Ärendet gällde ECB:s anordnande av ett anbudsförfarande för tillhandahållande av resetjänster till ECB:s personal och hanteringen av deras resekostnader. En tysk leverantör av resetjänster klagade till ombudsmannen över att ECB hade åsidosatt principen om likabehandling och icke-diskriminering genom att inte dela upp upphandlingen i två separata delar och genom att inkludera ett antal krav som gynnade ECB:s befintliga tjänsteleverantör.

Ombudsmannen undersökte frågan och fann att ECB genom att kombinera två delar av resetjänster, utan att noggrant bedöma fördelarna med en sådan kombination, gjorde sig skyldig till administrativa missförhållanden. Eftersom ECB under tiden hade tilldelat kontraktet kunde detta administrativa missförhållande inte åtgärdas. Ombudsmannen avslutade sin undersökning med att konstatera administrativa missförhållanden mot ECB och en rekommendation om att vidta åtgärder för att se till att sådana administrativa missförhållanden inte upprepas i framtiden.

Bakgrunden till klagomålet

1. Klagomålet gäller hur Europeiska centralbanken (ECB) organiserade ett offentligt anbudsförfarande för tillhandahållande av resetjänster och hantering av resekostnader för sin personal. Anbudsförfarandet inleddes i februari 2015.[2] Klaganden är en tysk resetjänsteleverantör [3] som uppgav att den önskade delta i ECB:s offentliga upphandlingsförfarande för resetjänster för ECB:s personal och för hantering av resekostnader för ECB:s personal. Klaganden klagade till ECB över att de krav som angavs i meddelandet om upphandling och i anbudsinfordran var olagliga. När ECB avslog klagomålet vände sig klaganden till ombudsmannen i april 2015. Klaganden lämnade i själva verket inget anbud inom ramen för upphandlingsförfarandet.

Utredningen

2. Ombudsmannen inledde en undersökning av klagomålet och identifierade följande påståenden och påståenden:

Påstående

Vissa anbudskrav i ECB:s anbudsförfarande för tillhandahållande av resetjänster och hantering av resekostnader är omotiverade och strider mot principerna om icke-diskriminering och likabehandling av anbudsgivare, vilket också ger intryck av att ECB prioriterar sin befintliga leverantör av resetjänster.

Fordringar

a) ECB bör dela upp anbudsförfarandet i två delar, en för tillhandahållande av resetjänster och en för hantering av resekostnader.

b) Kontraktet bör inledas tidigast två månader efter meddelandet om beslutet om tilldelning av anbud, så att den vinnande anbudsgivaren får rimlig tid på sig att ta över det befintliga onlinesystemet och den befintliga servern för resebokning.

c) Möjligheten att tillhandahålla ett flygplatskontor bör tas bort som ett (under)kriterium för tilldelningen av kontraktet.

3. Ombudsmannen bad också ECB att ange hur många godtagbara anbud som hade lämnats in och om kontraktet tilldelades den resetjänsteleverantör som ECB tidigare hade anlitat.

4. Den 14 juli 2015 mottog ombudsmannen ECB:s svar på klagomålet. Klaganden kommenterade inte ECB:s svar . I maj 2016 gjorde ombudsmannen ytterligare undersökningar, som ECB besvarade i juni 2016.

Påstående om att vissa anbudskrav strider mot principerna om icke-diskriminering och likabehandling

Argument som framförts till ombudsmannen

5. Klaganden lade fram tre huvudargument till stöd för sitt påstående.  För det första delade ECB inte upp avtalet i två separata delar, en för tillhandahållande av resetjänster och en för hantering av resekostnader. Hanteringen av resekostnader - som inte är en kärnverksamhet för många leverantörer av resetjänster - kräver användning av tillfällig arbetskraft och kräver således att anbudsgivarna har tillstånd att tillhandahålla tillfällig arbetskraft i den mening som avses i den tyska lagstiftningen. Detta ledde till att anbudsgivarna diskriminerades och att konkurrensen begränsades på ett omotiverat sätt. För det andra krävdes det i en av specifikationerna att anbudsgivarna skulle ta över det befintliga onlinesystemet för resebokning (kallat ”Cytric”) inom fyra veckor, vilket skulle vara omöjligt för någon annan tjänsteleverantör än den etablerade, vilket skulle ge den senare en omotiverad fördel. För det tredje begränsar det faktum att anbudsgivare som tillhandahåller ett flygplatskontor i Frankfurt/Main ges en fördel otillbörligt konkurrensen.

6. I sitt svar , uppgav ECB att kravspecifikationerna hade utarbetats efter samråd med en extern konsult specialiserad på resehantering och reseadministration, som också gav stöd under utvärderingen av anbudsförfarandet.

7. När det gäller beslutet att inte dela upp anbudet i delar uppgav ECB att även om dess upphandlingsregler [4] inte kräver att den delar upp anbuden i delar, följer den ändå principerna om öppenhet och offentlighet, lika tillgång och likabehandling samt icke-diskriminering och rättvis konkurrens. Samtidigt har ECB åtagit sig att följa principen om kostnadseffektivitet och eftersträva bästa valuta för pengarna vid upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader. Därför strävar den också efter att fastställa sina kravspecifikationer på ett sätt som bäst garanterar ett effektivt och ändamålsenligt genomförande av kontrakt och fattar på grundval av detta beslut om huruvida vissa upphandlingar ska delas upp i specifika delar.

8. Upphandlingen i fråga genomfördes som ett öppet anbudsförfarande för både tillhandahållande av resetjänster och hantering av resekostnader. De begärda resetjänsterna omfattade offline- och onlinebokningar för flyg, tåg, biluthyrning, bussar och hotell, baserat på en transaktionsavgiftsmodell och med hjälp av en specifik onlinebokningsmotor (dvs. Cytric) som utgör en branschstandard. Dessutom omfattade upphandlingen en implantatlösning i ECB:s lokaler för hantering av resekostnader. På grundval av dessa principer och överväganden ansåg ECB att de uppgifter som skulle utföras av implantatlösningen var nära kopplade till de uppgifter som skulle utföras av resetjänstleverantören och att uppdelningen av dessa uppgifter i separata delar därför skulle ha lett till en oproportionerlig nackdel för ECB.

9. Om ECB skulle ha två tjänsteleverantörer skulle det finnas en risk för missförstånd mellan tjänsteleverantörerna på grund av olika arbetsmetoder. Detta skulle också kunna leda till situationer där felaktig information skulle lämnas till ECB-resenärer. Dessutom skulle ECB behöva hantera fall av "övergångsansvar" mellan leverantörer när det till exempel gäller felaktiga bokningar, vilket medför extra kostnader. Slutligen hävdade ECB att hanteringen av resekostnader är en kärnverksamhet för många resetjänstleverantörer.

10. När det gäller kravet på att anbudsgivarna ska ha tillstånd att tillhandahålla tillfällig arbetskraft förklarade ECB att detta inte är ett skönsmässigt val från ECB:s sida, utan en skyldighet enligt tysk rätt. Även mot denna bakgrund intog ECB emellertid en balanserad hållning och gjorde det möjligt för anbudsgivare som inte hade något tillstånd för tillhandahållande av tillfällig arbetskraft vid tidpunkten för offentliggörandet av meddelandet om upphandling att ansöka om ett sådant tillstånd hos de behöriga tyska myndigheterna och att lägga fram bevis för ett sådant tillstånd senast vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet.

11. När det gäller kravet på att ta över onlinebokningsverktyget Cytric inom fyra veckor hävdade ECB att eftersom det använder ett standardgränssnitt för att ansluta till Cytric, och eftersom Cytric är en allmänt använd programvara för resehantering, och med tanke på att Cytric fungerar på plug-in plug-out-basis, bör perioden på fyra veckor vara tillräcklig för att en extern leverantör ska kunna anpassa sin egen tillämpning till Cytric.

12. När det gäller tillhandahållandet av ett flygplatskontor hävdade ECB att i händelse av oförutsedda situationer, såsom strejker och inställda flygningar, ger ett flygplatskontor en fördel genom att säkerställa effektivt stöd direkt genom en kontaktperson på plats. Dessutom sade ECB att detta kriterium är frivilligt och har en begränsad vikt (dvs. 5 poäng av totalt 650).

13. Som en sidoanmärkning tillade ECB att ett nästan identiskt anbudsförfarande (med specifikationer som i stort sett var desamma som i det nuvarande anbudsförfarandet) genomfördes 2011, vilket resulterade i ansökningar från elva kommersiella aktörer, däribland klaganden. I 2011 års anbudsförfarande framförde klaganden inga synpunkter eller invändningar och lämnade in sina anbud och all relevant styrkande dokumentation.

14. Slutligen, när det gäller klagandens kritik mot att anbudet skulle tilldelas den etablerade resetjänstleverantören och ombudsmannens begäran om förtydliganden i detta avseende, uppgav ECB att anbudsförfarandet fortfarande pågick vid tidpunkten för dess svar och att ett meddelande om tilldelning skulle offentliggöras i Europeiska unionens officiella tidning i sinom tid.

Ombudsmannens ytterligare undersökningar

15. Mot bakgrund av att det framgick att ECB under tiden hade fattat ett beslut om tilldelning av kontraktet [5] bad ombudsmannen den 24 maj 2016 återigen ECB att besvara frågan om hur många godtagbara anbud som hade lämnats i samband med 2015 års upphandlingsförfarande. Detta var en fråga som först ställdes av ombudsmannen i samband med underrättelsen om denna undersökning och som ECB hade underlåtit att besvara.  Ombudsmannen bad också ECB att klargöra huruvida den, före anbudsförfarandet, hade gjort en bedömning av den inverkan som sammanslagningen av tillhandahållandet av resetjänster och hanteringen av resekostnader i en enda del kunde ha på antalet anbud som den kunde få (jämfört med det tidigare förfarandet, där elva kommersiella aktörer enligt ECB lämnade anbud).

ECB:s svar på ombudsmannens ytterligare undersökningar

16. Den 28 juni 2016 svarade ECB att den hade slutfört anbudsförfarandet och undertecknat ett avtal med den (dåvarande) etablerade resetjänstleverantören den 29 juli 2015. Av de nio inkomna anbuden var endast ett tillåtligt. ECB sade att den inte hade funnit det nödvändigt att, innan anbudsförfarandet inleddes, bedöma den möjliga inverkan på antalet anbud som kan komma att tas emot om man ansluter sig till tillhandahållandet av resetjänster och hanteringen av resekostnader i en enda del.

Ombudsmannens bedömning som ledde till en rekommendation

ECB:s beslut att inte dela upp anbudsförfarandet i delar

17. ECB erkänner att den som EU-institution som anordnar ett anbudsförfarande måste följa principerna om öppenhet och offentlighet, lika tillgång och likabehandling samt principerna om icke-diskriminering och rättvis konkurrens, i enlighet med ECB:s upphandlingsregler [6] och fast rättspraxis [7].

18. Principerna om likabehandling och icke-diskriminering av anbudsgivare syftar till att främja utvecklingen av sund och effektiv konkurrens mellan företag som deltar i ett offentligt upphandlingsförfarande.[8] Ombudsmannen anser att uppdelning av ett kontrakt i delar normalt ökar konkurrensen och gör det lättare för företag att delta i anbudsförfarandet. I vissa fall kan konkurrens endast uppnås genom uppdelning av kontraktet, eftersom endast ett litet antal aktörer, kanske till och med bara en, annars skulle kunna erbjuda alla de varor eller tjänster som efterfrågas, vilket skulle försätta den upphandlande myndigheten i en svag ekonomisk ställning.

19. Ombudsmannen noterar att varken budgetförordningen ^[9] eller upphandlingsdirektivet ^[10] är direkt tillämpliga på ECB. Budgetförordningen är endast tillämplig på EU:s institutioner och organ som finansieras genom Europeiska unionens allmänna budget [11]. Upphandlingsdirektivet riktar sig uteslutande till medlemsstaterna. Ombudsmannen anser dock att det är lämpligt att vägledas av kommissionens handbok om offentlig upphandling [12] och av det nya upphandlingsdirektivet [13], som rekommenderar att upphandling i delar görs som ett sätt att främja konkurrens, såvida inte ett korrekt genomförande av kontraktet skulle undergrävas genom användning av delar [14].

20. ECB motiverade sitt beslut med att en uppdelning av anbudet i delar skulle ha lett till en ”oproportionerlig nackdel” för ECB på grund av risken för missförstånd mellan ECB:s personal, reseleverantören och den ”implantatpersonal” som hanterar resekostnaderna samt på grund av problem som orsakats av ”ansvarsskiften”. ECB hävdade också att en uppdelning av anbudet i delar skulle strida mot den princip om kostnadseffektivitet som ECB har åtagit sig att följa.

21. Ombudsmannen noterar att det tidigare anbudsförfarandet 2010–2011 [15] för samma tjänster, i motsats till det intryck som ECB kan ha försökt förmedla (se punkt 13 ovan), delades upp i två separata delar. Under 2010–2011 verkar ECB därför inte ha haft några farhågor om att det skulle finnas en oproportionerlig nackdel med att eventuellt ha två tjänsteleverantörer. Dessutom kan dess farhågor i detta avseende inte grundas på praktiska erfarenheter, eftersom båda delarna i förfarandet 2010–2011 vanns av samma tjänsteleverantör.

22. Ombudsmannen förstår dock att en upphandlande myndighet, av administrativa skäl och för att minska de interna administrativa kostnaderna, kan vilja ha en enda kontaktpunkt genom att endast ett företag tillhandahåller ett antal tjänster. Det är därför i princip möjligt för ECB att motivera detta tillvägagångssätt.  Risken för missförstånd mellan tjänsteleverantörer som tillhandahåller resetjänster och resekostnadshanteringstjänster är verklig, och en anslutning till tillhandahållandet av dessa två tjänster skulle utan tvekan kunna förbättra effektiviteten och kvaliteten på de tjänster som ECB efterfrågar [16].

23. Även om det i princip är möjligt att sammanförandet av delar i ett enda anbud är ekonomiskt meningsfullt, förtjänar ECB:s hänvisning till kostnadseffektivitet en noggrann granskning. I meddelandet om tilldelning av kontrakt [17] anges att det totala slutliga värdet av kontraktet 2015 var 1 200 000 euro.  I meddelandet om tilldelning av kontrakt för 2011 års anbudsförfarande [18] fastställs det slutliga totala värdet av kontraktet för samma uppsättning tjänster (och under samma tidsperiod) till 278 290,34 euro. Detta tyder på att det slutliga totala värdet, för tillhandahållandet av vad som verkar vara identiska tjänster, ökade med cirka 1 000 000 euro på fyra år.

24. Visserligen har de tillhandahållna resetjänsternas karaktär utvecklats. Antalet resenärer, antalet transaktioner och mängden pengar som ska spenderas på resor verkar nästan ha fördubblats. För hanteringen av resekostnader ger utvärderingstabellen i 2015 års anbud full poäng om anbudsgivaren kan förse ECB med fem anställda, vilket är en ökning med två anställda jämfört med 2011 års krav. Det är dock svårt att förstå hur en fördubbling av tjänstevolymen skulle kunna förklara en fyrdubbling av priset på tjänsterna. Den mest uppenbara förklaringen till denna ökning var att det fanns en allvarlig brist på konkurrens om anbudet (det fanns bara en godtagbar anbudsgivare, som råkade vara den etablerade tjänsteleverantören) och att den enda godtagbara anbudsgivaren hade en rimlig säkerhet när den lämnade sitt anbud om att den skulle ha liten eller ingen konkurrens. Om den dominerande operatören hade befarat att andra anbudsgivare skulle komma in på den marknaden är det osannolikt att denne skulle ha lämnat ett så dyrt anbud.

25. Om det på grundval av de faktiska omständigheterna kan antas att den etablerade aktören var rimligt säker på att denne skulle vara den enda godtagbara anbudsgivaren, borde ECB åtminstone ha haft viss kännedom om att den etablerade aktören, genom att slå samman delarna, skulle vara den enda godtagbara anbudsgivaren.

26.  Under dessa omständigheter anser ombudsmannen att ECB noggrant borde ha bedömt de ekonomiska konsekvenserna av kombinationserbjudanden. Kommissionen borde ha bedömt i vilken utsträckning kombinationserbjudanden skulle ha en negativ inverkan på konkurrensen, och mätt detta mot eventuella interna effektivitetsvinster, för att komma fram till en slutsats om huruvida kombinationserbjudanden var till skada för unionens (och i förlängningen EU-medborgarnas) ekonomiska intressen.

27. ECB har sagt att den inte ansåg det nödvändigt att, före anbudsförfarandet, bedöma den inverkan som en sammankoppling av tillhandahållandet av resetjänster och hanteringen av resekostnader i en enda del skulle kunna ha på antalet mottagna anbud. Det är svårt att förstå hur ECB skulle ha kunnat anse att det, för att skydda unionens ekonomiska intressen, inte var nödvändigt att i förväg bedöma alla faktorer som kunde ha betydelse för att uppnå bästa valuta för pengarna.  I avsaknad av en övertygande förklaring drar ombudsmannen slutsatsen att det sätt på vilket anbudet organiserades utgjorde ett administrativt missförhållande. Med tanke på att ECB under tiden har tilldelat kontraktet kan detta administrativa missförhållande nu inte åtgärdas. De särskilda krav som anbudsgivarna måste uppfylla

28. Ombudsmannen noterar att den upphandlande myndigheten tydligt har ett utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att fastställa de kriterier som återspeglar dess tjänstebehov. Ombudsmannen skulle endast finna administrativa missförhållanden i detta sammanhang om en upphandlande myndighet agerar uppenbart utanför detta utrymme för skönsmässig bedömning.

Frågan om att tillhandahålla ett flygplatskontor

29. Ombudsmannen noterar ECB:s argument att en sådan tjänst skulle säkerställa effektivt stöd direkt på plats i händelse av inställda flyg eller strejker. Ombudsmannen medger att anbudsgivare som inte hade något flygplatskontor faktiskt i viss mån missgynnades. Ombudsmannen anser dock att de skäl som ECB har anfört för att motivera att anbudsgivare med flygplatskontor ges 5 extra poäng av 650 möjliga faller inom ECB:s utrymme för skönsmässig bedömning.

Kravet på att anbudsgivare ska ha tillstånd att tillhandahålla tillfällig arbetskraft

30. Ombudsmannen anser att ECB:s förklaringar i samband med denna undersökning är rimliga och helt faller inom dess utrymme för skönsmässig bedömning.

Kravet på att ta över onlinebokningsverktyget inom fyra veckor

31. Ombudsmannen noterar att Cytric är ett standardverktyg för resehantering. När ECB:s dåvarande avtal löper ut måste ECB kunna säkerställa att den nya tjänsteleverantören effektivt kan ersätta den tidigare och garantera korrekt service inom en relativt kort tidsperiod. Mot denna bakgrund, och med tanke på att Cytric arbetar på plug-in/plug-out-basis, anser ombudsmannen att tidsfristen på fyra veckor var rimlig och helt inom ECB:s utrymme för skönsmässig bedömning.

Övriga frågor

32. Ombudsmannen noterar att klagomålet gjordes på grundval av en oro för att anbudsförfarandet var utformat för att gynna ECB:s etablerade tjänsteleverantör. I sitt svar till ombudsmannen uppgav ECB att anbudsförfarandet fortfarande pågick. Ombudsmannen noterar dock att ECB:s svar skickades till henne dagen före dagen för beslutet att tilldela kontraktet till den etablerade tjänsteleverantören. Med tanke på att ombudsmannen redan från början hade bett ECB att säga om kontraktet hade tilldelats den etablerade leverantören är det en besvikelse att ECB valde att undvika att besvara denna fråga genom att skicka sitt svar dagen innan kontraktet tilldelades - till den etablerade leverantören.  Eftersom ECB visste att tilldelningsbeslutet var på väg att fattas, kunde den ha valt att skjuta upp sitt svar med en dag för att kunna besvara denna fråga. ECB meddelade därefter ombudsmannen att tilldelningsbeslutet fattades den 29 juli 2015 och inte den 15 juli 2015. ECB:s meddelande om tilldelning av kontrakt som offentliggjorts på dess webbplats lämnar dock inga tvivel om det exakta datumet för tilldelningsbeslutet [19].

Slutsats

Det är uppenbart att ECB:s underliggande upphandlingsförfarande undergrävdes av en brist som utgjorde ett administrativt missförhållande. När ombudsmannen konstaterar ett administrativt missförhållande försöker hon så långt det är möjligt finna en lösning tillsammans med den berörda institutionen eller det berörda organet för att ”avhjälpa det administrativa missförhållandet”.[20] I detta fall har ECB emellertid under tiden tilldelat kontraktet och det administrativa missförhållandet kan inte åtgärdas i detta skede. Ombudsmannen är dock oroad över att denna typ av administrativa missförhållanden från ECB:s sida inte bör upprepas i framtiden och lämnar därför nedanstående rekommendation till ECB.

Rekommendation [21]

För att undvika liknande fall av administrativa missförhållanden i framtida upphandlingsförfaranden bör Europeiska centralbanken se över sitt beslut om upphandlingsregler i syfte att i varje upphandlingsförfarande föreskriva att en särskild bedömning görs av förtjänsterna, eller på annat sätt, av sammanslagningen av olika tjänstekrav i separata delar eller bara en del. Denna översyn av sitt beslut bör slutföras inom sex månader från dagen för ombudsmannens rekommendation. I enlighet med artikel 3.6 i Europeiska ombudsmannens stadga ska ECB skicka ett detaljerat yttrande som svar på denna rekommendation senast i slutet av december 2016.

Strasbourg den 6 oktober 2016

Emily O'Reilly

Europeiska ombudsmannen

 

[1] Europaparlamentets beslut av den 9 mars 1994 om föreskrifter och allmänna villkor för ombudsmannens ämbetsutövning (94/262/EKSG, EG, Euratom), EGT L 113, 1994, s. 15.

[2] Mer information om anbudsförfarandet finns på http://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:65706-2015:TEXT:EN:HTML

[3] Detta företag tillhandahåller tjänster till många EU-institutioner, bland annat Europeiska ombudsmannens kontor.

[4] ECB:s beslut av den 3 juli 2007 om regler för upphandling, i dess ändrade lydelse (ECB/2007/5).

[5] Mer information finns i ECB:s meddelande om tilldelning av kontrakt på dess webbplats, som finns på https://www.ecb.europa.eu/ecb/jobsproc/proc/pdf/2015-ojs241-436432-sv.pdf.

[6] I artikel 3 i ECB:s upphandlingsregler föreskrivs följande: ”Alla upphandlingsförfaranden ska genomföras i enlighet med de allmänna principerna om öppenhet och offentlighet, lika tillgång och likabehandling samt principerna om icke-diskriminering och rättvis konkurrens.”

[7] Se i detta avseende målen T-160/03 AFCon Management Consultants, punkt 75, och T‑345/03 Evropaïki Dynamiki, punkt 141.

[8] Se mål T‑86/09, Evropaïki Dynamiki, punkt 61.

[9] Rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 av den 25 juni 2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget (EGT L 248, 2002, s. 1).

[10] Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG , (EUT L 94, 2014, s. 65).

[11] ECB har en egen budget som finansieras av centralbankerna i euroområdet.

[12] Kommissionens handbok om offentlig upphandling, uppdaterad i november 2015, punkt 2.2.2.

[13] Artikel 46.1 i direktiv 2014/24.

[14] Skäl 78 i direktiv 2014/24.

[15] Mer information finns här, https://www.ecb.europa.eu/ecb/jobsproc/proc/pdf/262727.pdf

[16] Det är dock värt att nämna att många EU-institutioner (t.ex. Europaparlamentet, Europeiska kommissionen och till och med Europeiska ombudsmannen) inte står inför en alltför stor administrativ utmaning genom att inte kombinera tillhandahållandet av dessa två tjänster.

[17] https://www.ecb.europa.eu/ecb/jobsproc/proc/pdf/2015-ojs241-436432-sv.pdf

[18] http://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:262727-2011:TEXT:EN:HTML

[19] ECB:s meddelande om tilldelning av kontrakt finns på https://www.ecb.europa.eu/ecb/jobsproc/proc/pdf/2015-ojs241-436432-sv.pdf.

[20] Artikel 3.5 i ombudsmannens stadga, tillgänglig på:  http://www.ombudsman.europa.eu/en/resources/statute.faces

[21] I enlighet med artikel 3.6 i Europeiska ombudsmannens stadga