον Φεβρουάριο του 2020.

Η έρευνα

14. Κατά τη διάρκεια της έρευνας, ο Διαμεσολαβητής έλαβε την απάντηση της Επιτροπής σχετικά με την καταγγελία και, στη συνέχεια, τις παρατηρήσεις του καταγγέλλοντος σε απάντηση της απάντησης της Επιτροπής.

15. Υπήρξαν καθυστερήσεις στη διεξαγωγή της εν λόγω έρευνας και, για τις καθυστερήσεις αυτές, το Γραφείο του Διαμεσολαβητή ζήτησε συγγνώμη από τον καταγγέλλοντα.

16. Το βασικό ζήτημα της καταγγελίας είναι κατά πόσον ο καταγγέλλων φέρει τον κίνδυνο αφερεγγυότητας της τράπεζας [13].

Επιχειρήματα που υποβλήθηκαν στον Διαμεσολαβητή

17. Ο καταγγέλλων υποστήριξε κατ’ ουσίαν

• Η Επιτροπή δεν είχε δικαίωμα να εκδώσει το χρεωστικό σημείωμα και, ως συμβαλλόμενο μέρος της σύμβασης με τον καταγγέλλοντα, ο εθνικός διατάκτης έπρεπε να το εκδώσει.
• Στον καταγγέλλοντα δεν δόθηκε η δυνατότητα να εκφράσει τις απόψεις του κατά τη διάρκεια της διαδικασίας ελέγχου ή των διαδικασιών ανάκτησης (και, ως εκ τούτου, δεν έγινε σεβαστό το «δικαίωμά του ακρόασης»).
• Ο καταγγέλλων δεν υπεξαίρεσε ποτέ τα κεφάλαια ούτε τα διεκδίκησε ως πραγματοποιηθείσες δαπάνες. Ως εκ τούτου, τα κεφάλαια δεν μπορούσαν να θεωρηθούν μη επιλέξιμες δαπάνες στο πλαίσιο του προγράμματος, όταν το ζήτημα ήταν ότι τα κεφάλαια δεσμεύτηκαν στην τράπεζα.
• Η αδυναμία της τράπεζας να μεταφέρει τα κεφάλαια δεν εμπίπτει στη συμβατική ευθύνη του καταγγέλλοντος. Οι συμβατικές υποχρεώσεις απαιτούσαν από τον καταγγέλλοντα να ανοίξει τραπεζικό λογαριασμό σε τοπική τράπεζα και να διαχειριστεί το πρόγραμμα. Δεν διευκρίνισαν ότι ο καταγγέλλων είναι υπεύθυνος για κινδύνους που συνδέονται με τις οικονομικές δυσκολίες της τοπικής τράπεζας.
• Οι οικονομικές δυσκολίες της τράπεζας συνιστούν περίπτωση «ανωτέρας βίας», καθώς ήταν απρόβλεπτες και εκτός του ελέγχου του καταγγέλλοντος. Ο καταγγέλλων ενήργησε με την απαιτούμενη δέουσα επιμέλεια στο πλαίσιο της απρόβλεπτης αφερεγγυότητας της τράπεζας. Επέλεξε την τράπεζα επειδή χρησιμοποιήθηκε με επιτυχία σε προηγούμενο πρόγραμμα και, εκείνη την εποχή, σύμφωνα με πληροφορίες, ήταν η τρίτη μεγαλύτερη τράπεζα στη ΛΔΚ. Η τράπεζα εγκρίθηκε από τον εθνικό διατάκτη και εγκρίθηκε από την αντιπροσωπεία της ΕΕ στη ΛΔΚ και δεν υπήρχαν ενδείξεις οικονομικών δυσκολιών. Επιπλέον, η καταγγέλλουσα ενήργησε μόλις έλαβε την αναγκαία έγκριση του εθνικού διατάκτη για το κλείσιμο του λογαριασμού. Ο καταγγέλλων δεν ενήργησε αμελώς ούτε ήταν υπεύθυνος για την απώλεια των κεφαλαίων. Δεν έδωσε ποτέ καμία εγγύηση για την εύρυθμη λειτουργία της τράπεζας.
• Ο τραπεζικός λογαριασμός ανοίχθηκε για λογαριασμό και για λογαριασμό του εθνικού διατάκτη. Ως εκ τούτου, ο εθνικός διατάκτης είναι ο κάτοχος του τραπεζικού λογαριασμού και τελικά υπεύθυνος για την επιστροφή των μη χρησιμοποιηθέντων κεφαλαίων και για την αντιμετώπιση των προβλημάτων που προκαλούνται από την αφερεγγυότητα της τράπεζας. Ο καταγγέλλων διαχειριζόταν μόνο τον λογαριασμό και θα χρειαζόταν την προηγούμενη έγκριση του εθνικού διατάκτη πριν από τη μεταφορά τόσο μεγάλου χρηματικού ποσού. Μολονότι ο πρακτικός οδηγός αναφέρει ότι ο διευθυντής και ο υπόλογος «πρέπει να πληρώσουν» το υπόλοιπο του λογαριασμού, αυτό δεν σημαίνει ότι παρείχαν ανεπιφύλακτη εγγύηση. Σημαίνει απλώς ότι πρέπει να καταβάλουν εύλογες προσπάθειες στο πλαίσιο των συμβατικών τους υποχρεώσεων για την επιστροφή των κεφαλαίων. Τα καθήκοντα αυτά έληξαν με την εντολή προς την τράπεζα να μεταφέρει τα κεφάλαια. Θα ήταν δυσανάλογο να επεκταθεί η ευθύνη του καταγγέλλοντος για την ανάκτηση των κεφαλαίων μέσω διαδικασιών αφερεγγυότητας, δεδομένης της αβέβαιης έκβασής τους.

18. Η Επιτροπή υποστήριξε κατ’ ουσίαν τα εξής:

• Σύμφωνα με τη νομολογία της ΕΕ, η Επιτροπή έχει το δικαίωμα να ανακτά τα κονδύλια, ανεξάρτητα από τυχόν συμβατικές διατάξεις.[14] Ο δημοσιονομικός κανονισμός [15] και η αρχή της χρηστής δημοσιονομικής διαχείρισης που ορίζεται στη Συνθήκη [16] απαιτούν από την Επιτροπή να επαληθεύει κατά πόσον οι δαπάνες είναι επιλέξιμες και να ανακτά τα κονδύλια που διατίθενται για δαπάνες εάν κριθούν μη επιλέξιμες. Στο πλαίσιο αυτό, η Επιτροπή μπορεί να ανακάμψει από τα νομικά πρόσωπα που συμμετέχουν στα προγράμματα, και όχι μόνο από τα κράτη. Οι επιλέξιμες δαπάνες θεωρούνται ως δαπάνες που είναι αναγκαίες για την εκτέλεση του προγράμματος και πραγματοποιήθηκαν κατά την εκτέλεση των δραστηριοτήτων που ορίζονται στο πρόγραμμα.[17] Τα μη χρησιμοποιηθέντα κονδύλια έπρεπε να επιστραφούν στην Επιτροπή στο τέλος του προγράμματος.[18] Σε αντίθετη περίπτωση, υπήρξε παραβίαση του προγράμματος και τα κονδύλια δεν μπορούσαν πλέον να θεωρηθούν επιλέξιμα.
• Η Επιτροπή δεν θεώρησε τον καταγγέλλοντα υπεύθυνο για την οικονομική κατάσταση της τράπεζας. Όταν ο εθνικός διατάκτης ανέθεσε ορισμένες από τις εξουσίες του στον καταγγέλλοντα, ο καταγγέλλων ανέλαβε την ευθύνη για τη δημοσιονομική εκτέλεση αντί του εθνικού διατάκτη. Ως εκ τούτου, ο καταγγέλλων είναι υπεύθυνος για την υλοποίηση και τη διαχείριση του προγράμματος και δεσμεύτηκε ρητά να επιστρέψει μη επιλέξιμες δαπάνες μετά το κλείσιμο του προγράμματος [19]. Αυτό ισχύει και για τα μη χρησιμοποιηθέντα κονδύλια, καθώς αυτά δεν ήταν αναγκαία για την εκτέλεση των δραστηριοτήτων του προγράμματος. Οι εφαρμοστέες διατάξεις ορίζουν ότι ο εθνικός διατάκτης θα ήταν υπεύθυνος για την επιστροφή των κεφαλαίων μόνο εάν ο διαχειριστής και ο υπόλογος ή ο καταγγέλλων δεν το έπρατταν και μόνο εάν δεν υπήρχε οικονομική εγγύηση [20]. Δεδομένου ότι ο καταγγέλλων παρείχε οικονομική εγγύηση, δεν μπορεί να ισχυριστεί ότι ο εθνικός διατάκτης είναι υπεύθυνος για την επιστροφή των μη χρησιμοποιηθέντων κεφαλαίων.
• Ο καταγγέλλων καθυστέρησε να ολοκληρώσει το πρόγραμμα και να μεταφέρει τα μη χρησιμοποιηθέντα κονδύλια. Σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις, αυτό θα έπρεπε να είχε γίνει πριν τεθεί η τράπεζα υπό διαχείριση.[21] Οι οικονομικές δυσκολίες της τράπεζας δεν αποτελούσαν απρόβλεπτο γεγονός. Μολονότι εκφεύγουν του ελέγχου του καταγγέλλοντος, δεν μπορούν να θεωρηθούν συστηματικά ως απρόβλεπτο γεγονός, αλλά συνιστούν συνήθη εμπορικό κίνδυνο, ιδίως στο πλαίσιο τράπεζας σε αναπτυσσόμενη χώρα.
• Επιπλέον, οι συμβατικές διατάξεις όριζαν ρητώς ότι ο διευθυντής και ο υπόλογος έπρεπε να ανοίξουν τοπικό τραπεζικό λογαριασμό. Όλες οι συναλλαγές από αυτόν τον λογαριασμό απαιτούσαν τις υπογραφές και των δύο.[22] Δεν απαιτούνταν ούτε ήταν δυνατή η υπογραφή από τον εθνικό διατάκτη. Ο καταγγέλλων, ως πιστωτής της τράπεζας, μπορεί να ασκήσει αγωγή για την εκτέλεση απόφασης περί πτώχευσης, η οποία θα οδηγούσε στην είσπραξη των περιουσιακών στοιχείων της τράπεζας και στον διακανονισμό των απαιτήσεων εναντίον της.

Η αξιολόγηση του Διαμεσολαβητή

19. Η υπόθεση εγείρει τέσσερα ζητήματα, και συγκεκριμένα:

• αν η Επιτροπή ήταν αρμόδια για την έκδοση των χρεωστικών σημειωμάτων
• κατά πόσον ο καταγγέλλων έτυχε επαρκούς ακρόασης κατά τη διαδικασία που οδήγησε στην έκδοση των χρεωστικών σημειωμάτων,
• κατά πόσον ο καταγγέλλων διέπραξε αμέλεια κατά την εκτέλεση της σύμβασης,
• εάν ο καταγγέλλων φέρει τον κίνδυνο αφερεγγυότητας της τράπεζας.

Το ερώτημα που τίθεται στον Διαμεσολαβητή είναι κατά πόσον η άποψη της Επιτροπής σχετικά με τα ζητήματα αυτά συνάδει με τις αρχές της χρηστής διοίκησης. Οι αρχές της χρηστής διοίκησης απαιτούν η άποψη της Επιτροπής να είναι νομικά ορθή [23], διαφανής και δίκαιη [24]

Δικαιοδοσία

20. Ο καταγγέλλων ισχυρίστηκε ότι η Επιτροπή δεν είχε δικαιοδοσία να απαιτήσει την επιστροφή των μη χρησιμοποιηθέντων κεφαλαίων που δεσμεύτηκαν στην τράπεζα —εναπόκειται στον εθνικό διατάκτη να υποβάλει την απαίτηση, διότι ο εθνικός διατάκτης ήταν το συμβαλλόμενο μέρος του καταγγέλλοντος, γεγονός που σημαίνει ότι το δικαστήριο της διαφοράς θα ήταν τα δικαστήρια της ΛΔΚ. Ο Διαμεσολαβητής δεν μπορεί να δεχθεί το επιχείρημα αυτό. Ο Διαμεσολαβητής θεωρεί ότι η Επιτροπή είναι αρμόδια να υποβάλλει αιτήσεις επιστροφής σε περίπτωση που θεωρεί ότι τα κονδύλια του ΕΤΑ δεν έχουν χρησιμοποιηθεί σωστά - βρίσκεται στον πυρήνα του ρόλου της όσον αφορά τη διαχείριση του ΕΤΑ. Ένα άλλο ζήτημα είναι αν ο ισχυρισμός της Επιτροπής ήταν ουσιωδώς βάσιμος.

Δικαίωμα ακρόασης

21. Ο καταγγέλλων ισχυρίστηκε ότι δεν του δόθηκε η ευκαιρία να εκφράσει τις απόψεις του κατά τη διάρκεια της διαδικασίας ελέγχου ή των διαδικασιών ανάκτησης. Ο καταγγέλλων απέστειλε τις παρατηρήσεις του σχετικά με τα μη χρησιμοποιηθέντα κονδύλια στην COFED. Ωστόσο, στην έκθεση ελέγχου αναφέρεται ότι ο καταγγέλλων δεν υπέβαλε παρατηρήσεις. Δεν είναι σαφές αν η COFED παρέλειψε να διαβιβάσει τις παρατηρήσεις στους ελεγκτές ή αν οι ελεγκτές παρέλειψαν να τις εξετάσουν και να τις συμπεριλάβουν στην έκθεσή τους. Σύμφωνα με τη νομολογία της ΕΕ ^[25], θα πρέπει να παρέχεται στους αποδέκτες των αποφάσεων που τους θίγουν η δυνατότητα να γνωστοποιούν λυσιτελώς την άποψή τους. Ωστόσο, το Δικαστήριο διαπίστωσε ότι η παραβίαση του «δικαιώματος ακρόασης» θα είχε ως αποτέλεσμα την ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης μόνο εάν η πρόβλεψη ακρόασης θα μπορούσε να οδηγήσει σε διαφορετικό αποτέλεσμα της διαδικασίας ή εάν ο καταγγέλλων θα ήταν σε θέση να αμυνθεί καλύτερα [26]. Ο καταγγέλλων υπέβαλε τις παρατηρήσεις και τις αντιρρήσεις του σχετικά με τα χρεωστικά σημειώματα. Κατόπιν των εν λόγω αντιρρήσεων, η Επιτροπή ακύρωσε εν μέρει το δεύτερο χρεωστικό σημείωμα. Δεν υπάρχει κανένα στοιχείο στον φάκελο που να υποδηλώνει διαφορετικό αποτέλεσμα εάν ο καταγγέλλων είχε την ευκαιρία να εκφράσει τις απόψεις του σε προγενέστερο στάδιο.

Αμέλεια

22. Η Επιτροπή ισχυρίστηκε ότι ο καταγγέλλων καθυστέρησε να κλείσει το πρόγραμμα και θα έπρεπε να είχε μεταφέρει τα μη χρησιμοποιηθέντα κεφάλαια πριν τεθεί η τράπεζα υπό διαχείριση. Το επιχείρημα δεν είναι πειστικό. Ο καταγγέλλων είχε ήδη δώσει εντολή στην τράπεζα να μεταβιβάσει τα χρήματα στην Επιτροπή αρκετές φορές [27] πριν από το κλείσιμο του προγράμματος και πριν η τράπεζα τεθεί υπό διαχείριση. Ωστόσο, η τράπεζα δεν απάντησε ποτέ. Επίσης, ο καταγγέλλων δεν επέδειξε αμέλεια κατά την επιλογή της τράπεζας. Σύμφωνα με τις κατευθυντήριες γραμμές [28] που παρείχε η Επιτροπή, ο καταγγέλλων χρησιμοποίησε τοπική τράπεζα. Επέλεξε την τράπεζα αυτή όπως χρησιμοποιήθηκε επιτυχώς κατά την προηγούμενη φάση του προγράμματος και επειδή ήταν, εκείνη την εποχή, η τρίτη μεγαλύτερη τράπεζα στη ΛΔΚ. Δεν υπήρχε καμία ένδειξη ότι η τράπεζα αντιμετώπιζε οικονομικές δυσκολίες.

Επί του αν ο καταγγέλλων φέρει τον κίνδυνο αφερεγγυότητας της τράπεζας

23. Κατά την άποψη της Επιτροπής, ο καταγγέλλων φέρει τον κίνδυνο αφερεγγυότητας της τράπεζας. Η άποψη αυτή συνεπάγεται ιδιαίτερα επαχθή επιβάρυνση για μια οντότητα που βρίσκεται στην κατάσταση του καταγγέλλοντος. Η άποψη αυτή συνεπάγεται ότι ο καταγγέλλων αναλαμβάνει τις οικονομικές συνέπειες ενός ζητήματος επί του οποίου ο καταγγέλλων δεν έχει καμία επιρροή. Είναι λογικό να αναμένουμε ότι η Επιτροπή έχει μια σταθερή βάση όταν υιοθετεί μια άποψη που είναι ιδιαίτερα επαχθής για τους πολίτες.

24. Τα ισχύοντα κείμενα, είτε πρόκειται για κανονιστικές διατάξεις είτε για συμβατικούς όρους, δεν προβλέπουν ότι μια οντότητα που βρίσκεται στη θέση του καταγγέλλοντος φέρει τον κίνδυνο αφερεγγυότητας της τράπεζας. Η Επιτροπή προσπάθησε να συναγάγει από τα κείμενα ότι ο κίνδυνος αφερεγγυότητας της τράπεζας πρέπει να ισούται με «μη επιλέξιμες» και, ως εκ τούτου, μη επιστρεπτέες δαπάνες. Τέτοιου είδους συμπεράσματα δεν ευσταθούν –θα μπορούσε επίσης να υποστηριχθεί ότι ο κίνδυνος αφερεγγυότητας της τράπεζας θα πρέπει να ισοδυναμεί με «επιλέξιμες» δαπάνες. Εάν η Επιτροπή είχε την πρόθεση τα κείμενα να προβλέπουν ότι μια οντότητα που βρίσκεται στη θέση του καταγγέλλοντος φέρει τον κίνδυνο αφερεγγυότητας της τράπεζας, εμπίπτει στην αρμοδιότητά της να επιδιώξει την επίτευξη αυτού του αποτελέσματος, προτείνοντας αλλαγές στις κανονιστικές διατάξεις, τροποποιώντας τους τυποποιημένους ή ειδικούς συμβατικούς όρους που εφαρμόζονται ή παρέχοντας σχετικές πληροφορίες σε δυνητικούς αναδόχους. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, οι οντότητες θα γνωρίζουν τον κίνδυνο που η Επιτροπή θεωρεί ότι πρέπει να αναλάβουν [29].

25. Η Επιτροπή δεν παρέπεμψε σε νομολογία σύμφωνα με την οποία μια οντότητα που βρίσκεται στην κατάσταση του καταγγέλλοντος πρέπει να φέρει τον κίνδυνο αφερεγγυότητας της τράπεζας.

26. Η Επιτροπή δεν αναφέρθηκε πειστικά στις γενικές αρχές του δικαίου που απαιτούν από τον καταγγέλλοντα να φέρει τον κίνδυνο αφερεγγυότητας της τράπεζας. Κατά την Επιτροπή, η αρχή της χρηστής δημοσιονομικής διαχείρισης συνεπάγεται ότι η Επιτροπή πρέπει να επιδιώκει να ανακτήσει από τον καταγγέλλοντα τα κεφάλαια που κατατέθηκαν στην τράπεζα που κατέστη αφερέγγυα. Δεν είναι σαφές πώς θα ενισχυθεί η χρηστή δημοσιονομική διαχείριση με την επιβολή στον καταγγέλλοντα επιβάρυνσης στην οποία ο καταγγέλλων δεν έχει καμία επιρροή. Δεν είναι επίσης σαφές με ποιον τρόπο η άποψη της Επιτροπής θα προωθήσει, σε γενικές γραμμές, την υλοποίηση των έργων. Εάν η Επιτροπή θεωρεί ότι ο κίνδυνος πρέπει να βαρύνει τον καταγγέλλοντα και όχι τον εθνικό διατάκτη ή την Επιτροπή, θα πρέπει να είναι σε θέση να εκθέσει τους λόγους για τους οποίους θα ήταν δίκαιος και δίκαιος ο τρόπος αντιμετώπισης του ζητήματος.

27. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η έννοια της ανωτέρας βίας δεν έχει εφαρμογή στο μέτρο που δεν αποτελεί απρόβλεπτο γεγονός ότι μια τράπεζα αναπτυσσόμενης χώρας μπορεί να καταστεί αφερέγγυα. Εάν αυτή είναι η αντίληψη της Επιτροπής, τότε είναι αξιοσημείωτο ότι δεν εφιστάται η προσοχή των δυνητικών αναδόχων και τίθεται το ερώτημα γιατί ο πρακτικός οδηγός της προβλέπει ότι οι λογαριασμοί πρέπει να ανοίγονται σε τοπικές τράπεζες. Σε κάθε περίπτωση, για να εφαρμοστεί η έννοια της ανωτέρας βίας, πρέπει πρώτα να αποδειχθεί ότι υπάρχει υποχρέωση, δηλαδή η υποχρέωση της οποίας το μέρος μπορεί να απαλλαγεί λόγω ανωτέρας βίας. Η Επιτροπή δεν απέδειξε ότι ο καταγγέλλων αποδέχθηκε υποχρέωση που συνίστατο στην ανάληψη του κινδύνου αφερεγγυότητας της τράπεζας και, ως εκ τούτου, η έννοια της ανωτέρας βίας δεν εφαρμόζεται.

28. Όσον αφορά τη δυνατότητα άσκησης ένδικων μέσων κατά της τράπεζας για την απόκτηση των κεφαλαίων από την αφερέγγυα περιουσία της τράπεζας, ο Διαμεσολαβητής δεν έχει λάβει καμία πληροφορία σχετικά με τη σκοπιμότητα της εν λόγω δράσης στη ΛΔΚ. Ωστόσο, είναι πολύ απίθανο ο καταγγέλλων να ανακτήσει τα μη χρησιμοποιηθέντα κεφάλαια εάν ασκήσει τέτοια αγωγή. Οι γενικοί πιστωτές επιτυγχάνουν ως επί το πλείστον ελάχιστη ή μηδενική ανάκτηση σε διαδικασίες εκκαθάρισης, οι οποίες μπορούν επίσης να διαρκέσουν χρόνια. Εν πάση περιπτώσει, το ερώτημα αυτό δεν μεταβάλλει το ζήτημα της έρευνας, ήτοι αν ο καταγγέλλων πρέπει να φέρει τον κίνδυνο αφερεγγυότητας της τράπεζας.

29. Στο πλαίσιο αυτό, η Διαμεσολαβήτρια δεν είναι πεπεισμένη ότι η Επιτροπή ενήργησε σύμφωνα με τις αρχές της χρηστής διοίκησης. Ως εκ τούτου, ο Διαμεσολαβητής υποβάλλει την ακόλουθη πρόταση.

Πρόταση λύσης

Η Επιτροπή θα πρέπει να επανεξετάσει την απόφασή της ότι ο καταγγέλλων φέρει τον κίνδυνο αφερεγγυότητας της τοπικής τράπεζας στη Λαϊκή Δημοκρατία του Κονγκό.

Η Επιτροπή καλείται να ενημερώσει τη Διαμεσολαβήτρια έως τις 30 Σεπτεμβρίου 2022 για τυχόν μέτρα που έχει λάβει σε σχέση με την ανωτέρω πρόταση λύσης.

 

η Έμιλι Ο' Ράιλι

Ευρωπαίος Διαμεσολαβητής

Στρασβούργο, 28/6/2022

 

 

[1] Διατίθεται στη διεύθυνση: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv%3AOJ.L_.2021.253.01.0001.01.ENG&toc=OJ%3AL%3A2021%3A253%3ATOC

[2] Το 10ο ΕΤΑ συστάθηκε βάσει διεθνούς συμφωνίας μεταξύ της ΕΕ και των κρατών μελών της, αφενός, και των χωρών της Αφρικής, της Καραϊβικής και του Ειρηνικού (ΑΚΕ), αφετέρου. Το ΕΤΑ χρηματοδοτείται από τα κράτη μέλη, αλλά τελεί υπό τη διαχείριση της Επιτροπής.

[3] Το πρόγραμμα ήταν μια αποκαλούμενη έμμεση αποκεντρωμένη πράξη η οποία κανονικά συνεπάγεται ότι μια αρχή στο οικείο κράτος ΑΚΕ και όχι η Επιτροπή θα είναι επίσημα η αρχή που συνάπτει τις συμβάσεις παροχής υπηρεσιών, πρβλ. δημοσιονομικό κανονισμό που εφαρμόζεται στο 10ο ΕΤΑ - κανονισμός 215/2008 (εφεξής: ο δημοσιονομικός κανονισμός του ΕΤΑ για το 2008), διατίθεται στη διεύθυνση https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32008R0215&from=EN -, και η ετήσια έκθεση της COFED για το 2008, σ. 8, διατίθεται στη διεύθυνση https://cofed.cd/wp-content/uploads/2018/05/COFED-RA-2008.pdf.

[4] Για περισσότερες πληροφορίες, βλ. https://cofed.cd/qui-sommes-nous/

[5] Σύμφωνα με τους ισχύοντες κανόνες, ο εθνικός διατάκτης έπρεπε να αναθέσει την υλοποίηση του προγράμματος στον καταγγέλλοντα. Προηγουμένως, ο εθνικός διατάκτης και ο καταγγέλλων έπρεπε να υπογράψουν τη λεγόμενη «σύμβαση παροχής υπηρεσιών». Η σύμβαση παροχής υπηρεσιών καθορίζει τα καθήκοντα που έχουν ανατεθεί και τον τρόπο διαχείρισης και υλοποίησης του προγράμματος. Η λεγόμενη «προγραμματική εκτίμηση» καθορίζει τα μέτρα που πρέπει να υλοποιηθούν, τον προϋπολογισμό και τη συμφωνία εφαρμογής. Η επαφή με την υπηρεσία μαζί με την εκτίμηση του προγράμματος αποτελούν τις συμβατικές υποχρεώσεις του καταγγέλλοντος. Βλ. άρθρα 101 έως 102 του δημοσιονομικού κανονισμού και τμήματα 2.1.3 και 2.5 του πρακτικού οδηγού.

[6] Ο διευθυντής εφαρμόζει τη συνιστώσα παγίων προκαταβολών του προγράμματος και είναι υπεύθυνος για όλες τις αναλήψεις υποχρεώσεων δαπανών, τις εξουσιοδοτήσεις πληρωμών και τις ανακτήσεις.

[7] Ο υπόλογος είναι υπεύθυνος για την επαλήθευση των δαπανών και την εκτέλεση των αντίστοιχων πληρωμών και ανακτήσεων.

[8] Το τμήμα 3.3.7 του πρακτικού οδηγού προβλέπει ότι ο λογαριασμός μπορεί να ανοιχθεί σε τράπεζα της χώρας του φορέα που τον εφαρμόζει μόνο κατ’ εξαίρεση και σε δεόντως αιτιολογημένες περιπτώσεις, αφού λάβει την έγκριση του επικεφαλής της αντιπροσωπείας. Ο πρακτικός οδηγός είναι διαθέσιμος στη διεύθυνση: https://ec.europa.eu/international-partnerships/system/files/practical-guide-programme-estimates-version4-1-2013_en.pdf

[9] Στα καθήκοντα που απομένουν προς ολοκλήρωση περιλαμβάνονταν (1) η πληρωμή δύο προμηθευτών· 2) να υποβάλει την τελική έκθεση· (3) να εκκενώσετε το ενοικιαζόμενο κτίριο και να ζητήσετε επιστροφή της προκαταβολής ενοικίασης. 4) να μεταφέρει το υπόλοιπο του λογαριασμού στην Επιτροπή.

[10] Οι ελεγκτές διαπίστωσαν ότι, καθώς η φάση κλεισίματος του προγράμματος έληξε στις 27 Απριλίου 2016, τα μη χρησιμοποιηθέντα κονδύλια θα έπρεπε να είχαν επιστραφεί το αργότερο έως την ημερομηνία αυτή, σύμφωνα με το σημείο 3.1 της προσθήκης αριθ. 2 του προγράμματος.

[11] Οι ελεγκτές δήλωσαν μη επιλέξιμες τις δαπάνες που περιλαμβάνονταν στα πορίσματα 2 και 3.

[12] Η Επιτροπή ακύρωσε το χρεωστικό σημείωμα όσον αφορά τη διαπίστωση 2. Δήλωσε ότι, δεδομένου ότι ο εθνικός διατάκτης συνέστησε να μην αλλάξει ο συγκεκριμένος πάροχος υπηρεσιών και το γεγονός ότι οι παρεχόμενες υπηρεσίες ήταν πολύ συγκεκριμένες, ήταν σκόπιμο να διεξαχθούν απευθείας διαπραγματεύσεις με τον πάροχο υπηρεσιών και να μην κινηθεί διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης.

[13] Η καταγγελία έθετε επίσης το ερώτημα κατά πόσον η καταγγέλλουσα έτυχε επαρκούς ακρόασης κατά τη διάρκεια της διαδικασίας ελέγχου στην οποία βασίστηκε η απόφαση της Επιτροπής να την καταστήσει υπεύθυνη για την αφερεγγυότητα της τράπεζας.

[14] Transtec κατά Επιτροπής (T-616/15, σκέψη 83).

[15] Βλ. υποσημείωση 3 ανωτέρω.

[16] Άρθρο 317 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ).

[17] Το άρθρο 5.8 του κανονισμού PE2 ορίζει ότι, για να είναι επιλέξιμες, οι δαπάνες πρέπει, μεταξύ άλλων, να είναι αναγκαίες για την υλοποίηση του προγράμματος.

[18] Το άρθρο 5.15 PE2 ορίζει ότι η συνιστώσα των παγίων προκαταβολών θα κλείσει το συντομότερο δυνατόν μετά τη λήξη του προγράμματος. Η αίτηση για το κλείσιμο του προγράμματος πρέπει να υποβληθεί το αργότερο 3 μήνες μετά τη συμβατική λήξη του προγράμματος και τα ποσά που αντιστοιχούν σε μη επιλέξιμα ποσά πρέπει να επιστραφούν αμελλητί από τον διευθυντή και τον υπόλογο ή τον καταγγέλλοντα. Σε περίπτωση που ο εθνικός διατάκτης δεν επιστρέψει το ποσό και δεν έχει παρασχεθεί καμία οικονομική εγγύηση πριν από την προχρηματοδότηση, ο εθνικός διατάκτης θα είναι υπεύθυνος για την επιστροφή. Στην ενότητα 4.1.5 του πρακτικού οδηγού αναφέρεται ότι «στο τέλος της εκτέλεσης της τελευταίας εκτίμησης του προγράμματος, το πιστωτικό υπόλοιπο του τραπεζικού λογαριασμού πρέπει να μεταφερθεί στον τραπεζικό λογαριασμό της ΕΚ από τον υπόλογο παγίων προκαταβολών και τον υπόλογο παγίων προκαταβολών».

[19] Το άρθρο 5.2 του PE2 ορίζει ότι ο καταγγέλλων θα διαχειρίζεται και θα υλοποιεί το πρόγραμμα, συμπεριλαμβανομένης της συνιστώσας του προϋπολογισμού που αφορά την άμεση εργασία. Το άρθρο 2.2 της συγγραφής υποχρεώσεων της σύμβασης παροχής υπηρεσιών ορίζει ότι το ειδικό αντικείμενο της σύμβασης παροχής υπηρεσιών είναι ο συντονισμός, η υλοποίηση και η παρακολούθηση των δραστηριοτήτων που διεξάγονται στο πλαίσιο του προγράμματος, καθώς και η οικονομική και συμβατική διαχείριση των δράσεων που υλοποιούνται. Ενότητα 4.1.5 του πρακτικού οδηγού.

[20] Άρθρο 5.15 του PE2, βλ. υποσημείωση 18 ανωτέρω.

[21] Το άρθρο 5.4 του PE2, όπως τροποποιήθηκε, προβλέπει ότι η περίοδος απαγόρευσης έληξε στις 27 Απριλίου 2016.

[22] Το άρθρο 5.3 του PE2 ορίζει ότι, για την εκτέλεση της συνιστώσας του προϋπολογισμού που αφορά την άμεση εργασία, ο εθνικός διατάκτης μεταβιβάζει εν μέρει τις εξουσίες του στον καταγγέλλοντα, ο οποίος εξουσιοδοτεί τον διευθυντή και τον υπόλογο να ενεργούν για λογαριασμό του. Η μερική αυτή μεταβίβαση εξαρτάται από το άνοιγμα τραπεζικού λογαριασμού, ο οποίος υπόκειται στη διπλή υπογραφή του διευθυντή και του υπολόγου. Το άρθρο 5.6 του PE2 ορίζει ότι ο τραπεζικός λογαριασμός απαιτεί διπλή υπογραφή του διευθυντή και του υπολόγου.

[23] Ο Διαμεσολαβητής δεν είναι δικαστήριο, το οποίο επιλύει ζητήματα νομικής ερμηνείας. Ωστόσο, για τη συμμόρφωση με τις αρχές της χρηστής διοίκησης, μια δημόσια αρχή πρέπει να είναι σε θέση να αποδείξει ότι η θέση της είναι νομικά ορθή. Στο πλαίσιο αυτό, τα δικαστήρια της ΕΕ θεωρούν ότι τα πορίσματα της Διαμεσολαβήτριας αποτελούν σημαντικό —αν και σε καμία περίπτωση δεσμευτικό— στοιχείο κατά την εκδίκαση των ενεργειών μιας αρχής της ΕΕ, υπόθεση T-292/15 Βακάκης κατά Επιτροπής, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A62015TJ0292. Η σκέψη 71 της εν λόγω αποφάσεως έχει ως εξής: [...] αφενός, απόκειται στο Δικαστήριο να εξακριβώσει, κατόπιν δικής του εκτιμήσεως, αν, εν προκειμένω, οι προβαλλόμενες παρανομίες συνιστούν κατάφωρη παράβαση κανόνα δικαίου που αποσκοπεί στην απονομή δικαιωμάτων στους ιδιώτες και, αφετέρου, προς τούτο, η απόφαση του Ευρωπαίου Διαμεσολαβητή είναι, αντιθέτως προς όσα υποστηρίζει η Επιτροπή, λυσιτελής, αλλά πρέπει να ληφθεί υπόψη μόνον ως πιθανή ένδειξη της εκ μέρους της Επιτροπής παραβιάσεως της αρχής της χρηστής διοικήσεως. Τελικά, το Δικαστήριο κατέληξε στο ίδιο πόρισμα με τον Διαμεσολαβητή.

[24] Οι διαμεσολαβητές του δημόσιου τομέα υποστηρίζουν γενικά την άποψη ότι κανένας νομικός κανόνας δεν θα πρέπει να εφαρμόζεται με τόσο άκαμπτο τρόπο ώστε να προκαλεί σοβαρή αδικία ή αδικία, βλ., για παράδειγμα, τις αποφάσεις του Διαμεσολαβητή στην υπόθεση 1064/2015/JAP, σκέψη 13, https://www.ombudsman.europa.eu/en/decision/en/80591· και υπόθεση 1932/2014/JAS, σκέψεις 25-26, https://www.ombudsman.europa.eu/en/decision/en/88682. Επιπλέον, η ανάκτηση θα πρέπει να μην εισπράττεται εάν δεν συνάδει με την αρχή της αναλογικότητας, βλ. άρθρο 65 του δημοσιονομικού κανονισμού του ΕΤΑ για το 2008, το οποίο στο σημείο αυτό παραπέμπει στο άρθρο 87 του τότε ισχύοντος γενικού δημοσιονομικού κανονισμού - κανονισμός 2342/2002. Μεταξύ των παραγόντων που πρέπει να λαμβάνονται υπόψη κατά την παραίτηση από την ανάκτηση είναι, για παράδειγμα, η καλή πίστη και η επιμέλεια.

[25] Mediocurso - Estabelecimento de Ensino Specific Ld. κατά Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (C-462/98 P, σκέψη 36), Texdata Software GmbH (C-418/11, σκέψη 83).

[26] Kamino International Logistics BV, Datema Hellmann Worldwide Logistics BV κατά Staatssecreatris van Financien, συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-129/13 και C-130/13, σκέψη 79· M.G., N.R. κατά Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, C-383/13 PPU, σκέψη 38· Dalli κατά Επιτροπής, C‑394/15 P, σκέψη 41· ΓΔΕΕ: HF κατά Κοινοβουλίου, T‑584/16, σκέψη 157, Επιτροπή κατά United Parcel Service, C‑265/17 P, σκέψη 56

[27] Ο καταγγέλλων έδωσε εντολή στην τράπεζα στις 14 Απριλίου 2016, στις 20 Απριλίου 2016 και στις 26 Απριλίου 2016.

[28] Ενότητα 3.3.7 του πρακτικού οδηγού, βλ. υποσημείωση 7 ανωτέρω.

[29] Κατά πάγια νομολογία των δικαστηρίων της ΕΕ, οι κανόνες της ΕΕ πρέπει να είναι σαφείς και ακριβείς και η εφαρμογή τους πρέπει να είναι προβλέψιμη από όσους υπόκεινται στους κανόνες, βλ., για παράδειγμα, υπόθεση T-474/15, Global Garden Products κατά Επιτροπής, σκέψη 63, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A62015TJ0474&qid=1653821885809.