Teminis dokumentas [i]

A. Įžanga

ES institucijos ir įstaigos skelbia kvietimus teikti pasiūlymus, kad nuspręstų dėl finansavimo skyrimo projektams pagal ES programas, taip pat dėl paslaugų, darbų ir prekių pirkimo vidaus reikmėms. ES institucijos ir įstaigos taip pat stebi išorės subjektų, atsakingų už ES programas, t. y. netiesiogiai valdomų ES institucijų ar įstaigų, vykdomas konkursų procedūras [1]. Tai ypač pasakytina apie ES išorės veiksmus.

Kaip nurodyta pirmojoje ES kovos su korupcija ataskaitoje [2], viešieji pirkimai yra sritis, kurioje dėl susijusių finansinių srautų dydžio kyla didelė korupcijos rizika. Todėl sąžiningumas valdant viešuosius konkursus yra labai svarbus siekiant išlaikyti piliečių pasitikėjimą ES institucijų veikla.

Europos ombudsmenas yra vienintelė teisės sistemai nepriklausanti ekonominės veiklos vykdytojų, manančių, kad ES institucijos su jais elgėsi nesąžiningai, peržiūros institucija. Kai kurie ombudsmenui pateiktuose skunduose nuolat keliami klausimai apima tariamą nevienodą požiūrį į konkurso dalyvius, interesų konfliktų, susijusių su asmenimis, atsakingais už pasiūlymų vertinimą, atsiradimą ir skaidrumo trūkumus.

Šiame dokumente aptariamas EVV vaidmuo nagrinėjant skundus, susijusius su konkursais, daugiausia dėmesio skiriant sutarties skyrimo etapui. Jame apibrėžiama teisinė sistema, „ombudsprudencija“ [3] ir EO indėlis šioje srityje.

B. Teisinė sistema ir „ombudsprudencija“

Teisinis pagrindas

Viešųjų pirkimų srityje ES institucijos turi laikytis atitinkamų Sutarčių nuostatų, bendrųjų ES teisės principų ir Pagrindinių teisių chartijos. Iš bendrojo biudžeto finansuojamoms ES institucijoms viešųjų pirkimų taisyklės nustatytos ES finansiniame reglamente ir kitame deleguotajame reglamente [4]. Europos Centrinis Bankas ir Europos investicijų bankas nepatenka į Finansinio reglamento taikymo sritį ir taiko savo viešųjų pirkimų taisykles [5].

Bendrieji viešųjų pirkimų principai yra vienodas požiūris į konkurso dalyvius, skaidrumas, proporcingumas ir nediskriminavimas. ES institucijos ir įstaigos taip pat privalo užtikrinti plačią konkurenciją ir taikyti patikimo finansų valdymo principą, o tai reiškia, kad viešosios išlaidos turi būti veiksmingos ir efektyvios.

ombudsprudencija

2008–2016 m. EVV priėmė apie 70 sprendimų dėl skundų, susijusių su viešaisiais pirkimais. Dauguma šių sprendimų (38 atvejai) buvo susiję su viešųjų pirkimų veikla už ES ribų, kurioje dažnai dalyvavo ES delegacijos. Daugelis skundų buvo grindžiami tvirtinimu, kad atitinkama institucija nesilaikė ES viešųjų pirkimų principų, kaip nurodyta Finansiniame reglamente; kai kurie buvo susiję su teise susipažinti su dokumentais; o kiti buvo susiję su galimais gero administravimo principų, pavyzdžiui, pareigos paaiškinti sprendimus ir „teisės būti išklausytam“, pažeidimais.

Vykdomasis pareigūnas mano, kad ES institucijos ir įstaigos, tiesiogiai valdydamos viešųjų pirkimų procedūras, ne tik turi taikyti tinkamus standartus, bet ir privalo užtikrinti tinkamą ES lėšų, išleidžiamų ES nepriklausančiose šalyse, visų pirma šalyse, kuriose teisinės valstybės principo taikymas gali būti ne toks pažengęs, valdymą [6].

Jei skunduose yra įrodymų dėl galimai suklastotų deklaracijų ir (arba) įtarimų sukčiavimu, Vykdomasis pareigūnas privalo apie tai pranešti Europos kovos su sukčiavimu tarnybai (OLAF)[7].

1. Vienodas požiūris į konkurso dalyvius ir jų nediskriminavimas

EVV nagrinėjo įvairius skundus dėl kvietime dalyvauti konkurse nustatytų kriterijų apibrėžimo ir aiškinimo. Valdžios institucijos, vertindamos pasiūlymus, gali taikyti skirtingus kriterijus, paprastai nustatydamos ne tik sąnaudas ir technines specifikacijas, bet ir socialinius bei aplinkos apsaugos standartus. Jos taip pat turi didelę diskreciją nustatyti kiekvienam kriterijui suteikiamą lyginamąjį svorį. Vienodo požiūrio principas reiškia, kad konkurso dalyviams turi būti sudarytos vienodos sąlygos tiek formuluojant savo pasiūlymus, tiek perkančiajai organizacijai vertinant jų pasiūlymus [8].

Potencialiems konkurso dalyviams teikiamai informacijai taikomas vienodo požiūrio principas. Byloje 277/2008/IP EO nurodė, kad „su [vienodo požiūrio ir nediskriminavimo principais] iš esmės nesuderinama suteikti tiksliniams potencialiems konkurso dalyviams konkrečią ir privilegijuotą informaciją apie viešąjį konkursą prieš paskelbiant tą kvietimą teikti pasiūlymus.“ [9] Vienodo požiūrio principas netrukdo vertinimo komitetui prašyti paaiškinimų apie pasiūlymą, jei paaiškėja, kad tai būtina [10].

2. Interesų konfliktų ir interesų konfliktų atsiradimo prevencija

Byloje 491/2007/PB EO pabrėžė, kad pareiga laikytis vienodo požiūrio „yra susijusi su poreikiu užtikrinti, kad konkurso procedūra būtų vykdoma objektyviai ir nešališkai, be kita ko, be jokių interesų konfliktų “.

Vykdomojo potvarkio bylos dėl įtariamų interesų konfliktų daugiausia susijusios su ekspertais ir viešųjų konkursų ar įdarbinimo procedūrų atrankos komitetų nariais. Paprastai Vykdomasis pareigūnas aiškiai nurodė, kad ES institucijos ir įstaigos privalo užkirsti kelią interesų konfliktams ir imtis veiksmų, kad būtų pašalinti bet kokie įtarimai dėl tokių konfliktų ar jų atsiradimas. ES institucijos ar įstaigos turėtų nedelsdamos imtis veiksmų, kai kyla įtarimų dėl galimų interesų konfliktų. ES institucijos ir įstaigos taip pat privalo registruoti įtariamų interesų konfliktų analizę, kad galėtų apginti savo sprendimus (51/2011/AN ).

Konkretūs pavyzdžiai, pagrįsti atvejais, kai EVV nustatė, kad buvo arba galėjo būti akivaizdus interesų konfliktas, yra šie:

• ES delegacija (arba kita ES institucija ar įstaiga), leidžianti įmonei dalyvauti viešajame konkurse, dėl kurio vienas iš jos darbuotojų padėjo parengti įgaliojimus, neturint įrodymų, kad eksperto dalyvavimas ankstesniuose projekto etapuose nebuvo nesąžininga konkurencija (1005/2011/MMN)[11];
• vertinimo komisija, kuri vertina konkurso pasiūlymus, pasitelkdama techninį patarėją, kuris dirbo kai kuriems arba visiems atrinktiems konkurso dalyviams (642/2008/MMN)[12].

3. Konkurencijos užtikrinimas

Užtikrinant kuo didesnę konkurenciją konkursų procedūrose ne tik garantuojamas laisvo prekių ir paslaugų judėjimo principas, bet ir sudaromos sąlygos ES institucijoms gauti ekonomiškai naudingiausią pasiūlymą. Byloje 491/2007/PB EO pastebėjo, kad skelbdama kvietimą teikti pasiūlymus ypač siauromis sąlygomis perkančioji organizacija gali būti kaltinama sąmoningai apribojusi konkurso dalyvių skaičių [13].

4. Skaidrumas

Skaidrumo principu siekiama užkirsti kelią bet kokiam perkančiosios organizacijos favoritizmo ar savivalės pavojui. Tai reiškia, kad sutarties sudarymo procedūros sąlygos ir taisyklės turi būti aiškiai, tiksliai ir nedviprasmiškai paaiškintos skelbime apie pirkimą arba pirkimo specifikacijose.

Vykdomasis pareigūnas pradėjo tyrimus dėl atrankos kriterijų skaidrumo ir konkurso dokumentų nuoseklumo, pažymėdamas, kad „gera administracinė praktika viešųjų pirkimų procedūrose yra tai, kad administracija aiškiai ir nedviprasmiškai nustato sąlygas, kurias pareiškėjai turi atitikti “ (920/2010/VIK).

Vykdomasis pareigūnas taip pat paragino ES institucijas ir įstaigas atskleisti savo organizuojamų konkursų vertintojų vardus ir pavardes. Ji taip pat pasiūlė, kad prieš skirdama asmenis į viešųjų pirkimų vertinimo komitetą perkančioji organizacija turėtų gauti jų sutikimą atskleisti jų vardus ir pavardes (dok. 1874/2013/MG ir 393/2015/MDC).

Tačiau EO sutinka, kad skaidrumo principas netaikomas konkurso nelaimėjusių dalyvių pavadinimų ir informacijos apie juos skelbimui, nes tai galėtų pakenkti jų komerciniams interesams.

5. Kiti principai, kylantys iš teisės į gerą administravimą

Pareiga pagrįsti sprendimus: byloje 2573/2007/VIK EO laikėsi nuomonės, kad „nepaisant atitinkamai administracijai suteiktos didelės diskrecijos, konkurso nelaimėjęs dalyvis turi teisę gauti informaciją apie tai, kodėl jo pasiūlymas buvo atmestas. Ši teisė yra administracijos pareigos motyvuoti savo sprendimus bet kurioje administracinėje procedūroje, kuri galėtų neigiamai paveikti asmenį, išraiška.“

Teisė būti išklausytam: byloje OI/3/2008/FOR dėl Komisijos išankstinio perspėjimo sistemos (EWS)[14] EO pasiūlė, kad „Komisija turėtų užtikrinti, kad ji įgyvendintų šį EWS sprendimą taip, kad praktiškai būtų gerbiamos pagrindinės teisės būti išklausytam ir siekti sprendimo, kuriuo asmuo įtraukiamas į EWS, peržiūros “.

C. Ombudsmeno vaidmuo nagrinėjant skundus dėl viešųjų pirkimų

Ombudsmeno atliekamos peržiūros apimtis

Nagrinėdama sutarties sudarymo procedūros etapus, EVV tikrina, ar institucija laikėsi viešuosius pirkimus reglamentuojančių taisyklių ir principų, taip pat apskritai gero administravimo principų.

Vykdomajame potvarkyje pripažįstama, kad rinkimų komitetai turi didelę veiksmų laisvę (150/2015/DK, 3345/2008/TS, 1983/2011/AN, 1091/2012/AN). EO taip pat pripažįsta, kad konkursą rengianti institucija ar įstaiga turi diskreciją nustatyti konkurso tikslą ir sąlygas, kurios, jos nuomone, yra būtinos šiam tikslui pasiekti. Vykdomasis pareigūnas gali patikrinti, ar taikomos sąlygos „atitinka Finansiniame reglamente nustatytus pagrindinius principus arba ar aiškiai buvo padaryta šių principų pažeidimų“(491/2007/PB).

Kai ES institucija yra atsakinga už konkurso procedūros stebėseną, EVV paprastai tiria, ar institucija pakankamai apdairiai ir stropiai užtikrino, kad būtų laikomasi taikytinų taisyklių (2400/2006/JF, 3112/2007/MF).

Vykdomasis pareigūnas gali įvertinti institucijos pateikto konkurso dokumentų aiškinimo teisėtumą (2400/2012/ANA). Byloje 178/2014/AN EO padarė išvadą, kad institucijos „sprendimas toliau neprieštarauti ir atmesti skundo pateikėjo pasiūlymą buvo pagrįstas teisiškai neteisingu konkurso dokumentų skaitymu“ir prilygo netinkamam administravimui.

Galimas atgrasomasis poveikis

Gali būti, kad apie daugelį problemų nepranešama vykdomajam pareigūnui (arba teismams), nes susiję asmenys ar organizacijos baiminasi, kad tai gali neigiamai paveikti jų galimybes ateityje sudaryti sutartis su ES. Europos Audito Rūmai palygino Bendrojo Teismo bylų, susijusių su viešaisiais pirkimais, skaičių su sprendimų dėl sutarties skyrimo, kuriuos ES institucijos ir įstaigos paskelbė leidinyje „Tenders Electronic Daily“ (TED) [15], skaičiumi. Jis nustatė, kad tik 1 proc. ES institucijų ir įstaigų vykdomų viešųjų pirkimų procedūrų buvo nagrinėjamos ES Bendrajame Teisme. Tai yra mažiau nei nacionaliniu lygmeniu, kur 2–12 proc. viešųjų pirkimų procedūrų buvo atliktos peržiūros procedūros [16].

Galimos skundų pateikėjų teisių gynimo priemonės

2016 m. paskelbtoje specialiojoje ataskaitoje dėl viešųjų pirkimų [17] Europos Audito Rūmai nustatė, kad iš 60 sprendimų, kuriuos 2008–2015 m. priėmė EVV, 30 bylų buvo baigtos nagrinėti nenustatant netinkamo administravimo atvejų, 8 bylos buvo baigtos nagrinėti priėmus sprendimą, o 20 bylų buvo nustatyta netinkamo administravimo atvejų [18]. Daugeliu atvejų, kai institucijos sutiko su pasiūlytais sprendimais, atitinkama institucija pateikė informaciją skundo pateikėjui arba paaiškino savo sprendimo dėl pasiūlymo priežastis.

EVV gali būti sunku užtikrinti veiksmingą skundų dėl viešųjų pirkimų pateikėjų teisių gynimą. Dažnai tokie atvejai užbaigiami EVV institucijoms teikiant rekomendacijas ir pasiūlymus dėl patobulinimų. Viešųjų pirkimų taisyklėse paprastai numatytas 10–15 dienų atidėjimo laikotarpis nuo sprendimo skirti sutartį iki sutarties sudarymo. Tai daroma siekiant skirti laiko problemoms, su kuriomis susiduria konkurso nelaimėję dalyviai, spręsti. Pasiūlymų, dėl kurių EVV pateikiamas skundas, atveju perkančioji organizacija nesustabdo sutarties skyrimo. Kadangi skundo pateikėjas, prieš pateikdamas skundą EVV, pirmiausia turi pareikšti savo susirūpinimą ES institucijai, iki EVV sprendimo priėmimo sutartis jau bus sudaryta su kitu konkurso dalyviu ir, gana tikėtina, bus užbaigta visa konkurso procedūra.

Jei konkurso procedūra nebuvo vykdoma tinkamai ir (arba) sąžiningai, didžiausias neigiamas poveikis yra tas, kad konkurso dalyviai netenka finansavimo, kurį jie būtų gavę, jei su jais būtų sudaryta sutartis. Kadangi pasiūlymo parengimas gali būti susijęs su išlaidomis, tai yra dar viena sritis, kuri gali turėti neigiamą finansinį poveikį pareiškėjams, pateikusiems pasiūlymus, kurie nėra tinkamai ir (arba) sąžiningai vykdomi [19]. Pagal gero administravimo principus įstaiga turėtų atlyginti bet kokią žalą, kurią asmuo patyrė dėl tos įstaigos netinkamų ar nesąžiningų veiksmų. Tačiau viešųjų pirkimų atvejais susijusi pinigų suma reiškia, kad institucijos paprastai nenori atlyginti žalos savanoriškai siūlydamos kompensaciją (1983/2011/AN, 1005/2011/MMN, 2400/2012/ANA).

EO mano, kad tais atvejais, kai konkurso procedūra buvo vykdoma netinkamai ir nesąžiningai, neturėtų būti taip sunku gauti kompensaciją už rengiant pasiūlymą patirtas išlaidas. Vienu atveju atitinkama institucija kompensavo išlaidas, kurias patyrė skundo pateikėjas, dalyvavęs netinkamai ir nesąžiningai vykdytoje viešųjų pirkimų procedūroje (byla 3000/2009/JF).

 

[1] Programų, kurioms taikomas tiesioginis valdymas, atveju Komisija yra perkančioji organizacija. Programų, kurioms taikomas netiesioginis valdymas, atveju Komisija biudžeto vykdymą patiki šalims partnerėms ir (arba) organizacijoms partnerėms ir jas prižiūri.

[2] Komisijos ataskaita Tarybai ir Europos Parlamentui „ES kovos su korupcija ataskaita“, Briuselis, 2014 2 3, COM(2014) 38 final: https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/e-library/documents/policies/organized-crime-and-human-trafficking/Corruption/docs/acr_2014_en.pdf

[3] Terminas „ombudsprudencija“ reiškia įprastą Europos ombudsmeno požiūrį ar mąstymą konkrečiu klausimu, kaip išdėstyta ankstesniuose Europos ombudsmeno pranešimuose ir sprendimuose. Ombudsmeno praktika yra etikos normų rinkinys, kurio, Europos ombudsmeno nuomone, turėtų laikytis ES viešasis administravimas.

[4] Reglamento Nr. 966/2012 dėl Sąjungos bendrajam biudžetui taikomų finansinių taisyklių (toliau – Finansinis reglamentas) V antraštinė dalis ir 2012 m. spalio 29 d. Komisijos deleguotasis reglamentas Nr. 1268/2012 dėl Reglamento Nr. 966/2012 taikymo taisyklių.

[5] 2007 m. liepos 3 d. ECB sprendimas, nustatantis pirkimų taisykles (ECB/2007/5), ir EIB „EIB savo sąskaita vykdomų paslaugų, prekių ir darbų pirkimų vadovas“ (2016 m.).

[6] Byloje 178/2014/AN EO padarė išvadą, kad „dėl netinkamo EIB administravimo šiuo atveju gali kilti abejonių ne tik dėl paties EIB reputacijos, bet ir dėl Sąjungos įsipareigojimo stiprinti teisinę valstybę Bosnijoje ir Hercegovinoje“.

[7] Vykdomojo potvarkio 4 straipsnio 2 dalis.

[8] Žr. bylą 1137/2005/ID. „Konkrečiau, tai reiškia, kad a) sutarties skyrimo kriterijai nesuteiks perkančiajai organizacijai neribotos pasirinkimo laisvės sudarant sutartį ir b) vertinant pasiūlymus, sutarties skyrimo kriterijai turi būti objektyviai ir vienodai taikomi visiems konkurso dalyviams.“

[9] Taip pat žr. bylą 546/2007/JMA.

[10] Byloje 3222/2005/IP EO laikėsi nuomonės, kad nors vertinimo komitetas „neprivalo prašyti paaiškinimo kiekvienu klausimu, kuris pasiūlyme gali būti neaiškus, tikrai būtų piktnaudžiavimas jo diskrecija, taigi ir netinkamo administravimo atvejis, jei vertinimo komitetas neprašytų paaiškinimų dėl klausimo, kuris yra akivaizdžiai neaiškus ir kuris galėtų būti lemiamas priimant arba atmetant pasiūlymą “.

[11] Šiuo atveju konkursą laimėjo atitinkama bendrovė (kurios darbuotojas padėjo parengti techninę užduotį).

[12] „Ombudsmenas laikėsi nuomonės, kad vertinimo komiteto narys arba pasiūlymų vertinimo procedūros stebėtojas, kuris dirbo arba šiuo metu dirba kuriam nors iš konkurso dalyvių, gali būti laikomas bent jau turinčiu akivaizdų interesų konfliktą.“ Kalbant apie labai specializuotas sritis, Vykdomasis pareigūnas laikėsi nuomonės, kad „jei Komisija būtų įpareigota pasirinkti ekspertą, turintį ryšių su kai kuriais konkurso dalyviais, Komisija turėtų dėti ypatingas pastangas siekdama užtikrinti, kad interesų konfliktas nepagrįstai nepaveiktų eksperto darbo. Pavyzdžiui, ji turėtų užtikrinti, kad ekspertui nagrinėjant pasiūlymus konkurso dalyvių tapatybė nebūtų atskleista.“

[13] „Jei atitinkamas vertinimo komitetas vėliau šią sąlygą aiškina plačiai [...], jis ne tik diskriminuoja tuos, kurie dėl pirmiau nurodytos priežasties netaikė šios sąlygos, bet ir iškraipo tikslą užtikrinti kuo didesnę konkurenciją “.

[14] Komisijos ankstyvojo perspėjimo sistema (EWS) yra kompiuterizuota informacinė sistema, kuria siekiama nustatyti "grėsmes"ES finansiniams interesams ir reputacijai. 2016 m. ji buvo pakeista ankstyvojo nustatymo ir draudimo dalyvauti procedūroje sistema.

[15] Europos Audito Rūmų specialioji ataskaita „ES institucijos gali padaryti daugiau, kad palengvintų prieigą prie savo viešųjų pirkimų“ (2016 m.), p. 44.

[16] Skundai, pateikti nacionalinei administracinei ar teisminei peržiūros institucijai. Šaltinis: 2014 m. rugpjūčio 1 d. Komisijos tarnybų darbinis dokumentas SWD(2014) 262 final, p. 26.

[17] Europos Audito Rūmų specialioji ataskaita „ES institucijos gali padaryti daugiau, kad palengvintų prieigą prie savo viešųjų pirkimų“ (2016 m.), p. 46. 5 atvejais iš 20 nustatytų netinkamo administravimo atvejų sprendimo rasti nebebuvo įmanoma. Kitais 5 atvejais institucija atmetė pasiūlytą sprendimą.

[18] Be to, viena byla buvo baigta, nes ją nagrinėjo Bendrasis Teismas, o kitą bylą skundo pateikėjas atsiėmė.

[19] Pavyzdžiui, netinkamo administravimo atveju, tačiau skundo pateikėjas negali įrodyti, kad jis tikrai būtų buvęs atrinktas, jei atitinkama institucija būtų tinkamai vykdžiusi konkurso procedūrą.

 

[i] Šio dokumento rengimui vadovavo Strateginių tyrimų skyrius; jis baigtas rengti 2017 m. rugsėjo 5 d.