1 Introdução

Tenho o prazer de participar nesta 34.a sessão do Colóquio de Asser sobre Direito Europeu.

Começarei o meu contributo explicando o que é um provedor de justiça, a forma como a instituição do provedor de justiça se espalhou e se desenvolveu e a relação entre os provedores de justiça e os tribunais.

Em seguida, falarei sobre o papel do Provedor de Justiça Europeu na Convenção e sobre as disposições da Constituição relativas ao Provedor de Justiça.

Por último, analisarei a Carta dos Direitos Fundamentais e explicarei por que razão os provedores de justiça, incluindo os provedores de justiça nos Estados-Membros, têm um papel fundamental a desempenhar na aplicação da Carta.

2 O que é um Provedor de Justiça?
2.1 O papel fundamental

A função básica de um provedor de justiça é investigar e informar sobre queixas contra autoridades públicas.

O mundo dos provedores de justiça é diversificado, mas há certos critérios geralmente reconhecidos que todos os provedores de justiça devem cumprir. Estes são: independência; processo equitativo; responsabilização pública; e eficácia.

Além de exercerem uma função de controlo sobre as autoridades públicas, os provedores de justiça são também um recurso para ajudar a melhorar a qualidade da gestão do setor público, especialmente ao lidarem com os problemas sistémicos subjacentes que dão origem a queixas.

2.2 Desenvolvimento da Provedoria de Justiça

O primeiro provedor de justiça foi criado na Suécia em 1809 para verificar a legalidade das ações dos funcionários públicos.

Durante o próximo século e meio, apenas mais dois países criaram provedores de justiça com competência geral: A Finlândia em 1919 e a Dinamarca em 1955.

Na década de 1960 e início dos anos 70, uma primeira onda de expansão global começou quando democracias mais antigas, como a Noruega, a Nova Zelândia, o Reino Unido e a França, criaram provedores de justiça.

Fizeram-no para resolver os problemas dos cidadãos com a administração pública, que se expandiu e assumiu novos papéis no século XX, especialmente após a Segunda Guerra Mundial, quando as funções de bem-estar do Estado cresceram drasticamente.

Em duas vagas subsequentes de expansão mundial, foram criados provedores de justiça em muitas democracias mais recentes como parte do seu compromisso de respeitar os direitos humanos e o princípio da democracia:

A partir de meados da década de 1970, o provedor de justiça foi estabelecido em estados pós-autoritários, como Espanha, Portugal e Grécia, na Europa e em muitos países da América Latina.

Após 1989, foram criados provedores de justiça em Estados pós-totalitários; isto é, em países anteriormente governados por regimes comunistas.

Esta sequência de desenvolvimento reflete-se em diferentes nomes: Provedor de Justiça; Membro da Comissão responsável pela Administração; Médiateur; Defensor del Pueblo; Provedor dos Direitos Humanos; Comissário para os Direitos Civis.

Significa também que o trabalho dos provedores de justiça contemporâneos, incluindo o Provedor de Justiça Europeu, se baseia em três elementos sobrepostos e que se apoiam mutuamente: legalidade, boa administração e direitos humanos.

2.3 Provedor de Justiça Europeu

O Tratado de Maastricht instituiu o Provedor de Justiça Europeu em 1993 para reforçar as relações entre os cidadãos e o nível de governação da União.

O Provedor de Justiça Europeu é competente para lidar com casos de má administração nas actividades das instituições e organismos comunitários.

As instituições estão, evidentemente, enumeradas no Tratado, mas a categoria de "organismos" é aberta e tem crescido significativamente nos últimos anos, à medida que foram criadas novas agências.

A lodestar do trabalho do Provedor de Justiça Europeu, especialmente no que diz respeito à legalidade e aos direitos humanos, é a jurisprudência do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Primeira Instância.

Isto leva-me a um importante ponto geral sobre a relação entre o trabalho dos provedores de justiça e o dos tribunais.

2.4 Provedores de Justiça e Tribunais

O Estado de direito e o respeito pelos direitos individuais só podem ser garantidos se existir um poder judicial forte e independente.

No entanto, se esta condição prévia estiver preenchida, os provedores de justiça podem também desempenhar um papel valioso na capacitação dos cidadãos, na concessão de reparação e no aumento da qualidade da administração pública.

Para explicar por que razão é assim, é útil comparar algumas das diferentes características dos tribunais e dos provedores de justiça.

As decisões dos tribunais são vinculativas e podem fornecer interpretações autorizadas da lei. No entanto,

o regulamento interno é rigoroso e complexo;

os processos são frequentemente morosos e dispendiosos;

um processo judicial é geralmente um jogo de soma zero: Ou seja, um lado ganha e o outro perde. e, por último,

Os tribunais só podem agir quando lhes é submetido um processo.

Por outro lado:

os provedores de justiça dispõem de procedimentos flexíveis e informais. Isto é possível porque um provedor de justiça normalmente não tem poder para tomar decisões juridicamente vinculativas. (Também não é necessário tal poder: quando o Estado de direito e a democracia são fortes, as autoridades públicas seguem geralmente as recomendações de um provedor de justiça);

podem agir de forma relativamente rápida e barata, normalmente sem custos para o autor da denúncia;

podem promover resultados positivos que beneficiem tanto o autor da denúncia como a autoridade pública;

por último, os provedores de justiça podem ser pró-ativos e reativos. Por exemplo, podem tomar iniciativas para lidar com problemas sistémicos na administração pública. Podem também organizar campanhas de informação para informar os cidadãos sobre os seus direitos e a forma de os utilizar.

A importância dos tribunais na defesa do Estado de direito e dos direitos individuais significa que é essencial não os sobrecarregar com processos desnecessários.

Idealmente, portanto, ir a tribunal deve ser o último, não o primeiro, recurso para um cidadão que tem um problema com as autoridades públicas.

Nos casos em que existam provedores de justiça, os cidadãos podem escolher o recurso extrajudicial do provedor de justiça como alternativa a recorrer aos tribunais. Tal alarga o acesso à justiça e reforça tanto o Estado de direito como a qualidade da democracia.

Esta análise dos provedores de justiça e das diferentes vias de recurso serviu de base às principais propostas do Provedor de Justiça Europeu para a Constituição.

3 Convenção, Constituição e Provedores de Justiça (1)
3.1 Principais propostas do Provedor de Justiça Europeu

O Provedor de Justiça Europeu participou, na qualidade de observador, tanto na Convenção presidida por Valéry GISCARD D’ESTAING, que redigiu a Constituição, como na anterior Convenção (presidida por Roman HERZOG), que redigiu a Carta dos Direitos Fundamentais, proclamada em Nice em dezembro de 2000.

Em ambas as convenções, o Provedor de Justiça apelou a que as deliberações se centrassem não só nas estruturas de poder, mas também nos cidadãos.

No que diz respeito à proteção judicial dos direitos humanos, o Provedor de Justiça apoiou tanto a adesão da União à Convenção Europeia dos Direitos do Homem como uma Carta dos Direitos Fundamentais juridicamente vinculativa, argumentando que as duas devem ser consideradas complementares e não alternativas.

Com efeito, a Constituição prevê estes dois tipos de protecção.

O Provedor de Justiça salientou igualmente que a boa administração é essencial para que os cidadãos possam usufruir dos seus direitos como uma realidade quotidiana e solicitou que a Constituição preveja uma lei sobre a boa administração aplicável a todas as instituições e organismos da União.

Tal lei aplicaria o direito dos cidadãos a uma boa administração, consagrado no artigo 41.o (II-101) da Carta dos Direitos Fundamentais, e poria termo à atual situação confusa, em que diferentes instituições da União aplicam diferentes códigos de boa administração.

Tal como salientou a Comissária DE PALACIO no debate do Parlamento Europeu sobre o relatório anual do Provedor de Justiça (25 de setembro de 2003), este apelo foi respondido no artigo III-304.o (III-398) da Constituição, que prevê leis europeias para assegurar uma administração europeia aberta, eficiente e independente.

Além disso, o Secretário-Geral da Comissão Europeia, O’SULLIVAN, referiu 2006 como uma data possível para a Comissão apresentar um projecto de proposta de lei.

Por último, o Provedor de Justiça solicitou que a Constituição definisse claramente as vias de recurso à disposição dos cidadãos se os seus direitos ao abrigo do direito da União não forem respeitados, incluindo tanto o direito de recorrer a um tribunal nacional como o direito a uma via de recurso extrajudicial efetiva.

3.2 O lugar do Provedor de Justiça Europeu na Constituição

No que diz respeito ao papel do Provedor de Justiça Europeu, o resultado foi muito positivo.

Na Parte 1 da Constituição, o Provedor de Justiça Europeu é mencionado tanto no artigo I-8.o (I-10) do título relativo à cidadania e aos direitos fundamentais (título II) como no artigo I-48.o (I-49) do título relativo à vida democrática da União (título VI).

Por conseguinte, o Provedor de Justiça constitui a ligação entre os compromissos da União em matéria de direitos humanos e fundamentais e os seus compromissos e aspirações democráticos.

O artigo I-48.o (I-49.o) também deixa claro que o Provedor de Justiça Europeu é eleito pelo Parlamento Europeu, em vez de nomeado. Esta mudança reflete melhor a realidade, além de ter uma importância simbólica para a independência do Provedor de Justiça.

Além disso, o desaparecimento da estrutura «pilar» da União significa que o mandato do Provedor de Justiça é alargado de modo a incluir todas as instituições, órgãos e organismos da União.

Os artigos relativos ao Provedor de Justiça Europeu na Carta dos Direitos Fundamentais e na Parte III da Constituição (II-43, III-237 (II-103, III-335)) incorporam igualmente estas alterações.

3.3 Vias de recurso judiciais e extrajudiciais nos Estados-Membros

No que diz respeito às vias de recurso judiciais, o artigo I-28.o (I-29.o) responde (ainda que de forma algo oblíqua) ao apelo do Provedor de Justiça para que a Constituição informe os cidadãos do seu direito de recorrer a um tribunal nacional. Exige que os Estados-Membros prevejam «direitos de recurso suficientes para assegurar uma tutela jurisdicional efetiva nos domínios abrangidos pelo direito da União».

No entanto, nem a Convenção nem a CIG encontraram tempo para agir sobre propostas destinadas a reforçar as vias de recurso extrajudiciais nos casos em que os Estados-Membros não cumprem o direito da União.

No entanto, continuo convencido de que os provedores de justiça a todos os níveis têm um papel vital a desempenhar para garantir a aplicação plena e correta do direito da União, incluindo a Carta dos Direitos Fundamentais, à qual desejo agora dirigir-me.

4 Carta dos Direitos Fundamentais
4.1 Aplicação da Carta a nível da União

Em relação ao nível de governação da União, o Provedor de Justiça Europeu tem promovido activamente a Carta desde a sua proclamação pelo Parlamento Europeu, pelo Conselho e pela Comissão na Cimeira de Nice, em Dezembro de 2000.

No tratamento das queixas e nos inquéritos de iniciativa própria, o Provedor de Justiça tem sistematicamente considerado que o desrespeito dos direitos consagrados na Carta constitui má administração.

A Constituição incorpora a Carta como parte II e prevê explicitamente que os tribunais da União serão chamados a interpretar a Carta [preâmbulo revisto da Carta].

Naturalmente, o Provedor de Justiça Europeu seguirá a jurisprudência dos tribunais da União, quando esta surgir.

4.2 Aplicação da Carta pelos Estados-Membros

Os Estados-Membros são igualmente destinatários da Carta «quando apliquem o direito da União» [II-51 (II-111)].

Não tenciono entrar num debate jurídico complexo sobre o significado exato desta frase no seu contexto específico. Se necessário, o Tribunal de Justiça pode, no futuro, dar uma interpretação jurídica vinculativa.

Para o presente efeito, basta salientar que, em geral, o conceito de transposição inclui não só a transposição para o direito nacional de diretivas (ou «leis-quadro», como passarão a ser ao abrigo da Constituição), mas também a aplicação desse direito nacional pelas autoridades públicas dos Estados-Membros.

De acordo com o princípio da subsidiariedade, a aplicação do direito e das políticas da União incumbe, na sua maioria, às autoridades nacionais, regionais e locais e a outras organizações públicas dos Estados-Membros.

Por conseguinte, para que os cidadãos gozem na prática dos seus direitos consagrados na Carta, é essencial que as diferentes autoridades públicas dos Estados-Membros respeitem a Carta mesmo quando agem ao abrigo do direito nacional, pelo menos se o direito nacional em causa aplicar o direito da União.

4.3 Vias de recurso contra os Estados-Membros

Os direitos dependem também da existência de vias de recurso eficazes.

Compreensivelmente, os cidadãos que consideram que um Estado-Membro não está a respeitar o direito da União procuram frequentemente uma solução a nível da União.

Alguns cidadãos queixam-se à Comissão, na sua qualidade de guardiã do Tratado. Tal poderá levar a Comissão a recorrer ao Tribunal de Justiça nos termos do artigo 226.o do Tratado CE. No entanto, muitos queixosos esperam que a Comissão resolva rapidamente o seu caso na fase administrativa do procedimento previsto no artigo 226.o, sem recorrer ao Tribunal.

Os cidadãos também apresentam petições ao Parlamento Europeu sobre infrações. Na prática, compete frequentemente à Comissão examinar também estes casos.

Por último, muitos cidadãos queixam-se ao Provedor de Justiça Europeu contra as administrações públicas dos Estados-Membros, mas essas queixas estão fora do âmbito do mandato.

A minha expectativa é que, quando a Constituição entrar em vigor e a Carta se tornar juridicamente vinculativa, muito mais cidadãos tentem levar casos ao nível da União.

Penso que seria mais eficaz, e em conformidade com o princípio da subsidiariedade, que a maioria desses casos fosse tratada localmente, no próprio Estado-Membro. Tal evitaria igualmente sobrecarregar o procedimento previsto no artigo 226.o da Comissão e o procedimento de petição do Parlamento Europeu.

4.4 Necessidade de reforçar as vias de recurso extrajudiciais nos Estados-Membros

Os cidadãos que pretendam proteger os seus direitos fundamentais contra as administrações públicas dos Estados-Membros podem, evidentemente, recorrer aos tribunais nacionais.

Mas, por razões que já expliquei, ir a tribunal deve ser o último, e não o primeiro, recurso para um cidadão que tem um problema com as autoridades públicas.

Também sei, por experiência própria, que poucos cidadãos que procuram uma via de recurso a nível da União estão satisfeitos com a informação de que o seu único recurso é um recurso judicial no Estado-Membro.

Por conseguinte, acredito firmemente que um elemento essencial da subsidiariedade nas vias de recurso é o reforço das vias de recurso extrajudiciais nos Estados-Membros.

Nesta convicção, estou reforçado pelo facto de que assegurar a aplicação plena e correta do direito da União não é apenas uma questão de proporcionar vias de recurso eficazes, embora isso seja vital.

Implica também a difícil e árdua tarefa de reforçar a capacidade das autoridades públicas dos Estados-Membros para seguirem a lei, observarem os princípios da boa administração e respeitarem os direitos humanos.

Os provedores de justiça são particularmente adequados para combinar essas funções reativas e proativas e para criar sinergias entre elas.

Por exemplo, através da divulgação de critérios de boa administração (como o Código de Boa Conduta Administrativa que mencionei anteriormente), os provedores de justiça podem:

tornar as suas próprias conclusões mais facilmente compreensíveis; e

ajudar os cidadãos e a administração a concentrarem-se nas suas expectativas mútuas de uma forma que promova a confiança e uma comunicação mais eficaz.

4.5 O papel da Rede Europeia de Provedores de Justiça

A situação actual na União Europeia é que existem provedores de justiça em todos os 25 Estados-Membros, quer a nível nacional ou regional, quer, em alguns países - como a Espanha - a ambos os níveis.

Pela minha parte, estou a trabalhar activamente para aprofundar a nossa cooperação existente com eles através da rede europeia de provedores de justiça.

A rede inclui igualmente provedores de justiça nos Estados candidatos e em todo o espaço Schengen, abrangendo mais de 90 gabinetes em 30 países.

Assegura que as queixas sejam rapidamente encaminhadas para o Provedor de Justiça competente e facilita o intercâmbio de informações sobre as melhores práticas e a evolução do direito europeu.

Já estou a trabalhar com os nossos parceiros dos Estados-Membros na rede, a fim de os ajudar e incentivar a assegurar a aplicação plena e correta do direito da União.

Creio que, com a cooperação do Parlamento Europeu e da Comissão, poderemos criar, até à entrada em vigor da Constituição, um sistema abrangente, coerente e eficaz de vias de recurso extrajudiciais nos Estados-Membros, para ajudar os cidadãos a exercerem os seus direitos ao abrigo do direito da União em relação às autoridades públicas dos Estados-Membros, incluindo os seus direitos fundamentais ao abrigo da Carta.

Tal permitiria:

aumentar as possibilidades de escolha dos cidadãos, proporcionando uma solução alternativa;

reforçar a subsidiariedade;

poupar as instituições da União à sobrecarga; e

Contribuir para o reforço das capacidades administrativas nos Estados-Membros, sempre que necessário.

5 Conclusão

Para concluir, gostaria de partilhar convosco algumas reflexões gerais sobre as constituições, que considero particularmente relevantes para a futura Constituição da Europa.

Todas as constituições podem ser vistas a partir de duas perspectivas.

A primeira vê-a como uma forma de repartir a autoridade pública entre diferentes instituições e diferentes níveis territoriais de governo.

Nesta perspectiva, a Constituição pode ser compreendida como o resultado de forças políticas concorrentes e como um quadro dentro do qual a competição política ocorre.

Durante a Convenção que elaborou a Constituição para a Europa, ouvimos muito debate nesta perspectiva. Ouviremos, sem dúvida, mais durante o processo de ratificação.

Tal debate é normal e saudável em qualquer democracia, mas não deve excluir a segunda perspectiva.

Do segundo ponto de vista, uma Constituição é um quadro para as relações entre os indivíduos e as autoridades públicas - de todos os tipos e em todos os níveis de governação.

Em uma democracia, as duas perspectivas estão inseparavelmente ligadas através da ideia de cidadania.

A futura Constituição representa um importante passo em frente na via da criação de uma verdadeira cidadania da União, como complemento da cidadania nacional.

A Carta, em particular, é um instrumento com grande potencial para traduzir os valores e princípios fundamentais em realidade, capacitando os cidadãos e reforçando a democracia a todos os níveis da União.

Para concretizar este potencial, é necessária uma intervenção proativa das instituições, a fim de sensibilizar os cidadãos para as novas possibilidades que a Carta lhes oferece e de incentivar e ajudar as autoridades públicas a todos os níveis da União a fazerem dos direitos e aspirações da Carta a pedra angular das suas ações.

É para a realização deste objectivo que as instituições devem esforçar-se e, enquanto Provedor de Justiça Europeu, comprometo-me a trabalhar arduamente para o alcançar.

Obrigado pela vossa atenção.

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(1) A numeração dos artigos é idêntica à do projecto de Tratado Constitucional elaborado pela Convenção. Os números em (travões e itálico) são os que constam do documento CIG 87/04 (6 de Agosto de 2004), elaborado na sequência do acordo alcançado na CIG em 18 de Junho de 2004.