1 Introdução

É uma grande honra para mim contribuir para este simpósio.

Começarei a minha apresentação ligando o papel dos dois tribunais europeus - o Tribunal dos Direitos do Homem em Estrasburgo e o Tribunal de Justiça no Luxemburgo - à natureza da ordem jurídica europeia. Este último materializa, como defenderei, uma concepção particular da relação entre o Estado de direito e a democracia que é propícia ao desenvolvimento da instituição do Provedor de Justiça. Para concluir, explicarei de que forma a Provedoria de Justiça desempenha o seu próprio papel, complementar ao dos tribunais, na manutenção e no reforço da ordem jurídica europeia.

2 Os dois tribunais europeus e a ordem jurídica europeia

Já se passaram mais de meio século desde a elaboração da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (Convenção), mas o Tribunal de Justiça não aborda a tarefa da interpretação judicial em termos de exegese histórica. Pelo contrário, sublinha que a Convenção é «um instrumento vivo que deve ser interpretado à luz das condições atuais»(1).

Esta abordagem da função judicial põe em causa a influência generalizada de uma conceção tradicional restrita do direito enquanto conjunto de regras fixas; Uma concepção que anda de mãos dadas com a ideia de que os direitos humanos são, por assim dizer, um conjunto de roupas cerimoniais, que devem ser guardadas num armário separado daquele marcado como "lei" e usadas apenas em ocasiões especiais.

O trabalho do Tribunal de Estrasburgo tem, por conseguinte, profundas implicações para a ordem jurídica europeia: contribui para a própria formação de um entendimento europeu comum dos direitos humanos, não só em termos de conteúdo, mas também em termos dos fundamentos do método judicial. Por sua vez, este entendimento comum tem implicações para os conceitos de direito e de legalidade e, por conseguinte, para o Estado de direito.

Na União Europeia, o trabalho do Tribunal luxemburguês tem implicações e influência igualmente amplas.

Esquematicamente, pode-se identificar duas linhas de desenvolvimento doutrinário que são mais relevantes neste contexto. O primeiro consiste nos princípios do primado e do efeito direto, que conferem aos órgãos jurisdicionais nacionais poderes em relação a outras autoridades públicas dos Estados-Membros, conferindo-lhes a responsabilidade de exercer o que é - em substância, se não na forma - a fiscalização jurisdicional da legislação nacional. Para muitos tribunais nacionais, esta é uma experiência nova e libertadora.

O segundo pilar principal do desenvolvimento doutrinário é a ideia de que o direito inclui princípios gerais, como a proporcionalidade, a igualdade, as expectativas legítimas e os direitos fundamentais. A jurisprudência do Tribunal de Justiça luxemburguês em matéria de direitos fundamentais baseia-se na Convenção Europeia e, cada vez mais nos últimos anos, na jurisprudência do Tribunal de Estrasburgo.

Isto também tem implicações profundas para os tribunais nacionais. Uma vez que os princípios gerais do direito, incluindo os direitos humanos, fazem parte integrante do direito comunitário, os tribunais nacionais devem aplicá-los quando tratam de matérias abrangidas pelo âmbito de aplicação do direito comunitário.

Permitam-me resumir brevemente a contribuição, na minha opinião, dos dois tribunais para a evolução da ordem jurídica europeia. Em primeiro lugar, não só resolvem os litígios que lhes são submetidos, como também fornecem orientações sobre a forma de resolver ou evitar potenciais litígios no futuro. Em segundo lugar, o método judicial dos dois órgãos jurisdicionais implica um conceito enriquecido de direito e, por conseguinte, de Estado de direito, que inclui princípios substantivos, bem como elementos de forma e de processo mais tradicionais.

Os dois tribunais elevaram assim a qualidade do Estado de direito como parceiro indissociável e, por assim dizer, natural da democracia na Europa contemporânea.

3 A democracia e o Estado de direito na ordem jurídica europeia

Neste ponto, gostaria de salientar um facto que deve ser óbvio: a democracia e o Estado de direito estão histórica e analiticamente separados.

O Estado de Direito descreve uma condição em que todos os membros da sociedade vivem sob a lei e em que o poder público é constituído e exercido com base no que Max Weber descreveu como regras "legal-racionais".

Quando o Estado de direito está estabelecido há muito tempo, a relação entre governantes e governados é mediada por instituições que gozam de reconhecimento jurídico e autoridade e que colocam limites efetivos ao poder exercido pelo governante. Esta última característica foi astutamente capturada e extensivamente analisada por Montesquieu no seu Espírito das Leis, sob o termo adequado "corps intermédiaires".

A garantia institucional essencial do Estado de direito é a existência de tribunais independentes, cujas decisões são efetivamente aplicadas pelo poder executivo.

Todas as democracias modernas foram fundadas numa combinação de igualdade e liberdade. O equilíbrio relativo entre estes dois princípios permite-nos distinguir duas variantes da democracia dentro e fora da União Europeia.

O primeiro deriva de suas raízes do legado jacobino da Revolução Francesa e privilegia a igualdade como o princípio organizacional fundamental da democracia.

A sua principal desvantagem é que a sua lógica unidimensional, que privilegia a homogeneidade sobre a diversidade, corre o risco de gerar uma dinâmica aplanadora que pode conferir uma dimensão de "igualitarismo nivelador" ao exercício da autoridade pública. Por sua vez, esta situação suscita sérias preocupações quanto ao respeito do Estado de direito e ao respeito pelo gozo dos direitos e obrigações que lhe estão associados.

A variante alternativa caracteriza-se por uma lógica pluralista, cuja preocupação primordial é a busca de um equilíbrio ideal entre instituições que são alternativamente expressivas de princípios igualitários e libertários.

Esse equilíbrio global, que, para a sua cristalização, consolidação e enraizamento ao longo do tempo, assenta na criação de uma densa rede de contrapesos ou contrapesos institucionais, semelhante aos «corpos intermédios» de Montesquieu, proporciona melhores condições para a observância do Estado de direito e para a qualidade da democracia do que a primeira variante, unidimensional.

4 Provedores de Justiça em complemento dos tribunais

A combinação da versão pluralista da democracia com um Estado de direito florescente cria as melhores condições para que as «instituições de responsabilização», incluindo o Provedor de Justiça, coexistam com os tribunais e complementem o seu trabalho.

A complementaridade implica a diferença e não a identidade. A distinção mais fundamental entre tribunais e provedores de justiça é que as decisões de um tribunal são juridicamente vinculativas, ao passo que as de um provedor de justiça não o são. A partir disso, fluem duas outras diferenças muito importantes:

• Em primeiro lugar, um tribunal determina os direitos legais das partes num processo, ao passo que um provedor de justiça também tem em conta princípios mais amplos de boa administração, que são intrinsecamente abertos por razões que explicarei mais adiante;
• Em segundo lugar, as regras que regem os processos judiciais são necessariamente mais rigorosas e menos flexíveis do que as aplicáveis às atividades de um provedor de justiça.

Por conseguinte, o Provedor de Justiça complementa o trabalho dos tribunais tanto no que diz respeito às normas aplicáveis às autoridades públicas como aos métodos através dos quais essas normas são aplicadas.

Desenvolvo apenas o primeiro aspecto de forma mais pormenorizada. Permitam-me, no entanto, salientar, em primeiro lugar, que o facto de a decisão de um provedor de justiça não ser juridicamente vinculativa é, na minha opinião, uma força, não uma fraqueza. Quando prevalece o Estado de direito, o cidadão tem o direito fundamental de intentar uma ação judicial para obter uma decisão juridicamente vinculativa sobre os seus direitos jurídicos.

A qualidade não vinculativa das decisões de um Provedor de Justiça permite-lhe oferecer aos cidadãos uma via de recurso alternativa, com um equilíbrio de vantagens e desvantagens diferente do dos processos judiciais e, de um modo mais geral, desempenhar um papel complementar ao dos tribunais.

O facto de as suas decisões não serem juridicamente vinculativas significa que a eficácia de um provedor de justiça se baseia na autoridade moral e, em última análise, na publicidade e na capacidade de persuadir a opinião pública, o que, na variante pluralista da democracia, pode proporcionar às autoridades públicas um incentivo eficaz para cumprirem as recomendações de um provedor de justiça.

Além disso, um provedor de justiça, tal como um tribunal, não só considera o caso individual, mas também pergunta como casos semelhantes devem ser tratados pelas autoridades públicas no futuro. No caso dos provedores de justiça, o estabelecimento de orientações para a conduta futura é feito não só numa base reativa, caso a caso, mas também de forma proativa, por exemplo, através da publicação de códigos de boa conduta administrativa ou da adoção de iniciativas para combater a má administração sistémica.

Por conseguinte, é essencial que as decisões de um provedor de justiça sejam fundamentadas de forma convincente e convincente, tanto para promover o cumprimento em casos individuais como para servir de orientação eficaz para o futuro.

Mencionei anteriormente o efeito de habilitação dos órgãos jurisdicionais nacionais, em relação às autoridades nacionais, dos princípios da supremacia e do efeito directo e dos princípios gerais do direito comunitário, incluindo os direitos fundamentais. O mesmo se aplica aos provedores de justiça. Os provedores de justiça são, eles próprios, autoridades públicas e, por conseguinte, estão vinculados - e, por conseguinte, também habilitados - pelo direito comunitário: podem e devem aplicar o direito comunitário, incluindo os direitos fundamentais e os princípios gerais, quando tratam de questões que se inserem tanto no seu próprio mandato como no âmbito de aplicação do direito comunitário.

De um modo mais geral, é difícil compreender como poderia ser uma boa administração uma autoridade pública não agir em conformidade com os direitos humanos ao abrigo da Convenção Europeia, tal como explicado pela jurisprudência do Tribunal de Estrasburgo.

Por conseguinte, para os provedores de justiça, o raciocínio contido na jurisprudência dos dois tribunais europeus é um recurso precioso para procurar identificar casos de má administração e promover uma boa administração, tanto em geral como em casos individuais. Ao estudar e confiar explicitamente em tal raciocínio, os provedores de justiça podem ajudar a tornar as suas próprias decisões mais convincentes e convincentes.

No entanto, é importante deixar claro que a ilegalidade - mesmo quando se baseia num conceito de direito que inclui princípios e direitos fundamentais - não é idêntica à má administração. O Estado de direito exige que as autoridades públicas atuem legalmente: Portanto, não pode ser uma boa administração violar a lei. Em contrapartida, o facto de uma autoridade pública não ter agido ilegalmente não exclui que possa ter violado os princípios da boa administração.

Isto leva-me ao contributo normativo dos provedores de justiça para a evolução da ordem jurídica europeia. Nas sociedades europeias modernas, a administração pública tem de se lembrar constantemente de que existe para servir os cidadãos e não vice-versa. Este princípio pode ser formulado e expresso de diferentes formas: convivialidade dos cidadãos, espírito de serviço ou, na verdade, o direito a uma boa administração, que é reconhecido como um direito fundamental na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. O princípio básico tem muitas ramificações, como deveres de ser educado, útil, justo e razoável.

Em muitos casos, pode haver um certo grau de sobreposição com os requisitos legais, que são determinados pelos tribunais de forma autorizada e vinculativa. Noutros casos, porém, os princípios da boa administração podem exigir mais de uma autoridade pública do que simplesmente não infringir a lei. Com efeito, os princípios da boa administração (e, inversamente, o conceito de má administração) são intrinsecamente ilimitados, uma vez que a atividade administrativa tem de responder rapidamente à evolução das circunstâncias, a fim de servir eficazmente os cidadãos.

A nível normativo, o trabalho dos provedores de justiça complementa, por conseguinte, o dos tribunais, permitindo que as exigências de uma boa administração sejam ilimitadas para que possam evoluir de modo a satisfazer as expectativas cada vez mais elevadas dos cidadãos quanto às normas de serviço das autoridades públicas, sem implicar necessariamente que os cidadãos tenham o direito legal de fazer cumprir essas normas através de recursos de anulação ou de indemnização.

Os provedores de justiça também complementam os tribunais através de procedimentos mais flexíveis, que são possíveis porque o resultado da atividade do provedor de justiça não é uma decisão juridicamente vinculativa.

Por exemplo, existe uma perceção crescente de que os tribunais (e os provedores de justiça) continuam a tratar demasiados casos que poderiam ter sido resolvidos mais rápida e facilmente numa fase anterior. Os provedores de justiça poderiam resolver a questão incentivando a administração pública, se for caso disso, a incluir técnicas de «resolução alternativa de litígios» nos seus procedimentos internos de tratamento de queixas.

Desta forma, os provedores de justiça poderiam desempenhar um papel ainda mais importante do que atualmente, ajudando a evitar litígios desnecessários e, assim, a reduzir os encargos para os tribunais.

5 Conclusões

A complementaridade dos tribunais e dos provedores de justiça significa que a sua coexistência não conduz a duplicações desnecessárias ou à concorrência, como alguns evitariam, mas permite que os cidadãos e os utilizadores dos serviços públicos escolham a forma adequada de resolução de litígios para as suas circunstâncias específicas.

Uma pessoa que pretenda uma decisão juridicamente vinculativa sobre os seus direitos e obrigações legais tem o direito fundamental de recorrer aos tribunais; um direito que constitui um elemento essencial do Estado de direito. A possibilidade adicional de optar por recorrer a um provedor de justiça em vez de um tribunal reforça as escolhas disponíveis para o cidadão. Ao escolher o provedor de justiça, a pessoa evita custos e, muitas vezes, obtém um resultado mais rápido. Os procedimentos do Provedor de Justiça também podem ser mais flexíveis do que os de um tribunal e os critérios normativos aplicados são mais amplos.

Quanto a este último ponto, existe uma distinção conceptual clara entre, por um lado, a boa administração como norma jurídica que pode justificar a anulação de uma decisão ou fazer parte da base para a concessão de uma indemnização e, por outro, os princípios abertos da boa administração desenvolvidos pelos provedores de justiça. Os tribunais e os provedores de justiça devem trabalhar em conjunto para tornar a distinção facilmente compreensível para os cidadãos.

A escolha deliberada, como a possibilidade de decidir entre vias alternativas de recurso, constitui uma característica distinta da variante pluralista da democracia. Por sua vez, a capacidade de proporcionar aos cidadãos escolha serve para enriquecer a gama de "produtos" que tal democracia pode oferecer aos seus cidadãos e, assim, melhorar a sua qualidade. O desenvolvimento da Provedoria de Justiça na Europa é, portanto, um contributo e um produto do êxito da variante pluralista da democracia no nosso continente.

Ao mesmo tempo, os provedores de justiça também ajudam a promover o Estado de direito, porque se baseiam na jurisprudência dos tribunais, incluindo os dois tribunais europeus, quando estão em causa questões de legalidade e porque é sempre uma boa administração cumprir as obrigações legais.

A Provedoria de Justiça reflete assim, além de ajudar a manter, juntamente com os tribunais, a qualidade de ambos os elementos da ordem jurídica europeia em evolução; isto é, a democracia pluralista e o Estado de direito.

Obrigado pela vossa atenção.

(1) Tyrer c. Reino Unido, acórdão de 25 de abril de 1978, série A, n.o 26, n.o 31.