Fatti all’origine della denuncia

1. Al fine di garantire l'accesso al mercato interno alle imprese del Regno Unito in alcuni settori dei servizi finanziari, la Commissione europea sta adottando decisioni di equivalenza. Attraverso tali decisioni, la Commissione stabilisce che il regime di regolamentazione o di vigilanza di un determinato paese terzo è equivalente al corrispondente quadro dell'UE.

2. Il denunciante, un giornalista, ha chiesto all'Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati (ESMA) l'accesso del pubblico ai documenti [1] riguardanti a) i progetti di decisioni di equivalenza preparati dall'ESMA prima della fine del periodo di transizione del Regno Unito il 31 dicembre 2020 e b) qualsiasi corrispondenza con la Commissione europea sul tema delle decisioni di equivalenza del Regno Unito nel corso del 2020, 2021 e 2022.

3. L'ESMA ha informato il denunciante di non essere in possesso di progetti di decisioni di equivalenza. Per quanto riguarda la richiesta della denunciante di accesso alla corrispondenza, essa ha invitato la denunciante a chiarire la portata di questo elemento della sua richiesta [2], in quanto la portata comprendeva una quantità significativa di diversi tipi di documenti, scambiati per un lungo periodo di tempo.

4. Nell'aprile 2022 la denunciante ha chiarito che chiedeva l'accesso a "qualsiasi corrispondenza tra il consiglio di amministrazione e/o il gruppo esecutivo dell'ESMA e la Commissione europea sul tema delle decisioni di equivalenza del Regno Unito nel corso del 2020, 2021 e 2022". La denunciante ha in seguito fornito ulteriori chiarimenti in quanto il riferimento al "gruppo esecutivo" era inteso a coprire "gli alti dirigenti dell'ESMA, vale a dire il presidente, il direttore esecutivo, i capi unità e il comitato delle CCP, come specificato nel suo organigramma [3]".

5. Nel maggio 2022 l'ESMA ha informato il denunciante di aver individuato i documenti richiesti (senza specificare quanti), in particolare le e-mail provenienti dalla Commissione o dall'ESMA. Ha spiegato che i documenti individuati riguardano principalmente la corrispondenza sui seguenti argomenti: i) questioni relative all'obbligo di negoziazione per i derivati (DTO) e per le azioni (STO), ii) ordini del giorno delle richieste di valutazione dell'equivalenza e iii) progetti di decisioni di equivalenza delle controparti centrali del Regno Unito (CCP). L'ESMA ha rifiutato l'accesso ai documenti sostenendo che la divulgazione arrecherebbe pregiudizio alla tutela dell'interesse pubblico per quanto riguarda le relazioni internazionali [4].

6. Il denunciante ha quindi chiesto all'ESMA di rivedere la sua decisione di rifiutare l'accesso completo (presentando quella che è nota come "domanda di conferma").

7. Nel giugno 2022 l'ESMA ha adottato una decisione di conferma che concede l'accesso parziale a tre brevi messaggi di posta elettronica ricevuti dalla Commissione con la sola omissione di dati personali [5]. L'ESMA ha mantenuto il suo rifiuto di concedere l'accesso ai restanti documenti sulla base della necessità di tutelare l'interesse pubblico per quanto riguarda le relazioni internazionali.

8. Nel luglio 2022, insoddisfatto della decisione dell'ESMA, il denunciante si è rivolto al Mediatore.

L'indagine

9. Il Mediatore ha avviato un'indagine sul rifiuto dell'ESMA di concedere l'accesso del pubblico ai documenti richiesti. L'indagine del Mediatore non ha riguardato la parte della richiesta del denunciante relativa ai progetti di decisioni di equivalenza, in quanto il denunciante non aveva contestato la posizione dell'ESMA in merito a tali documenti.

10. Nel corso dell’indagine, il Mediatore ha ispezionato le copie non espunte dei documenti controversi.

11. Il Mediatore ha inoltre ricevuto la risposta scritta dell'ESMA in merito alla denuncia. Inoltre, il gruppo di indagine del Mediatore ha incontrato i rappresentanti dell'ESMA per ottenere chiarimenti sul rifiuto di fornire l'accesso ai documenti richiesti [6]. Il denunciante ha presentato osservazioni sulla relazione della riunione.

Argomenti presentati al Mediatore

A cura dell'ESMA

Per quanto riguarda l'identificazione dei documenti che rientrano nell'ambito di applicazione della richiesta e la fornitura di un elenco dei documenti che rientrano nell'ambito di applicazione della richiesta

12. Durante la riunione con il gruppo di indagine del Mediatore, l'ESMA ha dichiarato di aver effettuato un esercizio di mappatura durante il trattamento della richiesta di accesso del pubblico della denunciante per individuare i documenti che rientrano nell'ambito della sua richiesta. Nel fare ciò, ha tenuto conto dei termini della richiesta del denunciante, della formulazione della domanda di conferma e dell'interesse principale del denunciante ad avere accesso ai documenti relativi alle deliberazioni tra la Commissione e l'ESMA.

13. L’ESMA ha sostenuto che la divulgazione di un elenco dei documenti identificati avrebbe compromesso l’eccezione invocata, in quanto avrebbe indicato il grado di intensità degli scambi e avrebbe dato luogo a speculazioni. Inoltre, l'ESMA ha ritenuto che un elenco, privo di informazioni riservate, non avrebbe consentito al denunciante di individuare se i documenti fossero di suo interesse.

14. L'ESMA ha inoltre ritenuto di non avere alcun obbligo giuridico di fornire un elenco di documenti. Ha invece descritto i documenti facendo riferimento a categorie di documenti.

Per quanto riguarda le sue ragioni per rifiutare l'accesso ai documenti identificati

15. Nel negare l’accesso ai documenti controversi, l’ESMA si è basata sulla necessità di tutelare le relazioni internazionali. Essa ha affermato che i documenti richiesti contengono una corrispondenza delicata tra l’ESMA e la Commissione in merito alla delicata questione dell’adozione di decisioni di equivalenza in relazione al Regno Unito. La loro divulgazione comprometterebbe la credibilità dell'UE e indebolirebbe la sua posizione nei negoziati internazionali, in quanto rivelerebbe informazioni sulla posizione negoziale dell'UE e porterebbe a speculazioni in merito alle opinioni dell'ESMA e della Commissione. Ciò potrebbe minare il clima di fiducia reciproca tra il Regno Unito e l'UE.

16. Durante la riunione con la squadra d'indagine del Mediatore, l'ESMA ha inoltre sostenuto che, sebbene avesse solo un ruolo tecnico nel processo di adozione delle decisioni di equivalenza, anche la sequenza dei suoi scambi con la Commissione potrebbe essere considerata sensibile in quanto rivela l'ordine in cui sono state effettuate le valutazioni. Inoltre, l'ESMA ha sostenuto che la divulgazione dei documenti avrebbe impedito discussioni aperte e franche in relazione a future decisioni di equivalenza.

17. L'ESMA ha sostenuto che, secondo la giurisprudenza dell'UE, dispone di un ampio potere discrezionale nel valutare l'applicazione dell'eccezione per la protezione delle relazioni internazionali [7] e che la portata del controllo giurisdizionale è limitata [8]. Inoltre, l’ESMA ha dichiarato di non essere tenuta a dimostrare l’esistenza di un rischio certo di pregiudizio alla protezione delle relazioni internazionali dell’Unione, ma semplicemente l’esistenza di un rischio ragionevolmente prevedibile e non puramente ipotetico [9].

18. L'ESMA ha inoltre sottolineato la natura temporanea delle decisioni di equivalenza. Il fatto che possano essere oggetto di una proroga ne rende difficile stimare la durata.

19. L'ESMA ha spiegato che le e-mail, che sono state parzialmente divulgate, differiscono da quelle non divulgate, in quanto i documenti collegati o allegati a tali e-mail divulgate, sebbene pertinenti e nell'ambito della richiesta, sono pubblici. Pertanto, la loro divulgazione non ha comportato alcun rischio per le relazioni internazionali. Al contrario, i documenti collegati o allegati ai messaggi di posta elettronica non divulgati sono stati considerati riservati o non erano in possesso dell’ESMA. Alcuni dei documenti erano disponibili attraverso servizi non accessibili alla ricorrente, come le banche dati accessibili solo dietro pagamento di un abbonamento, mentre altri erano stati messi a disposizione solo su una piattaforma TIC ospitata dalla Commissione, che non è più in uso.

20. L'ESMA ha inoltre dichiarato di aver consultato la Commissione in merito alla richiesta di accesso [10]. La Commissione si è opposta alla divulgazione dei documenti. Non ha consultato le autorità britanniche, in quanto era chiaro che i documenti provenienti dalle autorità britanniche non potevano essere divulgati.

dal denunciante

21. Il denunciante ha sostenuto che i documenti non dovrebbero essere coperti dall'eccezione per la tutela dell'interesse pubblico per quanto riguarda le relazioni internazionali. Ritiene che il pubblico si aspetti una maggiore trasparenza su questi tipi di decisioni, che hanno implicazioni durature per i mercati finanziari, e quindi per le imprese e i cittadini dell'UE.

22. Nella sua domanda di conferma, la denunciante ha inoltre affermato che vi era un interesse pubblico ad avere accesso alle deliberazioni al più alto livello tra l'ESMA e la Commissione su questo argomento e che i documenti non possono essere considerati riservati o sensibili in quanto il processo decisionale si era concluso da tempo.

Valutazione del Mediatore

23. Le istituzioni dell'UE dispongono di un ampio margine di discrezionalità nel determinare se la divulgazione di un documento arrechi pregiudizio alla tutela dell'interesse pubblico per quanto riguarda le relazioni internazionali [11]. In quanto tale, l’indagine del Mediatore mirava a determinare l’esistenza di un errore manifesto nella valutazione dell’ESMA su cui essa fondava la sua decisione di negare l’accesso ai documenti controversi.

24. Dall'ispezione è emerso che l'ESMA ha individuato 27 documenti che rientrano nell'ambito di applicazione della richiesta del denunciante, vale a dire 12 messaggi di posta elettronica scambiati tra la Commissione e l'ESMA [12] (tre dei quali sono stati parzialmente divulgati), nonché la maggior parte dei documenti collegati o allegati a tali messaggi di posta elettronica (ad eccezione di due).

25. Per quanto riguarda i documenti individuati collegati o allegati alle e-mail, la Mediatrice ha rilevato che alcuni di essi costituiscono le risposte del Regno Unito ai questionari di equivalenza dell'UE su diversi settori strategici e alla nota di accompagnamento generale. È ragionevole ritenere che la divulgazione di tali documenti pregiudicherebbe la tutela delle relazioni internazionali dell'UE. Ciò è particolarmente vero alla luce del fatto che non sono state ancora adottate decisioni di equivalenza nella maggior parte dei settori oggetto dei documenti e di quelli che sono stati di natura temporanea.

26. Tuttavia, dall'ispezione è emerso anche che due dei documenti [13] allegati a tali messaggi di posta elettronica, che l'ESMA ha identificato come rientranti nell'ambito di applicazione, sono in realtà già disponibili al pubblico. Pertanto, tali documenti avrebbero dovuto essere forniti al denunciante. Inoltre, sulla base dell'ispezione, il Mediatore ritiene che uno dei due documenti allegati identificati dall'ESMA come non rientranti nell'ambito di applicazione, vale a dire un documento informale [14], possa ragionevolmente essere considerato rientrante nell'ambito di applicazione della richiesta del denunciante. Poiché anche questo documento informale è disponibile al pubblico, il Mediatore suggerisce che l'ESMA, oltre ai due documenti summenzionati, fornisca anche al denunciante tale documento.

27. Per quanto riguarda i messaggi di posta elettronica stessi, dall'ispezione è emerso che alcuni di essi contengono informazioni sensibili, come valutazioni preliminari delle risposte del Regno Unito ai questionari dell'UE. Il Mediatore concorda con l'ESMA sul fatto che la loro divulgazione potrebbe compromettere la protezione delle relazioni internazionali dell'UE con il Regno Unito.

28. Tuttavia, la maggior parte delle e-mail identificate sono di natura amministrativa (come la condivisione di materiale allegato o collegato prima di una chiamata programmata) e, per la maggior parte, non rivelano alcuna informazione sostanziale.

29. Durante la riunione con il gruppo di indagine del Mediatore, i rappresentanti dell'ESMA hanno sostenuto che la divulgazione di tali messaggi di posta elettronica rivelerebbe comunque il grado di intensità degli scambi tra la Commissione e l'ESMA e che anche la sequenza dei suoi scambi con la Commissione potrebbe essere considerata sensibile in quanto rivela l'ordine in cui sono state effettuate le valutazioni. L'ESMA ha inoltre sostenuto che la divulgazione di tali messaggi di posta elettronica non sarebbe significativa per il denunciante, in quanto i documenti ad essi collegati o allegati erano considerati riservati o non erano in possesso dell'ESMA. Ciò è dovuto al fatto che erano stati salvati su una piattaforma TIC ospitata dalla Commissione, che non è più in uso, o erano disponibili in banche dati accessibili solo dietro pagamento di un abbonamento.

30.  Il Mediatore osserva che il denunciante ha esplicitamente chiesto l'accesso a "qualsiasi corrispondenza"che l'ESMA aveva con la Commissione sul tema delle decisioni di equivalenza del Regno Unito e che tali e-mail costituiscono tale corrispondenza. La divulgazione (parziale) delle e-mail consentirebbe almeno al denunciante di comprendere la natura degli scambi e il tipo di documenti che sono stati scambiati (anche se i documenti stessi sono considerati riservati e non possono essere divulgati o non sono detenuti dall'ESMA). Inoltre, vi sono documenti collegati o allegati alle e-mail che, come indicato sopra, sono disponibili al pubblico.

31. Inoltre, non è chiaro al Mediatore in che modo rivelare il grado di intensità e la sequenza degli scambi tra l'ESMA e la Commissione danneggerebbe le relazioni internazionali dell'UE con il Regno Unito. Sebbene le istituzioni dell’Unione dispongano di un ampio margine di discrezionalità nel decidere ciò che la protezione delle relazioni internazionali richiede in termini di divulgazione di documenti, esse sono comunque tenute a dimostrare un «rischio specifico ed effettivo».

32. Ciò detto, le informazioni condivise nel corso della presente indagine consentono una migliore comprensione della natura degli scambi e del tipo di documenti che sono stati scambiati. Alla luce di quanto precede, la Mediatrice non ritiene giustificato indagare ulteriormente sul rifiuto dell'ESMA di accedere ai messaggi di posta elettronica amministrativi da essa individuati. Il Mediatore incoraggia tuttavia l'ESMA a fornire al denunciante l'accesso più ampio possibile a tali e-mail e formulerà un suggerimento in tal senso.

33. Infine, il Mediatore osserva che l'ESMA, quando ha rifiutato l'accesso, non ha fornito alla denunciante un elenco di documenti rientranti nell'ambito della sua richiesta, in quanto ha ritenuto di non avere alcun obbligo giuridico di fornire un elenco e che tale elenco avrebbe contenuto informazioni riservate, la cui divulgazione avrebbe compromesso l'interesse pubblico che doveva essere tutelato.

34. Il Mediatore ritiene che sia una buona amministrazione fornire ai richiedenti un elenco dei documenti identificati come rientranti nell'ambito di applicazione di una richiesta di accesso del pubblico, a meno che la divulgazione stessa dell'elenco non pregiudichi l'interesse o gli interessi da tutelare.^[15] Nei casi in cui un elenco non può essere fornito, è importante che i documenti siano descritti in modo tale da consentire al richiedente di comprendere il numero e la natura dei documenti in questione.

35. In questo caso, l'ESMA ha informato il denunciante che i documenti individuati erano e-mail, provenienti dalla Commissione o dall'ESMA, relative alla corrispondenza su tre diversi argomenti. Tuttavia, l'ESMA non ha informato il denunciante che alcune delle e-mail individuate contenevano allegati o documenti collegati, alcuni dei quali, secondo l'ESMA, rientravano nell'ambito di applicazione della richiesta. Di conseguenza, l'ESMA non ha descritto la natura di tali documenti collegati o allegati. Sebbene ciò sia già stato fatto nel corso dell'indagine del Mediatore, quest'ultimo formulerà un suggerimento per quanto riguarda il trattamento da parte dell'ESMA delle future richieste di accesso del pubblico ai documenti.

Conclusione

Sulla base dell'indagine, il Mediatore archivia il caso con la seguente conclusione:

Il rifiuto dell’Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati di concedere l’accesso del pubblico ai documenti richiesti era complessivamente ragionevole.

Il denunciante e l'ESMA saranno informati di tale decisione.

Suggerimenti per il miglioramento

L'ESMA dovrebbe fornire al denunciante i tre documenti disponibili al pubblico, che potrebbero essere considerati rientranti nell'ambito di applicazione della richiesta del denunciante.

L'ESMA dovrebbe fornire al denunciante l'accesso più ampio possibile alle e-mail identificate, che sono di natura amministrativa. A tal fine, l'ESMA potrebbe prendere in considerazione la possibilità di occultare qualsiasi informazione che ritenga sensibile.

Nel trattare le future richieste di accesso del pubblico ai documenti, l'ESMA dovrebbe garantire, nei casi in cui non sia possibile fornire un elenco di documenti identificati, che i documenti siano descritti in modo tale da consentire al richiedente di comprendere il numero e la natura dei documenti in questione.

[1] Ai sensi del regolamento (CE) n. 1049/2001 relativo all'accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione, applicabile all'ESMA conformemente alla sua politica in materia di accesso ai documenti: https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/2015/11/2011_mb_69_uu_decision_on_access_to_documents_rules.pdf.

[2] In linea con l'articolo 6, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1049/2001: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/it/TXT/?uri=CELEX%3A32001R1049.

[3] Come era disponibile al momento della richiesta sul sito web dell’ESMA.

[4] Articolo 4, paragrafo 1, lettera a), terzo trattino, del regolamento 1049/2001.

[5] Articolo 4, paragrafo 1, lettera b), del regolamento 1049/2001.

[6] Il resoconto della riunione è disponibile all'indirizzo: https://www.ombudsman.europa.eu/en/doc/inspection-report/en/171327

[7] Cfr., tra l'altro, causa T-166/19, Bronckers/Commissione europea, ECLI:EU:T:2020:557.

[8] Cfr., tra l'altro, causa C-266/05 P, Sison/Consiglio, ECLI:EU:C:2007:75, punto 34.

[9] Cfr., tra l'altro, causa T-166/19, Bronckers/Commissione europea, ECLI:EU:T:2020:557, punto 60.

[10] In linea con l'articolo 4, paragrafo 4, del regolamento (CE) n. 1049/2001.

[11] In linea con l'articolo 4, paragrafo 1, lettera a), terzo trattino, del regolamento (CE) n. 1049/2001.

[12] E talvolta tra la Commissione, l'ESMA, la Banca centrale europea, il Comitato di risoluzione unico e l'Autorità bancaria europea.

[13] «Progetto della DG FISMA - MOU sulla cooperazione normativa dell'UE nel Regno Unito nel settore dei servizi finanziari» e «Progetto di decisione sull'equivalenza delle CCP del Regno Unito».

[14] Non-paper di ISDA.

[15] In linea con la causa T-701/18, Campbell/Commissione, ECLI:EU:T:2020:224, punto 44.