Štrasburk 5. února 2007

Vážený pane X,

Dne 23. ledna 2006 jste jménem společnosti Y podal stížnost k evropskému veřejnému ochránci práv ohledně způsobu, jakým Úřad pro úřední tisky Evropských společenství (dále jen „OPOCE“) vyřizoval smlouvu vyplývající z výzvy k podávání nabídek, kterou uzavřel se společností Z a se společností Y jako subdodavatelem.

Dne 16. února 2006 jsem předal stížnost generálnímu řediteli OPOCE. OPOCE zaslal své stanovisko ke stížnosti dne 24. února 2006, k němuž doplnil poznámku, že některé informace v ní obsažené jsou důvěrné a neměly by být stěžovateli předány. Napsal jsem proto dne 24. března 2006 úřadu OPOCE a vysvětlil jsem, že můj postup vyřizování stížností, zejména čl. 4 odst. 4 prováděcích ustanovení veřejného ochránce práv, vyžaduje, abych stanovisko orgánu předal stěžovateli a vyzval jej, aby se ke stanovisku vyjádřil. Požádal jsem proto úřad OPOCE, aby mi poskytl verzi svého stanoviska, která by mohla být předána stěžovateli.

Úřad OPOCE zaslal dne 7. dubna 2006 nové znění svého stanoviska, které jsem Vám zaslal s výzvou k vyjádření, pokud si to přejete. Od vás nebyly obdrženy žádné připomínky. Dopisem ze dne 24. dubna 2006 jsem vrátil OPOCE své původní stanovisko.

Píšu vám nyní, abych vám sdělil výsledky dotazů, které byly učiněny. Omlouvám se za čas potřebný k vyřešení vašeho případu.

Stížnost

Relevantní skutečnosti lze podle stěžovatele shrnout následovně.

V rámci zadávacího řízení byla uzavřena smlouva mezi společností Z a OPOCE (dále jen „smlouva“). Podle stěžovatele smlouva výslovně uváděla, že společnost Y bude jednat jako subdodavatel společnosti Z pro dodávky IT aplikací společnosti OPOCE jménem společnosti Z. Společnost Z uzavřela se společností Y subdodavatelskou smlouvu (dále jen „subdodávka“).

První verze IT aplikace vyvinutá společností Y za účelem dodržení subdodavatelské smlouvy byla testována společností Z a podle stěžovatele byla shledána uspokojivou. Když však systém v dubnu 2004 vstoupil do výroby, nefungoval přesně tak, jak měl. Podle stěžovatele to bylo způsobeno výrobním prostředím zavedeným společností Z. Ačkoli špatný výkon systému byl vždy podle stěžovatele způsoben společností Z, společnost Z se rozhodla ukončit smlouvu se společností Y, aniž by splnila své finanční a smluvní závazky. Společnost Y informovala OPOCE o této záležitosti dopisem ze dne 7. září 2004 s odkazem na odmítnutí společnosti Z splnit své smluvní závazky vůči společnosti Y a s žádostí, aby OPOCE zasáhla z důvodu, že společnost Z nedodržuje smlouvu s OPOCE (která konkrétně stanovila účast společnosti Y).

Dopisem ze dne 16. září 2004 OPOCE tvrdila, že se nemůže vyjádřit k případným obtížím, které by Y mohla mít ve vztazích se Z.

Dopisem ze dne 17. září 2004 společnost Y odpověděla společnosti OPOCE a tvrdila, že nabídka, na jejímž základě byla zakázka zadána, byla posouzena jako společná nabídka mezi společností Z (jakožto hlavním dodavatelem) a společností Y (jakožto subdodavatelem), přičemž tento subdodavatel byl určen jako výhradní technologický partner společnosti Z. Úloha společnosti Y jako technologického partnera byla posouzena při hodnocení společné nabídky. Nabídka byla zadána společnosti Z poté, co hodnotitelé vzali v úvahu mimo jiné technické řešení navržené společností Y a životopisy zaměstnanců společnosti Y. Zadáním nabídky společnosti Z společnost OPOCE jasně přijala společnost Y jako technologického partnera, což je úloha výslovně uvedená ve smlouvě mezi společností OPOCE a společností Z. Z tedy nebyla oprávněna ukončit spolupráci se společností Y a nahradit ji jinou IT společností, která nebyla schválena jako technologický partner společnosti Z v rámci procesu hodnocení nabídky. Y sdělila své argumenty OPOCE, která odmítla zaujmout jasné stanovisko. Omezila se na to, že poukázala na to, že nemůže zasahovat do smluvního vztahu mezi Y a Z.

Kromě toho společnost Y informovala OPOCE, že společnost Z zadala významnou část dotčených prací indické společnosti. Vzhledem k tomu, že Indie neměla dvoustrannou dohodu s EU v oblasti zadávání veřejných zakázek, společnost Z podle stěžovatele porušila právní předpisy EU v oblasti zadávání veřejných zakázek, a proto by její smlouva s úřadem OPOCE měla být s okamžitým účinkem ukončena. Úřad OPOCE nejednal, přestože v této věci obdržel konkrétní důkazy. Chování OPOCE se v tomto ohledu lišilo od chování Komise, která podle stěžovatele zrušila smlouvy, když se dodavatel rozhodl odvolat subdodavatele.

Odmítnutí OPOCE přijmout opatření porušilo Evropský kodex řádné správní praxe, a zejména jeho článek 5. Zásada rovného zacházení byla porušena, jelikož rozdílné zacházení nebylo odůvodněno charakteristikami dotčeného případu.

Stěžovatel tvrdil, že OPOCE nejednal podle:

1. svévolné ukončení smlouvy se společností Y ze strany společnosti Z; a
2. Následné uzavření smlouvy se společností Z s indickým dodavatelem.

Na podporu svých tvrzení stěžovatel zejména tvrdil, že i) společnost Z nebyla oprávněna ukončit spolupráci s Y a/nebo nahradit společnost Y jinou IT společností, která nebyla schválena jako technologický partner společnosti Z v rámci procesu hodnocení nabídek OPOCE; a ii) společnost Z porušila právní předpisy EU v oblasti zadávání veřejných zakázek tím, že významnou část dotčených prací zadala indické společnosti.

Stěžovatel tvrdil, že OPOCE by měl vyzvat Z, aby obnovil svou subdodavatelskou smlouvu se společností Y, nebo pokud tak neučinil, měl by OPOCE ukončit svou smlouvu se společností Z s okamžitým účinkem.

Šetření

Stanovisko OPOCE

Stanovisko OPOCE lze shrnout následovně.

Vítěznou nabídku v dotčené výzvě k podávání nabídek učinila společnost Z, a to na jedné straně společnost Y a na straně druhé společnost Q, jakožto navrhovaní subdodavatelé. Smlouva se společností Z byla podepsána OPOCE dne 23. října 2002. Dne 23. srpna 2004 společnost Z informovala OPOCE, že ukončila svou smlouvu o subdodávkách se společností Y.

Stanovisko OPOCE k této záležitosti, které bylo Y sděleno dopisy ze dne 16. září, 5. října, 3. prosince 2004 a 23. ledna 2006, zůstává nezměněno. Nabídku v zadávacím řízení podal Z a Smlouva byla podepsána mezi OPOCE a Z. OPOCE nemá povinnost zasáhnout ve věci ukončení spolupráce mezi Z a Y.

OPOCE má za to, že v průběhu plnění smlouvy je možné změnit subdodavatele, aniž by došlo k porušení právních předpisů Společenství v oblasti zadávání veřejných zakázek. Otázka subdodávek je řešena v článku 14 smlouvy mezi OPOCE a Z. Z článku 14 vyplývá, že pokud si dodavatel během plnění smlouvy přeje zavést nového subdodavatele nebo zadat subdodavatelské úkoly, u nichž nebylo v původní nabídce stanoveno subdodávky, musí k tomu získat výslovný souhlas OPOCE. Není-li tato povinnost dodržena, má zadavatel v souladu s článkem 20 smlouvy možnost, nikoli však povinnost, smlouvu ukončit.

Společnost Q byla navržena jako jeden ze subdodavatelů v původní nabídce společnosti Z v reakci na výzvu k podávání nabídek. Q India Ltd je členem stejné skupiny společností jako Q a Z. Pokud Q India Ltd vykonává práci podle smlouvy, může tak činit jako subdodavatel společnosti Q. Úkoly, které měly být provedeny dvěma subdodavateli v původní nabídce, byly zcela odlišné. OPOCE nemá žádné informace, které by naznačovaly, že společnost Q India Ltd může provádět úkoly, které byly původně navrženy k provedení společností Y v původním zadávacím řízení.

Podle článku 106 nařízení Rady (ES, Euratom) č. 1605/2002 ze dne 25. června 2002, kterým se stanoví finanční nařízení o souhrnném rozpočtu Evropských společenství (1) (dále jen "finanční nařízení"), je "účast na nabídkových řízeních otevřena za stejných podmínek všem fyzickým a právnickým osobám (...) ve třetí zemi, která uzavřela s Evropskými společenstvími zvláštní dohodu v oblasti zadávání veřejných zakázek za podmínek stanovených v uvedené dohodě."Toto ustanovení je předně formálně použitelné pouze na uchazeče/zájemce (nebo pozdější dodavatele), nikoli však na subdodavatele. To znamená, že uchazeči usazení ve třetích zemích mají právo účastnit se nabídkových řízení, pokud jim mezinárodní dohoda v oblasti zadávání veřejných zakázek toto právo uděluje. Zadruhé, výše uvedený článek není vyčerpávající. I v případě neexistence takové dohody nebo v případě, že se dohoda nevztahuje na konkrétní druhy zakázek, nejsou orgány Společenství povinny odmítnout nabídky podané uchazeči z těchto zemí. Jednotlivý zájemce/uchazeč může být ad hoc přijat do příslušného zadávacího řízení. Tento postoj je v souladu s pokyny pro vnitřní použití obsaženými v „Příručce o postupech při zadávání veřejných zakázek v Komisi“. OPOCE se proto domnívá, že v projednávané věci neexistuje nic, co by mohlo představovat porušení zásady rovného zacházení.

OPOCE rovněž veřejnému ochránci práv připomněl, že Y odkázal na projednávanou věc v rámci řízení před Soudem prvního stupně a na skutečnost, že mezi Z a Y probíhá řízení před "Tribunal d'arrondissement de Luxembourg" týkající se jejich smluvního vztahu.

Připomínky stěžovatele

Veřejná ochránkyně práv vyzvala stěžovatele, aby předložil připomínky ke stanovisku úřadu OPOCE. Stěžovatel nepředložil žádné připomínky.

ROZHODNUTÍ

1 Úvodní poznámka

1.1 Před provedením analýzy opodstatněnosti projednávané věci považuje evropský veřejný ochránce práv za vhodné připomenout, že Úřad pro úřední tisky Evropských společenství (dále jen "OPOCE") ve svém stanovisku poukázal na to, že Y odkázal na projednávanou věc v rámci řízení před Soudem prvního stupně a na skutečnost, že mezi Z a Y probíhá řízení před "Tribunal d'arrondissement de Luxembourg" týkající se jejich smluvního vztahu. Veřejný ochránce práv poznamenává, že se nezdá, že by úřad OPOCE zpochybňoval přípustnost této stížnosti na základě článku 195 Smlouvy o ES, který zmocňuje veřejného ochránce práv přijímat stížnosti "(…) týkající se případů nesprávného úředního postupu orgánů nebo institucí Společenství (….) s výjimkou případů, kdy tvrzené skutečnosti jsou nebo byly předmětem soudního řízení."Veřejný ochránce práv by nicméně rád poznamenal, že věc předložená Soudu prvního stupně je žalobou proti úřadu OPOCE, kterou Y podal u Soudního dvora a která se týká konkrétně kritérií technického hodnocení v jiné výzvě k podávání nabídek. Netýká se zadávacího řízení dotčeného v tomto žalobním důvodu. Zdá se tedy, že dotčená věc se netýká týchž skutkových okolností, o které se jedná v projednávané výtce.

Je však možné, že věc předložená lucemburskému vnitrostátnímu soudu, která se týká smluvního vztahu mezi Z a Y, by se mohla týkat skutečností vznesených v rámci této výtky. Veřejná ochránkyně práv však bere na vědomí, že tyto skutečnosti jsou spíše vedlejší než ústřední pro tuto stížnost (která se týká tvrzení o nesprávném úředním postupu OPOCE). Veřejná ochránkyně práv proto neshledává žádný důvod zpochybňovat přípustnost této stížnosti na základě informací poskytnutých úřadem OPOCE v jeho stanovisku k probíhajícímu soudnímu řízení.

1.2 Pokud jde o argument stěžovatele, že byla porušena zásada rovného zacházení, protože rozdílné zacházení nebylo odůvodněno charakteristikami daného případu., podle čl. 89 odst. 1 nařízení Rady (ES, Euratom) č. 1605/2002 ze dne 25. června 2002, kterým se stanoví finanční nařízení o souhrnném rozpočtu Evropských společenství (2) (dále jen "finanční nařízení"), "[v]šechny veřejné zakázky financované zcela nebo zčásti z rozpočtu musí být v souladu se zásadami transparentnosti, proporcionality, rovného zacházení a nediskriminace."Veřejný ochránce práv se však domnívá, že i kdyby se zásady stanovené v čl. 89 odst. 1 finančního nařízení měly použít i na smluvní vztah mezi Z a Y, stěžovatel neprokázal, jakým způsobem se domnívá, že byla porušena zásada rovného zacházení. V důsledku toho neexistují dostatečné důvody pro další zkoumání tohoto aspektu stížnosti.

2 Údajné nečinnosti OPOCE při ukončení smlouvy se společností Z

2.1 Stížnost, která byla podána jménem Y, se týkala způsobu, jakým OPOCE nakládala se smlouvou mezi OPOCE a Z (dále jen "smlouva"), která vyplývala z nabídkového řízení. Podle stěžovatele smlouva uváděla, že společnost Y uzavře se společností Z subdodavatelskou smlouvu (dále jen „subdodávka“). Společnost Z se však rozhodla ukončit svou subdodavatelskou smlouvu s Y. Y o této záležitosti informovala OPOCE s odkazem na nesplnění smluvních závazků společnosti Z vůči společnosti Y a požádala OPOCE, aby zasáhla z důvodu, že společnost Z nedodržela smlouvu s OPOCE (která konkrétně stanovila účast společnosti Y). Společnost Y tvrdila, že nabídka, na jejímž základě byla zakázka zadána, byla posouzena jako společná nabídka mezi společností Z (jakožto hlavním dodavatelem) a společností Y (jakožto subdodavatelem), přičemž tento subdodavatel byl určen jako výhradní technologický partner společnosti Z. Úloha společnosti Y jako technologického partnera byla posouzena během hodnocení společné nabídky. Nabídka byla zadána společnosti Z poté, co hodnotitelé vzali v úvahu mimo jiné technické řešení navržené společností Y a životopisy zaměstnanců společnosti Y. Zadáním nabídky společnosti Z společnost OPOCE jasně přijala společnost Y jako technologického partnera, což je úloha výslovně uvedená ve smlouvě mezi společností OPOCE a společností Z. Z tedy nebyla oprávněna ukončit spolupráci se společností Y a nahradit ji jinou IT společností, která nebyla schválena jako technologický partner společnosti Z v rámci procesu hodnocení nabídky. Y sdělila své argumenty OPOCE, která odmítla zaujmout jasné stanovisko. Omezila se na to, že poukázala na to, že nemůže zasahovat do smluvního vztahu mezi Y a Z.

2.2 Stěžovatel tvrdil, že OPOCE nejednal na základě svévolného ukončení smlouvy se společností Y společností Z. Na podporu svého tvrzení stěžovatel zejména tvrdil, že společnost Z není oprávněna ukončit spolupráci se společností Y a/nebo nahradit společnost Y jinou IT společností, která nebyla schválena jako technologický partner společnosti Z v rámci procesu hodnocení nabídek OPOCE.

2.3 Společnost OPOCE tvrdila, že vítěznou nabídku v dotčené výzvě k podávání nabídek učinila společnost Z s Y na jedné straně a společností Q na straně druhé jako navrhovanými subdodavateli. Nabídka v zadávacím řízení byla tedy učiněna společností Z a smlouva byla podepsána mezi OPOCE a Z. Dne 23. srpna 2004 společnost Z informovala OPOCE, že ukončila svou subdodávku se společností Y. OPOCE je však toho názoru, že nemá povinnost zasáhnout ve věci ukončení spolupráce mezi Z a Y. OPOCE má za to, že v průběhu plnění smlouvy je možné změnit subdodavatele.

2.4 Otázka subdodávek je řešena v článku 14 smlouvy mezi OPOCE a Z. Veřejný ochránce práv bere na vědomí, že uvedený článek stanoví, že jakékoli subdodávky podléhají předchozímu písemnému souhlasu orgánu. Článek 14 lze chápat v tom smyslu, že pokud si dodavatel během plnění smlouvy přeje zavést nového subdodavatele nebo zadat úkoly subdodavatelům, u nichž se v původní nabídce nepočítalo se subdodávkami, vyžaduje výslovný souhlas OPOCE. Veřejný ochránce práv však v článku 14 nenachází nic, co by výslovně uvádělo, že ukončení subdodávky podléhá předchozímu písemnému souhlasu. V tomto ohledu nebylo prokázáno, že se lze dovolávat článku 14 s cílem požadovat, aby Z získal předchozí písemný souhlas OPOCE za účelem ukončení stávající subdodavatelské smlouvy, jako je subdodavatelská smlouva se společností Y.

2.5 Článek 14 smlouvy mezi OPOCE a Z se zjevně vztahuje na jmenování nového subdodavatele. Předchozí písemný souhlas OPOCE je skutečně nutný pro každé takové jmenování. Stěžovatel však jasně neprokázal, že společnost Z skutečně uzavřela novou subdodavatelskou smlouvu po ukončení své subdodavatelské smlouvy se společností Y. Ze skutkových okolností případu lze ve skutečnosti dovodit, že společnost Z při plnění úkolů, které dříve vykonávala společnost Y, vycházela namísto toho ze svých vlastních zdrojů nebo ze subdodavatele, který byl již uveden v nabídce společnosti Z (tj. Q). Proto nebylo jasně prokázáno, že společnost Z nedodržela článek 14 smlouvy.

2.6 Článek 20 Smlouvy stanoví, že zadavatel má možnost - nikoli však povinnost - smlouvu ukončit, pokud zhotovitel nesplní některou ze svých smluvních povinností. I kdyby tedy Z zavedl nového subdodavatele bez předchozího písemného souhlasu OPOCE, i kdyby byl článek 14 smlouvy vykládán v tom smyslu, že předchozí písemný souhlas OPOCE byl nezbytný k ukončení subdodávky se společností Y, článek 20 smlouvy ponechává OPOCE určitý prostor pro uvážení, pokud jde o ukončení její smlouvy se společností Z.

2.7 Za takových okolností by bylo nutné určit, zda OPOCE uplatnil tento prostor pro uvážení v souladu se zásadami řádné správy. Zásady řádné správy vyžadují, aby při výkonu prostoru pro uvážení byl orgán nebo subjekt Společenství schopen odůvodnit, proč si mezi různými dostupnými možnostmi zvolí konkrétní možnost.

2.8 Veřejný zadavatel by mohl odůvodnit využití své posuzovací pravomoci neukončit smlouvu, pokud by zhotovitel byl mimo jiné schopen splnit svůj primární smluvní závazek poskytnout veřejnému zadavateli zboží nebo služby, i když zhotovitel jmenoval nového subdodavatele (nebo za předpokladu, že by článek 14 byl vykládán široce, navzdory skutečnosti, že zhotovitel ukončil svou smlouvu se stávajícím subdodavatelem). Pokud jde o projednávanou věc, z dopisu, který Z zaslal OPOCE dne 20. srpna 2004, vyplývá, že Z byl schopen plnit úkoly, které předtím vykonával Y. Zdá se tedy, že OPOCE dodržel zásady řádné správy, když za daných okolností využil svého prostoru pro uvážení a rozhodl se neukončit smlouvu se Z.

2.9 S ohledem na výše uvedené neshledává veřejný ochránce práv žádný nesprávný úřední postup ze strany OPOCE z důvodu nečinnosti při ukončení smlouvy se společností Y společností Z.

3 Údajné nečinnosti OPOCE na základě smlouvy Z s indickým dodavatelem

3.1 Podle stěžovatele zadal Z významnou část prací, jichž se týkala smlouva s OPOCE, indické společnosti. Vzhledem k tomu, že Indie nemá dvoustrannou dohodu s EU v oblasti zadávání veřejných zakázek, společnost Z podle stěžovatele porušila právní předpisy EU v oblasti zadávání veřejných zakázek, a proto by její smlouva s úřadem OPOCE měla být s okamžitým účinkem ukončena. Úřad OPOCE nejednal, přestože v této věci obdržel konkrétní důkazy.

3.2 Stěžovatel tvrdil, že OPOCE nejednal na základě skutečnosti, že Z uzavřel smlouvu s indickým dodavatelem. Na podporu svého tvrzení stěžovatel zejména tvrdil, že společnost Z porušila právní předpisy EU v oblasti zadávání veřejných zakázek tím, že významnou část dotčených prací zadala indické společnosti.

3.3 Společnost OPOCE tvrdila, že společnost Q byla navržena jako jeden ze subdodavatelů v původní nabídce podané společností Z v reakci na dotčenou výzvu k podávání nabídek. Q India Ltd je členem stejné skupiny společností jako Q a Z. Pokud Q India Ltd vykonává práci podle smlouvy, může tak činit jako subdodavatel společnosti Q. OPOCE nemá žádné informace, které by naznačovaly, že Q India Ltd může provádět úkoly, které byly původně navrženy k provedení společností Y v původní nabídce. Kromě toho je podle článku 106 finančního nařízení „účast na nabídkových řízeních otevřena za stejných podmínek všem fyzickým a právnickým osobám (...) ve třetí zemi, která uzavřela s Evropskými společenstvími zvláštní dohodu v oblasti zadávání veřejných zakázek za podmínek stanovených v uvedené dohodě.“Za prvé, toto ustanovení je formálně použitelné pouze na uchazeče/zájemce (nebo pozdější zhotovitele, dodavatele nebo poskytovatele), nikoli však na subdodavatele. To znamená, že uchazeči usazení ve třetích zemích mají právo účastnit se nabídkových řízení, pokud jim mezinárodní dohoda v oblasti zadávání veřejných zakázek toto právo uděluje. Zadruhé, výše uvedený článek není vyčerpávající. I v případě neexistence takové dohody nebo v případě, že se dohoda nevztahuje na konkrétní druhy zakázek, nejsou orgány Společenství povinny odmítnout nabídky podané uchazeči z těchto zemí. Jednotlivý zájemce/uchazeč může být ad hoc přijat do příslušného zadávacího řízení. Tento postoj je v souladu s pokyny pro vnitřní použití obsaženými v „Příručce o postupech při zadávání veřejných zakázek v Komisi“. OPOCE se proto domnívá, že v projednávané věci neexistuje nic, co by mohlo představovat porušení zásady rovného zacházení.

3.4 Veřejná ochránkyně práv považuje za přiměřený postoj úřadu OPOCE, že ustanovení finančního nařízení týkající se účasti fyzických a právnických osob ze zemí mimo EU v nabídkových řízeních se vztahují na uchazeče a pozdější dodavatele, nikoli však na subdodavatele. Veřejný ochránce práv dále konstatuje, že stěžovatel podrobněji nevysvětlil, jaké právní předpisy EU v oblasti zadávání veřejných zakázek podle jeho názoru Z v tomto ohledu porušil. Veřejný ochránce práv proto neshledal žádný nesprávný úřední postup ze strany OPOCE, jelikož nejednal na základě smlouvy společnosti Z s indickým dodavatelem.

4 Tvrzení stěžovatele

4.1 Stěžovatel tvrdil, že OPOCE by měl vyzvat Z, aby obnovil svou subdodávku se společností Y, nebo pokud by tak neučinil, OPOCE by měl ukončit svou smlouvu se společností Z s okamžitým účinkem.

4.2 Vzhledem ke zjištěním, že nedošlo k nesprávnému úřednímu postupu v bodech 2.9 a 3.4 výše, neshledává veřejný ochránce práv žádný důvod dále se zabývat tvrzením stěžovatele.

5 Závěr

Na základě šetření veřejné ochránkyně práv týkajících se této stížnosti se zdá, že ze strany úřadu OPOCE nedošlo k nesprávnému úřednímu postupu. Veřejná ochránkyně práv proto případ uzavírá.

O tomto rozhodnutí bude rovněž informován generální ředitel OPOCE.

Upřímně,

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

---

(1) Úř. věst. 2002, L 248, s. 1.

(2) Úř. věst. 2002, L 248, s. 1.