KONKLUSION: 1278/2022/JK

Tilfældets titel: Den Europæiske Værdipapir- og Markedstilsynsmyndigheds (ESMA's) afslag på aktindsigt i dokumenter vedrørende Det Forenede Kongeriges ækvivalensafgørelser.

Dato: Tirsdag den 18. oktober 2022

Virtuelt møde

Nuværende

På ESMA's vegne:

Chef for Legal & Håndhævelsesafdelingen

Juridiske medarbejdere fra Legal & Enforcement Department

Officer fra afdelingen for internationale og institutionelle anliggender

Praktikant fra afdelingen for retlige anliggender og håndhævelse

På Ombudsmandens vegne:

Jennifer King, juridisk ekspert

Christophe Lesauvage, juridisk ekspert

Tanja Ehnert, forespørgselskoordinator

Nina Klubert, undersøgelsesmedarbejder

Formålet med mødet

Formålet med mødet var, at Ombudsmandens undersøgelseshold skulle præcisere baggrunden for og begrundelserne i ESMA's bekræftende afgørelse af 29. juni 2022 om afslag på aktindsigt i de ønskede dokumenter på grundlag af artikel 4, stk. 1, litra a), tredje led, i forordning (EF) nr. 1049/2001.

Med henblik herpå var der blevet sendt en liste over spørgsmål til ESMA forud for mødet sammen med mødeanmodningen den 15. september 2022.

Indledning og proceduremæssige oplysninger

Ombudsmandens undersøgelseshold præsenterede sig, takkede ESMA's repræsentanter for at mødes med dem og redegjorde for formålet med mødet. De skitserede den retlige ramme, der finder anvendelse på møder afholdt af Ombudsmanden, navnlig at Ombudsmanden ikke vil videregive oplysninger, som ESMA har identificeret som fortrolige, hverken til klageren eller til nogen anden person uden for Ombudsmandens kontor uden ESMA's forudgående samtykke ^[1].

Undersøgelsesholdet forklarede, at de ville udarbejde et udkast til rapport om mødet, der skulle sendes til ESMA for at sikre, at indholdet var faktuelt nøjagtigt og fuldstændigt. Møderapporten ville derefter blive færdiggjort, medtaget i sagsakterne og fremsendt til klageren. Ingen fortrolige oplysninger ville blive medtaget i rapporten eller på anden måde videregivet til klageren eller nogen tredjepart.

Udveksling af oplysninger

Ombudsmandens undersøgelseshold opfordrede ESMA's repræsentanter til at fremsætte indledende bemærkninger, inden de gik videre med de specifikke spørgsmål.

ESMA's repræsentanter forklarede, at ESMA generelt har meget positive interaktioner med ansøgere i forbindelse med anmodninger om aktindsigt, og at ESMA tager sine forpligtelser i henhold til forordning 1049/2001 alvorligt. I dette tilfælde havde klageren indgivet to tidligere anmodninger, og den pågældende anmodning havde et meget bredt anvendelsesområde, hvilket normalt ikke er tilfældet i forbindelse med anmodninger om aktindsigt, som klageren behandler. ESMA's repræsentanter forklarede, at agenturet samarbejdede med klageren for at gøre anmodningen så håndterbar som muligt med hensyn til ressourcer og under hensyntagen til klagerens interesser.

ESMA's repræsentanter anførte, at de gennemførte en tredjepartshøring af Europa-Kommissionen (Kommissionen) i overensstemmelse med artikel 4, stk. 4, i forordning (EF) nr. 1049/2001, og Kommissionen afgav sit svar den 24. juni 2022. De bekræftede, at ESMA ikke på samme måde rådførte sig med de britiske myndigheder, og sagde, at en sådan forpligtelse kun opstår, hvis et institut overvejer (delvis) offentliggørelse, og hvis det ikke er klart, om dokumenterne bør offentliggøres. I den foreliggende sag var det klart, at de omtvistede dokumenter ikke skulle udleveres. ESMA forklarede, at selv om Kommissionen støttede sig på undtagelsen vedrørende beskyttelse af internationale forbindelser som begrundelse for ikke at videregive disse dokumenter, støttede den sig også på to yderligere grunde i forbindelse med specifikke dokumenter. I overensstemmelse med kravene i EU-domstolenes retspraksis havde ESMA foretaget sin egen vurdering og fastslået, at de omtvistede dokumenter ikke kunne udbredes på grundlag af en enkelt undtagelse, for så vidt som det ville være til skade for beskyttelsen af offentlighedens interesser med hensyn til internationale forbindelser. Som svar på et spørgsmål fra undersøgelsesholdet anførte ESMA, at Kommissionen under alle omstændigheder var dens vigtigste samtalepartner, og at høringen af Det Forenede Kongerige ville have kompliceret og forsinket deres behandling af anmodningen om aktindsigt, fordi Det Forenede Kongerige nu er et tredjeland. ESMA's repræsentanter sagde, at de afbalancerede klagerens ret til god forvaltning med behovet for at svare hende straks, og at dette også spillede en rolle i ESMA's beslutning om ikke at høre de britiske myndigheder.

Dette gav anledning til drøftelser om de dokumenter, der er omfattet af klagerens anmodning om aktindsigt. ESMA's repræsentanter anførte, at de også havde foretaget en kortlægning under proceduren for anmodning om aktindsigt for at identificere de dokumenter, der var omfattet af anvendelsesområdet, under hensyntagen til betingelserne i klagerens anmodning, den genfremsatte begæring og klagerens centrale interesse i at få adgang til dokumenter vedrørende "forhandlingerne" mellem Kommissionen og ESMA. De forklarede imidlertid, at ESMA havde delt alle de dokumenter, den var i besiddelse af, herunder dem, der henviste til eller var knyttet til andre dokumenter, med Ombudsmanden. ESMA anså imidlertid ikke alle disse dokumenter for at være omfattet af klagerens anmodning. ESMA's repræsentanter sagde, at hvis de havde fundet, at alle disse dokumenter (dvs. dem, der er knyttet til eller knyttet til e-mailudvekslinger) var omfattet af anmodningen, ville de have skullet høre ikke blot Kommissionen og Det Forenede Kongerige, men også andre tredjeparter. Dette ville have medført yderligere forsinkelser for klageren. Som svar på en anmodning fra Ombudsmandens undersøgelseshold indvilligede ESMA's repræsentanter i at dele resultatet af denne kortlægning og en liste over dokumenter, som ESMA anså for at være omfattet af klagerens anmodning, herunder begrundelsen for denne afgørelse.

ESMA's repræsentanter anførte, at ESMA i betragtning af anmodningens brede anvendelsesområde besluttede ikke at fremlægge en liste over de identificerede dokumenter, men snarere en beskrivelse heraf. Denne praksis var i overensstemmelse med EU-domstolenes retspraksis og Ombudsmandens afgørelser [2], idet den gjorde det muligt for klageren at forstå karakteren af de ønskede dokumenter og dog ikke underminere den interesse, der skal beskyttes. ESMA's repræsentanter anførte som svar på et spørgsmål fra undersøgelsesholdet, at ESMA ikke var retligt forpligtet til at fremlægge en liste over dokumenter, der var omfattet af anmodningen, for klageren, og at dokumenterne var tilstrækkeligt beskrevet i ESMA's bekræftende afgørelse. ESMA's repræsentanter forklarede derefter, at udbredelsen af listen over dokumenter inden for anvendelsesområdet i sig selv ville have undergravet den påberåbte undtagelse, idet den ville have angivet intensiteten af udvekslingerne og ville have givet anledning til spekulation. De anførte også, at en liste uden fortrolige oplysninger ikke ville have gjort det muligt for klageren at fastslå, om dokumenterne var af interesse for hende.

ESMA's repræsentanter anførte, at de foretog en individuel og konkret vurdering af alle de dokumenter, som de anså for at være omfattet af anmodningen. De sagde imidlertid, at denne type vurdering kan være noget subjektiv og ville sætte pris på nogle retningslinjer og konkrete forslag til at vejlede deres indsats, når de foretager sådanne vurderinger.

Med hensyn til arten af de dokumenter, som ESMA gav delvis aktindsigt i, dvs. fuld aktindsigt udelukkende med forbehold af redigering af personoplysninger, forklarede ESMA's repræsentanter, at disse dokumenter adskilte sig fra andre e-mails, der ikke blev offentliggjort. De anførte, at deres udbredelse ikke indebar nogen risiko for de internationale forbindelser, eftersom de dokumenter, der var knyttet til eller vedhæftet disse e-mails, var offentlige. Dette er i modsætning til anden korrespondance, der deles med Ombudsmandens undersøgelseshold, hvor de dokumenter, der enten er knyttet til eller vedlagt, ikke er offentlige eller kun er tilgængelige mod betaling af et abonnement. I disse tilfælde overvejede ESMA, om den selv skulle give delvis adgang til dæknings-e-mails, men besluttede sig imod dette med den begrundelse, at det ikke ville være nogen meningsfuld adgang, da det ville udgøre en tom kuvert.

ESMA's repræsentanter forklarede også, at den ikke var i besiddelse af nogle af de tilknyttede dokumenter, og at disse kun var blevet stillet til rådighed på en IKT-platform, som Kommissionen var vært for. ESMA's repræsentanter havde på daværende tidspunkt adgang til platformen, men denne platform er ikke længere i brug. Som svar på et spørgsmål fra Ombudsmandens undersøgelseshold bekræftede de, at platformen ikke havde været aktiv i mere end to år.

Endelig anførte ESMA's repræsentanter, at processen med at vedtage ækvivalensafgørelser ledes af Kommissionen, og at ESMA kun har en teknisk rolle. De forklarede, at selv rækkefølgen af udvekslingerne mellem Kommissionen og ESMA kunne betragtes som følsom. De henviste også til den rækkefølge, hvori vurderingerne blev foretaget, og at afsløringen af denne rækkefølge kunne have haft indflydelse på de internationale forbindelser og navnlig det nye forhold mellem Det Forenede Kongerige og EU. ESMA's repræsentanter anførte desuden, at udbredelsen af dokumenterne ikke ville have givet anledning til harmoniske drøftelser i forbindelse med fremtidige ækvivalensafgørelser.

Afslutning af mødet

Undersøgelsesholdet takkede ESMA's repræsentanter for deres tid og for de afgivne forklaringer, og mødet sluttede.

Bruxelles, den 18. oktober 2022.

af Jennifer King Nina Klubert

Juridisk ekspertforespørgselsansvarlig

[1] Artikel 4, stk. 8, i Den Europæiske Ombudsmands gennemførelsesbestemmelser.

[2] Se sag T‐701/18, Campbell mod Europa-Kommissionen, ECLI:EU:T:2020:224.

.