Document tematic [i]

A. Introducere

Instituțiile și organismele UE utilizează „cereri de oferte” pentru a decide cu privire la alocarea de fonduri pentru proiecte în cadrul programelor UE, precum și pentru achiziționarea de servicii, lucrări și bunuri în scopuri interne. Instituțiile și organismele UE monitorizează, de asemenea, procedurile de achiziții desfășurate de actori externi responsabili de programele UE, și anume gestionate indirect de instituțiile sau organismele UE [1]. Acest lucru este valabil în special în domeniul acțiunilor externe ale UE.

Astfel cum s-a subliniat în primul raport anticorupție al UE [2], achizițiile publice reprezintă un domeniu expus unui risc semnificativ de corupție, din cauza dimensiunii fluxurilor financiare implicate. Integritatea în gestionarea licitațiilor publice este, prin urmare, esențială pentru menținerea încrederii cetățenilor în activitățile instituțiilor UE.

Ombudsmanul European (OE) este singurul organism de control judiciar din afara sistemului juridic pentru operatorii economici care consideră că au fost tratați în mod inechitabil de către instituțiile UE. Printre problemele ridicate în mod regulat în plângerile adresate Ombudsmanului se numără presupusa inegalitate de tratament a ofertanților, apariția unor conflicte de interese în care sunt implicați cei însărcinați cu evaluarea ofertelor și deficiențele în materie de transparență.

Prezentul document discută rolul OE în plângerile legate de licitații, cu accent pe etapa de atribuire. Acesta prezintă cadrul juridic , „jurisdicția” [3] și contribuția OE în acest domeniu.

B. Cadrul juridic și „ombudsprudența”

Cadrul juridic

În materie de achiziții publice, instituțiile UE trebuie să respecte dispozițiile relevante ale tratatelor, principiile generale ale dreptului UE și Carta drepturilor fundamentale. Pentru instituțiile UE finanțate de la bugetul general, normele privind achizițiile publice sunt prevăzute în „Regulamentul financiar” al UE și într-un alt regulament delegat [4]. Banca Centrală Europeană și Banca Europeană de Investiții nu intră în domeniul de aplicare al Regulamentului financiar și aplică propriile norme privind achizițiile publice [5].

Principiile generale ale achizițiilor publice sunt tratamentul egal al ofertanților, transparența, proporționalitatea și nediscriminarea. Instituțiile și organismele UE au, de asemenea, obligația de a asigura o concurență largă și de a aplica principiul bunei gestiuni financiare, ceea ce implică cheltuieli publice eficiente și eficace.

Ombudsmanul

OE a emis aproximativ 70 de decizii privind plângerile legate de achizițiile publice în perioada 2008-2016. Majoritatea acestor decizii (38 de cazuri) se refereau la activități de achiziții publice în afara UE, implicând frecvent delegații ale UE. Numeroase plângeri s-au bazat pe o afirmație potrivit căreia instituția în cauză nu a respectat principiile UE în materie de achiziții publice, astfel cum se subliniază în Regulamentul financiar; unele s-au referit la dreptul de acces la documente; iar altele se refereau la posibile încălcări ale principiilor bunei administrări, cum ar fi obligația de a explica deciziile și „dreptul de a fi ascultat”.

OE consideră că instituțiile și organismele UE trebuie nu numai să aplice standarde adecvate atunci când gestionează în mod direct procedurile de achiziții publice, ci și să asigure gestionarea corespunzătoare a fondurilor UE cheltuite în țările din afara UE, în special în țările în care este posibil ca statul de drept să nu fie la fel de avansat [6].

În cazul în care plângerile includ dovezi ale unor declarații potențial false și/sau suspiciuni de fraudă, OE are obligația de a notifica Oficiul European de Luptă Antifraudă (OLAF)[7].

1. Egalitatea de tratament și nediscriminarea ofertanților

OE a tratat diverse plângeri cu privire la definirea și interpretarea criteriilor prevăzute în cererile de ofertă. Autoritățile publice pot utiliza criterii diferite atunci când evaluează ofertele, de obicei pentru stabilirea specificațiilor tehnice și de cost, dar și în ceea ce privește standardele sociale și de mediu. De asemenea, acestea dispun de o marjă largă de apreciere în ceea ce privește stabilirea ponderii pe care o acordă fiecărui criteriu. Principiul egalității de tratament înseamnă că ofertanții trebuie să beneficieze de condiții de concurență echitabile atât pentru formularea ofertelor lor, cât și în ceea ce privește modul în care ofertele lor sunt evaluate de autoritatea contractantă [8].

Principiul egalității de tratament se aplică informațiilor furnizate potențialilor ofertanți. În cazul 277/2008/IP, OE a subliniat că „este fundamental incompatibil cu [principiile egalității de tratament și nediscriminării] să se ofere potențialilor ofertanți vizați informații specifice și privilegiate cu privire la o procedură publică de ofertare înainte de publicarea respectivei proceduri de ofertare.”[9] Principiul egalității de tratament nu împiedică un comitet de evaluare să solicite clarificări cu privire la o ofertă în cazul în care devine evident că acest lucru este necesar [10].

2. Prevenirea conflictelor de interese și a apariției conflictelor de interese

În cazul 491/2007/PB, OE a subliniat că obligația de egalitate de tratament „este interconectată cu necesitatea de a se asigura că procedura de licitație se desfășoară în mod obiectiv și imparțial, fără, printre altele, conflicte de interese.”

Cazurile OE referitoare la presupuse conflicte de interese se referă în principal la experți și la membri ai comitetelor de selecție pentru licitații publice sau proceduri de recrutare. Ca regulă generală, OE a precizat în mod clar că instituțiile și organele UE au obligația de a preveni conflictele de interese și de a acționa pentru a aborda orice suspiciune sau aparență a unor astfel de conflicte. Instituțiile sau organismele UE ar trebui să acționeze imediat atunci când există acuzații de posibile conflicte de interese. Instituțiile și organismele UE au, de asemenea, obligația de a ține o evidență a analizei presupuselor conflicte de interese, pentru a fi în măsură să își apere deciziile (51/2011/AN ).

Exemple specifice bazate pe cazurile în care OE a constatat că a existat sau ar putea exista un conflict de interese aparent includ:

• o delegație a UE (sau o altă instituție sau organism al UE) care permite unei întreprinderi să participe la o licitație publică pentru care unul dintre angajații săi a asistat la elaborarea mandatului, fără dovada că implicarea expertului în etapele anterioare ale proiectului nu a constituit o concurență neloială (1005/2011/MMN)[11];
• un comitet de evaluare, care evaluează ofertele în cadrul unei proceduri de ofertare, utilizând un consilier tehnic care a lucrat pentru unii sau pentru toți ofertanții preselectați (642/2008/MMN)[12].

3. Asigurarea concurenței

Asigurarea unei concurențe cât mai largi în cadrul procedurilor de licitație nu numai că garantează principiul liberei circulații a bunurilor și serviciilor, ci permite și instituțiilor UE să obțină cel mai bun raport calitate-preț. În cazul 491/2007/PB, OE a observat că emiterea unei cereri de propuneri cu condiții deosebit de restrânse lasă autoritatea contractantă deschisă acuzațiilor că a limitat în mod deliberat numărul de ofertanți [13].

4. Transparență

Principiul transparenței urmărește să prevină orice risc de favoritism sau de arbitrar din partea autorității contractante. Aceasta implică faptul că condițiile și normele procedurii de atribuire trebuie să fie explicate în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini.

OE a lansat anchete privind transparența criteriilor de selecție și coerența documentelor de licitație, menționând că „este o bună practică administrativă în procedurile de licitație ca administrația să stabilească în mod clar și neechivoc condițiile pe care candidații trebuie să le îndeplinească” (920/2010/VIK).

De asemenea, OE a încurajat instituțiile și organismele UE să divulge numele evaluatorilor ofertelor pe care le organizează. Ea a sugerat, de asemenea, că, înainte de a numi persoane în cadrul unei comisii de evaluare a achizițiilor publice, autoritatea contractantă ar trebui să obțină consimțământul acestora pentru divulgarea numelor lor (1874/2013/MG și 393/2015/MDC).

Cu toate acestea, OE admite că principiul transparenței nu se extinde la publicarea numelor ofertanților câștigători și a informațiilor cu privire la aceștia, deoarece acest lucru ar putea aduce atingere intereselor lor comerciale.

5. Alte principii derivate din dreptul la bună administrare

Obligația de a justifica deciziile: în cauza 2573/2007/VIK, OE a considerat că „în pofida marjei largi de apreciere acordate administrației relevante, un ofertant respins are dreptul de a primi informații cu privire la motivele respingerii ofertei sale. Acest drept este o expresie a obligației administrației de a-și motiva deciziile în cadrul oricărei proceduri administrative care ar putea aduce atingere unei persoane.”

Dreptul de a fi ascultat: în cazul OI/3/2008/FOR privind sistemul de alertă timpurie (SAE) al Comisiei [14], OE a sugerat că „Comisia ar trebui să se asigure că pune în aplicare prezenta decizie privind SAR într-un mod care respectă, în practică, drepturile fundamentale de a fi audiat și de a solicita o reexaminare a unei decizii de plasare a unei persoane în SAR.”

C. Rolul Ombudsmanului în plângerile privind achizițiile publice

Domeniul de aplicare al reexaminării efectuate de Ombudsman

Atunci când examinează etapele unei proceduri de atribuire, OE verifică dacă instituția a respectat normele și principiile care reglementează achizițiile publice, precum și principiile bunei administrări în general.

OE recunoaște că comisiile electorale dispun de o marjă largă de apreciere (150/2015/DK, 3345/2008/TS, 1983/2011/AN, 1091/2012/AN). OE recunoaște, de asemenea, că instituția sau organismul care formulează o cerere de ofertă dispune de o marjă de apreciere în ceea ce privește stabilirea obiectivului cererii de ofertă și a condițiilor pe care le consideră necesare pentru atingerea acestui obiectiv. OE poate analiza dacă condițiile aplicate sunt „conforme cu principiile de bază prevăzute în Regulamentul financiar sau dacă au avut loc în mod clar încălcări ale acestor principii”(491/2007/PB).

În cazul în care o instituție a UE este responsabilă de monitorizarea unei proceduri de licitație, OE investighează, de obicei, dacă instituția a aplicat un grad suficient de atenție și diligență pentru a se asigura că normele aplicabile au fost respectate (2400/2006/JF, 3112/2007/MF).

OE poate evalua legalitatea interpretării de către instituție a documentelor de licitație (2400/2012/ANA). În cazul 178/2014/AN, OE a concluzionat că „decizia instituției de a-și menține lipsa de obiecții, excluzând oferta reclamantului, s-a bazat pe o interpretare incorectă din punct de vedere juridic a documentelor de licitație” și a constituit un caz de administrare defectuoasă.

Posibile efecte disuasive

Este posibil ca multe probleme să nu fie raportate OE (sau instanțelor), deoarece persoanele sau organizațiile implicate se tem că acest lucru ar putea avea un impact negativ asupra șanselor lor de a obține contracte viitoare cu UE. Curtea de Conturi Europeană a comparat numărul de cauze ale Tribunalului referitoare la achizițiile publice cu numărul de decizii de atribuire publicate de instituțiile și organismele UE în Tenders Electronic Daily (TED) [15]. Curtea a constatat că doar 1 % din procedurile de achiziții desfășurate de instituțiile și organismele UE au făcut obiectul unor proceduri judiciare în fața Tribunalului UE. Aceasta este mai mică decât la nivel național, unde între 2-12 % din procedurile de achiziții au condus la „proceduri de revizuire”[16].

Posibile căi de atac pentru reclamanți

În raportul său special privind achizițiile publice publicat în 2016 [17], Curtea de Conturi Europeană a constatat că, din cele 60 de decizii luate de OE între 2008 și 2015, 30 de cazuri au fost închise fără a se constata o administrare defectuoasă, 8 cazuri au fost închise cu o soluție, iar 20 de cazuri au condus la constatarea unei administrări defectuoase [18]. În majoritatea cazurilor în care soluțiile propuse au fost acceptate de instituții, soluțiile au avut ca rezultat fie punerea informațiilor la dispoziția reclamantului de către instituția în cauză, fie explicarea motivelor care au stat la baza deciziei sale cu privire la o propunere de ofertă.

Poate fi dificil pentru OE să asigure căi de atac eficiente pentru reclamanți în plângerile privind achizițiile publice. Adesea, astfel de cazuri sunt închise, OE făcând recomandări și sugestii de îmbunătățire instituțiilor. Normele privind achizițiile publice prevăd, de obicei, o perioadă de așteptare de 10-15 zile între decizia de atribuire a unui contract și încheierea contractului. Acest lucru se realizează pentru a acorda timp pentru soluționarea oricăror probleme întâmpinate de ofertanții respinși. Pentru ofertele care au ca rezultat o plângere adresată OE, autoritatea contractantă nu suspendă atribuirea contractului. Întrucât reclamantul trebuie să își exprime mai întâi îngrijorarea față de instituția UE înainte de a depune o plângere la OE, până la momentul în care OE ia o decizie, contractul va fi fost deja atribuit unui alt ofertant și, destul de posibil, întreaga procedură de licitație s-a încheiat.

În cazul în care o procedură de licitație nu s-a desfășurat în mod corespunzător și/sau echitabil, impactul negativ cel mai semnificativ este acela că participanții la licitație sunt privați de finanțarea pe care ar fi primit-o dacă li s-ar fi atribuit contractul. Întrucât pregătirea unei propuneri de ofertă poate implica costuri, acesta este un alt domeniu cu un impact financiar potențial negativ pentru solicitanții din cadrul ofertelor care nu se desfășoară în mod corespunzător și/sau echitabil [19]. În conformitate cu principiile bunei administrări, o instituție ar trebui să repare orice pierdere suferită de orice persoană ca urmare a oricăror acțiuni necorespunzătoare sau inechitabile ale instituției respective. Cu toate acestea, în cazurile de achiziții publice, suma de bani implicată înseamnă că instituțiile sunt, în general, reticente în a oferi despăgubiri prin oferirea voluntară de compensații (1983/2011/AN, 1005/2011/MMN, 2400/2012/ANA).

OE consideră că nu ar trebui să fie atât de dificil să se obțină o compensație pentru costurile suportate pentru pregătirea unei oferte, în cazul în care procedura de licitație s-a desfășurat în mod necorespunzător și inechitabil. Într-un caz, instituția în cauză a rambursat costurile suportate de un reclamant care a participat la o procedură de achiziții publice desfășurată în mod necorespunzător și inechitabil (cazul 3000/2009/JF).

[1] În cazul programelor care fac obiectul gestiunii directe, Comisia este „autoritatea contractantă”. În cazul programelor care fac obiectul gestiunii indirecte, Comisia încredințează execuția bugetară țărilor/organizațiilor partenere și le supraveghează.

[2] Raport al Comisiei către Consiliu și Parlamentul European - Raportul anticorupție al UE, Bruxelles, 3.2.2014, COM(2014) 38 final: https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/e-library/documents/policies/organized-crime-and-human-trafficking/corruption/docs/acr_2014_en.pdf

[3] Termenul „ombudsprudență” se referă la abordarea sau gândirea obișnuită a Ombudsmanului European cu privire la o anumită chestiune, astfel cum se prevede în rapoartele și deciziile anterioare ale Ombudsmanului European. În opinia Ombudsmanului European, jurisprudența constituie un set de norme etice care ar trebui urmate de administrația publică a UE.

[4] Titlul V din Regulamentul nr. 966/2012 privind normele financiare aplicabile bugetului general al Uniunii (denumit în continuare „Regulamentul financiar”) și Regulamentul delegat nr. 1268/2012 al Comisiei din 29 octombrie 2012 privind normele de aplicare a Regulamentului nr. 966/2012.

[5] Decizia BCE din 3 iulie 2007 de stabilire a normelor privind achizițiile publice (BCE/2007/5) și „Ghidul BEI pentru achiziționarea de servicii, bunuri și lucrări de către BEI în nume propriu” (2016).

[6] În cazul 178/2014/AN, OE a concluzionat că „administrarea defectuoasă a BEI în acest caz riscă să pună sub semnul întrebării nu numai reputația BEI, ci și angajamentul Uniunii de a consolida statul de drept în Bosnia și Herțegovina”.

[7] Articolul 4.2 din Statutul OE.

[8] A se vedea cazul 1137/2005/ID. „Mai precis, aceasta înseamnă că (a) criteriile de atribuire nu vor conferi autorității contractante o libertate nelimitată de alegere în ceea ce privește atribuirea contractului și (b) atunci când sunt evaluate ofertele, criteriile de atribuire trebuie aplicate în mod obiectiv și uniform tuturor ofertanților.”

[9] A se vedea, de asemenea, cauza 546/2007/JMA.

[10] În cazul 3222/2005/IP, OE a considerat că, deși comitetul de evaluare „nu este obligat să solicite clarificări cu privire la fiecare aspect care poate fi neclar într-o ofertă, acesta ar fi cu siguranță un abuz de putere de apreciere și, prin urmare, un caz de administrare defectuoasă, în cazul în care comitetul de evaluare nu a solicitat clarificări cu privire la o chestiune care era în mod evident neclară și care s-ar putea dovedi decisivă pentru acceptarea sau respingerea unei oferte.”

[11] În acest caz, societății în cauză (al cărei angajat a asistat la elaborarea caietului de sarcini) i s-a atribuit oferta.

[12] „Ombudsmanul a considerat că un membru al unui comitet de evaluare sau un observator al unei proceduri de evaluare a ofertelor, care a lucrat sau care lucrează în prezent pentru oricare dintre ofertanți, poate fi considerat, cel puțin, ca prezentând un aparent conflict de interese.” În ceea ce privește domeniile foarte specializate, OE a considerat că „în cazul în care Comisia ar fi obligată să aleagă un expert care are legături cu unii dintre ofertanți, Comisia ar trebui să depună un efort special pentru a se asigura că activitatea expertului nu este afectată în mod nejustificat de un conflict de interese. De exemplu, ar trebui să se asigure că identitatea ofertanților rămâne ascunsă expertului atunci când acesta examinează ofertele.”

[13] „În cazul în care comisia de evaluare în cauză interpretează ulterior această condiție în sens larg [...], aceasta nu numai că îi discriminează pe cei care, din motivul de mai sus, nu au aplicat această condiție, ci și denaturează obiectivul de a asigura o concurență cât mai largă posibil.”

[14] Sistemul de alertă timpurie (SAR) al Comisiei este un sistem informatizat de informații care urmărește să identifice "amenințările"la adresa intereselor financiare și a reputației UE. În 2016, acesta a fost înlocuit cu „Sistemul de detectare timpurie și de excludere”.

[15] Curtea de Conturi Europeană, Raportul special intitulat „Instituțiile UE pot face mai mult pentru a facilita accesul la achizițiile lor publice” (2016), p. 44.

[16] Plângeri depuse în fața unui organism național de control jurisdicțional, administrativ sau judiciar. Sursă: Documentul de lucru al serviciilor Comisiei SWD(2014) 262 final din 1 august 2014, p. 26.

[17] Curtea de Conturi Europeană, Raportul special intitulat „Instituțiile UE pot face mai mult pentru a facilita accesul la achizițiile lor publice” (2016), p. 46. În 5 cazuri din 20 de cazuri de administrare defectuoasă, nu a mai fost posibilă găsirea unei soluții. În alte 5 cazuri, instituția a respins soluția propusă.

[18] În plus, un caz a fost închis deoarece a făcut obiectul procedurilor Tribunalului, iar un alt caz a fost retras de reclamant.

[19] De exemplu, atunci când a existat o administrare defectuoasă, dar reclamantul nu poate demonstra că aceasta ar fi fost cu siguranță selectată dacă instituția în cauză ar fi gestionat în mod corespunzător procedura de licitație.

[i] Elaborarea prezentului document a fost condusă de Unitatea pentru anchete strategice și a fost finalizată la 5 septembrie 2017.