Skutečnosti předcházející stížnosti

1. Tento případ se týká nabídky, kterou Evropské komisi předložilo konsorcium. Stěžovatelem je společnost, která vedla dotčené konsorcium. Nabídka byla zamítnuta, protože Komise dospěla k závěru, že člen konsorcia (dále jen "společnost M") není "se sídlem" v Evropské unii. Stěžovatel nesouhlasil s výkladem tohoto pojmu ze strany Komise. V této souvislosti tvrdila, že informace poskytnuté uchazečům nebyly v souladu se zásadou transparentnosti.

2. Dne 19. srpna 2009 vydal styčný úřad Komise v Kosovu (dále jen "ECLO") oznámení o zakázce na služby týkající se projektu na zřízení systému evidence zemědělců v Kosovu [1]. Provádění projektu bylo financováno z nástroje předvstupní pomoci EU (dále jen „NPP“). Základním právním aktem upravujícím tento druh pomoci je nařízení Rady č. 1085/2006/ES ze dne 17. července 2006, kterým se zřizuje nástroj předvstupní pomoci (dále jen „nařízení č. 1085/2006“)[2].

3. Dne 17. prosince 2009 ECLO konsorciu sdělila, že mu byla zakázka zadána. ECLO požádalo stěžovatele, aby předložil důkazy o tom, že všichni jeho členové splňují příslušné požadavky na způsobilost. ECLO poukázalo na to, že pokud by požadované dokumenty nebyly poskytnuty, bylo by rozhodnutí o zadání zakázky považováno za „neplatné“.

4. Článek 19 nařízení č. 1085/2006 stanoví:

„Účast na zadávání veřejných zakázek nebo poskytování grantů financovaných podle tohoto nařízení je otevřena všem fyzickým osobám, které jsou státními příslušníky členského státu, země, která je příjemcem tohoto nařízení, země, která je příjemcem evropského nástroje sousedství a partnerství, nebo členského státu Evropského hospodářského prostoru, a právnickým osobám, které jsou v nich usazeny.“

5. Konkrétní požadavky na způsobilost týkající se dotčeného zadávacího řízení byly stanoveny v bodech 11 a 12 oznámení o zahájení zadávacího řízení:

„11. Způsobilost

Účast je otevřena všem právnickým osobám, které jsou usazeny v členském státě Evropské unie (...)“.

12. Kandidatura

(...) Účast nezpůsobilé fyzické nebo právnické osoby (podle bodu 11) povede k automatickému vyloučení této osoby. Zejména pokud tato nezpůsobilá osoba patří do konsorcia, bude vyloučeno celé konsorcium.

6. Dne 19. ledna 2010 ECLO oznámilo, že po přezkoumání důkazů předložených stěžovatelem se rozhodlo zrušit své rozhodnutí o zadání zakázky konsorciu. Důvodem změny postoje bylo, že podle ECLO konsorcium nesplnilo výše uvedené požadavky na způsobilost, jelikož jeden z jeho členů, zejména společnost M, nebyl usazen v členském státě EU. Komise objasnila, že „v návaznosti na přezkum podpůrné dokumentace bylo zjištěno, že ... [Společnost M] je zapsána na ostrově Man a nespadá do oblasti působnosti článku 19 nařízení NPP.“

7. Stěžovatel s výše uvedeným závěrem nesouhlasil. Ve své další korespondenci s Komisí (ze dne 22. ledna 2010, 9. února 2010 a 25. února 2010) a ve své stížnosti veřejnému ochránci práv tvrdila, že společnost M byla skutečně "založena"na ostrově Man, ale byla "založena"v Irsku, takže plně splňovala příslušné požadavky na způsobilost. Podle názoru stěžovatele Komise nesprávně považovala výrazy "začleněno"a "stanoveno"za synonyma. Posledně jmenovaná neupřesnila význam těchto výrazů, a tudíž nezajistila, aby všichni žalobci chápali pravidla stejně.

8. Dne 24. února 2010 Komise zopakovala své původní posouzení, podle něhož byla společnost M zapsána do obchodního rejstříku na ostrově Man, a nespadala tedy do oblasti působnosti článku 19 nařízení č. 1085/2006. Komise poukázala na to, že aby byla společnost způsobilá k účasti v řízení, musí být „usazena v členském státě nebo ve zvýhodněné zemi“, jak je stanoveno v článku 19 nařízení č. 1085/2006. Komise dodala, že pojem usazení se nachází v článku 54 Smlouvy o fungování Evropské unie (SFEU). Dokud společnost M nebyla „založena v souladu s právem členského státu“, nebyla tudíž usazena ve způsobilé zemi ve smyslu článku 19 nařízení č. 1085/2006.

9. Dne 23. března 2010 Komise potvrdila legalitu nabídkového řízení a své rozhodnutí vyloučit konsorcium z důvodu nedodržení pravidel způsobilosti. Komise dodala, že pojem „stanovený“nebyl v oznámení o zakázce definován, ale že „právní podmínky v každém oznámení o zakázce musí být jednoznačně vykládány v souladu s příslušnými právními předpisy EU“.

10. Dne 8. dubna 2010 předložil stěžovatel tuto stížnost veřejnému ochránci práv [3].

11. Dne 30. dubna 2010 stěžovatel informoval veřejného ochránce práv, že ECLO zrušilo [4] dotčené nabídkové řízení a že brzy zahájí nové nabídkové řízení. Trval však na své stížnosti a požádal veřejného ochránce práv, aby ji zvážil.

12. Dne 26. května 2010 zahájil veřejný ochránce práv toto šetření.

Předmět šetření

13. Šetření veřejného ochránce práv zahrnovalo tato tvrzení:

Tvrzení:

1. Komise nesprávně rozhodla, že společnost M nesplnila požadavky na způsobilost stanovené v příslušné zadávací dokumentaci.
2. Komise nevyjasnila význam výrazů "začleněno"a "stanoveno"v zadávací dokumentaci, a nezajistila tak, aby všichni žadatelé chápali pravidla nabídkového řízení stejně.

14. Stěžovatel tvrdil, že by Komise měla zadat zakázku konsorciu. Vzhledem ke skutečnosti, že dotčená nabídka byla zrušena [5], však veřejný ochránce práv zastával názor, že uvedené tvrzení a nárok se staly bezpředmětnými. V souladu s článkem 228 Smlouvy o fungování Evropské unie proto veřejný ochránce práv dospěl k závěru, že neexistují dostatečné důvody pro zahrnutí tohoto aspektu stížnosti do jeho šetření.

Šetření

15. Zahájením tohoto šetření veřejná ochránkyně práv vyzvala Komisi, aby předložila své stanovisko. Komise zaslala své stanovisko dne 29. září 2010. Dne 4. října 2010 veřejný ochránce práv vyzval stěžovatele, aby předložil připomínky, které zaslal dne 15. října 2010.

Analýza a závěry veřejného ochránce práv

Úvodní poznámky

16. Vzhledem k úzké faktické a věcné souvislosti mezi tvrzeními stěžovatele se jeví jako vhodné zabývat se jimi společně.

A. O způsobilosti stěžovatele a významu příslušných pojmů

Argumenty předložené veřejnému ochránci práv

Argumenty stěžovatele

17. Stěžovatel zpochybnil závěr Komise, že společnost M není "usazena" v Irsku ve smyslu oznámení o zahájení zadávacího řízení. Na podporu svého názoru předložil stěžovatel tyto argumenty:

• Společnost M měla stálou provozovnu v Dublinu, odtud provozovala svou činnost a měla rozsáhlý seznam irských klientů;
• Společnost M byla společností se sídlem v Irsku pro daňové účely (včetně daně z příjmu právnických osob a DPH);
• Společnost M byla registrována u Komise pro ochranu údajů v Irsku;
• Společnosti M byly na základě postupu zadávání veřejných zakázek v EU zadány zakázky ministerstvem sociálních a rodinných věcí a ministerstvem zemědělství v Irsku;
• Podnik „Enterprise Ireland“, který je irskou vládní agenturou odpovědnou za rozvoj a podporu irského podnikatelského sektoru, byl významným akcionářem společnosti M a investoval do ní veřejné prostředky. Kromě toho byli všichni akcionáři společnosti M rezidenty a fyzickými nebo právnickými osobami s bydlištěm v členském státě EU.

18. Stěžovatel poukázal na to, že oznámení o zahájení zadávacího řízení nevyžaduje, aby členové konsorcia byli "zapsáni"v některém členském státě EU. Konstatovala, že příslušný požadavek stanovený v oznámení o zakázce vyplývá z nařízení č. 1085/2006/ES a článku 19 uvedeného nařízení, podle něhož je účast na zakázkách financovaných z NPP otevřena „právnickým osobám, které jsou usazeny v členském státě“.

19. Podle názoru stěžovatele bylo účelem výše uvedeného pravidla zadat zakázky společnostem, které by mohly prokázat účinné a trvalé vazby na hospodářství způsobilé země. To bylo přesně to, co společnost M dokázala prokázat - skutečné a trvalé hospodářské spojení s Irskem. Názor Komise, že společnost musí být "založena"v členském státě, aby byla "usazena"v tomto členském státě, neměl žádný právní základ.

20. Stěžovatel rovněž odkázal na Praktickou příručku pro smluvní postupy pro vnější činnost EU (dále jen "PRAG"), která poskytla další podrobnosti týkající se zadávacího řízení [6]. Konkrétně bod 2.3.1 (Pravidlo státní příslušnosti a původu) PRAG obsahoval následující upřesnění:

„Státní příslušnost: Za účelem ověření souladu s pravidlem státní příslušnosti vyžaduje zadávací dokumentace, aby uchazeči uvedli zemi, jejímž jsou státními příslušníky, a předložili doklady obvyklé podle právních předpisů dané země.

Pokud má veřejný zadavatel podezření, že zájemce/uchazeč má sídlo pouze ve způsobilé zemi nebo státě a že státní příslušnost zájemce/uchazeč není způsobilá, odpovídá za prokázání účinných a trvalých vazeb na hospodářství této země zájemce/uchazeč. Cílem je zabránit zadávání zakázek podnikům, jejichž státní příslušnost je nezpůsobilá, ale které ve způsobilé zemi založily společnosti typu poštovní schránka s cílem obejít pravidla týkající se státní příslušnosti.

21. Stěžovatel dále poskytl kopii „Žádosti o zakázky na služby financované z ES/ERF“. V tomto formuláři žádosti byla "státní příslušnost"právnické osoby definována jako "země, v níž je právnická osoba registrována"(poznámka pod čarou 1). Stěžovatel v tomto ohledu uvedl, že společnost M byla registrována v Irské republice a že to dokládá osvědčení o daňovém odbavení vydané irskými daňovými komisaři.

22. Stěžovatel nakonec uvedl argument, že právní předpisy EU a zejména článek 9 šesté směrnice o DPH stanoví, že „za místo poskytování služby se považuje místo, kde má poskytovatel sídlo ekonomické činnosti nebo stálou provozovnu, z níž je služba poskytována...“.

23. S ohledem na výše uvedené skutečnosti dospěl stěžovatel k závěru, že společnost M plně splnila požadavky na způsobilost nabídky.

24. Pokud jde o význam příslušných výrazů, stěžovatel tvrdil, že Komise neobjasnila význam výrazů "začleněných"a "stanovených"v zadávací dokumentaci, a tudíž nezajistila, aby všichni žadatelé chápali pravidla stejně.

25. Stěžovatel nesouhlasil s názorem Komise, že článek 54 SFEU obsahuje příslušnou definici pojmu „provozovna“ / „zřízena“ v oznámení o zahájení zadávacího řízení a v souvisejících právních předpisech uvedených výše. Konstatovala, že účelem tohoto článku je pouze rozšířit pojem státní příslušnosti na společnosti pro účely svobody usazování. Odkaz na tento článek byl v projednávané věci vytržen z kontextu, neboť společnost M se nesnažila využít svobody usazování v jiném členském státě, neboť již byla usazena v Irsku.

26. Stěžovatel nakonec předložil argument, že veřejný zadavatel porušil svou povinnost dodržovat zásadu rovnosti a zásadu transparentnosti. Pokud by ECLO zamýšlela požadovat, aby pro dotčenou zakázku byly způsobilé pouze společnosti založené v souladu s právem členského státu, měl by být tento výklad v zájmu zajištění rovnosti jasně a jednoznačně zahrnut do zadávací dokumentace. To platí tím spíše, že pojmy "začleněný" a "zavedený" byly obecně chápány jako odlišné pojmy. Stěžovatel dodal, že pokud, jako v tomto případě, nebyla dána žádná definice pojmu „stanoveno“, měl by být tento pojem chápán tak, že má svůj obvyklý význam, tj. „hlavní místo obchodní činnosti a/nebo ústřední správa a kontrola“. Pojem "stálá provozovna"byl navíc široce přijímaným pojmem používaným k vymezení stálé provozovny společnosti.

Stanovisko Komise

27. Komise ve svém stanovisku uvedla, že po zveřejnění oznámení o zakázce dne 19. srpna 2009 obdržela 23 přihlášek ve fázi předběžného výběru. Osm uchazečů bylo vybráno do užšího výběru a vyzváno k předložení úplné zadávací dokumentace. Konsorcium vedené stěžovatelem patřilo mezi uchazeče zařazené do užšího výběru.

28. Na základě doporučení hodnotícího výboru navrhl veřejný zadavatel zadat zakázku konsorciu.

29. Komise poznamenala, že konsorcium ve své žádosti uvedlo, že společnost M má irskou státní příslušnost.

30. Poté, co veřejný zadavatel požádal všechny členy konsorcia, aby předložili důkazy týkající se důvodů pro vyloučení, zjistil, že společnost M byla zapsána do obchodního rejstříku na ostrově Man. Ostrov Man však není součástí Evropské unie ani Evropského hospodářského prostoru. Je to vnitřně samosprávné závislé území koruny, ale není součástí Spojeného království.

31. S odkazem na článek 19 nařízení č. 1085/2006 Komise uvedla, že aby byly všechny společnosti způsobilé, měly by být usazeny v členském státě EU. Vzhledem k tomu, že společnost M byla usazena na ostrově Man, nelze mít za to, že byla usazena v členském státě EU. Komise se proto domnívala, že společnost M nespadá do působnosti článku 19.

32. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem a po interním projednání situace se Komise rozhodla vyloučit konsorcium vedené stěžovatelem z dotčeného nabídkového řízení. Komise ve svém stanovisku zopakovala, že toto rozhodnutí je správné.

33. Komise rovněž vysvětlila, že stěžovateli [7] na jeho žádost objasnila, že definice pojmu "usazování"se nachází v článku 54 SFEU, kde bylo právo usazování upraveno a stanoveno.

34. Pokud jde o odkaz na směrnici o DPH, Komise poznamenala, že pojem „usazování“ použitý v článku 9 šesté směrnice o DPH sleduje jiný účel, a sice předcházení kompetenčním sporům, které mohou vést ke dvojímu zdanění nebo k nezdanění.

Připomínky stěžovatele

35. Ve svých připomínkách stěžovatel trval na svém stanovisku. Rovněž uvedla, že definice uvedená v článku 54 SFEU, na kterou Komise odkázala, nebyla v zadávací dokumentaci zmíněna. Pokud měla ECLO v úmyslu použít tuto a nikoli jinou dostupnou definici, měla to uvést v zadávací dokumentaci.

Posouzení veřejného ochránce práv

36. Tato výtka se týká těchto dvou otázek: i) jasnost zadávací dokumentace (údaj č. 2) a ii) rozhodnutí Komise, že společnost M nebyla způsobilá pro dotčenou nabídku (údaj č. 1).

Pokud jde o jasnost zadávací dokumentace:

37. Veřejný ochránce práv úvodem připomíná, že čl. 89 odst. 1 finančního nařízení stanoví, že:

„Všechny veřejné zakázky financované zcela nebo zčásti z rozpočtu musí být v souladu se zásadami transparentnosti, proporcionality, rovného zacházení a nediskriminace.“

38. V souladu se zásadou rovného zacházení, jak ji vykládají soudy Unie, musí mít uchazeči rovné postavení jak při přípravě svých nabídek, tak při posuzování nabídek samotnými veřejným zadavatelem [8]. Zásada rovného zacházení rovněž předpokládá dodržování zásady transparentnosti, neboť příslušné požadavky na nabídku musí být formulovány tak, aby umožnily přiměřeně informovaným uchazečům s náležitou péčí porozumět požadavkům a vykládat je stejným způsobem.

39. Veřejný ochránce práv dále připomíná, že ve svých rozhodnutích soustavně zastává názor, že je řádnou správní praxí v nabídkových řízeních, aby správa jasně a jednoznačně stanovila podmínky, které musí žadatelé splňovat [9].

40. Bod 3.3.1.2 pokynů PRAG stanoví následující požadavky, pokud jde o zveřejňování oznámení o veřejných zakázkách:

„Oznámení o zahájení zadávacího řízení musí potenciálním poskytovatelům služeb poskytnout informace, které potřebují k určení své způsobilosti k plnění dané zakázky. Kritéria výběru uvedená v oznámení o zahájení zadávacího řízení musí být:

• jasně formulované, bez jakýchkoli nejednoznačností
• snadno ověřitelné na základě informací předložených pomocí standardního formuláře žádosti (...)
• navržen tak, aby bylo možné jednoznačně posoudit ANO/NE, zda uchazeč splňuje určité výběrové kritérium, či nikoli
• je možné prokázat uchazečem".

41. V projednávané věci bylo v oznámení o zakázce uvedeno následující:

„Účast je otevřena všem právnickým osobám, které jsou usazeny v členském státě Evropské unie nebo v zemi či území regionů, na něž se vztahují nebo které jsou schváleny zvláštními nástroji použitelnými na program, v jehož rámci je zakázka financována (...).“ (zdůraznění veřejné ochránkyně práv.)

42. Oznámení o zahájení zadávacího řízení rovněž stanovilo, že hospodářský subjekt (tj. uchazeč) může využít způsobilosti jiných subjektů, ale že

„[t]yto subjekty musí dodržovat stejná pravidla způsobilosti, a zejména pravidla týkající se státní příslušnosti, jako hospodářský subjekt.“ (zdůraznění veřejné ochránkyně práv.)

43. V příslušném formuláři žádosti byli uchazeči požádáni, aby uvedli „státní příslušnost“ dotčených právních subjektů. Slovo „státní příslušnost“ obsahovalo poznámku pod čarou odkazující na následující vysvětlující text:

„Země, v níž je právnická osoba registrována.“ (Zdůraznění veřejné ochránkyně práv.)

44. Když Komise vyzvala stěžovatele, aby doplnil svou zadávací dokumentaci, poznamenala, že "pro všechny podrobnosti o nabídkových řízeních"by se uchazeči měli obrátit na PRAG. Bod 2.3.1 PRAG poskytl následující vysvětlení týkající se pravidla státní příslušnosti a původu:

„Státní příslušnost: Za účelem ověření souladu s pravidlem státní příslušnosti vyžaduje zadávací dokumentace, aby uchazeči uvedli zemi, jejímž jsou státními příslušníky, a předložili doklady obvyklé podle právních předpisů dané země. Pokud má veřejný zadavatel podezření, že zájemce/uchazeč má sídlo pouze ve způsobilé zemi nebo státě a že státní příslušnost zájemce/uchazeč není způsobilá, odpovídá za prokázání účinných a trvalých vazeb na hospodářství této země zájemce/uchazeč. Cílem je zabránit zadávání zakázek podnikům, jejichž státní příslušnost je nezpůsobilá, ale které ve způsobilé zemi založily společnosti typu poštovní schránka s cílem obejít pravidla týkající se státní příslušnosti. (Zdůraznění veřejné ochránkyně práv.)

45. Zdá se tedy, že v oznámení o zakázce a v souvisejících dokumentech byly použity alespoň tři různé výrazy odkazující pravděpodobně na jednu a tutéž věc: „provozovna“, „státní příslušnost“, „registrace“/„sídlo“. Ani jeden z těchto pojmů nebyl v oznámení o zakázce definován, ani pojmy nebyly definovány v platných právních předpisech, na které oznámení odkazovalo (tj. nařízení č. 1085/2006). Kromě toho žádný z těchto výrazů nemá podle názoru veřejného ochránce práv žádný přesný význam, který by běžní svědomití uchazeči zjevně chápali stejně.

46. Komise tvrdila, že definice pojmu „provozovna“ se nachází v článku 54 SFEU a že v tomto případě se použije tato definice.

47. Článek 54 SFEU však nebyl uveden v oznámení o zahájení zadávacího řízení ani v právních předpisech v něm uvedených. Argument Komise lze tedy chápat pouze tak, že z něj vyplývá, že běžný s řádnou péčí postupující uchazeč by měl při čtení zadávací dokumentace okamžitě pomýšlet na článek 54 SFEU, a pochopit tak to, co nebylo uvedeno v oznámení o zakázce, a sice definici "usazeného".

48. To však vůbec není přesvědčivý argument. Myšlenka, že běžný pečlivý uchazeč by si musel přečíst zakládající smlouvu Evropské unie, aby pochopil základní podmínky oznámení o zakázce, prostě není správná. I kdybychom tvrdili, že pravidla týkající se zadávání veřejných zakázek jsou nevyhnutelně spjata s vnitřním trhem, a že by se tudíž uplatňování zásad a pravidel vnitřního trhu mělo vztahovat i na veřejné zakázky EU, veřejný ochránce práv se domnívá, že od uchazečů nebylo možné očekávat, že provedou takovou analýzu, aby dospěli k porozumění, které si Komise přála dát pojmu usazení. Komisi místo toho příslušelo jasně formulovat příslušné požadavky na způsobilost a vysvětlit, jak by měly být pojmy v nich obsažené vykládány.

49. Argument Komise je navíc věcně nepřesvědčivý. Článek 54 SFEU je součástí ustanovení o svobodě usazování a rozšiřuje toto právo na společnosti „založené podle práva některého členského státu, které mají sídlo, správní ústředí nebo hlavní provozovnu v Unii“. Svoboda usazování umožňuje společnosti založené v jednom členském státě usadit se v jiném členském státě a vykonávat tam stálou a nepřetržitou hospodářskou činnost. Vzhledem k tomu, že článek 54 SFEU se týká svobody usazování, jeho použití v oblasti zadávání veřejných zakázek v EU a v tomto konkrétním kontextu se jeví jako matoucí.

50. Pokud jde o další dva pojmy („státní příslušnost“ a „registrace“) použité ve formuláři žádosti a v PRAG, zdá se důležité zdůraznit, že zatímco formulář žádosti definoval státní příslušnost právnické osoby tím, že ji propojil se zemí její registrace, výše uvedené pravidlo PRAG stanovilo, že „pokud... má zájemce/uchazeč sídlo pouze ve způsobilé zemi a státní příslušnost zájemce/uchazeč [byla] nezpůsobilá“, pak byl uchazeč „odpovědný za prokázání účinné a trvalé vazby na hospodářství této země“.

51. Z výše uvedeného vyplývá, že PRAG nepožadovala státní příslušnost uchazečů a jejich sídlo musí být nutně spojeno se stejnou zemí. V případě, že by tato možnost nastala, byla uchazečům, kteří byli vyzváni, aby prokázali skutečnou a trvalou vazbu na hospodářství země, v níž byli zaregistrováni, uložena dodatečná podmínka. Vysvětlení poskytnuté ve věci PRAG se tedy lišilo od vysvětlení uvedeného ve formuláři žádosti, podle něhož se státní příslušnost a registrace vždy překrývaly, neboť později bylo definováno prvně uvedené.

52. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem veřejná ochránkyně práv konstatuje, že informace poskytnuté uchazečům nebyly v souladu s výše uvedenými pravidly a zásadami, jejichž cílem je zajistit transparentnost nabídkového řízení. Veřejný ochránce práv učiní odpovídající kritickou poznámku níže.

53. Veřejný ochránce práv v tomto ohledu poukazuje na to, že v době přípravy tohoto rozhodnutí zjistil, že Komise v roce 2010 provedla určité změny pravidel PRAG [10]. Je třeba poznamenat, že oddíl týkající se státní příslušnosti a původu uchazečů byl změněn. Stěžovatel k tomuto novému vývoji nevznesl žádné připomínky a veřejná ochránkyně práv nepovažuje za nutné podrobně analyzovat nové znění v souvislosti s tímto šetřením.

54. Veřejný ochránce práv nicméně konstatuje, že v pozměněném znění pravidel PRAG nyní vysvětlení týkající se pravidla státní příslušnosti a původu obsahují konkrétní odkaz na pojem usazení a článek 54 SFEU. Veřejný ochránce práv však pochybuje, že revidované znění je dostatečně přesné. Podle jeho názoru, i když pozměněné znění pravidel PRAG spojuje pojem usazení s pojmem státní příslušnosti, je zřejmé, že podle unijních pravidel a) se společnost založená v jednom členském státě může usadit v jiném členském státě a b) usazení v daném členském státě nevyžaduje, aby dotčený subjekt byl rovněž založen v tomto státě.

55. Veřejná ochránkyně práv proto Komisi připomíná její politiku zlepšování právní úpravy a její závazek k jasnému vypracování právních předpisů. Vyzývá proto Komisi, aby nejen podrobila příslušný oddíl pravidel PRAG jasné právní kontrole, ale aby rovněž přehodnotila formulaci, kterou používá ve všech svých zadávacích dokumentech (zejména v oznámeních o veřejných zakázkách), pokud jde o tak důležitý požadavek, jako je způsobilost právnických osob. Účelem tohoto přezkumu by bylo odstranit jakoukoli nepřesnost a terminologickou nesoudržnost a zajistit, aby uchazeči byli jasně a jednoznačně informováni o podmínkách, které musí splňovat. V souvislosti s tímto přezkumem by bylo konečně užitečné, kdyby Komise mohla zajistit, aby klíčové pojmy v zadávacím řízení byly jasně definovány buď v samotném oznámení o zakázce, nebo v dokumentu, na který jasně odkazuje a který je snadno přístupný. Veřejný ochránce práv učiní odpovídající další poznámku níže.

Pokud jde o rozhodnutí Komise, že společnost M nebyla způsobilá:

56. Komise v podstatě předložila pouze dva argumenty na podporu svého názoru, že společnost M není způsobilá. Zaprvé odkázal na článek 54 SFEU. Veřejná ochránkyně práv přezkoumala tento aspekt výše uvedeného případu a shledala, že spoléhání se Komise na toto ustanovení Smlouvy je zcela nepřesvědčivé. Tento aspekt případu proto již není pro tuto část posouzení veřejného ochránce práv relevantní.

57. Za druhé, když stěžovatel požádal Komisi o přezkum svého rozhodnutí, orgán používal výrazy "zavedený" a "začleněný" zaměnitelně. To znamená, že Komise naznačila, že stěžovatel jako běžný uchazeč s řádnou péčí měl pochopit, že pokud by společnost M nebyla "založena" v členském státě EU, nebyla by považována za "usazenou" v členském státě EU, a byla by proto nezpůsobilá.

58. Veřejný ochránce práv se domnívá, že ani tento druhý argument není přesvědčivý, a to z následujících důvodů.

EU nemá soudržné a samostatné právo obchodních společností jako takové, a její orgány proto nemohou předstírat, že existuje společný slovník, který by běžní svědomití uchazeči ve všech 27 členských státech snadno chápali stejně. Je stále na členských státech, aby určily rozhodné právo ve svých vnitrostátních právních řádech. Je možné si povšimnout, že používají různé doktríny. Například Spojené království, Nizozemsko nebo severské státy se řídí tzv. teorií založení, podle níž je hraničním určovatelem země založení. Německo, Rakousko, Francie nebo Belgie se řídí tzv. teorií skutečného sídla, podle níž je hraničním určovatelem místo ústřední správy společnosti, a v důsledku toho změna skutečného sídla automaticky vede ke změně rozhodného práva.

59. Komise tím, že ve svém rozhodnutí prohlašujícím stěžovatele za nezpůsobilého použila další výraz („incorporated“), který nebyl uveden v oznámení o zakázce ani v žádném souvisejícím dokumentu, zvýšila počet výrazů, které údajně pokrývají stejný předmět, na čtyři: „zavedené“, „státní příslušnost“, „registrované“ a „začleněné“.

60. Proti takové terminologické záměně je rozumné pouze tehdy, pokud se dotčený uchazeč striktně soustředí na hlavní podmínku v samotném oznámení o zakázce. V projednávané věci byl tento pojem „stanoven“. V tomto ohledu žadatel předložil řadu přesvědčivých argumentů, proč by společnost M měla být považována za „usazenou“ v Irsku, konkrétně:

• Společnost M měla stálou provozovnu v Dublinu, odtud provozovala svou činnost a měla rozsáhlý seznam irských klientů;
• Společnost M byla společností se sídlem v Irsku pro daňové účely (včetně daně z příjmu právnických osob a DPH);
• Společnost M byla registrována u Komise pro ochranu údajů v Irsku;
• Společnosti M byly na základě postupu zadávání veřejných zakázek v EU zadány zakázky ministerstvem sociálních a rodinných věcí a ministerstvem zemědělství v Irsku;
• Podnik „Enterprise Ireland“, který je irskou vládní agenturou odpovědnou za rozvoj a podporu irského podnikatelského sektoru, byl významným akcionářem společnosti M a investoval do ní veřejné prostředky. Kromě toho byli všichni akcionáři společnosti M rezidenty a fyzickými nebo právnickými osobami s bydlištěm v členském státě EU.

61. Komise se těmito faktory nijak podrobně nezabývala a pouze ustoupila od svých argumentů týkajících se článku 54 SFEU a skutečnosti, že společnost M byla „začleněna“ někde mimo Unii. Veřejná ochránkyně práv shledala, že obojí je nepřesvědčivé.

62. Za těchto okolností veřejný ochránce práv shledává, že rozhodnutí Komise odmítnout nabídku stěžovatelů bylo nesprávným úředním postupem. Níže učiní kritickou poznámku.

B. Závěry

Na základě svého šetření této stížnosti ji veřejný ochránce práv uzavírá následujícími dvěma kritickými poznámkami a jednou další poznámkou:

PRVNÍ KRITICKÁ POZNÁMKA:

Řádnou správní praxí v nabídkových řízeních je, aby správa jasně a jednoznačně stanovila podmínky, které musí žadatelé splňovat. V projednávaném případě použila Komise k objasnění podmínky způsobilosti, kterou uchazeči museli splnit, nejméně tři různé výrazy. Ani jeden z těchto pojmů nebyl definován v oznámení o zakázce a v použitelných právních předpisech a ani jeden z nich neměl žádný přesný význam, který by běžní svědomití uchazeči zjevně chápali stejně. Veřejná ochránkyně práv navíc shledala, že informace poskytnuté v ostatních dokumentech týkajících se daného zadávacího řízení jsou neúplné a nekonzistentní. Jedná se o případ nesprávného úředního postupu.

DRUHÝ KRITICKÝ POZNÁMKA:

Komise nepředložila přesvědčivé argumenty na podporu svého názoru, že společnost M nesplnila požadavky na způsobilost týkající se místa usazení právnických osob stanovené v příslušné zadávací dokumentaci. Jedná se o případ nesprávného úředního postupu.

DALŠÍ POZNÁMKA:

Vzhledem k terminologické nejasnosti, kterou tento případ odhalil, a s cílem zabránit případným nedorozuměním v budoucnu považuje veřejná ochránkyně práv za užitečné vyzvat Komisi, aby přezkoumala dokumentaci, kterou poskytuje v rámci svých zadávacích řízení, a odstranila tak jakoukoli nepřesnost a terminologickou nesoudržnost a zajistila, aby uchazeči byli jasně a jednoznačně informováni o podmínkách způsobilosti týkajících se jejich usazení/začlenění/registrace/státní příslušnosti. Bylo by rovněž užitečné, kdyby Komise v rámci tohoto přezkumu mohla zajistit, aby tyto klíčové pojmy v zadávacím řízení byly jasně definovány buď v samotném oznámení o zakázce, nebo v dokumentu, na který jasně odkazuje a který je snadno přístupný.

Stěžovatel a Komise budou o tomto rozhodnutí informováni.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Ve Štrasburku dne 18. července 2011.

---

[1] Referenční číslo publikace EuropeAid/128076/D/SER/KOS.

[2] Nařízení Rady (ES) č. 1085/2006 ze dne 17. července 2006, kterým se zřizuje nástroj předvstupní pomoci (NPP), Úř. věst. L 210, 31.7.2006, s. 82.

[3] Tato stížnost navazuje na původní stížnost stěžovatele (615/2010/VIK), která byla podána dne 2. března 2010. Veřejný ochránce práv tuto věc uzavřel, neboť nebyly splněny požadavky na předchozí administrativní přístupy stanovené v čl. 2 odst. 4 jeho statutu.

[4] Veřejný zadavatel informoval stěžovatele, že důvodem pro zrušení nabídky byly nesrovnalosti v řízení, zejména pokud bránily spravedlivé hospodářské soutěži (ref. č.: článek 2.4.13 PRAG).

[5] Viz bod 11 výše.

[6] Konkrétní odkaz na PRAG byl uveden ve výzvě k doplnění zadávací dokumentace, která byla stěžovateli zaslána dne 13. října 2009.

[7] Dopis Komise ze dne 24. února 2010, viz rovněž bod 8 výše.

[8] Viz rozsudek Soudního dvora ve věci EVN a Weinstrom, C-448/01, Recueil 2003, s. I-14558, bod 47.

[9] Viz například rozhodnutí evropského veřejného ochránce práv o stížnosti 866/2001/GG.

[10] K dispozici na internetových stránkách Komise (rozvoj a spolupráce EuropeAid): http://ec.europa.eu/europeaid/work/procedures/implementation/practical_guide/index_en.htm