1 Introdução

Permitam-me que comece com algumas breves informações sobre o cargo que ocupo desde Abril de 2003.

O Provedor de Justiça Europeu foi criado pelo Tratado de Maastricht para reforçar as relações entre os cidadãos da União e as instituições e organismos da Comunidade Europeia. O primeiro Provedor de Justiça foi eleito pelo Parlamento Europeu em 1995 e começou a trabalhar em Setembro desse ano, pelo que estamos agora a celebrar o nosso 10.o aniversário.

Inicialmente, o mandato estava limitado à Comunidade Europeia, mas o Tratado de Amesterdão colocou o "terceiro pilar" da União (ou seja, a cooperação policial e judiciária em matéria penal e, em especial, a Europol) sob a supervisão do Provedor de Justiça.

O destino final do Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa continua a ser incerto, na sequência dos resultados negativos dos referendos em França e nos Países Baixos no início deste ano. O seu texto define o mandato do Provedor de Justiça como incluindo as instituições, órgãos e organismos da União. Esta fórmula alargaria o mandato à Política Externa e de Segurança Comum, incluindo organismos como a Agência Europeia de Defesa, bem como ao Conselho Europeu, que, nos termos do actual Tratado, não é uma instituição comunitária.

O tema da minha palestra de hoje é a perspetiva do Provedor de Justiça Europeu sobre os direitos humanos e as vias de recurso extrajudiciais. Embora o mandato se limite ao nível de governação da União, a minha perspetiva sobre os direitos humanos e as vias de recurso extrajudiciais é mais ampla, abrangendo a variedade de experiências nacionais na Europa e, de facto, a disseminação da instituição de provedoria como um fenómeno global.

As razões para esta abordagem ampla são tanto pessoais como institucionais. Estou a formar um cientista político especializado no estudo da democracia, ao passo que, institucionalmente, o Provedor de Justiça Europeu coopera estreitamente com os provedores de justiça dos Estados-Membros e dos países candidatos através da Rede Europeia de Provedores de Justiça.

Em ambas as funções, como académico e como Provedor de Justiça Europeu, tenho um grande interesse em compreender as diferenças e semelhanças entre as instituições de Provedor de Justiça, de modo a facilitar a aprendizagem mútua e promover o desenvolvimento de novas instituições de Provedor de Justiça eficazes na União Europeia alargada e nos seus vizinhos mais próximos.

2 Desenvolvimento da instituição de provedoria

O primeiro provedor de justiça parlamentar do mundo foi criado na Suécia em 1809 para verificar a legalidade do comportamento dos funcionários públicos. A originalidade da instituição reside principalmente na sua independência do Executivo. Tal foi garantido pelo facto de o Provedor de Justiça ser eleito pelo Parlamento e responder perante este. Só em 1919 é que o modelo sueco foi copiado por outro país, a Finlândia. Passou-se, então, quase meio século antes da criação de um terceiro Provedor de Justiça, em 1955, na Dinamarca.

O modelo dinamarquês diferia dos dois anteriores, na medida em que o Provedor de Justiça não tinha poderes para processar funcionários públicos ao abrigo do direito penal, nem para supervisionar o trabalho dos tribunais. Além disso, o exemplo dinamarquês mostrou que um Provedor de Justiça poderia trabalhar no âmbito de um regime parlamentar caracterizado pela responsabilidade ministerial pelo trabalho pormenorizado da administração.

Na década de 1960 e início da década de 1970, uma primeira onda de expansão global começou quando democracias mais antigas, como a Noruega, a Nova Zelândia, o Reino Unido e a França, adotaram a instituição do provedor como uma forma de resolver os problemas dos cidadãos ao lidar com a administração pública, que se expandiu muito e assumiu novos papéis, especialmente após a Segunda Guerra Mundial, à medida que o papel social do Estado cresceu exponencialmente.

Em duas vagas de expansão subsequentes, foram criados provedores de justiça em muitas democracias mais recentes, como parte de um compromisso de respeitar os direitos humanos e o princípio da democracia.

A partir de meados da década de 1970, os provedores de justiça foram estabelecidos em estados pós-autoritários, como Grécia, Espanha e Portugal, bem como em muitos países da América Latina e em outras partes do mundo.

Após 1989, a transição do comunismo para a democracia na Europa Central e Oriental resultou num grande aumento do número de instituições de provedoria nestas regiões. O incentivo e o apoio do Conselho da Europa constituíram um contributo importante para esta evolução. Ao mesmo tempo, as primeiras ondas de expansão adquiriram maior ímpeto e levaram a instituição a um número cada vez maior de países em todo o mundo.

A difusão da Provedoria de Justiça tem sido particularmente impressionante na União Europeia. Quando o Tratado de Maastricht foi negociado, os provedores de justiça nacionais só existiam na maioria dos Estados-Membros; 7 em 12. O efeito combinado do alargamento e da criação de novos gabinetes é que, atualmente, existe um provedor de justiça nacional em 23 dos 25 Estados-Membros e os quatro países candidatos (Bulgária, Croácia, Roménia e Turquia) criaram esse provedor de justiça ou anunciaram a sua intenção de o fazer.

3 Democracia e Estado de direito

Como devemos compreender a importância da rápida difusão e desenvolvimento da instituição do Provedor de Justiça? Ao tentar responder a esta pergunta, o meu ponto de partida serão os dois principais parâmetros - democracia e Estado de direito - que afectam e moldam profundamente o contexto político e institucional mais vasto em que a instituição do Provedor de Justiça funciona e que condicionam a sua capacidade de servir os cidadãos e de reforçar a sua capacidade de gozarem melhor os seus direitos.

Permitam-me que comece por salientar o ponto óbvio de que, embora na cultura jurídica europeia contemporânea, o Estado de direito e a democracia sejam considerados como formando um par inseparável e, por assim dizer, natural, são analiticamente distintos.

O estado de direito descreve uma condição em que todos os membros da sociedade vivem sob a lei, e onde ninguém pode operar fora ou acima da lei. As suas origens históricas derivam do feudalismo europeu e, mais especificamente, do estreito e complexo nexo de direitos e obrigações recíprocos que, ao longo do tempo, resultou das relações contratuais que ligam senhor e vassalo. Decorre diretamente de tal situação o princípio adicional de que, em conformidade com o Estado de direito, todas as pessoas estão sujeitas ao direito comum e não a regimes extraordinários ou excecionais.

Por definição, o estado de direito implica a ausência do exercício irrestrito (e, portanto, potencialmente arbitrário) do poder, tão elegantemente transmitido pela máxima latina "Quod principi placuit, legis habet vigorem" [= o que agrada ao príncipe tem o poder da lei].

(A propósito, prometo falar-lhe em latim apenas mais uma vez durante esta palestra.)

Uma condição crucial para a criação do Estado de direito e para a sua manutenção é a existência de uma função jurisdicional distinta, caracterizada pela independência e pela responsabilidade pelo desenvolvimento de princípios jurídicos gerais. Por outras palavras, os tribunais são a base sobre a qual se constrói o Estado de direito e da qual depende o seu desenvolvimento e evolução.

Finalmente, a evolução do Estado de direito tem, ao longo do tempo, resultado em arranjos sociais e políticos em que a relação entre governantes e governados não é direta e imediata, mas mediada por estruturas ou instituições que gozam de reconhecimento legal e autoridade, colocando assim limites efetivos ao poder exercido pelo governante. Esta característica do Estado de direito e do padrão de exercício mediado do poder a que está associado foi astutamente capturada e amplamente analisada por Montesquieu no seu célebre Espírito das Leis, sob o termo adequado "corps intermédiaires".

Em comparação com o antigo pedigree do Estado de direito, a democracia como a conhecemos hoje é um fenómeno muito mais recente que está indissociavelmente ligado às convulsões políticas e socioeconómicas que abalaram o continente europeu e as colónias americanas no "longo século" que começou no último quartel do século XVIII e durou até ao século XX.

Associada à expansão gradual do direito de sufrágio a um número cada vez maior de sujeitos que se tornaram cidadãos, a democracia goza hoje de uma legitimidade incontestável, não só em toda a Europa, mas a nível mundial.

As definições de democracia podem ser longas e elaboradas. Para os presentes efeitos, adotarei uma conceptualização minimalista, identificando alguns atributos básicos da democracia que servem de pré-condições fundamentais para a sua legitimidade e eficácia. Na minha opinião, estes incluem:

• a capacidade de permitir eleições justas, incluindo, naturalmente, as liberdades políticas clássicas, como a liberdade de expressão, incluindo a liberdade de imprensa e a liberdade de associação;
• decorrentes destas liberdades políticas, a existência de mais do que um partido legal com o direito de se candidatar livremente a uma eleição; e
• a ausência de "grupos de veto", capazes de subverter o veredicto popular de uma eleição. Exemplos tradicionais de tais grupos de veto são a monarquia, as forças armadas ou outras partes do aparato estatal que não estão dispostas a aceitar o resultado de uma eleição como legítimo e final.

Uma implicação importante desta análise é que a democracia não pode ser simplesmente equiparada a instituições parlamentares, ou à mera realização de eleições. Mesmo um olhar superficial em todo o mundo fornecerá amplas provas para apoiar a opinião de que as condições em que as eleições são realizadas em muitos países não cumprem os critérios de equidade, livre contestação e ausência de grupos de veto. Em vez de democracias, estas podem ser melhor pensadas, nas palavras do cientista político de Stanford, Terry Karl, como "regimes eleitorais", cuja capacidade de cumprir os requisitos formais da democracia ainda é bastante limitada.

Se movermos nossa investigação para o nível de princípios abstratos que informam a democracia, eu diria que a liberdade e a igualdade, dois dos legados intelectuais mais poderosos do Iluminismo e das revoluções políticas que esta época importante deu origem, servem como uma base sólida sobre a qual todas as democracias modernas foram construídas. O equilíbrio relativo entre estes dois princípios construídos em fórmulas constitucionais e os arranjos institucionais resultantes permite distinguir duas variantes historicamente contingentes da democracia moderna, que têm uma influência particular nos debates políticos e intelectuais contemporâneos.

A primeira variante, que tem as suas raízes no legado jacobino da Revolução Francesa, privilegia a igualdade como princípio organizativo fundamental da democracia. A sua atractividade reside na elegância que emana da sua simplicidade. De acordo com o tipo ideal desta conceptualização da democracia, o povo soberano constitui a única fonte de poder, cuja única expressão institucional é (na sua maioria unicameral) o parlamento. Nos sistemas majoritários capazes de produzir gabinetes de partido único, o partido que goza de uma maioria parlamentar constitui a expressão natural e lógica da soberania popular e, como tal, pode legitimamente reivindicar um direito plenário de exercer o poder em nome do povo soberano.

A principal desvantagem da conceituação igualitária, derivada diretamente de sua preocupação com a igualdade como seu principal, se não único, princípio organizacional, é que ela é impulsionada pelo que eu descrevo como uma lógica "unidimensional" voltada para privilegiar a homogeneidade sobre a diversidade. Levada aos seus extremos lógicos, tal ênfase na homogeneidade, tão intimamente ligada à igualdade, corre o risco de gerar uma dinâmica achatadora capaz de conferir uma dimensão de "nivelamento igualitário" à democracia associada à lógica unidimensional que a sustenta. Por sua vez, essa conceptualização da democracia suscita sérias preocupações quanto à observância do Estado de direito e ao respeito dos direitos individuais, incluindo os direitos humanos.

A variante alternativa caracteriza-se pela busca sistemática da construção de arranjos institucionais capazes de incorporar diversas combinações dos princípios da igualdade e da liberdade. Impulsionar esta conceptualização da democracia, mais uma vez na forma ideal-típica, é uma lógica pluralista, cuja preocupação primordial é a procura de um equilíbrio óptimo entre instituições alternativamente expressivas de princípios igualitários e libertários.

Esse equilíbrio global, que, para a sua cristalização, consolidação e enraizamento ao longo do tempo, assenta na criação de uma densa rede de pesos e contrapesos institucionais, semelhante ao «corps intermédiaires» de Montesquieu, proporciona melhores condições para o respeito do Estado de direito e para a qualidade da democracia.

Por conseguinte, não é por acaso que, nas democracias que mais se aproximam da variante pluralista, o papel do poder judicial como fonte do Estado de direito é mais desenvolvido e respeitado e a aceitação do Provedor de Justiça como exemplo por excelência de um contrapeso institucional não judicial goza de maior legitimidade. Este ponto merece ser aprofundado.

4 Tribunais e provedores de justiça distinguidos e comparados

Para começar, é importante salientar que os tribunais e a instituição não judicial do Provedor de Justiça têm funções distintas, embora complementares. A defesa e a promoção do Estado de direito constituem uma base comum sobre a qual os seus papéis se sobrepõem e ambas as instituições estão fora do mecanismo da administração pública, atuando como mecanismos independentes para o seu controlo e responsabilização. Diferem, no entanto, de duas formas muito claras.

Um provedor de justiça não toma decisões juridicamente vinculativas

Em primeiro lugar, os tribunais são os únicos intérpretes autorizados da lei e são os únicos dotados do direito de proferir decisões juridicamente vinculativas e, logicamente concomitantemente, de impor sanções. Em contrapartida, os provedores de justiça, embora guiados pelas decisões e pela jurisprudência dos tribunais, só podem emitir pareceres e recomendações às instituições do Estado (administração pública, serviços públicos, etc.) no âmbito do seu mandato.

Isto significa que a eficácia de um Provedor de Justiça se baseia na autoridade moral, na força de raciocínio e, em última análise, na publicidade e na capacidade de persuadir a opinião pública, o que, na variante pluralista da democracia, pode constituir um incentivo eficaz para cumprir as recomendações do Provedor de Justiça.

De acordo com Alexander Hamilton, um dos Framers da Constituição dos EUA, o judiciário constitui o ramo "menos perigoso" do governo. Sem o poder de emitir ordens juridicamente vinculativas, os provedores de justiça são menos perigosos do que os tribunais. Tal permite-lhes ser mais flexíveis do que os tribunais, tanto no que diz respeito aos procedimentos que utilizam como aos critérios para determinar a admissibilidade dos processos.

Estou igualmente convencido de que o importante papel proativo desempenhado pelos provedores de justiça em muitos países, especialmente o direito de tomar iniciativas para resolver problemas sistémicos e melhorar a qualidade da administração, foi facilitado pelo facto de as decisões dos provedores de justiça não serem juridicamente vinculativas.

A ilegalidade e a má administração sobrepõem-se, mas não são idênticas

A segunda distinção entre recursos judiciais e extrajudiciais é que o principal domínio de atividade e preocupação dos tribunais é garantir a adesão à legalidade por parte do Estado e dos cidadãos, enquanto para o provedor de justiça o domínio equivalente é a promoção da boa administração ou, dito de forma inversa, a prevenção da má administração.

Certamente, como demonstra amplamente a jurisprudência de praticamente todos os países onde o Estado de direito e a democracia estão bem enraizados, a ilegalidade e a má administração sobrepõem-se. Por outro lado, o conceito de má administração é aberto. Descreve uma situação em que um organismo público não atua em conformidade com uma regra ou princípio que lhe é vinculativo, estendendo-se assim para além das questões de legalidade para abranger a ideia de que a administração pública existe para servir os cidadãos e que, nas suas relações quotidianas com o público, os organismos públicos devem assegurar que os cidadãos sejam devidamente tratados e gozem plenamente dos seus direitos.

Por outras palavras: os princípios da boa administração exigem mais da administração pública do que apenas não infringir a lei. Embora a ilegalidade implique necessariamente má administração, a constatação de má administração não implica automaticamente a ilegalidade.

Escolha dos cidadãos quanto às vias de recurso

Estas duas principais distinções entre tribunais e provedores de justiça significam que a sua coexistência não conduz a uma duplicação desnecessária, como alguns evitariam, mas proporciona aos cidadãos e aos utilizadores dos serviços públicos uma escolha clara quanto à forma como podem exercer o seu direito fundamental de recurso. O cidadão pode decidir sobre a forma adequada de resolução de litígios para as suas circunstâncias. Se pretender uma decisão juridicamente vinculativa sobre os seus direitos e obrigações legais, dirija-se a um tribunal. Ao escolher o Provedor de Justiça, evita custos, obtém normalmente um resultado mais rápido e tem acesso a procedimentos mais flexíveis e a um critério de revisão mais amplo do que o da legalidade.

A possibilidade de escolha deliberada, como a possibilidade de decidir entre vias alternativas de recurso, constitui uma característica distinta da variante pluralista da democracia. Por sua vez, a capacidade de proporcionar escolha aos cidadãos serve para enriquecer a gama de "produtos" que tal democracia pode oferecer aos seus cidadãos e, assim, melhorar a sua qualidade.

5 Os direitos humanos como parte integrante da Provedoria de Justiça

Depois de analisar as semelhanças e diferenças entre os tribunais e o Provedor de Justiça em termos de conceitos que têm aplicação global, concentrar-me-ei agora na União Europeia para explicar o papel dos provedores de justiça em relação aos direitos humanos. Isto pode parecer paradoxal, dado que os direitos humanos, por definição, são aplicáveis a todos os seres humanos. Lembrem-se, no entanto, da máxima – e aqui está a minha segunda e última peça de latim – «Ubi ius, ibi remedium».

Com efeito, é a proposição inversa, que pode ser vagamente traduzida como «os direitos sem vias de recurso não valem o papel em que estão escritos», que importa para efeitos do presente processo. Por outras palavras, a discussão sobre a protecção dos direitos humanos deve fazer referência a um sistema concreto de vias de recurso, pelo que me é útil adoptar, neste momento, a perspectiva institucional do Provedor de Justiça Europeu.

Direitos humanos no direito da UE

Quando as Comunidades Europeias foram criadas, na década de 1950, a Convenção Europeia dos Direitos do Homem já tinha sido instituída no âmbito do Conselho da Europa. Além disso, a lógica da Convenção é que a principal responsabilidade pela proteção dos direitos humanos cabe às ordens jurídicas e constitucionais nacionais. Não surpreende, portanto, que os autores dos Tratados comunitários originais não tenham considerado necessário incluir disposições relativas aos direitos humanos ou aos direitos fundamentais.

No entanto, no início dos anos 60, tornou-se claro que as Comunidades Europeias eram mais do que apenas outra organização internacional. Com efeito, os Tratados instituíram poderes legislativos e executivos supranacionais, capazes de impor obrigações a particulares. Além disso, o direito da União tem primazia sobre o direito nacional, o que significa que prevalece sobre o direito nacional incoerente, incluindo o direito constitucional nacional em matéria de direitos fundamentais.

Nestas circunstâncias, a única forma de salvaguardar os direitos fundamentais era o próprio direito da UE reconhecer esses direitos e assegurar a sua proteção. Uma vez que os Tratados eram omissos em matéria de direitos fundamentais, a tarefa de determinar as suas implicações a este respeito incumbia ao Tribunal de Justiça.

A partir do final da década de 1960, o Tribunal de Justiça estabeleceu que os direitos fundamentais são parte integrante dos princípios gerais do direito comunitário e, como tal, vinculam não só as instituições e órgãos europeus, mas também todas as autoridades públicas dos Estados-Membros, sempre que o direito da União seja aplicável.

Para identificar esses direitos, o Tribunal de Justiça baseou-se nas tradições constitucionais comuns aos Estados-Membros e nos acordos internacionais, em especial a Convenção Europeia dos Direitos do Homem e a jurisprudência do Tribunal dos Direitos do Homem de Estrasburgo relativa à Convenção.

No entanto, em 1996, o Tribunal de Justiça emitiu um parecer desfavorável sobre uma proposta de assinatura da Convenção pelas Comunidades Europeias, considerando que o Tratado CE não contém uma base jurídica suficiente para a adesão. A consequente lacuna na supervisão internacional dos direitos fundamentais é difícil de justificar, especialmente para os cidadãos dos antigos Estados comunistas que pretendem aderir à União.

Esta situação foi, sem dúvida, um dos elementos que levaram a reunião do Conselho Europeu de Colónia, em Junho de 1999, a lançar um processo de elaboração de uma Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

A Carta foi elaborada por uma Convenção, composta principalmente por representantes dos Chefes de Estado ou de Governo, do Parlamento Europeu e dos parlamentos nacionais. O Provedor de Justiça Europeu participou na Convenção na qualidade de observador oficial e propôs com êxito que a Carta incluísse o direito a uma boa administração.

A Carta reúne direitos já consagrados na jurisprudência do Tribunal de Justiça e numa série de textos, incluindo a Convenção Europeia dos Direitos do Homem; a Carta Social do Conselho da Europa; a Carta Comunitária dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores; e as disposições do Tratado CE relativas aos direitos dos cidadãos. Trata-se, portanto, de um documento mais amplo do que a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que contém não só os direitos civis e políticos clássicos, mas também os direitos sociais e económicos, como o direito aos cuidados de saúde, os direitos dos idosos e a protecção da família.

As questões de saber se, quando e como a Carta deve tornar-se juridicamente vinculativa foram postas de lado durante o processo de elaboração da Carta. Também não foi alcançado qualquer acordo sobre estas questões nas negociações conducentes ao Tratado de Nice. Em vez disso, os Presidentes do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comissão proclamaram conjuntamente a Carta na Cimeira de Nice, em Dezembro de 2000. Desde então, o Provedor de Justiça Europeu tem defendido sistematicamente que as instituições que proclamaram a Carta devem respeitar as suas disposições e que não o fazer seria má administração.

Um exemplo do trabalho do Provedor de Justiça Europeu

Neste ponto, permitam-me que reúna e ilustre alguns dos pontos que referi, dando-vos um exemplo, extraído da minha própria experiência, de como um Provedor de Justiça pode proporcionar uma solução alternativa eficaz e também ajudar a reforçar os direitos fundamentais de um modo mais geral.

Recebi uma queixa de um antigo perito civil empregado pela Missão de Polícia da União Europeia na Bósnia-Herzegovina, que tinha sido despedido por má conduta, sem ter tido a oportunidade de se pronunciar sobre os alegados factos. Queixou-se ao Conselho por este se ter recusado a responder-lhe ou a aceitar qualquer responsabilidade na matéria.

Depois de analisar o quadro jurídico, considerei que o Conselho é responsável por assegurar que a Missão de Polícia da UE respeite o Estado de direito e os direitos fundamentais reconhecidos pela Carta.

Critiquei, portanto, o facto de o direito a uma boa administração, que inclui o direito de qualquer pessoa a ser ouvida antes de ser tomada qualquer medida individual que a afecte desfavoravelmente, não ter sido respeitado no caso do queixoso. Solicitei também com êxito a ajuda do Conselho para garantir que a Missão de Polícia pagasse ao queixoso até à data em que o seu contrato teria terminado normalmente, caso não tivesse sido despedido.

O resultado do processo foi, por conseguinte, que a pessoa recebeu reparação e, ao mesmo tempo, tanto o Conselho como a Missão de Polícia da UE receberam orientações quanto às suas responsabilidades gerais em matéria de direitos fundamentais e de Estado de direito.

O crédito financeiro do queixoso era relativamente pequeno e não tinha qualquer relação contratual com o Conselho. Estes aspetos do processo, juntamente com o facto de a Missão de Polícia da UE ter sido criada no âmbito da Política Externa e de Segurança Comum, teriam tornado difícil para um tribunal proporcionar uma solução eficaz em termos de custos ou aprofundar a relação geral entre o Conselho e a Missão de Polícia. Assim, o processo ilustra perfeitamente a forma como um provedor de justiça pode complementar o papel dos tribunais.

Provedores de Justiça nos Estados-Membros e direitos humanos ao abrigo do direito da UE

O facto de os direitos fundamentais serem parte integrante do direito da UE, conjugado com o primado do direito comunitário, tem implicações muito importantes para os provedores de justiça nos Estados-Membros, seja a nível nacional, regional ou local.

O primado exige que todas as autoridades públicas dos Estados-Membros apliquem plena e correctamente o direito comunitário. Uma vez que os provedores de justiça supervisionam as autoridades públicas, têm um papel fundamental a desempenhar para assegurar o cumprimento desta obrigação. Talvez menos óbvio seja que, uma vez que os próprios provedores de justiça são autoridades públicas, devem, no âmbito das suas competências, agir para proteger os direitos decorrentes do direito da União. Com efeito, no quinto seminário dos provedores de justiça nacionais dos Estados-Membros da UE, realizado em Haia, em setembro deste ano, o advogado-geral Maduro chegou ao ponto de afirmar que, no âmbito das suas competências, os provedores de justiça, tal como os tribunais, devem ignorar quaisquer regras nacionais que os impeçam de proteger esses direitos.

Referi-me anteriormente a "três ondas" ao discutir a expansão global da instituição do Provedor de Justiça. Os provedores de justiça cujas instituições foram criadas na segunda e terceira vagas consideram, naturalmente, que a proteção dos direitos fundamentais ou humanos faz parte das suas responsabilidades. Com efeito, os direitos humanos são uma parte essencial dos mandatos dos provedores de justiça estabelecidos na Europa Central e Oriental após a queda do comunismo.

A ideia de que o Provedor de Justiça protege os direitos humanos é também amplamente partilhada na pátria nórdica da instituição. A proteção dos direitos humanos foi explicitamente acrescentada às responsabilidades jurídicas dos provedores de justiça finlandeses e noruegueses e a função dos provedores de justiça suecos de prevenir a ingerência nos direitos e liberdades fundamentais dos cidadãos inclui assegurar a aplicação direta da Convenção Europeia dos Direitos Humanos.

Além disso, no seminário de Haia, que mencionei há momentos, o Provedor de Justiça do Parlamento Sueco salientou que 25 governos europeus tinham adoptado a Carta dos Direitos Fundamentais com a intenção de a tornar um documento juridicamente vinculativo. As implicações que retirou deste facto foram que a Carta tem, pelo menos, plena legitimidade política e pode ser considerada a expressão de um padrão jurídico comum na União, e que os provedores de justiça podem decidir processos relativos à execução e aplicação do direito da União com referência também à Carta.

6 Direitos humanos e integração europeia

O papel dos provedores de justiça nos Estados-Membros é especialmente importante, uma vez que a aplicação da legislação e das políticas da UE é, em grande medida, da responsabilidade das administrações dos Estados-Membros. Por conseguinte, na prática, o respeito pelos direitos depende, em grande medida, da qualidade do seu trabalho quotidiano e da medida em que os órgãos de supervisão, incluindo os provedores de justiça, conseguem promover uma administração de elevada qualidade e proporcionar vias de recurso eficazes quando necessário.

Além disso, nos últimos anos, a cooperação entre as administrações dos vários Estados-Membros e as instituições da UE continuou a aumentar em termos de âmbito e intensidade, especialmente em domínios relacionados com a segurança. Ao analisar a lista de 41 instituições, organismos e agências da UE que convidámos para um dos nossos eventos comemorativos do 10.o aniversário, realizado em Bruxelas há quinze dias, fiquei impressionado com o número de instituições (15) que foram criadas nos últimos cinco anos.

Organismos como a Academia Europeia de Polícia, a Agência das Fronteiras da UE, a Agência Europeia para a Segurança das Redes e da Informação, a Eurojust e a Agência Europeia para a Segurança da Aviação têm uma forte representação nacional. A ligação em rede é essencial para o seu funcionamento. Constituem a ponta visível da UE da intensidade crescente da cooperação entre as administrações a todos os níveis da União Europeia.

A fim de proteger os direitos dos cidadãos e residentes e proporcionar-lhes vias de recurso eficazes, a cooperação entre as administrações deve ser acompanhada da cooperação entre provedores de justiça, que estão bem posicionados para intervir quando a legislação da UE não é corretamente aplicada pelas administrações públicas, de modo a proporcionar um recurso eficaz e ajudar a evitar falhas semelhantes no futuro, educando e incentivando as autoridades públicas a aplicarem corretamente a legislação da UE.

Rede Europeia de Provedores de Justiça

O Provedor de Justiça Europeu sempre atribuiu grande prioridade à cooperação com os provedores de justiça dos Estados-Membros e organizou um seminário para os provedores de justiça nacionais em 1996, no qual se acordou em estabelecer uma forma flexível de cooperação voluntária, em igualdade de condições, com o objectivo de promover o fluxo de informação sobre o direito comunitário e a sua aplicação e a transferência de queixas para o organismo mais capaz de as tratar.

O primeiro passo concreto foi a criação de uma rede de agentes de ligação para atuar como primeiro ponto de contacto no gabinete de cada provedor de justiça para os outros membros da rede. Foi estabelecido um modelo para a organização de seminários dos provedores de justiça nacionais, em princípio de dois em dois anos, bem como de reuniões regulares dos agentes de ligação. Até à data, desenvolvemos meios de comunicação eficazes através de um site animado e fórum de discussão na Internet, um serviço de notícias diárias electrónicas e um boletim bianual.

O resultado é que agora podemos falar verdadeiramente de uma "Rede Europeia de Provedores de Justiça", composta por cerca de 90 gabinetes em 29 países em toda a Europa, que coopera sistematicamente para assegurar a transferência eficaz de queixas, trocar informações sobre a legislação da UE e incentivar a difusão das melhores práticas.

Desde o início, a Islândia e a Noruega foram incluídas como países que pertencem tanto ao espaço Schengen como ao Espaço Económico Europeu e, por conseguinte, partilham preocupações importantes sobre, por exemplo, os direitos das pessoas no que diz respeito à livre circulação e ao funcionamento do Sistema de Informação Schengen. Posteriormente, a rede expandiu-se de duas outras formas:

• Os provedores de justiça regionais foram convidados a participar porque, nos Estados-Membros em que existem, as autoridades regionais são, na prática, responsáveis pela aplicação de muitos aspetos do direito da UE.
• No quarto seminário, em 2003, decidiu-se convidar os provedores de justiça dos países candidatos à adesão à UE a aderirem à rede.

Assim, o quinto seminário realizado em Haia, em Setembro deste ano, reuniu não só os Estados-Membros da União Europeia, mas também dois dos quatro países candidatos, bem como a Noruega e a Islândia.

A Rede Europeia de Provedores de Justiça contém, naturalmente, uma grande diversidade. As instituições membros incluem as da pátria nórdica original do Provedor de Justiça, incluindo as variedades bastante diferentes sueca e dinamarquesa; os provedores de justiça criados em vários momentos no âmbito da primeira vaga de expansão mundial, os provedores de justiça da segunda vaga, como os de Espanha e Portugal, e os provedores de justiça da Europa Central e Oriental pós-comunista, criados no âmbito da terceira vaga.

A diversidade resulta de uma das chaves para o sucesso da instituição do Provedor de Justiça - a sua flexibilidade - que permite aos Provedores de Justiça adaptarem-se prudentemente aos diferentes ambientes constitucionais, jurídicos, culturais e políticos e complementarem o papel fundamental dos tribunais na proteção e promoção dos direitos humanos.

7 Limites da instituição de provedoria

Há, no entanto, limites ao que devemos esperar da instituição do Provedor de Justiça. O limite fundamental, em termos simples, é que, quando o Estado de direito é fraco, uma instituição não judicial não pode funcionar como um substituto efetivo dos tribunais.

Para compreender por que razão assim é, é necessário rever os conceitos de Estado de direito e de democracia e examinar em que medida as diferentes combinações dos dois proporcionam um ambiente hospitaleiro para que o Provedor de Justiça sirva de contrapeso institucional, capaz de defender os direitos dos cidadãos, combater a má administração e proteger os direitos humanos. Por razões de clareza, abordarei esta questão de forma esquemática, identificando duas combinações ou cenários, cada um envolvendo uma sequência temporal diferente relativa à relação entre o Estado de direito e a democracia.

Na primeira, que é mais típica das democracias mais maduras, a introdução do Estado de direito precedeu historicamente a democracia. Em todos estes casos, a existência prévia do Estado de direito como base fundamental da organização do Estado segundo linhas jurídico-racionais facilitou o confronto com as inevitáveis tensões, turbulências e turbulências ocasionais associadas à introdução da democracia.

A articulação positiva do Estado de direito e da democracia daí resultante facilitou a emergência do Provedor de Justiça como uma instituição distinta, mas complementar, dos tribunais, capaz de funcionar como um mecanismo extrajudicial eficaz de responsabilização e controlo orientado para o reforço do Estado de direito e para a proteção dos direitos humanos.

Por sua vez, esta complementaridade permitiu oferecer aos cidadãos um leque de escolha mais vasto no que diz respeito à escolha entre mecanismos alternativos de recurso e à decisão sobre a melhor forma de exercer esses direitos, contribuindo assim positivamente para a qualidade da democracia.

No cenário inverso, em que a democracia foi introduzida em países onde a tradição do Estado de direito era fraca, frágil ou, no pior dos casos, simplesmente inexistente, as perspetivas de o Provedor de Justiça servir como um mecanismo eficaz de responsabilização e contribuir para o aprofundamento do Estado de direito e da democracia foram menos brilhantes. Onde a democracia não pode contar com as normas e valores associados à cultura do respeito pelos direitos e obrigações recíprocos gerados pelo Estado de direito, e onde, consequentemente, os tribunais não podem efetivamente servir como pedra angular para a construção de um sistema de freios e contrapesos institucionais e de uma densa rede de contrapesos, o poder do poder executivo do governo pode facilmente permanecer sem restrições. Tal ambiente é, por definição, inóspito para a instituição do Provedor de Justiça e limita severamente a sua capacidade de servir como um mecanismo eficaz de controlo e responsabilização, capaz de proteger os direitos dos cidadãos, incluindo os direitos humanos.

Nestas circunstâncias, o Provedor de Justiça vê-se confrontado com a perspetiva pouco invejável de ser marginalizado e potencialmente ignorado. O resultado final provável é a deslegitimação gradual da instituição, uma vez que a sua incapacidade de servir o seu propósito declarado conduz à erosão da sua autoridade moral e priva-a da sua razão de ser. O mesmo resultado pode também ser obtido nos casos em que são criadas expectativas irrealistas pelo facto de o contexto não ser tido em conta quando se recorre a modelos estrangeiros para orientar a conceção das instituições.

Exemplos destes processos podem ser encontrados em certas novas democracias do Sudeste da Europa. Nesta região, por razões históricas, o Estado de direito nunca adquiriu raízes profundas e os Estados que emanaram do desaparecimento do império otomano mantiveram até ao fim, no início do século XX, o seu caráter altamente patrimonial (Weber: regimes sultanistas). Além disso, como resultado de longos períodos de governo autoritário e totalitário, a familiaridade com as práticas democráticas variou do muito limitado ao inexistente e a introdução de práticas democráticas efetivamente coincidiu com, se não precedeu, os esforços para estabelecer o Estado de direito.

Nestas circunstâncias, desafios formidáveis enfrentam a instituição de provedoria enquanto procura esculpir seu papel adequado dentro do cenário institucional. As experiências dos Provedores de Justiça no Sudeste da Europa até à data constituem uma prova reveladora do caminho tortuoso que a instituição terá de percorrer para se tornar um instrumento eficaz de controlo e responsabilização, capaz de contribuir substancialmente para a defesa dos direitos dos cidadãos e para a qualidade da democracia em cada país da região.

8 Conclusão

A minha análise dos limites da instituição do Provedor de Justiça não deve ser entendida negativamente, mas, pelo contrário, como um contributo positivo para a elaboração de políticas eficazes. Vou concluir esta palestra com três observações que espero que demonstrem este ponto.

Em primeiro lugar, gostaria de salientar o importante contributo que a instituição do Provedor de Justiça pode dar para o reforço da democracia e do Estado de direito e para a protecção e promoção dos direitos humanos. Existem provas abundantes do êxito da instituição numa grande variedade de ambientes constitucionais, políticos e jurídicos, não só na Europa, mas em todo o mundo.

A segunda observação é que não estou a pôr em causa o valor da criação de instituições que procuram promover e proteger os direitos humanos em contextos em que existe uma luta para estabelecer o Estado de direito, ou uma democracia funcional, ou ambos. O meu argumento é, antes, que não devemos ser induzidos em erro ao pensar que, ao rotular essas instituições de "provedores de justiça" e ao dotá-las de um mandato legal formal, podemos realisticamente esperar que funcionem da mesma forma e com o mesmo grau de eficácia que os provedores de justiça em democracias que funcionem bem, com uma longa tradição de Estado de direito.

Permitam-me que ilustre este ponto com um exemplo concreto. Em alguns países do Sudeste da Europa, onde faltam contrapesos significativos ao poder do governo executivo, houve apelos para dotar o provedor de justiça de poderes de ação penal, semelhantes aos usufruídos pelos provedores de justiça suecos e finlandeses. Esta linha de ação baseia-se numa leitura errada das circunstâncias históricas e das sequências temporais muito diferentes que deram origem à instituição de provedoria de justiça nestes dois países e não compreende os perigos para a própria viabilidade da instituição nestas democracias recentes que resultariam do envolvimento no que se tornará provavelmente conflitos políticos e lutas para travar um executivo cultural e politicamente resistente a todas as formas de contenção.

A terceira observação diz respeito aos provedores de justiça na União Europeia alargada e, mais especificamente, aos desafios de tentar promover o Estado de direito e a democracia num sistema de governação a vários níveis. Continuo profundamente convencido de que o êxito desta difícil tarefa só é possível quando os provedores de justiça a todos os níveis, europeu, nacional, regional e local, colaboram e coordenam eficazmente os seus esforços, com vista a servir melhor os cidadãos. Foi por esta razão que o Provedor de Justiça Europeu tentou convencer a Convenção sobre o Futuro da Europa e a subsequente Conferência Intergovernamental a incluírem no Tratado Constitucional um reconhecimento explícito dos direitos dos cidadãos europeus a terem acesso a vias de recurso extrajudiciais, quando procuram defender os seus direitos.

Embora o texto final do Tratado Constitucional não contivesse tal disposição, o reforço das vias de recurso extrajudiciais, enquanto recurso alternativo ao lado dos tribunais, deve continuar a ser um objetivo estratégico para a comunidade de provedores de justiça na União. O êxito neste sentido não só tornaria mais fácil para todos os provedores de justiça e órgãos semelhantes ajudar os cidadãos a conhecer melhor os seus direitos, como também a usufruí-los melhor. Reforçaria também substancialmente a capacidade dos provedores de justiça, a nível europeu, nacional, regional ou local, para contribuir para o aprofundamento do Estado de direito e para a melhoria da qualidade da democracia na União. E isso constitui certamente um objectivo que vale a pena perseguir.