ГЛАВА НА ЖАЛБАТА

1. Жалбата е подадена от изпълнителния директор на дружеството Х от негово име. То се отнася до решението на Комисията да изключи Х от международна открита тръжна процедура, открита от Комисията през февруари 2007 г.[1]. Търгът е бил за доставка на селскостопански машини, инструменти, консумативи и резервни части за азиатска държава.

2. X е един от кандидатите, допуснати до процедурата за подбор. Офертата му е в размер на 3 140 320,80 EUR.

3. Сесията за отваряне на офертите се проведе в помещенията на Комисията през април 2007 г. През юли 2007 г. комисията за оценка реши да покани Х да изясни някои аспекти на техните оферти. X предостави поисканите разяснения.

4. На 1 август 2007 г. комисията за оценка приключи разискванията си. Тя заключава, че само Y, един от кандидатите, допуснати до процедурата за подбор, отговаря на съответните критерии, и поради това препоръчва поръчката да бъде предложена на това дружество. Y е надлежно уведомен и договорът е подписан в началото на ноември 2007 г.

5. Впоследствие с писмо от 12 ноември 2007 г. Комисията уведоми жалбоподателя, че е изключен от търга. По-конкретно Комисията посочва, че офертата ѝ не отговаря на критерия за "технически капацитет", посочен в член 16, параграф 3, буква а) от обявлението за обществена поръчка за доставки. Това предвижда, че оферентът трябва да е изпълнил успешно през предходните три години най-малко две подобни поръчки с бюджет, който е поне толкова висок, колкото този на въпросната поръчка. Комисията заяви, че Х „е изпълнявал подобни договори за доставка през последните три години; нито един от тях обаче не е равен на стойността на тази поръчка.“Освен това тя информира жалбоподателя, че поръчката е възложена на дружеството Y.

6. През ноември 2007 г. и декември 2007 г. жалбоподателят е изпратил писмо до Комисията, в което оспорва причината, която е посочил за изключването си.

7. Жалбоподателят твърди, че действително е изпълнявал подобни договори през предходните три години и че, както се изисква в обявлението за обществена поръчка за доставки, тези договори са били на стойност, подобна на въпросната поръчка. Тя заяви, че е предоставила тази информация на Комисията още през април 2007 г. В това писмо жалбоподателят посочва следното:

„С настоящото декларираме, че през последните три години нашата компания е работила успешно по поне 2 проекта в областите, свързани с настоящия договор. По-специално, през 2005 г. нашата компания успешно изпълни договор, финансиран от ЕО, за доставка на (...) 93 комплекта селскостопански трактори Z, споделени плугове, култиватори, селскостопански ремаркета, резервни части, комплекти инструменти и смазочни материали, включително обучение на място.

По отношение на изпълнението на най-малко 2 подобни договора с бюджет най-малко от този на настоящия договор, моля, направете справка и с приложената декларация, издадена от производителя на селскостопански трактори Z, който ни разреши да участваме в настоящата покана за представяне на оферти и ще предостави своите ресурси на наше разположение“.

8. Жалбоподателят представи копие от горепосочената декларация от Z, адресирана до Комисията. Настоящата декларация гласи следното:

Уважаеми господа,

с настоящото потвърждаваме, че Х (...) са надлежно упълномощени от нас да представят оферта за селскостопански трактори Z срещу Вашата покана за участие в тръжна процедура.

В случай на възлагане на поръчката на Х, ние се ангажираме да изберем подходящо квалифициран сервизен център в (...) за гарантиране на поддръжката и ремонта на доставените селскостопански трактори и бързото попълване на резервните части.

С настоящото декларираме също така, че през последните три години сме изпълнили успешно поне 2 подобни договора с бюджет от приблизително 4 милиона евро.“

9. На 11 декември 2007 г. Комисията реши да спре изпълнението на договора, възложен на Y, в очакване на процеса на преразглеждане на офертата, представена от X. На 28 януари 2008 г. жалбоподателят беше съответно информиран.

10. На 22 февруари 2008 г. Комисията потвърди решението си да изключи Х от съответната тръжна процедура и добави някои разяснения по отношение на писмото от 12 ноември 2007 г. Що се отнася до несъответствието на офертата на Х с член 16, параграф 3, буква а) от обявлението за обществена поръчка за доставки, Комисията отбеляза, че оферентите всъщност могат да разчитат на други субекти. Това беше предвидено и в член 136, параграф 3 от приложимите правила за прилагане [2] на Финансовия регламент. Комисията обаче счита, че само декларация на Z, че е изпълнило успешно два подобни договора с бюджет от около четири милиона евро през последните три години, не позволява на комисията за оценка да заключи, че изискването относно техническия капацитет е напълно изпълнено.

11. След това Комисията повдигна допълнителни въпроси относно някои предполагаеми недостатъци в офертата на жалбоподателя. Тя посочва, че гаранционните и следпродажбените услуги, предложени от X в офертата му, не отговарят на съответните изисквания, посочени в тръжната документация. В съответствие с точка 11, параграф 3 от Указанията за оферентите от последните беше поискано да предоставят „описание на организацията на предложената гаранция, което трябва да бъде в съответствие с условията, определени в член 32 от Общите условия, включително списък на дружествата в съответното местоназначение, предоставящи следпродажбено обслужване за предлаганото оборудване.“В тази връзка Комисията отбеляза, че Х е потвърдил в офертата си, че ще бъдат предоставени както гаранционно, така и следпродажбено обслужване за доставените трактори. Комисията обаче посочи, че не са предоставени подробности за начина, по който X възнамерява да предостави гаранционното обслужване. В съответствие с член 32 от специалните условия „Изпълнителят следва да е в състояние да гарантира адекватното предоставяне на гаранционните услуги в разумен срок за отговор и подробностите за начина, по който възнамерява да предостави тази услуга, следва да бъдат представени като част от офертата.“

12. В друго писмо от март 2008 г. Комисията потвърди позицията си относно изключването на Х и подчерта, че тръжната процедура е била следвана правилно.

13. На 14 май 2008 г. жалбоподателят се обръща към омбудсмана.

ПРЕДМЕТ НА ЗАПИТВАНЕТО

14. На 27 май 2008 г. омбудсманът започна проверка на следните твърдения и твърдения.

Твърдение:

Комисията допуснала грешка в решението си да изключи Х от съответната оферта.

В подкрепа на това твърдение жалбоподателят представи следните аргументи:

а) Причината, посочена от Комисията в нейното писмо от 12 ноември 2007 г., е неоснователна.

б) Писмото на Комисията от 22 февруари 2008 г., в което тя преразгледа първоначалното си решение, се основаваше на критерии, съдържащи се в правилата за прилагане на Финансовия регламент [3], които не присъстваха в първоначалното обявление за обществена поръчка за доставки или в други документи относно офертата.

в) В писмото на Комисията от 22 февруари 2008 г. неправилно са приложени критериите, посочени в буква б) по-горе, тъй като в офертата на жалбоподателя ясно е заявено, че всички материали, които ще бъдат доставени (а не само тракторите), ще бъдат обхванати от гаранция, че ще бъде предоставена пълна гама от следпродажбени услуги и че гаранцията и следпродажбените услуги ще бъдат разширени, така че да обхванат и тракторите, продадени през 2005 г.

Вземания:

1. Комисията следва да предостави справедливо обезщетение за претърпените от X вреди поради факта, че не му е била възложена поръчката за въпросната оферта.
2. Комисията следва също така да компенсира Х за неблагоприятното положение, в което дружеството ще се намира по отношение на новите търгове, които Комисията ще стартира по отношение на азиатската държава.

Задачата

15. На 27 май 2008 г. омбудсманът започна проверка и поиска от Комисията становище относно твърденията и исканията на жалбоподателя. Комисията представи становището си на 24 октомври 2008 г. То беше препратено на жалбоподателя, който представи становището си на 28 ноември 2008 г.

АНАЛИЗ И ЗАКЛЮЧЕНИЯ НА ОМБУДСМАН

A. Твърдение на жалбоподателя, че Комисията е допуснала грешка в решението си да го изключи от търга

Аргументи, представени на омбудсмана

16. В подкрепа на това твърдение жалбоподателят твърди, че: i) причината, посочена от Комисията в нейното писмо от 12 ноември 2007 г., е неоснователна; ii) писмото на Комисията от 22 февруари 2008 г., в което тя преразглежда първоначалното си решение, се основава на критерии, съдържащи се в правилата за прилагане на Финансовия регламент, които не присъстват в първоначалното обявление за обществена поръчка за доставки или в други документи относно търга, и iii) писмото на Комисията от 22 февруари 2008 г. неправилно прилага критериите, посочени в точка ii) по-горе, тъй като в офертата на жалбоподателя ясно е заявено, че целият материал, който ще бъде доставен (а не само тракторите), ще бъде покрит от гаранция, че ще бъде предоставена пълна гама от следпродажбени услуги и че гаранцията и следпродажбените услуги ще бъдат разширени, така че да обхванат и тракторите, продадени през 2005 г.

17. В становището си Комисията подчерта, че член 16, параграф 3, буква а) от обявлението за обществена поръчка за доставки предвижда, че оферентът трябва да е „изпълнил успешно поне 2 подобни договора с бюджет от поне този на този договор през последните три години“. За целите на проверката на спазването на изискването за достатъчен технически капацитет за изпълнение на договора, в тръжната документация от кандидатите се изисква да попълнят част 6 от формуляра за оферта („Опит“) със съответните препратки относно съответните договори, които са изпълнили през предходни години. След като оценява представената от Х оферта, комисията за оценка приема, че само един от договорите за доставка, които Х е сключил през предходните години, може да бъде взет предвид за целите на въпросната оферта. Посоченият договор за доставка обаче дори не е възлизал на стойността на офертата на X.

18. Комисията посочва, че както вече е посочено в писмото ѝ от 22 февруари 2008 г., в представената от производителя на трактори Z декларация само се посочва, че през предходните три години те са изпълнили успешно най-малко два подобни договора с бюджет от около 4 милиона евро. Въпреки че Комисията не постави под въпрос точността на изявлението, представено от Z, тя счете, че жалбоподателят не е предоставил на институцията никакви съществени доказателства относно техническия капацитет на този производител преди подаването на настоящата жалба. Според Комисията нещо толкова обективно като данните относно опита на дружеството би могло да бъде убедително доказано чрез списък с подобни договори.

19. Комисията подчерта, че техническият капацитет на оферентите в подобни договори се счита за ключово изискване за гарантиране на успеха на проекта. Поради това комисията за оценка е обърнала специално внимание на списъците с поръчки, изпълнени от оферентите през предходните три години и отнасящи се до доставката на подобни доставки. Комисията специално взе предвид сумите, датите и публичния или частния характер на получателите в съответствие с член 137, параграф 2, буква б), подточка i) от правилата за прилагане на Финансовия регламент [4].

20. Освен това Комисията припомня, че съгласно член 148, параграф 1 от Правилата за прилагане контактите между възлагащия орган и оферентите могат да се осъществяват само по изключение. Както е предвидено в член 148, параграф 3, „ако след отварянето на офертите се изисква някакво пояснение във връзка с офертата или ако явни технически грешки в офертата трябва да бъдат поправени, възлагащият орган може да се свърже с оферента, въпреки че този контакт не може да доведе до промяна на условията на офертата“. Освен това в указанията за оферентите изрично се посочва, че „от крайните оференти се очаква да проучат внимателно и да спазват всички указания, формуляри, договорни разпоредби и спецификации, съдържащи се в настоящото тръжно досие. Непредставянето на оферта, съдържаща цялата необходима информация и документация в определения срок, води до отхвърляне на офертата.“

21. Освен това Комисията заяви, че в офертата си Х е декларирал, че е предоставил задоволително обучение в рамките на предишен и подобен договор за доставка на селскостопанско оборудване за азиатската държава. Въпреки това комисията за оценка отбеляза, че предложението на Х за обучение е изключително кратко и следователно не може да се счита за приемливо предложение. Въпреки допълнителната информация относно наборите от инструменти, която Х изпрати на комисията за оценка през юли 2007 г., последната все пак счете, че дружеството не отговаря на критериите за подбор по отношение на техническия капацитет.

22. Комисията признава, че писмото ѝ от 12 ноември 2007 г. не съдържа подробности относно причините за решението ѝ да изключи офертата на X. Това е по-скоро стандартен документ, който има за цел да предостави на неуспелите кандидати обща информация относно разглеждането на техните оферти. По искане на жалбоподателя обаче Комисията му предостави по-подробна информация относно изключването на офертата на X.

23. Що се отнася до резултата от прегледа, извършен от комисията за оценка на офертата на Х, Комисията призна, че въпросът за обучението не е бил достатъчно решаващ, за да обоснове отхвърлянето на оферта. Комисията призна, че е трябвало да изясни това в писмото си от 22 февруари 2008 г. Той се извини за това, че не е успял да го направи.

24. Комисията добави, че прегледът на офертата на X е разкрил и друг въпрос, който за съжаление е останал незабелязан по време на първата оценка на офертата от страна на комисията за оценка. Този въпрос се отнася до предоставянето на гаранционно и следпродажбено обслужване, предложено в офертата на X. Според оценителната комисия тази разпоредба не отговаря на изискванията, посочени в точка 11, параграф 3 от Указанията за оферентите, а именно, че оферентите трябва да предоставят „описание на организацията на гаранционната оферта, което трябва да бъде в съответствие с условията, определени в член 32 от Общите условия, включително списък на дружествата в съответните дестинации, предоставящи следпродажбени услуги за предлаганото оборудване …. В случай че изпълнител цитира официалния одобрен дистрибутор на производителя на оборудването в (...) като доставчик на гаранционните услуги, посоченият местен дистрибутор трябва да представи писмо за съгласие за поемане на тази отговорност. Това писмо следва да бъде представено като част от тръжната оферта.“

25. По отношение на гореизложеното Комисията отбеляза, че в своето гаранционно и следпродажбено изявление X е заявило, че сервизният център на Z в Китай ще предоставя следпродажбени услуги за цялото селскостопанско оборудване, което ще бъде доставено на азиатската държава. Освен това X посочва, че ако му бъде възложена поръчката, заедно със Z ще избере подходящо квалифициран център в азиатската страна. В офертата си X включва декларация от Z, в която последният посочва, че ако поръчката бъде възложена на X, той ще избере център за услуги с подходяща квалификация в азиатската държава. Този сервизен център ще гарантира поддръжката и ремонта на доставените селскостопански трактори, както и бързата подмяна на резервните части.

26. Комисията посочва, че съгласно декларацията Z ще предоставя следпродажбени услуги само за тракторите. Не се споменава фактът, че Z ще предостави гаранция за другите елементи на селскостопанското оборудване. С оглед на това Комисията счита, че в допълнение към въпроса за техническия капацитет въпросът за гаранцията и следпродажбеното обслужване представлява още една основателна причина за потвърждаване на отхвърлянето на офертата на X.

27. Комисията отбеляза аргумента на жалбоподателя, че в писмото си от 22 февруари 2007 г. Комисията се е позовала на нови критерии, съдържащи се в правилата за прилагане на Финансовия регламент, които не са посочени като правно основание на въпросната тръжна процедура в обявлението за обществена поръчка за доставки или в друг съответен документ. Комисията отхвърли този аргумент. Тя посочва, че мотивите ѝ за изключване на офертата на X не са се променили сами по себе си. Вместо това тя предостави на жалбоподателя допълнителни подробности и спецификации относно изключването, които вече бяха съобщени на жалбоподателя на 12 ноември 2007 г. Всъщност Комисията се позовава на член 136, параграф 3 от Правилата за прилагане и посочва, че когато оферентите се позовават на други субекти, те трябва да представят необходимата подкрепяща информация, за да спазят изискванията на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Освен това Комисията отбеляза, че съдържанието на горепосочения член е идентично със съдържанието на член 16, последен параграф от обявлението за обществена поръчка за доставки и със съдържанието на точка 2.4.12.1.3 от практическото ръководство [5]. Освен това Комисията изтъкна, че в обявлението за прогнозата за поръчката като правно основание на договора изрично се посочват правилата за прилагане.

28. В становището си жалбоподателят поддържа твърдението си, че Комисията е допуснала грешка в решението си да го изключи от търга. Той добави и следните точки.

29. Жалбоподателят посочва, че Финансовият регламент No 1605/2002 и правилата за неговото прилагане, приети от Комисията през декември 2002 г., са посочени като правно основание за договора в обявлението за обществена поръчка. Впоследствие обаче те не са включени в обявлението за обществена поръчка за доставки, публикувано през февруари 2007 г., в което се посочва, че правното основание за договора е Регламент No 1292/2006 на Съвета относно политиката и управлението на хранителните помощи и специалните операции в подкрепа на продоволствената сигурност [6].

30. Освен това жалбоподателят изтъкна, че е налице противоречие в изявленията на Комисията, направени в писмото ѝ от 12 ноември 2007 г. и в становището ѝ до омбудсмана. В писмото си Комисията посочва, че Х е изпълнявал подобни договори за доставка през предходните три години, но нито една от тях не е възлизала на стойността на въпросната поръчка. В становището си Комисията посочва, че комисията за оценка е приела, че само един от договорите за доставка, които Х очевидно е сключил през предходните години, може да бъде взет предвид за целите на въпросната оферта, въпреки че дори не възлиза на стойността на офертата на Х. Според жалбоподателя изявленията на Комисията са противоречиви. Жалбоподателят подчертава, че сумата на неговата оферта е била 3 140 320,80 EUR и че предишният подобен договор, изпълнен от него през 2005 г., е възлизал на 3 300 766,32 EUR. Освен това жалбоподателят счита, че Комисията е трябвало да анализира допълнително техническия му капацитет. Жалбоподателят не е разбрал защо комисията за оценка, която е поискала разяснения през юли 2007 г. относно връзката си със Z и относно набора от инструменти, посочен в офертата, не е поискала разяснения относно техническия му капацитет. Според жалбоподателя това е било още по-неразбираемо, като се има предвид, че договорът в крайна сметка е бил възложен на Y, което е предлагало същите трактори като него, но на много по-висока цена.

31. По отношение на гаранционното и следпродажбеното обслужване жалбоподателят подчерта, че в своята оферта е заявил, че всички доставени материали, а не само тракторите, ще бъдат обхванати от гаранция. Тя също така подчерта, че ще бъде предоставена пълна гама от следпродажбени услуги и че те ще обхванат и тракторите, които вече са били продадени през 2005 г.

Предложението му относно гаранционното и следпродажбеното обслужване гласи следното:

„Ние [X] декларираме, че всички предлагани доставки ще бъдат нови, неизползвани, от най-новите модели и ще включват всички скорошни подобрения в дизайна и материалите. Доставките не трябва да имат дефекти в дизайна, материалите или изработката. В съответствие с член 31 от Специалните условия гаранцията остава валидна за срок от една година след условното приемане. Гаранцията се състои от безплатен ремонт и/или подмяна на всички части, за които производителят трябва да признае, че са дефектни по отношение на дизайна, материалите и/или изработката.

Производителят на трактори Z понастоящем може да гарантира предоставянето на гаранционни и следпродажбени услуги чрез своите сервизни центрове, базирани в Китай. В случай на възлагане на поръчката ние се задължаваме да изберем, съвместно със Z, подходящо квалифициран център в азиатската страна. (Моля, вижте също декларацията от Z). Определеният център за услуги в азиатската държава ще получи подходящо обучение по време на доставката на доставките в азиатската държава и ще осигури предоставянето на следпродажбено обслужване, гарантиращо подкрепа на място за кооперативните стопанства на бенефициера за поддръжката и ремонта на доставеното оборудване и бързото попълване на резервните части. Назначената служба ще осигури и правилна поддръжка на 93 трактора Z и селскостопански сечива, доставени от нас на азиатската страна през 2005 г., срещу договор, финансиран от ЕО.“

32. Жалбоподателят поддържа твърденията си.

Оценка на омбудсмана

33. Жалбата се отнася основно до отхвърлянето от страна на Европейската комисия на оферта, подадена от Х в рамките на международна открита тръжна процедура за доставка на селскостопански машини, инструменти, консумативи и резервни части за азиатска държава.

34. Омбудсманът припомня, че търговете на ЕС се ръководят от редица принципи [7]. На първо място, общият принцип на равно третиране, който е общ принцип на правото на Съюза, урежда и процедурите за възлагане на обществени поръчки [8]. Съгласно този принцип оферентите трябва да бъдат в еднакво положение както когато изготвят своите оферти, така и когато тези оферти се оценяват от възлагащия орган [9]. Принципът на равно третиране на оферентите предполага също така задължение за прозрачност, за да се провери дали този принцип е спазен [10]. Посоченото по-горе изискване означава, наред с другото, че критериите за допустимост и възлагане, посочени например в обявление за обществена поръчка, трябва да бъдат формулирани по такъв начин, че да позволяват на всички оференти, които са относително добре информирани и обикновено полагат дължимата грижа, да ги тълкуват по един и същ начин [11]. Това означава също, че при оценяването на офертите горепосочените критерии трябва да се прилагат обективно и еднакво за всички оференти. В този контекст е особено важна информацията, която възлагащият орган прави публично достояние на потенциалните оференти по отношение на тълкуването и прилагането на i) критериите за допустимост или възлагане и ii) правилата на правото на Общността, за които основателно може да се счита, че имат отношение към прилагането на тези критерии. Всъщност такава информация може да повлияе на подготовката и формулирането на офертите и е от съществено значение за интереса на Общността да се гарантира, че потенциалните оференти са в състояние да се конкурират при равни условия.

35. Без да се засяга горепосоченото обаче, Комисията разполага с широко право на преценка при оценката на факторите, които трябва да се вземат предвид при вземането на решение за възлагане на поръчка след покана за представяне на оферти. Освен това съдебният контрол „трябва да се ограничи до проверка дали не е налице сериозна и явна грешка“[12].

36. Омбудсманът припомня, че неговата роля не е да оценява допустимостта на офертите и да заменя преценката на съответната институция със своята преценка относно това дали дадена оферта отговаря на приложимите критерии за допустимост [13]. Следователно в настоящия случай Омбудсманът е проверил дали Комисията е мотивирала надлежно и адекватно спорното си решение.

37. Въз основа на тази проверка омбудсманът заключава, че настоящата жалба не разкрива случай на лошо администриране, съответстващ на твърдението на жалбоподателя. Причините за това заключение са изложени по-долу.

38. По отношение на първия аргумент на жалбоподателя, а именно, че причината, посочена от Комисията в нейното писмо от 12 ноември 2007 г., е неоснователна, омбудсманът отбелязва, че съответните критерии за подбор за възлагане на въпросната международна открита тръжна процедура са установени в член 16 от обявлението за обществена поръчка за доставки, публикувано през февруари 2006 г. Що се отнася конкретно до техническия капацитет, в член 16, параграф 3, буква а) изрично се предвижда, че оферентът трябва да докаже, че „през последните три години е изпълнил успешно най-малко 2 подобни договора с бюджет най-малко равен на този по настоящата поръчка“.

39. По отношение на заключението на Комисията, че само един от договорите [14], изпълнени през предходните три години, може да се счита за релевантен за въпросната процедура, омбудсманът отбелязва, че офертата на жалбоподателя всъщност не съдържа никаква информация, която конкретно и ясно да противоречи на това заключение.

40. Що се отнася до въпроса за разчитането на други оператори — в случая Z — член 16, параграф 3, буква а) от обявлението за обществена поръчка за доставки предвижда, че „икономическият оператор може, когато е целесъобразно и за конкретна поръчка, да разчита на капацитета на други субекти, независимо от правното естество на връзките, които има с тях. В този случай той трябва да докаже на възлагащия орган, че ще разполага с ресурсите, необходими за изпълнението на поръчката, например като представи доказателство за ангажимент от страна на тези субекти да предоставят тези ресурси на негово разположение.“

41. Същата възможност икономически оператор да използва капацитета на други субекти е предвидена по същия начин в точка 2.4.12.1.3 от Практическото ръководство за процедурите за възлагане на обществени поръчки, финансирани от общия бюджет на ЕО в контекста на външните дейности, и в член 136, параграф 3 от Правилата за прилагане на Финансовия регламент No 1605/2002.

42. X се е възползвал от тази възможност и е разчитал на капацитета на друг субект, т.е. на производителя Z [15]. X прилага към офертата си декларация от Z, в която заявява, че през предходните три години е изпълнило успешно най-малко два подобни договора с бюджет от приблизително 4 милиона евро. Това твърдение обаче не беше подкрепено от никакви доказателства, които биха позволили на Комисията да оцени техническия капацитет на този субект. В това отношение омбудсманът отбелязва, че съответните правила предвиждат по-висок стандарт на доказване [16].

43. По отношение на втория и третия довод, представени от жалбоподателя, омбудсманът отбелязва, че в становището си последният е посочил, че Финансовият регламент не е изрично посочен в обявлението за обществена поръчка за доставки или в друг документ като правно основание на въпросната тръжна процедура. Омбудсманът разбира, че жалбоподателят е счел, че Комисията не е трябвало да разчита на съдържанието на Финансовия регламент при оценката на неговата оферта. Във връзка с това той отбелязва, че Финансовият регламент е правната рамка за всички дейности на ЕС с финансово въздействие. Принципите и правилата, установени с настоящия регламент, трябва да бъдат изцяло спазвани и не могат да бъдат пренебрегвани, дори при липсата на конкретно позоваване на тях. С оглед на това аргументът на жалбоподателя, че Финансовият регламент не е представлявал правната рамка на въпросната тръжна процедура и следователно не е трябвало да бъде изтъкван от Комисията, не може да бъде подкрепен. Омбудсманът отбелязва също така, че жалбоподателят твърди, че в писмото на Комисията от 22 февруари 2008 г., в което тя е преразгледала първоначалното си решение за изключване на Х от съответната процедура, Комисията се е позовала на нови критерии, които не са били взети предвид в предишното ѝ решение. Жалбоподателят изрично се позова на заключението на Комисията, че не отговаря на един критерий относно спомагателните услуги, а именно гаранционното и следпродажбеното обслужване.

44. Във въпросното писмо Комисията заяви, че в допълнение към причината, вече съобщена в писмото от 12 ноември 2007 г.[17], в резултат на това тя също така е заключила, след като е разгледала прегледа на офертата на жалбоподателя от страна на комисията за оценка, че техническата оферта на X „не само е счетена за несъответстваща на критериите за подбор … от обявлението за обществена поръчка за доставки, но и на един критерий относно допълнителната услуга.“

45. С оглед на гореизложеното не изглежда разумно да се заключи, че Комисията е променила основанията за решението си, съобщени на жалбоподателя през ноември 2007 г. По-скоро тя заявява, че X не е изпълнил друг критерий за подбор, определен в обявлението за обществена поръчка за доставки. В това отношение е важно да се припомни, че оферентът трябва да спазва всички критерии за подбор и възлагане, предвидени в поканата за представяне на оферти и всички други съответни документи. Неспазването само на един от критериите за подбор и възлагане по принцип обосновава изключването на оферент от съответната процедура.

46. С оглед на това и на заключението, направено в точка 38 по-горе, омбудсманът не счита за необходимо да разглежда допълнително аргумента на жалбоподателя, че неговата оферта е в съответствие с изискването относно спомагателните услуги.

47. По отношение на точката, която жалбоподателят е посочил в становището си, че Комисията е трябвало допълнително да анализира техническия му капацитет, а именно като поиска разяснения относно този технически капацитет, омбудсманът отбелязва следното. От информацията, предоставена от жалбоподателя и от Комисията, става ясно, че институцията е поискала от жалбоподателя да предостави разяснения относно връзката си със Z и относно набора от инструменти, посочен в офертата. Следователно Комисията е действала в съответствие с разпоредбата на член 148 от Правилата за прилагане (вж. т. 20 по-горе).

48. В тази връзка омбудсманът отбелязва, че контактите между възлагащия орган и оферентите могат да се осъществяват само по изключение и тези контакти не следва да водят до промяна на условията на офертата. Този принцип е подчертан от Съда в неотдавнашното му решение по дело Evropaïki Dynamiki [18], в което Съдът изрично се позовава на член 148 от Правилата за прилагане. Освен това Съдът посочва, че „тази разпоредба не може да се тълкува в смисъл, че при изключителните и ограничени обстоятелства, които установява, тя налага на институциите задължение да се свържат с оферентите“[19]. Според Съда обаче спазването на общите принципи на правото „може да породи задължение за възлагащия орган да се свърже с оферент“[20]. Такова задължение обаче съществува само в много специфичен случай, а именно "когато условията на офертата и свързаните с нея обстоятелства, известни на възлагащия орган, показват, че двусмислеността на офертата може лесно да бъде обяснена и разрешена"[21].

49. Освен това Омбудсманът отбелязва, че в Инструкциите за оферентите изрично се посочва, че „от крайните оференти се очаква да проучат внимателно и да спазват всички инструкции, формуляри, договорни разпоредби и спецификации, съдържащи се в настоящото тръжно досие. Непредставянето на оферта, съдържаща цялата необходима информация и документация в определения срок, ще доведе до отхвърляне на офертата.“Освен това в член 137, параграф 2, буква б), подточка i) от Правилата за прилагане на Финансовия регламент се предвижда, че доказателство за техническия и професионалния капацитет на икономическите оператори може да бъде предоставено например чрез списък на основните предоставени услуги и доставки през предходните три години, със сумите, датата и получателите, публични или частни.

50. Омбудсманът отбелязва, че в настоящия случай жалбоподателят не се е позовал на явна техническа грешка в офертата, корекцията на която е могла да бъде взета предвид от комисията за оценка. Тя не се позовава и на неяснота на офертата, която би могла да бъде обяснена или разрешена чрез предоставяне на допълнителна информация на комисията за оценка. Причината, поради която комисията за оценка е изключила жалбоподателя от съответната процедура, е неспазването от негова страна на един от критериите за подбор и възлагане. Декларацията на Z, в която се посочва, че дружеството е изпълнило успешно най-малко два подобни договора с бюджет от приблизително 4 милиона евро през предходните три години, не е просто „двусмислена“, а напълно лишена от каквито и да било доказателства, които биха позволили на Комисията да оцени техническия капацитет на този субект, на който се е позовал жалбоподателят. С оглед на тези обстоятелства омбудсманът счита, че комисията за оценка е действала в съответствие със своите прерогативи, когато е решила да ограничи искането си за разяснения до въпросите, свързани с отношенията на X със Z, и по отношение на набора от инструменти, посочен в офертата.

Б. Твърдения на жалбоподателя

Като взема предвид своята констатация относно твърдението на жалбоподателя, омбудсманът счита, че твърденията на жалбоподателя не могат да бъдат уважени.

В. Заключение

Въз основа на своите проверки по тази жалба омбудсманът я приключва със следното заключение:

Не е имало лошо администриране, съответстващо на твърдението на жалбоподателя. Следователно твърденията му не могат да бъдат уважени.

Жалбоподателят и Комисията ще бъдат уведомени за това решение.

 

П. Никифорос Диамандурос

Съставено в Страсбург на 27 септември 2010 година.

---

[1] http://ec.europa.eu/europaid/cgi/frame12.pl

[2] Регламент (ЕО, Евратом) No 2342/2002 на Комисията от 23 декември 2002 г. относно определянето на подробни правила за прилагането на Регламент (ЕО, Евратом) No 1605/2002 на Съвета относно Финансовия регламент, приложим към общия бюджет на Европейските общности (ОВ L 357, 2002 г., стр. 1).

[3] В писмото си Комисията посочва, че техническата оферта на Х не само е счетена за несъответстваща на критериите за подбор, предвидени в член 16, параграф 3, буква а) от обявлението за обществена поръчка за доставки, но и на критерия, предвиден в член 11, параграф 3 от инструкцията за оферентите относно допълнителните услуги.

[4] Член 137, параграф 2, буква б), подточка i) гласи:

„Техническият и професионалният капацитет на икономическите оператори се оценява в съответствие с параграфи 2 и 3. При процедурите за възлагане на обществени поръчки за доставки, изискващи седящи или монтажни дейности, услуги и/или строителни работи, този капацитет се оценява по-специално по отношение на тяхното ноу-хау, ефективност, опит и надеждност.

2. Доказателствата за техническия и професионалния капацитет на икономическите оператори могат, в зависимост от естеството, количеството или мащаба и целта на доставките, услугите и строителството, които трябва да бъдат предоставени, да бъдат представени въз основа на един или повече от следните документи:

[…] (на английски)

б) списък:

i) на основните предоставени услуги и извършени доставки през последните три години, със сумите, датата и получателите, публични или частни.“

[5] Практическо ръководство за договорни процедури, финансирани от общия бюджет на ЕО в контекста на външната дейност, версия от 22 август 2006 г., приложимо за EuropeAid/121542/C/S/KP.

[6] ОВ L 166, 1996 г., стр. 1—11.

[7] Тези принципи са посочени и в предишни решения на омбудсмана. Вж. например неговото решение по жалба 3693/2005/ID, параграф 1.3, на разположение на адрес: http://www.ombudsman.europa.eu/cases/home.faces

[8] Вж. дело C-57/01 Makedoniko Metro [2003] ECR I-1091, параграф 69.

[9] Вж. дело C-448/01 Evn и Wienstrom [2003] ECR I-14558, параграф 47.

[10] Вж. дело C-448/01, цитирано по-горе, точка 49.

[11] Вж. дело C-19/00 SIAC Construction [2001] ECR I-7725 параграф 42.

[12] Вж. дело T-169/00 Esedra срещу Комисията [2002] ECR II-609, параграф 95.

[13] Вж. решението на омбудсмана по жалба 3693/2005/ID, точка 1.2, достъпно на адрес: http://www.ombudsman.europa.eu/cases/home.faces

[14] Договор за доставка на КНДР на 93 селскостопански трактора, инструменти и материали за влагане, включително резервни части. Стойността на този договор е 3 300 766,32 EUR.

[15] Както изрично е посочено от жалбоподателя в отговора му от 9 юли 2007 г. на искането на Комисията за разяснения, Z не е бил подизпълнител, а производител. Ако поръчката беше възложена на X, Z щеше да предостави продуктите си на разположение на X.

[16] В съответствие с член 137, параграфи 2 и 3 от Правилата за прилагане на Финансовия регламент No 1605/2002 доказателства за техническите и професионалните възможности на икономическите оператори могат да бъдат представени въз основа на един или повече от документите, изброени в буква б). Сред съответните документи икономическият оператор е длъжен да представи списък на „i) основните предоставени услуги и извършени доставки през последните три години, със сумите, датите и получателите, публични или частни, и ii) строителните работи, извършени през последните пет години, със сумите, датите и местата“. Списъкът на най-важните строителни работи се придружава от удостоверения за задоволително изпълнение, в които се посочва дали те са извършени по професионален начин и дали са напълно завършени.

[17] В това писмо Комисията заключи, че офертата на Х не отговаря на критериите за подбор, определени в член 16, параграф 3, буква а) от обявлението за обществена поръчка за доставки.

[18] Вж. дело T-63/Evropaïki Dynamiki срещу Европейския център за мониторинг на наркотици и наркомании (ЕЦМНН), все още непубликувано.

[19] Вж. дело T-63/06, цитирано по-горе, точка 96.

[20] Вж. дело T-63/06, цитирано по-горе, параграф 97.

[21] Вж. дело T-63/06, цитирано по-горе, точка 98.