Lugupeetud hr C ja hr B

jaanuaril 2001 esitasite Euroopa ombudsmanile Alstom Poweri nimel kaebuse Euroopa Komisjoni laienemise peadirektoraadi vastu seoses avatud pakkumismenetlusega Poola avaliku sektori hankija algatatud Phare projekti PL 9912.02/01/02/03 „Podhale Geothermal Project” jaoks.

Edastasin kaebuse 6. veebruaril 2001 komisjoni presidendile. Komisjon saatis oma arvamuse 3. mail 2001. Edastasin selle Teile koos märkuste esitamise kutsega, mille Te saatsite 23. mail 2001.

Kirjutan nüüd, et anda teile teada tehtud päringute tulemused.

Kompromiss

Kaebuse esitaja sõnul olid asjakohased faktid järgmised:

Kaebus on esitatud äriühingu ALSTOM POWER (edaspidi „kaebuse esitaja”) nimel, kes osales avatud hankemenetluses Phare Project PL 9912.02/01/02/03 „Podhale Geothermal Project”, mille algatas Poola avaliku sektori hankija (NF: riiklik keskkonnakaitse ja veemajanduse fond). PHARE programmi raames kinnitas komisjoni esindus tellija lõpliku otsuse.

Poola hindamiskomisjon otsustas, et 1. ja 2. osa ei sõlmita kaebuse esitajaga, vaid tema konkurendiga. Komisjoni delegatsioon Poolas teatas 3. novembri 2000. aasta kirjas kaebuse esitajale, et Poola hindamiskomitee soovituse tagasilükkamiseks ei ole põhjust. novembril 2000 kinnitas komisjon Brüsselis (laienemise peadirektoraat) kaebuse esitajale uuesti, et ei ole põhjust tühistada komisjoni heakskiitu Poola hindamiskomitee soovitustele.

Kaebuse esitaja sõnul oli tema konkurendi pakkumus vastuvõetamatu ja see oleks tulnud hankemenetluse võimsuse valiku etapis kõrvale jätta järgmistel põhjustel:

Hankemenetlus toimus kahes etapis, nimelt 1) pakkujate võimsuse valik ja 2) pakkujate hindamine. Üks läbilaskevõime valikukriteerium oli, et eduka pakkuja minimaalne nõutav aastane ehitustööde maht „viimase viie aasta jooksul“ peab olema kaks korda suurem kui lepingu maksumus (vastavalt pakkumuse ingliskeelsele versioonile). Hanke poolakeelses versioonis räägiti aga ehitustööde mahust „viimase viie aasta jooksul“.

Alles pakkumuste hindamisel, nimelt pakkumismenetluse teises etapis, märkis hankija lõpuks, et sõna „mis tahes” tuleb tõlgendada kui „ainult ühte nõutavast viiest aastast ja mitte igast, nagu on märgitud poolakeelses versioonis”, mis jääb alati muutumatuks. Komisjon nõustus selle tõlgendusega, kuna pakkumuses oli täpsustatud, et ülimuslik on ingliskeelne versioon. Kaebuse esitaja konkurent vastas € 6M võimsuse valiku kriteeriumile alles 1999. aastal, st viimasel aastal viiest.

Kaebuse esitaja leiab, et see on diskrimineeriv tõlgendus, millega rikutakse riigihangete põhireeglit, mis käsitleb konkurentide võrdset kohtlemist ja mida tuleb kohaldada Phare lepingute suhtes. Kaebuse esitaja väidab, et hankija ja komisjoni lõplik tõlgendus oli vastuolus kõigi kehtivate riigihanke-eeskirjade eesmärgiga, milleks on võimaldada valida sobivaid pakkujaid, kellel on teatud arvuks aastateks piisav konsolideeritud võimsuse künnis. Kaebuse esitaja väidab, et sõna „mis tahes” grammatiline tõlgendus tähendaks loogiliselt seda, et aktsepteeritakse ka töövõtjaid, kelle käive kahaneb.

Kaebuse esitaja sõnul oli ainus kehtiv poolakeelne versioon. Komisjon oleks pidanud valikukriteeriumide ebaselguse kohe kõrvaldama, märkides selgelt, milline versioon oli õige. Oma 30. novembri 2000. aasta vastuses kaebuse esitajale viitas komisjon tõlgendusele, millest enamik pakkujaid aru sai. Hankedokumendid peaksid siiski olema selged ja nende märkimine ei saa sõltuda sellest, kuidas pakkujad neid tõlgendavad.

Kaebuse esitaja juhib tähelepanu ka Euroopa Kohtu 20. septembri 1988. aasta otsusele Beentjesi kohtuasjas (31/87), mille kohaselt on töövõtjate sobivuse hindamine sõlmitava lepingu täitmiseks ja lepingu sõlmimine kaks erinevat toimingut ehitustööde riigihankelepingu sõlmimise menetluses. Kontrollikoda lisas, et hankijad saavad kontrollida töövõtjate sobivust üksnes nende majandusliku ja finantsseisundiga seotud kriteeriumide alusel. Kaebuse esitaja viitab ka ehitustööde riigihankelepinguid käsitlevatele ühenduse eeskirjadele, mille kohaselt „pakkumuste läbivaatamisel ei tohi ostjad näiteks lasta end mõjutada pakkuja finantssuutlikkusest ega anda eelnevalt kehtestatud valikukriteeriumidele mittevastavale pakkujale teist võimalust, sest nad peavad seda pakkumust soodsaks. Kaebuse esitaja väidab, et tema konkurendi valimine oli selle kohtupraktikaga vastuolus. Kaebuse esitaja väidab, et kui eeskirju oleks järgitud, oleks ta võitnud kaks esimest osa.

jaanuaril 2001 kirjutas kaebuse esitaja ombudsmanile, väites, et 1. ja 2. osa madalaim pakkuja, nimelt kaebuse esitaja konkurent, oli vastuvõetamatu ja oleks tulnud võimsuse valiku etapis hankemenetlusest kõrvaldada. Kaebuse esitaja kaebab eelkõige komisjoni 3. ja 30. novembri 2000. aasta otsuste üle, millega kinnitati Poola tellija otsus.

Nõue

Oma arvamuses tuletas komisjon kõigepealt meelde juhtumi tausta: Pakkumismenetlus oli seotud peamiste kaugküttetorustike ehitustööde ja tarnetega kolmes eri osas Poolas. Hankemenetlust ja lepingu sõlmimist haldas Poola riiklik keskkonnakaitse ja veemajanduse fond, kes tegutses keskkonnaministeeriumi nimel. Komisjonile saadetud eri kirjades vaidlustas kaebuse esitaja hindamiskomisjoni soovitused, mille kohaselt tuleks Energoterm Sp Z.o.o. juhitud Poola konsortsiumile eraldada 1. ja 2. osa kogusummas € 5,8 miljonit eurot, samas kui kaebuse esitajale läheks ainult üks ligikaudu € 2,8 miljoni euro suurune osa.

Seoses vaidlustatud kriteeriumiga, mille alusel määratakse kindlaks töövõtjate – sobivus, märkis komisjon, et ehitusmahu nõude määratlemisel hankedokumentide eri osades esines lahknevusi, kui arvestada viimase viie aasta aasta aastakäivet „igaühes” (poolakeelne versioon) ja „mis tahes” (inglisekeelne versioon). Neid lahknevusi arvesse võttes andis hankija välja pakkumisdokumentide selgitused ja muudatused ning jagas need 2. augustil 2000 kõikidele pakkujatele. Muudatuses sätestati, et eduka pakkuja minimaalne nõutav aastane ehitustööde maht viimase viie aasta jooksul on lepingu maksumusest kaks korda suurem. Poolakeelses versioonis viidatakse „viimasest viiest aastast igaühele“, mitte „viimasele aastale“. Hankedokumentides (pakkumiskutse, punktid 2 ja 4, juhised pakkujatele, punkt 11) on selgelt määratletud, et ülimuslik on ingliskeelne versioon. Seega on see siduv. Komisjon lisas asjaomaste lehekülgede koopiad.

Hindamiskomitee tõlgendas viimase viie aasta käivet käsitlevat vastuvõetavuse kriteeriumi ja komisjon kiitis selle heaks nii, et see piirdub viie aasta mis tahes ühe aastaga. Nad pidasid piisavaks, et neil oleks üks aasta, mille aastakäive vastab tingimustele ja lepingu esemele. Aluspõhimõte oli tagada, et väljavalitud äriühingute majanduslik ja finantsseisund oleks hankemenetluse ajal rahuldav, ilma et see oleks liiga piirav, ning võimaldada piisavalt laia ja ausat konkurentsi.

Hindamiskomisjon järgis seda põhimõtet ja kontrollis kõiki esitatud pakkumusi selle kriteeriumi alusel. Kaebuse esitaja konkurendi puhul leiti, et 1999. aastal ületas aastakäive (17 401 115,40 eurot) lepingu maksumuse viiekordselt ja seega vastas äriühing miinimumnõudele.

Nii kaebuse esitaja kui ka tema konkurent (konsortsiumina) vastasid kolme osa tehnilistele miinimumnõuetele. Vastavalt Phare programmi menetluseeskirjadele kontrollib hindamiskomisjon pärast tehnilise hindamise lõpuleviimist finantspakkumisi. Kui pakkumismenetlus koosneb mitmest osast, võrreldakse finantspakkumisi iga osa kohta. Finantshinnangus tuleb kindlaks teha tehniliselt nõuetele vastav pakkumus, mille iga osa hind on madalaim.

Osade 1 ja 2 puhul oli kaebuse esitaja konkurendi pakkumus madalaim ja seetõttu jõudis hindamiskomisjon järeldusele, et kaebuse esitaja konkurendi konsortsium esitas majanduslikult soodsaima pakkumuse, st tehnilise hindamise käigus „tehniliselt nõuetele vastavaks” liigitatud kõige odavama pakkumuse. osa puhul peeti kaebuse esitajat majanduslikult kõige soodsamaks.

Lisaks märkis komisjon, et ta on määratlenud ranged menetlusnormid, mis reguleerivad lepingute sõlmimise viisi. Nende eeskirjadega tagatakse, et sobiva kvalifikatsiooniga töövõtjad valitakse erapooletult ning et saavutatakse parim hinna ja kvaliteedi suhe, tagades avaliku sektori vahendite kasutamisel täieliku läbipaistvuse. Selle projekti jaoks on komisjon nimetanud hindamiskomitee täisliikmeteks kaks sõltumatut eksperti. Mõlemad eksperdid olid kogu hindamisprotsessi juures ja nad ei teatanud ühestki eeskirjade eiramisest hankemenetlustes. Hindajate vahel erinevusi ei olnud ja lõplikud soovitused sõnastati ühehäälselt. Antud juhul leidis komisjon, et: vaidlustatud kriteerium oli selgelt määratletud, valdav oli ingliskeelne versioon, kaebuse esitaja konkurent vastas vaidlustatud kriteeriumile ja ta tuli säilitada teiste pakkujatega võrdsetel tingimustel. Seetõttu kiitis komisjon heaks Poola ametiasutuste määratud hindamiskomitee järeldused.

Komisjon jõudis järeldusele, et 1) kaebuse esitaja konkurendi väljajätmist ei saa põhjendada ühegi tehnilise ega menetlusliku põhjusega, 2) Poola ametiasutused on järginud ja kohaldanud kooskõlas ausa konkurentsi ja läbipaistvuse eeskirju ning 3) kaebuse esitaja konkurendi väljajätmist võib pidada võrdse kohtlemise rikkumiseks riigihankemenetluse eeskirjades.

Kaebuse esitaja märkis, et komisjoni arvamus ei sisaldanud võrreldes eelmiste saadetud kirjadega mingit uut teavet.

Kaebuse esitaja märkis, et peamine õiguslik küsimus on kohaldatavate valikukriteeriumide õige tõlgendamine (ajalooline, teleoloogiline ja sõnasõnaline), kuid komisjon ei käsitlenud seda küsimust oma arvamuses. Komisjon jäi kitsa formaalse ja grammatilise tõlgenduse juurde.

Kaebuse esitaja väitis, et võttes arvesse ainult ühte (ja mitte viit) aastat, ei ole konsolideeritud võimsusnõudel mõtet, sest tavaliselt toob üheaastane nõutud võimsustaseme puudumine automaatselt kaasa väljajätmise. Seda kinnitab ka asjaolu, et sama Poola ametiasutuse poolt 2001. aasta veebruaris ja mais algatatud kahes uues hankemenetluses on selgelt kindlaks määratud aastakäibega seotud võimsuse valikukriteeriumid, mis hõlmavad kolme aastat. Komisjoni seisukoha kohaldamine võib viia võimetu töövõtja valimiseni, kellel ei ole pakkumuse edukaks tunnistamise ajal enam vajalikku suutlikkust.

Otsus

1.1 Kaebuse esitaja väidab, et tema konkurent, kes oli 1. ja 2. osa puhul madalaim pakkuja, oli vastuvõetamatu ja oleks tulnud võimsuse valiku etapis hankemenetlusest kõrvaldada. Kaebuse esitaja märgib, et hankedokumentide poolakeelne versioon oli ainus kehtiv versioon, mis sisaldas õiget tõlgendust. Kaebuse esitaja konkurent vastas € 6M võimsuse valiku kriteeriumile alles 1999. aastal, st hankedokumentides nimetatud viiest aastast viimasel aastal. Seetõttu kaebab kaebuse esitaja komisjoni 3. ja 30. novembri 2000. aasta otsuste üle, millega kinnitati Poola tellija otsus.

1.2 Komisjon täheldas, et hankedokumentide eri osades oli ehitiste mahu nõude määratlemisel lahknevusi. Hankija andis siiski välja pakkumisdokumentide selgitused ja muudatused ning jagas need kõikidele pakkujatele 2. augustil 2000. Muudatuses sätestati, et eduka pakkuja minimaalne nõutav aastane ehitustööde maht viimase viie aasta jooksul on lepingu maksumusest kaks korda suurem. Poolakeelses versioonis viidatakse „viimasest viiest aastast igaühele“, mitte „viimasele aastale“. Hankedokumentides oli selgelt määratletud, et valdav on ingliskeelne versioon. Seega oli see siduv. Komisjon järeldas, et 1) kaebuse esitaja konkurendi väljajätmist ei saa põhjendada ühegi tehnilise ega menetlusliku põhjusega, 2) Poola ametiasutused on järginud ausa konkurentsi ja läbipaistvuse eeskirju ning 3) kaebuse esitaja konkurendi väljajätmist võib pidada võrdse kohtlemise rikkumiseks.

1.3 Ombudsman märgib, et kõnealuse pakkumismenetluse algatas ja selle üle teostas järelevalvet Poola riiklik keskkonnakaitse ja veemajanduse fond, kes tegutses Poola keskkonnaministeeriumi nimel. Arvestades aga, et hange algatati Euroopa Liidu rahastatava PHARE programmi raames, pidi komisjon Poola hindamiskomitee soovitused heaks kiitma. Nende soovituste eesmärk ei olnud sõlmida 1. ja 2. osa leping kaebuse esitajaga, vaid tema konkurendiga. ja 30. novembril 2000 teatas komisjon kaebuse esitajale, et tal ei ole põhjust tühistada Poola hindamiskomitee soovituste heakskiitmist. 12. detsembril 2000 teatas hankija ise kaebuse esitajale, et tema pakkumusi 1. ja 2. osa kohta ei valitud välja ning et see otsus on lõplik.

1.4 Pakkumiskutse punktis 2 on märgitud, et ülimuslik on pakkumistoimiku ingliskeelne versioon. Pakkujatele antud juhise punktis 4.2 on sätestatud, et „eduka pakkuja minimaalne nõutav aastane ehitustööde maht viimase viie aasta jooksul on lepingu maksumusest kaks korda suurem”. Seda kinnitas ka kõikidele konkurentidele 2. augustil 2000 saadetud pakkumisdokumentide selgitamine ja muutmine.

1.5 Seega ilmneb, et selle võimsuse valikukriteeriumi valdava ingliskeelse versiooni kohaselt pidi pakkujate aastane ehitusmaht viimase viie aasta jooksul (1995-1999) olema kaks korda suurem kui lepingu maksumus. aastal, st viimase viie aasta jooksul, oli kaebuse esitaja konkurendi aastakäive 17 401 115,40, mis ületas lepingu väärtust viiekordselt. Seega näib, et nii kaebuse esitaja kui ka tema konkurent vastasid tehnilistele miinimumnõuetele, mis olid vajalikud selleks, et hindamiskomitee saaks nende finantspakkumisi kontrollida.

1.6 Eespool öeldu põhjal leiab ombudsman, et komisjonil oli õigus asuda seisukohale, et Poola hindamiskomitee tõlgendas suutlikkuse valiku etapis hankedokumente õigesti. Asjaolu, et kaebuse esitaja konkurent võeti hindamisetappi, ei kujuta endast seega haldusomavoli juhtumit.

Ombudsmani poolt selle kaebuse kohta läbi viidud uurimiste põhjal näib, et komisjon ei ole haldusomavoli toime pannud. Seetõttu lõpetab ombudsman juhtumi menetlemise.

Sellest otsusest teavitatakse ka komisjoni presidenti.

Lugupidamisega,

Jacob SÖDERMAN