Kära B., Den
8 juli 1997 lämnade ni in ett klagomål till Europeiska ombudsmannen om Europeiska kommissionens förvaltning av förfarandet för tilldelning av ett kontrakt i Zambia inom ramen för Europeiska utvecklingsfonden (EUF).
Den 4 september 1997 vidarebefordrade jag klagomålet till Europeiska kommissionens ordförande. Kommissionen översände sitt yttrande den 18 december 1997 och jag översände det till er med en uppmaning att inkomma med synpunkter, om ni så önskade. Den 19 mars 1998 mottog jag Era synpunkter på kommissionens yttrande.
Jag skriver nu för att låta er veta resultaten av de undersökningar som har gjorts.

Klagomålet

Anbudsförfarandet i fråga inleddes för att anlita konsulttjänster för utbildning och tekniskt bistånd till Zambias centrum för redovisningsstudier och genomfördes inom ramen för den fjärde Lomékonventionen. Den klagande lämnade ett anbud 1994.
Klaganden hävdar att hans anbud var det lägsta utan att ta hänsyn till de ersättningsgilla kostnaderna (flygbiljetter osv.). Enligt honom föreskrevs i det ursprungliga anbudsdokumentet att det kontraktspris som skulle avgöra tilldelningen av kontraktet skulle baseras på det lägsta kontraktspriset före tillägg av ersättningsgilla kostnader.
Den nationella utanordnaren i Zambia utvärderade anbuden och föreslog den klagandes företags anbud. Den klagande hävdar att kommissionens chefsutanordnare upphävde den nationella utanordnarens beslut att tilldela den klagandes företag kontraktet.
Slutligen vill klaganden ha en oberoende granskning av CAO:s beslut för att kunna tilldela kontraktet på nytt.

Frågeställningen

Kommissionens yttrande
I sitt yttrande angav kommissionen att administrationen i den berörda AVS-staten är den upphandlande myndigheten i EUF:s anbudsförfaranden. Det är den nationella utanordnaren i denna stat som gör utvärderingen av anbudet och förslaget till tilldelning av kontrakt. Innan kontrakt kan tilldelas måste den nationella utanordnaren dock begära godkännande från Europeiska kommissionen för att få finansiering från EUF. Beroende på kontraktstyp och anbudets resultat är det antingen chefen för kommissionens delegation i AVS-staten eller CAO i kommissionen som godkänner urvalet.
I enlighet med artikel 317 g ii i Lomé IV-konventionen har delegationschefen delegerats befogenhet att godkänna den nationella utanordnarens förslag när det gäller ett anbudsförfarande för ett tjänstekontrakt. Detta hindrar dock inte delegationschefen från att hänskjuta ett förslag till CAO.
Det fanns inget beslut från kommissionens delegation i Zambia som upphävdes, eftersom delegationschefen inte godkände förslaget om tilldelning av kontrakt, utan i stället vidarebefordrade förslaget till CAO för godkännande.
Enligt kommissionen gjordes urvalet i enlighet med de urvalskriterier som anges i anbudshandlingarna och i enlighet med de allmänna bestämmelserna för byggentreprenad-, varu- och tjänstekontrakt som finansieras av EUF (1). I upphandlingsdokumentet anges inte att endast de fasta kostnadskomponenterna kommer att beaktas vid urvalet. I det uppdelningspris som anges i bilaga D till anbudet anges dessutom att de ersättningsgilla kostnaderna måste anges.
Den klagande
vidhöll sitt klagomål och begärde att ombudsmannen skulle be om kopior av anbudshandlingen, den nationella utanordnarens rapport och förslaget till det anbud som valts ut.

Ytterligare undersökningar

Den 11 maj 1998 begärde ombudsmannen kopior av anbudsinfordran från kommissionen, rapporterna från NAO och CAO samt ansökan från den anbudsgivare som tilldelats kontraktet.
Kommissionens andra yttrande
Kommissionen skickade ett kompletterande yttrande till ombudsmannen den 27 juli 1998 och bekräftade sitt tidigare yttrande. När det gäller valet av det lägsta anbudet förklarade kommissionen att det i anbudshandlingarna angavs att kontraktet skulle tilldelas den anbudsgivare som lämnade det tekniskt mest kompetenta och ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet bland dem som befanns vara lyhörda enligt artiklarna 34 och 36 i de allmänna bestämmelserna för byggentreprenad-, varu- och tjänstekontrakt som finansieras av EUF. Vid tidpunkten för det aktuella anbudet var policyn att det lägsta anbudet skulle bedömas på grundval av det totala priset inklusive ersättningsgilla kostnader. Policyn har nu ändrats och anbudshandlingarna för tjänstekontrakt innehåller en standardbestämmelse om att priserna endast ska jämföras med fasta kostnader.
När det gäller begäran om kopior av handlingar förklarade kommissionen att den inte vill avslöja meddelandena mellan CAO och NAO, eftersom dessa handlingar omfattas av artikel 34.10 i de allmänna bestämmelserna, där det föreskrivs att ”utvärderingsförfarandena ska registreras i vederbörligen undertecknade protokoll som inte ska offentliggöras eller meddelas anbudsgivaren”.
Klagandens andra synpunkter
Klaganden vidhöll sitt klagomål. Han påpekade att kontrakten, såsom kommissionen har angett, nu endast tilldelas på grundval av fasta kostnader. Han avvisade kommissionens indikation på att policyn var att godta det lägsta anbudet inklusive ersättningsgilla kostnader, eftersom detta inte anges i upphandlingsdokumentet. Klaganden hävdade att det i artikel 36 i avsnitt C föreskrivs att administrationen ska stå för resekostnaderna för varje medlem i enheterna och deras familjemedlemmar. I detta avsnitt föreskrivs dessutom att förvaltaren ska stå för resekostnaderna. De ersättningsgilla kostnaderna är således inte föremål för något anbudsförfarande. Slutligen hävdade han att kommissionen fullt ut borde lämna ut de relevanta handlingarna till ombudsmannen.

Kompletterande undersökningar Den 7 januari 1999 skrev ombudsmannen på nytt till kommissionen och begärde, på grundval av artikel 3.2 i Europeiska ombudsmannens stadga, att hans avdelningar skulle granska kommunikationen mellan CAO och NAO om innehållet i de utvärderingsrapporter som kommissionen nämnde i sitt yttrande av den 27 juli 1998.
Den 12 februari 1999 översände kommissionen alla relevanta handlingar som den hade tillgång till i samband med detta anbudsförfarande. Eftersom dessa handlingar inbegrep material som rör utvärderingsförfarandet och som enligt artikel 34.10 i de allmänna bestämmelserna inte får offentliggöras eller överlämnas till någon anbudsgivare, beslutade ombudsmannen att granska dessa handlingar konfidentiellt i enlighet med artikel 4 i Europeiska ombudsmannens stadga.

Beslutet

1 Urval av det lägsta anbudet
1.1 Klaganden hävdar att hans anbud var det lägsta exklusive de ersättningsgilla kostnaderna. Enligt klaganden anges i det ursprungliga anbudsdokumentet att det kontraktspris som skulle avgöra tilldelningen av kontraktet skulle baseras på det lägsta kontraktspriset före tillägg av ersättningsgilla kostnader.
1.2 I sitt yttrande hävdar kommissionen att det inte finns någon bestämmelse i upphandlingsdokumentet som anger att endast de fasta kostnadskomponenterna skulle beaktas vid urvalet. I det uppdelningspris som anges i bilaga D till anbudet anges dessutom att de ersättningsgilla kostnaderna måste anges. Kommissionen nämnde i sitt kompletterande yttrande att dess politik nu har ändrats och att anbudshandlingarna för tjänstekontrakt innehåller en standardbestämmelse om att priserna endast kommer att jämföras med fasta kostnader.
1.3 Ombudsmannen konstaterar att prisuppdelningen i bilaga D till upphandlingsavtalet verkligen omfattar ersättningsgilla kostnader. I artikel 36 i avsnitt C i upphandlingsavtalet föreskrivs dock att administrationen ska stå för resekostnaderna för varje grupp. Det fastställer också gränser för ersättning av resekostnader. Detta kan förvirra anbudsgivarna. Ombudsmannen noterar dock att kommissionen nu har ändrat anbudsunderlaget för tjänstekontrakt som innehåller en standardbestämmelse om att priserna endast kommer att jämföras med fasta kostnader.
1.4. När det gäller valet av det lägsta anbudet konstaterar ombudsmannen att kommissionen grundade sin bedömning på objektiva kriterier, nämligen de totala kostnaderna för anbuden, vilket återspeglades både i artikel 5 h och avsnitt B i Anbudsinstruktionerna och i bilaga D till utkastet till avtal.
1.5 Mot denna bakgrund och efter att ha granskat de kompletterande handlingar som kommissionen skickat in konstaterar ombudsmannen att urvalsförfarandet genomfördes i enlighet med reglerna för anbudsinfordran och att det inte finns några bevis för att kommissionen skulle ha agerat på ett godtyckligt eller diskriminerande sätt.
2 Vägran att godkänna förslaget från den nationella utanordnaren i Zambia
2.1 Klaganden hävdar att kommissionen, i egenskap av chefsutanordnare, upphävde den nationella utanordnarens beslut att tilldela anbudet till det företag han företrädde.
2.2 I sitt yttrande konstaterar kommissionen att det inte finns något beslut som har upphävts. Den nationella utanordnaren ska utvärdera anbuden och lägga fram ett förslag om tilldelning av kontraktet. I artikel 317 g ii i den fjärde Lomékonventionen anges att delegationschefen har delegerats befogenhet att godkänna den nationella utanordnarens förslag. Detta innebär dock inte att han inte kan vidarebefordra beslutet om godkännande till CAO. Kommissionen förklarar vidare att den endast kommer att godkänna ett förslag om tilldelning av ett kontrakt om valet av uppdragstagare har gjorts i enlighet med EUF:s upphandlingsbestämmelser och anbudshandlingarna. Vid tidpunkten för det aktuella anbudet var kommissionens policy, på grundval av de allmänna bestämmelserna och bestämmelserna i anbudsunderlaget, att det lägsta anbudet skulle bedömas på grundval av det totala priset inklusive ersättningsgilla kostnader.
2.3 Ombudsmannen konstaterar att den nationella utanordnaren enligt artikel 313 i Lomé IV-konventionen ska överlämna resultatet av granskningen av anbuden och ett förslag till tilldelning av kontraktet till den delegerade som ska ge sitt godkännande. Ombudsmannen noterar vidare att det i artikel 311 i Lomé IV-konventionen föreskrivs att CAO ska godkänna förslaget om tilldelning av kontraktet, med förbehåll för de befogenheter som utövas av den delegerade enligt artikel 317 i Lomé IV-konventionen. Det förefaller som om förekomsten av delegerade befogenheter inte hindrar delegationschefen från att, när han eller hon anser det lämpligt, hänskjuta ett förslag till CAO.
2.4 EG-domstolen har slagit fast att gemenskapen ansvarar för att förbereda och anta finansieringsbeslut om projekt och program. Den utser fondens CAO, vars uppgift är att se till att alla finansieringsbeslut verkställs och som ansvarar för förvaltningen av fondens medel. Enligt domstolen är de åtgärder som vidtas av kommissionens företrädare - antingen den delegerade eller CAO - under anbudsförfarandet endast avsedda att fastställa huruvida villkoren för gemenskapsfinansiering är uppfyllda. Kommissionen kan endast hållas ansvarig om den, inom ramen för de strikt begränsade befogenheter som den tilldelats genom konventionen, har vidtagit en rättsstridig åtgärd eller agerat på ett otillbörligt sätt (3).
2.5 Ombudsmannens undersökningar visar att kommissionen agerade i enlighet med bestämmelserna i den fjärde Lomékonventionen, EUF:s allmänna bestämmelser och anbudshandlingarna när den valde det lägsta anbudet enligt de principer som tillämpades vid tidpunkten för anbudsinfordran. Det har inte heller lagts fram någon bevisning för att kommissionen skulle ha handlat rättsstridigt eller agerat på ett rättsstridigt sätt när den beslutade att inte godkänna den nationella utanordnarens förslag.
3 Slutsats På
grundval av Europeiska ombudsmannens undersökningar av detta klagomål förefaller Europeiska kommissionen inte ha gjort sig skyldig till några administrativa missförhållanden. Ombudsmannen har därför beslutat att avsluta ärendet.
Europeiska kommissionens ordförande kommer också att informeras om detta beslut.
Med vänlig hälsning
Jacob Söderman

---

(1) EGT L 382, 31.12.1990.

(2) Mål 126/83, STS Consorzio per Sistemi di Telecomunicazione via Satellite SpA mot Europeiska gemenskapernas kommission, REG 1984, s. 2769, punkt 12.

(3) Mål C-257/90, Italsolar SpA mot Europeiska gemenskapernas kommission, REG 1993, s. I-9, punkterna 33-35, och mål C-55/90, James Joseph Cato mot Europeiska gemenskapernas kommission, REG 1992, s. I-2533, punkt 18.