Въведение

В ежедневната си работа като омбудсман често се сблъскваме с въпроси като „Трябваше ли да се направи повече, за да се помогне на жалбоподателя?“или „Трябва ли жалбоподателят да получи обезщетение?“

Нашите отговори на такива практически въпроси зависят поне отчасти от идеите за връзката между законността и добрата администрация. Дори самите въпроси отразяват такива идеи: например някои от присъстващите тук колеги не биха задали въпроса за обезщетението; Поне не по начина, по който съм го натопил.

От своя страна идеите за връзката между законността и добрата администрация обикновено отразяват разнообразието от исторически контексти, в които институцията на омбудсмана се е развила.

Затова започвам с един исторически подход. Поглеждането назад към мястото, откъдето сме дошли, ни помага да разберем по-добре вариациите в практиката на омбудсмана, които иначе биха могли да изглеждат озадачаващи.

След историческия анализ ще разгранича тесните от широките възгледи за законността.

След това ще се обърна към добрата администрация и нейната връзка със законността. Ще идентифицирам два модела, които изглеждат много различни на пръв поглед. Широкият възглед за законността обаче има тенденция да ги сближава, поне що се отнася до практическите им последици.

Накрая ще обясня защо считам, че дори ако се вземе предвид широкото виждане за законността, би могло да има и „живот отвъд законността“.

1 Исторически подход

Както съществува в Европа днес, институцията на омбудсмана е резултат от три вида историческо и социално развитие. Без твърде голям риск от изкривяване можем да мислим за омбудсманите като установени на три вълни, като втората вълна продължава успоредно, може би дори се слива с третата.

Швеция създава първия омбудсман в света през 1809 г. като част от конституционно споразумение, което слага край на периода на абсолютна монархия. Новата институция е трябвало да бъде независима от правителството, да упражнява надзор върху прилагането на законите от съдии и други държавни служители и да провежда наказателно преследване в случаи на незаконно поведение (1).

До средата на 20-ти век само една друга страна, Финландия, е създала омбудсман. Финландският омбудсман се основаваше на шведския модел, с правомощия да упражнява надзор над съдилищата и да преследва длъжностни лица.

Характеристиките на двете институции, създадени по време на тази дълга първа вълна, изградиха трайна и съществена връзка между омбудсмана и върховенството на закона, което е основният конституционен принцип, уреждащ отношенията между индивида и държавата.

На други места в Европа през този период принципите на правовата държава се отъждествяват предимно или дори изключително със съдилищата.

Втората вълна на развитие на омбудсмана започна, когато Дания създаде третата служба на омбудсмана в света в средата на 50-те години на миналия век. По време на тази вълна бяха създадени омбудсмани за справяне с проблемите, произтичащи от разширяването на публичната администрация през ХХ век, особено след Втората световна война, когато социалните и регулаторните функции на държавата нарастваха експоненциално.

Дори в държави, в които демокрацията и принципите на правовата държава са дълбоко вкоренени, мащабът и сложността на новите административни дейности представляват трудни предизвикателства.

Нашият колега Ханс Гамелтофт-Хансен обясни ясно въпроса по отношение на своята страна:

„Отношенията между гражданите и администрацията … се промениха както количествено, така и качествено. За гражданите стана трудно да се ориентират в системата от правила, политическият контрол на администрацията беше намален, а установените механизми за съдебен контрол … се оказаха неадекватни.“(2)

Усещането за неадекватност на съществуващия съдебен контрол беше основна причина за последващото разпространение на институцията омбудсман в много други държави. Такъв е случаят например с Обединеното кралство, където развитието на съдебния контрол върху административните действия е в начален стадий, когато през 1967 г. е създаден омбудсман.

Това е така и във Франция, където през 1973 г. е създаден Médiateur de la République, независимо от съществуването на отдавна установена система от административни съдилища, прилагаща много сложен и широко уважаван орган на административното право.

Най-общо казано, съществуват два вида причини, поради които съдебният контрол върху администрацията, въпреки че е от съществено значение за гарантиране на върховенството на закона, се счита за недостатъчен в държавите от „втората вълна“.

Първо, достъпът до съдилищата е ограничен както от практически съображения, като например продължителността и цената на производството, така и от правни пречки, като например правила относно това кой може да заведе дело или относно видовете действия, които могат да бъдат оспорени.

Второ, критериите за съдебен контрол, прилагани от съдилищата, не са счетени за подходящи за разрешаване на всички проблеми, които заслужават да бъдат разрешени.

В Нова Зеландия например, която, макар и не географски, е част от европейското наследство, омбудсманът е оправомощен да отправя препоръки относно административни действия или бездействия не само ако те „противоречат на закона“, но и ако са „неразумни, несправедливи, потискащи или неправомерно дискриминационни“; „основана изцяло или частично на правна или фактическа грешка“или просто „грешна“.

Други държави от „втората вълна“ са определили мандата на омбудсмана по различни начини, като например лошо управление или недобросъвестно поведение. Основната идея обаче е същата: добрата администрация включва нещо повече от избягване на незаконосъобразността.

Третата вълна от институции на омбудсмана беше предизвикана от социална и политическа промяна от различен вид от втората вълна: Това е преходът от авторитарно или тоталитарно управление към демокрация. В Гърция, Португалия и Испания например бяха създадени омбудсмани след прехода от авторитарни към демократични системи на управление (3). Съвсем наскоро, след падането на комунизма, бяха създадени омбудсмани в много от новите демокрации в Централна и Източна Европа (4).

Като се има предвид историческият опит, който формира основата и импулса за тези нови институции на омбудсмана, не е изненадващо, че на много от тях бяха дадени мандати, съсредоточени върху правата, и по-специално правата на човека. По същата причина върховенството на закона обикновено е високо сред техните опасения и Съветът на Европа подчерта както правата на човека, така и върховенството на закона в работата си за насърчаване на институцията омбудсман в Европа.

Според мен би било дълбока грешка да се мисли, че трите вълни, които описах, водят до различни видове или модели на омбудсмана. Напротив, всички омбудсмани в Европа, които познавам, биха се идентифицирали с тревогите и на трите вълни.

Но аз вярвам, че различните вълни са довели до продължаващи различия в идеите, които биха могли да бъдат пречка за взаимното разбирателство в рамките на общността на омбудсмана, освен ако те не бъдат изрично признати и обсъдени.

2 Какво имаме предвид под „законност“?

Мисля, че терминът "законност" илюстрира тези различия. Ще обясня какво имам предвид, като противопоставя две гледни точки относно законосъобразността, които характеризирам като „тесни“, на това, което наричам „широко“ мнение.

Първият тесен възглед определя законосъобразността изключително от гледна точка на съответствието с валидно приетите правни текстове. Тя е тясна, тъй като ограничава обхвата на материала, който се счита за релевантен.

Вторият тесен възглед определя законността като съответстваща на правила, които в идеалния случай биха се прилагали сами по себе си, без да е необходимо обсъждане или обсъждане. Тесният обхват на това становище се отнася до естеството на правните съображения.

Широката представа за законността разширява обхвата на съответните материали, като включва общи принципи на правото като равенство, пропорционалност и справедлива процедура.

Разширяването на обхвата на съответните материали предполага и по-широк поглед върху правната обосновка, тъй като разбирането и прилагането на принципите задължително изисква преценка и в много случаи балансиране на различните принципи.

Освен това една от най-характерните характеристики на европейския правен ред е, че правата на човека са и законни права както в рамките на правото на Европейския съюз, така и в по-широката система на Европейската конвенция за правата на човека. Следователно в широк смисъл законосъобразността предполага и зачитане на правата на човека.

Позволете ми да подчертая още един важен момент тук.

В рамките на ЕС не е възможно да се разберат и прилагат общите принципи, без да се вземе предвид съдебната практика на Съда. Също така не е възможно да се разбере и спазва Европейската конвенция за правата на човека, без да се вземе предвид съдебната практика на Европейския съд по правата на човека.

Следователно широкото виждане включва правните принципи, правата на човека и съдебната практика на двете европейски съдилища като релевантни материали за оценката на законосъобразността. В същото време това предполага богата правна обосновка за извършване на оценката.

Позволете ми по-скоро да добавя, че широкото схващане за законност не изключва наличието на ясни правила, които трябва да се прилагат правилно. Това обаче означава, че държавен служител, който смята, че даден текст може да бъде приложен механично или че несправедлив, несправедлив или неразумен административен акт е законен, обикновено ще е разбрал погрешно закона.

3 Добра администрация

Споменаването на държавен служител ме води до добра администрация и до връзката между добра администрация и законност.

С риск от прекалено опростяване на сложна тема, ще очертая два модела на добро администриране. Позволете ми веднага да отбележа, че моделите са силно схематични и непълни и че ги предлагам само като предварителен принос към размисъла и обсъждането и без по никакъв начин да искам да бъда директива, да не говорим за предписания.

И в двата модела се признава, че публичната администрация включва решения, които не са изцяло определени от предварително установени правила. Когато моделите се различават, това е начинът, по който те характеризират преценките и избора, направени от администрацията.

В първия модел процесът на администриране се разбира като прилагане на правото към конкретни случаи. Необходимостта от административно решение и избор произтича от непълнотата на правните норми. По принцип във всеки отделен случай има само един правилен правен резултат и задачата на синдика е да определи и приведе в действие този резултат чрез конкретно формулиране на правилото.

Този модел също така признава и защитава свободата на администрацията да идентифицира и преследва обществения интерес при вземането на политически решения. В тази ограничена степен моделът дава възможност за административна преценка (5).

Във втория модел понятието за преценка е много по-широко. Правото на преценка се разглежда като широко разпространена и необходима характеристика на съвременната публична администрация и решенията и изборът, дори в отделни случаи, се концептуализират като упражняване на право на преценка. Основният проблем, разглеждан от гледна точка на този модел, е как да се гарантира, че преценката се използва правилно и разумно чрез подходящи механизми за отчетност.

С голяма степен на сближаване свързвам първия модел с административната теория, която има влияние в много континентални европейски страни. Още по-приблизително свързвам втория модел с „втората вълна“ от омбудсмани, която описах по-рано, макар и с голям резерв по отношение на френския случай, който може би заслужава отделен модел. Оставям на колегите, които представляват първата вълна омбудсмани, да определят кой от двата модела, ако има такъв, се доближава най-много до техните практики и традиции.

Въпреки че двата модела се различават по отношение на обхвата на правните задължения на публичната администрация, и двата модела разглеждат спазването на тези задължения като съществен аспект на правовата държава. Това означава, че никога не може да бъде добра администрация да действа незаконно.

Двата модела също така са съгласни, че администрацията трябва да бъде отговорна. Първият модел обаче разглежда отчетността като предимно правна, докато вторият също вижда важна роля за това, което се концептуализира като неправни форми на отчетност.

Отнех времето ви с двата модела, главно с надеждата, че те могат да ни помогнат да се включим в смислен диалог, вместо или да говорим един с друг, или да заключим, че нашите отправни точки са толкова различни, че не можем да се учим един от друг.

Две причини да очакваме сближаване

Искам обаче да подчертая и това, което виждам като причини да се очаква поне известна степен на сближаване на двата модела.

Първата причина следва от това, което казах за законността. Акцентът върху принципите и правата на човека в европейския правен ред постоянно подсилва широкия възглед за законността за сметка на тесния възглед.

Това има очевидни последици за първия модел, тъй като, за да прилагат правилно закона, синдиците трябва да възприемат широкото виждане за законността.

То има отражение и върху виждането на втория модел за свободата на преценка. Упражняването на правото на преценка сега трябва да отчита правата на човека. Освен това развитието на правните принципи води до все по-голяма степен на потенциално припокриване между съдебния контрол върху упражняването на правото на преценка и работата на омбудсмана.

Следователно на практика двата модела са склонни да се сближават, що се отнася до контрола на администрацията, към съсредоточаване върху права и принципи, които по същество са до голяма степен еднакви, независимо дали се прилагат от омбудсман или от съдилищата. Поради това няма смисъл да не се признава тяхното правно качество.

Втората причина е, че в много европейски държави, както и на равнището на институциите и органите на Съюза, съществува силен натиск да се признае по конкретни начини, че публичната администрация съществува, за да служи на гражданите.

Лицата вече не се задоволяват да бъдат пасивни субекти или просто „les administrés“, които търпеливо чакат публичната администрация да определи правилния резултат (6). Те са граждани, които разбират както че имат права, така и че публичната администрация включва намирането на баланс между конфликтните интереси и между конкуриращите се принципи.

За да спечели общественото доверие и приемане, публичната администрация трябва не само да бъде уважителна и вежлива към гражданите, но и да демонстрира, че е отговорна и отзивчива. Наред с другото, това означава готовност да се обясни и обоснове неговото поведение чрез истински и съдържателен диалог с гражданите както по въпроси, които ги засягат лично, така и по отношение на начина, по който се идентифицира и преследва общественият интерес.

Все по-убеден съм, че за да се отговори на очакванията на европейските граждани към институциите и органите на ЕС, това, което трябва да бъде създадено и внимателно подхранвано, е култура на обслужване, в която администрацията на ЕС

• действа открито, справедливо, разумно, внимателно и последователно;
• взема предвид и балансира всички засегнати интереси;
• избягва ненужно забавяне;
• е любезен и полезен, както и чувствителен към индивидуалните обстоятелства, нужди и предпочитания;
• признава грешките и предлага извинения, когато е целесъобразно; и
• има за цел непрекъснато подобряване на резултатите.

По причини, които ще изложа след малко, се съмнявам, че изключителното съсредоточаване върху законността, дори върху широкия поглед върху законността, е достатъчно, за да се установи и поддържа култура на служба в този смисъл. Необходимо е също така да има възможност за „живот отвъд законността“.

Вие, колеги, трябва да кажете дали чувствате необходимост и от култура на обслужване и от „живот извън законността“ на равнището на администрациите, за които отговаряте. Доколкото това е така, би имало допълнителна причина да се очаква известно сближаване между двата модела на администриране.

4 Живот отвъд законността

Позволете ми сега да обясня какво имам предвид под „живот отвъд законността“ и защо считам, че това е важно за институциите и органите на ЕС, върху които сега искам да се съсредоточа.

При сегашното състояние на правото на ЕС два от основните документи, на които се основава работата ми като Европейски омбудсман, не са правно обвързващи.

Такъв е случаят с Хартата на основните права, която включва, наред с другото, правото на добра администрация. Същото се отнася и за „Европейския кодекс за добро поведение на администрацията“, който Европейският парламент одобри и поиска от Европейския омбудсман да приложи.

Обсъжданията на срещата на върха в Лисабон по-късно тази седмица могат да доведат до промени в бъдеще. Доколкото разбирам, идеята е, че Хартата ще стане правно обвързваща. Освен това проектът на договор за реформа съдържа разпоредба, която би могла да осигури правното основание за приемането в бъдеще на „европейско административно право“, което да се прилага за всички институции и органи на ЕС.

Дори това развитие да се случи обаче, има две съображения, които ме карат да мисля, че запазването на концептуално пространство за живот извън законността би било положително за европейските граждани.

Първото съображение е, че законът и законността продължават да бъдат тясно свързани с вината и санкциите. Аз изложих това не като концептуална гледна точка за естеството на правото, а като наблюдение, основано на моя опит като омбудсман, за начина, по който много администратори гледат на света. Бих добавил, че това е и становище, споделяно от значителен брой жалбоподатели.

Вината и санкциите, разбира се, са необходими в някои случаи. Корумпираните служители трябва да бъдат наказани. Мързеливите или некомпетентни служители трябва да бъдат дисциплинирани. Но културата на служене не е култура на вина. Ако кажем на държавните служители, че добрата администрация е правно задължение и че лошото обслужване е незаконно, можем да подсилим отбранителната култура.

Друга опасност от определянето на изискванията за добра администрация само като правни задължения е, че истинското значение на услугата за гражданите може да бъде загубено в усилията за постигане на точността и сигурността, към които адвокатите и администраторите с право се стремят. Колко време точно трябва да сте готови да прекарате по телефона, за да бъдете полезни? Кои точни фрази думи и фрази представляват неучтивост?

Ето един истински пример, който илюстрира моите притеснения. Съществува европейска институция, която има кодекс за добро административно поведение, изискващ на писмата да се отговаря в срок от 15 дни. От опит знам, че администраторите приемат това сериозно, както би трябвало. Точното правило е подходящо и ефективно. Въпросът дали тя би била по-ефективна, ако бъде определена като правно задължение, е спорен, но това не е моята гледна точка.

Кодексът предвижда изключения, едно от които е, че не е необходимо да се отговаря на кореспонденцията, ако „може разумно да се счита за неподходяща, например защото е повтаряща се, обидна и/или безсмислена“. Според мен рядко трябва да се прави позоваване на този принцип и когато това е така, е необходимо убедително обяснение защо той следва да се прилага в конкретния случай. Бях обезпокоен обаче да открия доказателства, че някои администратори са се възползвали от думата „повтарящи се“ и са се опитали да превърнат принципа в правило, че второ писмо по същия въпрос може просто да бъде пренебрегнато.

В една административна култура, в която съществуват такива нагласи, опитът за насърчаване на култура на обслужване чрез закон може само да засили тесния и легалистичен подход.

В същото време това би могло да насърчи тенденцията някои жалбоподатели да разглеждат жалбата си като денонсиране, а не като инструмент за търсене на практическа защита или конструктивно решение на даден проблем.

Второто съображение се отнася до връзката между работата на омбудсманите и работата на съдилищата. Като Европейски омбудсман виждам себе си като партньор на съдилищата на Общността по отношение на добрата администрация, като помагам да се гарантира, че администрацията на Общността приема сериозно правата и въплъщава култура на обслужване на гражданите, както при разбирането и прилагането на закона, така и при упражняването на дискреционни правомощия.

Логиката на съдебните производства води до произнасяне, при което съдът определя авторитетно законните права на страните.

Логиката на моите процедури, от друга страна, е различна и включва гъвкавост между два режима на работа. От една страна, има режим за разрешаване на спорове, който се фокусира върху решаването на проблеми, намаляването на конфликтите, възможностите за компромис и печелившите резултати. От друга страна, съществува правораздавателен режим, при който намирам или че е налице лошо администриране, или че не е налице лошо администриране. Този режим се ръководи от логика, аналогична на тази на Съда, при която едната страна обикновено се възприема като победител, а другата като губеща.

Подходящият баланс между двата режима зависи от случая, а някои случаи могат да включват превключване между тях повече от веднъж.

Според мен европейските институции се насърчават да си сътрудничат с мен в режима на разрешаване на спорове, като знаят, че моето разследване не е съсредоточено изключително върху въпроса „какви са законните права на страните?“. За да се постави по-формално същият въпрос, една администрация, характеризираща се с култура на обслужване на гражданите, следва да разглежда жалбата като възможност за прилагане на практика на принципа на връчване. Желанието за сътрудничество с омбудсмана за постигане на задоволително решение на жалбата е важен израз на ангажираност с този принцип.

Ако няма живот извън законността, институциите и жалбоподателите биха били насърчени да разглеждат моите запитвания не като възможност за търсене на печелившо за всички решение, а като заместител или дори репетиция за съдебна процедура, в която единственият релевантен въпрос би бил: „Действала ли е институцията законно?“ Считам, че подобен резултат би намалил значително приноса, който Европейският омбудсман може да има за подобряване на отношенията между европейските институции и европейските граждани.

Отново обаче искам да настоявам колегите да определят дали съществуващите култури в администрациите, за които отговарят, и характеристиките на техните собствени процедури ги карат да споделят моя анализ на рисковете от изключително съсредоточаване върху законността и на съответните ползи от „живота извън законността“.

5 Заключение

Приятели и колеги, позволете ми да завърша бележките си, като подчертая, че успешното омбудсманство включва, наред с много други неща, предпазливо адаптиране на институцията към конституционните, правните и административните култури, в които тя функционира. Гъвкавостта и разнообразието са силни страни.

Следователно съществува както пространство, така и необходимост омбудсманите в различните държави да прилагат различни разбирания за връзката между законността и добрата администрация.

Въпреки това съм убеден, че трите вълни, които описах по-горе, донесоха свой собствен отличителен и траен принос към практиката на омбудсмана; и че те ще продължат да се сближават, тъй като принципите на правовата държава, правата на човека и културата на обслужване в публичната администрация представляват ценности и стремежи, които всички ние споделяме.

Благодаря за вниманието.

---

(1) Вж. Bengt Wieslander, Парламентарен омбудсман в Швеция, The Bank of Sweden Tercentenary Foundation, 1994 г.

(2) Hans Gammeltoft-Hansen, „Trends leading to the establishment of a European ombudsman“ („Тенденции, водещи до създаването на европейски омбудсман“), в P. Nikiforos Diamandouros (ред.), Европейският омбудсман: Произход, установяване, развитие (Люксембург: Служба за официални публикации на Европейските общности: 2005 г.), стр. 13—26, 17—18.

(3) Португалският омбудсман е създаден през 1975 г. (Декрет-закон No º212/75, 21 април) и впоследствие е включен в португалската конституция от 1976 г. (член 23). Испанската конституция от 1978 г. предвижда длъжността омбудсман (член 54), а първият омбудсман е назначен през 1982 г. В Гърция омбудсманът е създаден през 1997 г. (член 1 от Закон No 2477/97 — вж. понастоящем Закон No 3094/2003) и впоследствие е включен в гръцката конституция от 2001 г. в член 103, параграф 9. Първият гръцки омбудсман встъпи в длъжност през 1998 г.

(4) Полският омбудсман е изключение, тъй като е създаден през 1987 г., малко преди падането на комунизма в тази страна.

(5) За проучване на националните понятия за преценка вж. Jürgen Schwarze, European Administrative Law, Revised 1st Edition, (Служба за официални публикации и Sweet and Maxwell: 2006 г.), стр. 261—295.

(6) Вж. като цяло Jocelyne Bourgon, „Отзивчиво, отговорно и уважавано правителство: към нова теория на публичната администрация, Международен преглед на административните науки, том 73 No 1 (2007 г.) 7-26.