Achtergrond van de klacht

1. Klager is een journalist die al enkele jaren schrijft over grenskwesties in de EU en met name over het werk van het Europees Grens- en kustwachtagentschap (Frontex).

2. Op 27 september 2016 heeft hij Frontex verzocht hem toegang te verlenen tot alle meldingen van ernstige incidenten met betrekking tot Frontex-operaties of gezamenlijke operaties die tussen 1 januari 2015 en 30 september 2016 in Bulgarije hebben plaatsgevonden [1].

3. Het Bureau voor toegang van het publiek tot documenten van Frontex heeft klager op 18 oktober 2016 geantwoord door hem gedeeltelijke toegang te verlenen tot 21 meldingen van ernstige incidenten in verband met een gezamenlijke Frontex-operatie met als titel “Flexibele operationele activiteiten”.

4. Klager deelde Frontex vervolgens mee dat Frontex in 2015 en 2016 meer dan één gezamenlijke operatie in Bulgarije had uitgevoerd. Hij vroeg dus of er meer meldingen van ernstige incidenten waren, bijvoorbeeld met betrekking tot de gezamenlijke operatie „Poseidon Land”.

5. Het bureau voor toegang van het publiek tot documenten van Frontex heeft op 24 oktober 2016 geantwoord. Zij stelde dat twee meldingen van ernstige incidenten onbedoeld waren weggelaten. Zij heeft hem op 28 oktober 2016 gedeeltelijke toegang tot deze verslagen verleend.

6. Op 24 oktober 2016 deelde klager Frontex mee dat een persvoorlichter van Frontex hem had geïnformeerd over drie gevallen van summiere deportaties van vluchtelingen uit Bulgarije en vier gevallen van diefstal van vluchtelingen door de Bulgaarse politie in 2015. Hij vroeg waarom hij geen meldingen van ernstige incidenten had ontvangen voor deze gebeurtenissen.

7. Op 26 oktober 2016 antwoordde Frontex dat het nog enkele meldingen van ernstige incidenten had gevonden en dat het deze enkele dagen later zou ontvangen.

8. Op 28 oktober 2016 heeft het Bureau voor toegang van het publiek tot documenten klager gedeeltelijke toegang verleend tot nog eens zeven meldingen van ernstige incidenten (waaronder de twee in punt 5 hierboven genoemde meldingen) die betrekking hadden op schendingen van de grondrechten en/of schendingen van de gedragscode van Frontex.

9. Op dezelfde dag verzocht klager om een herziening van de wijze waarop zijn verzoek was afgehandeld door een zogenaamd confirmatief verzoek in te dienen. Hij vroeg Frontex om alle redacties in de verslagen over ernstige incidenten te rechtvaardigen, waarvan er vele betrekking hadden op debriefingsgesprekken met migranten. Hij verklaarde dat Frontex dergelijke interviews bij andere gelegenheden niet onleesbaar had gemaakt.

10. Klager diende zijn klacht in bij de Ombudsman kort nadat hij zijn confirmatief verzoek had ingediend, op 2 november 2016.

11. Op 22 november 2016 heeft Frontex op het confirmatief verzoek geantwoord. Zij heeft haar aanvankelijke besluit bevestigd.

12. Frontex heeft de verschillende bewerkingen van de documenten die het openbaar heeft gemaakt, gerechtvaardigd op basis van de uitzonderingen op de openbaarmaking als bedoeld in i) artikel 4, lid 1, onder b),^[2] van Verordening (EG) nr. 1049/2001 ^[3], met betrekking tot de noodzaak om de persoonlijke levenssfeer en de integriteit van het individu te beschermen; ii) artikel 4, lid 2, derde streepje [4], ^van Verordening (EG) nr. 1049/2001, dat betrekking heeft op de noodzaak het doel van inspecties, onderzoeken en audits te beschermen; en iii) artikel 4, lid 1, onder a), eerste streepje ^[5], van Verordening (EG) nr. 1049/2001, betreffende de noodzaak de openbare veiligheid te beschermen [6].

Het onderzoek

13. De Ombudsman heeft een onderzoek ingesteld naar de volgende aspecten van de klacht: 1) Frontex verzuimt consequent het bestaan vast te stellen van alle meldingen van ernstige incidenten die in zijn bezit zijn met betrekking tot Frontex of gezamenlijke operaties in Bulgarije; 2) Frontex redigert de meldingen van ernstige incidenten die het wel identificeert op een wijze die niet in overeenstemming is met de uitzonderingen van Verordening (EG) nr. 1049/2001.

14. Het bureau van de Ombudsman heeft het Frontex-dossier met betrekking tot deze zaak geïnspecteerd en een vergadering met Frontex gehouden (hierna de “vergadering/inspectie” genoemd) om Frontex in de gelegenheid te stellen te verduidelijken waarom het aanvankelijk had nagelaten een aantal meldingen van ernstige incidenten vast te stellen die onder het verzoek van klager om toegang van het publiek tot documenten vielen [7]. Later deed de Ombudsman een voorstel voor een oplossing voor Frontex.  Bij het voorstellen van de oplossing heeft de Ombudsman rekening gehouden met de argumenten en standpunten van de partijen.

Het niet identificeren van meldingen van ernstige incidenten

Voorstel van de Ombudsman voor een oplossing

De ontdekking van vijf relevante meldingen van ernstige incidenten

15. Tijdens de vergadering/inspectie, toen de vertegenwoordigers van de Ombudsman samen met een vertegenwoordiger van Frontex documenten op het scherm inspecteerden en het ene na het andere document handmatig ophaalden, werd ontdekt dat er nog eens vijf meldingen van ernstige incidenten waren die, hoewel ze onder het verzoek van klager om toegang tot documenten vielen, niet eerder waren geïdentificeerd. De Ombudsman stelde voor dat Frontex “de meldingen van ernstige incidenten waarvan het bestaan tijdens de vergadering/inspectie van de Ombudsman werd ontdekt, volledig of, indien nodig, gedeeltelijk aan klager bekendmaakte. Deze openbaarmaking dient onverwijld plaats te vinden.”

16. In zijn antwoord op het voorstel van de Ombudsman voor een oplossing deelde Frontex de Ombudsman mee dat het Transparantiebureau klager op 2 juni 2017 de vijf meldingen van ernstige incidenten heeft meegedeeld die tijdens de vergadering/inspectie waren vastgesteld. Klager bevestigde de ontvangst op dezelfde dag.

Tekortkomingen in de zoekopdrachten van Frontex

17. De Ombudsman wees op het belang van een alomvattend registratiesysteem waarmee schendingen van de grondrechten kunnen worden vastgesteld en aangepakt. Zij was van mening dat Frontex over een dergelijk systeem beschikt, maar wees erop dat het vertrouwen van het publiek in het registratiesysteem even belangrijk is. Om te voorkomen dat de verkeerde indruk wordt gewekt (bijvoorbeeld dat Frontex liever schendingen van de grondrechten verbergt dan behandelt), moet de transparantie van het systeem worden gewaarborgd.

18. De Ombudsman wees erop dat deze zaak organisatorische en technische tekortkomingen aan het licht had gebracht in de zoekopdrachten die Frontex uitvoert om te reageren op verzoeken om toegang van het publiek tot documenten die hen voor bepaalde uitdagingen stellen (er waren bijvoorbeeld geen specifieke transparantiebehandelaars en het IT-instrument waarin Frontex meldingen van ernstige incidenten registreert, dat wil zeggen de Joint Operation Reporting Application, bekend als “JORA”, bevat geen optie “zoeken op trefwoorden”, wat betekent dat elke operatie waarbij Bulgarije betrokken is, handmatig moest worden doorzocht om op het verzoek van de klager te antwoorden). In dit geval leidde een enigszins ontoereikend IT-zoeksysteem in combinatie met een menselijke fout ertoe dat klager vermoedde dat Frontex opzettelijk documenten van hem had achtergehouden. De Ombudsman erkende de stappen die Frontex heeft ondernomen om beter te reageren op verzoeken om toegang van het publiek tot documenten (bijvoorbeeld door een transparantiebureau op te richten). Zij wijst er echter op dat de tekortkomingen die in deze zaak aan het licht zijn gekomen, moeten worden aangepakt.

19. De Ombudsman was van mening dat de door Frontex onderzochte mogelijkheid om “op trefwoorden te zoeken” van essentieel belang was om tijd te besparen en het risico op menselijke fouten te verminderen. Zo stelde de Ombudsman voor dat Frontex “zo spoedig mogelijk stappen zou ondernemen om instrumenten te ontwikkelen die een vlottere identificatie van documenten mogelijk maken, zoals de instrumenten die nodig zijn om een “zoekopdracht op trefwoorden” binnen JORA uit te voeren”.

20. In zijn antwoord op het voorstel van de Ombudsman voor een oplossing deelde Frontex de Ombudsman mee dat het passende maatregelen heeft genomen om de nodige functies binnen de JORA-applicatie te ontwikkelen die een grondiger onderzoek mogelijk maken. Frontex heeft gespecificeerd dat in het verzoek om meldingen van incidenten en ernstige incidenten (de documenten die via verzoeken om toegang tot documenten worden opgevraagd) een zoekfunctie in vrije tekstvelden is opgenomen.

Redactie van meldingen van ernstige incidenten op een wijze die niet in overeenstemming is met de uitzonderingen van Verordening (EG) nr. 1049/2001

Voorstel van de Ombudsman voor een oplossing

21. De Ombudsman herhaalde het reeds lang bestaande standpunt van de Ombudsman dat, gelet op de doelstellingen van Verordening (EG) nr. 1049/2001, met name het doel om een zo ruim mogelijke toegang te waarborgen tot documenten die in het bezit zijn van de instellingen van de Unie ^[8], eventuele uitzonderingen op dit beginsel strikt moeten worden uitgelegd ^[9]. Bovendien vereist het evenredigheidsbeginsel dat uitzonderingen op de algemene regel dat toegang moet worden verleend, binnen de grenzen blijven van wat passend en noodzakelijk is voor de bescherming van de in die uitzonderingen omschreven objectieve openbare en particuliere belangen ^[10].

22. De Ombudsman wees erop dat volgens vaste rechtspraak het enkele feit dat een document betrekking heeft op een belang dat door een uitzondering op de openbaarmaking wordt beschermd, niet volstaat om de toepassing van die uitzondering te rechtvaardigen: een dergelijk verzoek kan alleen gerechtvaardigd zijn indien de toegang tot dat document het beschermde belang concreet en daadwerkelijk zou kunnen ondermijnen. Bovendien mag het risico dat het beschermde belang wordt ondermijnd, niet louter hypothetisch zijn en moet het redelijkerwijs voorzienbaar zijn [11].

Onvoldoende uitleg voor de aangebrachte bewerkingen

23. De Ombudsman maakte opmerkingen over de wijzigingen die Frontex in de openbaar gemaakte documenten heeft aangebracht op basis van de uitzondering op de openbaarmaking met betrekking tot de noodzaak om het doel van onderzoeken te beschermen [12]. De Ombudsman was van oordeel dat, met uitzondering van één document (ongenummerd verslag over ernstige incidenten van 24 november 2014[2015][13]), de in de betrokken documenten aangebrachte correcties gerechtvaardigd en niet buitensporig waren. Volgens de Ombudsman voldeden de door Frontex gegeven toelichtingen bij de redacties echter niet altijd aan de door het Hof van Justitie van de Europese Unie opgelegde vereisten voor de toepassing van de uitzondering [14]. Daarom stelde de Ombudsman voor dat Frontex “zich ertoe verbindt eventuele redactionele of niet-openbaarmakingen die het in de toekomst zal verrichten, beter toe te lichten op basis van artikel 4, lid 2, derde streepje, van Verordening (EG) nr. 1049/2001”. Daarin moet worden uitgelegd op welke wijze openbaarmaking van een document of van bepaalde onleesbaar gemaakte delen daarvan de bescherming van het doel van een lopend onderzoek specifiek en daadwerkelijk zou ondermijnen. De Ombudsman gaf verder advies over de wijze waarop een dergelijke uitleg kon worden gegeven.

24. In zijn antwoord op het voorstel van de Ombudsman voor een oplossing verklaarde Frontex dat het zorgvuldig kennis had genomen van het verstrekte advies. Het voegde daaraan toe dat, aangezien de personeelsleden die belast zijn met verzoeken om toegang tot documenten op de hoogte zijn van de toepasselijke rechtspraak, Frontex ervan overtuigd was dat zij het gebruik van de in artikel 4 van Verordening (EG) nr. 1049/2001 genoemde uitzonderingen zorgvuldig zullen onderzoeken. Zij heeft verklaard dat er een netwerk van case handlers is opgezet. De zaakbehandelaars hebben een opleiding genoten en er zal verdere opleiding plaatsvinden.

Overmatige redactie

25.  De Ombudsman heeft ook opmerkingen gemaakt over de wijzigingen die Frontex in de openbaar gemaakte documenten heeft aangebracht op basis van de uitzondering met betrekking tot de noodzaak om de openbare veiligheid te beschermen [15]. Zij wees erop dat deze uitzondering niet is onderworpen aan een criterium van „hoger openbaar belang” en dat het Hof van Justitie van de Europese Unie de ruime beoordelingsbevoegdheid van de instellingen heeft erkend op gebieden die vallen onder de verplichte uitzonderingen op de toegang van het publiek tot documenten, als bedoeld in artikel 4, lid 1, onder a), van verordening nr. 1049/2001 ^[16]. 

26. De Ombudsman merkte op dat Frontex verplicht is uit te leggen hoe de openbaarmaking van de gevraagde documenten het openbaar belang op het gebied van de openbare veiligheid concreet en daadwerkelijk zou kunnen ondermijnen en aan te tonen dat het risico dat het belang wordt ondermijnd redelijkerwijs voorzienbaar en niet louter hypothetisch is ^[17]. Om deze verklaring te kunnen geven, moet elk document afzonderlijk worden beoordeeld om te bepalen welke delen de openbare veiligheid zouden kunnen ondermijnen. Bovendien is het belangrijk dat Frontex een consistente aanpak hanteert.

27. De Ombudsman kwam tot de conclusie dat Frontex weliswaar specifieke en overtuigende redenen had gegeven voor de aangebrachte redactionele wijzigingen, maar dat sommige meldingen van ernstige incidenten buitensporig waren bewerkt. Volgens de Ombudsman vormde dit een kennelijke beoordelingsfout, die zij Frontex verzocht te corrigeren. Daarom deed de Ombudsman een voorstel dat Frontex “de bewerkingen in het ongenummerde verslag over ernstige incidenten van 24 november 2014 [2015], het ongenummerde verslag over ernstige incidenten van 13 maart 2015, het verslag over ernstige incidenten 15 en het verslag over ernstige incidenten 361 [herbeoordeelt] met het oog op verdere gedeeltelijke toegang daartoe”.

28. In zijn antwoord op het voorstel van de Ombudsman deelde Frontex de Ombudsman mee dat het de door hem aangebrachte wijzigingen in de vier in het vorige punt genoemde meldingen van ernstige incidenten opnieuw had beoordeeld en dat het deze volledig aan klager had vrijgegeven, met uitzondering van één woord dat het onleesbaar had gemaakt op basis van de uitzondering inzake de bescherming van persoonsgegevens.

29. In het algemeen sprak Frontex zijn tevredenheid uit over de klachtenbehandelingsprocedure van de Ombudsman en over de manier waarop het personeel van de Ombudsman tijdens de inspectie/vergadering proactief contact heeft gehad met het personeel van Frontex. Zij verklaarde dat de bevindingen van de Ombudsman binnen Frontex van harte waren toegejuicht, aangezien zij niet alleen hielpen het bewustzijn over de noodzakelijke verbeteringen te vergroten, maar ook waardevol advies vormden. Zij voegde eraan toe dat de bevindingen Frontex moeten helpen bij het verbeteren van de toegang van het publiek tot documenten, het verbeteren van de interne communicatie en het vergroten van de transparantie.

Beoordeling van de Ombudsman na het voorstel voor een oplossing

30. De Ombudsman verzocht klager commentaar te leveren op de reactie van Frontex op haar voorstellen voor een oplossing. Hij maakte echter geen gebruik van deze mogelijkheid.

31. De Ombudsman is ingenomen met de positieve reactie van Frontex op haar voorstellen voor een oplossing en stelt met tevredenheid vast dat Frontex actie heeft ondernomen om deze uit te voeren.

Conclusie

Op basis van het onderzoek sluit de Ombudsman deze zaak af met de volgende conclusie:

Er is een oplossing gevonden.

Klager en Frontex zullen van dit besluit in kennis worden gesteld.

 

Emily O'Reilly

Europese Ombudsman

Straatsburg, 17/11/2017

 

[1] Een ernstig incident wordt door Frontex gedefinieerd als een gebeurtenis of voorval, hetzij natuurlijk, hetzij veroorzaakt door menselijk handelen, die gevolgen kan hebben voor of relevant kan zijn voor een Frontex-missie of het imago ervan, of voor de veiligheid en beveiliging van de deelnemers aan de missie. Het omvat schendingen van de grondrechten, het EU-recht, internationale wetten met betrekking tot de toegang tot internationale bescherming en de gedragscode van Frontex. Meldingen van ernstige incidenten worden verzameld en geanalyseerd door een Frontex-situatiecentrum.

[2] Artikel 4, lid 1, onder b), van verordening nr. 1049/2001 bepaalt: “1. De instellingen weigeren de toegang tot een document wanneer openbaarmaking de bescherming zou ondermijnen van:

...

b) de persoonlijke levenssfeer en de integriteit van het individu, met name in overeenstemming met de communautaire wetgeving inzake de bescherming van persoonsgegevens."

[3] Verordening (EG) nr. 1049/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie (PB L 145, blz. 43).

[4] Artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001 bepaalt: “2. De instellingen weigeren de toegang tot een document wanneer openbaarmaking de bescherming zou ondermijnen van:

...

- het doel van inspecties, onderzoeken en audits, tenzij een hoger openbaar belang openbaarmaking gebiedt.

[5] Artikel 4, lid 1, onder a), eerste streepje, van verordening nr. 1049/2001 bepaalt: “1. De instellingen weigeren de toegang tot een document wanneer openbaarmaking de bescherming zou ondermijnen van:

a) het algemeen belang met betrekking tot:

- openbare veiligheid,

..."

[6] Voor meer informatie over de achtergrond van de klacht, de argumenten van de partijen en het onderzoek van de Ombudsman wordt verwezen naar de volledige tekst van het voorstel van de Ombudsman voor een oplossing, beschikbaar op: https://www.ombudsman.europa.eu/cases/solution.faces/en/86210/html.bookmark

[7] Bij het openen van het onderzoek deelde de Ombudsman Frontex mee dat haar onderzoeksteam tijdens de inspectie Frontex wilde horen over de volgende kwesties:

“1. Hoe voert Frontex zijn taak uit om vast te stellen welke documenten onder een verzoek om toegang tot documenten vallen?

2. In zijn e-mail van 28 oktober 2016 aan klager heeft Frontex verklaard dat “technische kwesties in verband met [zijn] zoeksysteem” ertoe hebben geleid dat een aantal documenten niet is geïdentificeerd. Wat waren deze technische problemen en wat heeft Frontex gedaan om ze op te lossen?”

[8] Artikel 1, onder a), van Verordening (EG) nr. 1049/2001. Verordening 1049/2001 is op Frontex van toepassing krachtens artikel 74 van verordening (EU) 2016/1624 van het Europees Parlement en de Raad van 14 september 2016 betreffende de Europese grens- en kustwacht, tot wijziging van verordening (EU) 2016/399 van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van verordening (EG) nr. 863/2007 van het Europees Parlement en de Raad, verordening (EG) nr. 2007/2004 van de Raad en besluit 2005/267/EG van de Raad (PB 2016, L 251, blz. 1).

[9] Arrest van het Hof van Justitie van 18 december 2007, Zweden/Commissie, C-64/05 P, ECLI:EU:C:2007:802, punt 66, en arrest van het Hof van Justitie van 1 februari 2007, Sison/Raad, C-266/05 P, ECLI:EU:C:2007:75, punt 63.

[10] Arrest van het Hof van Justitie van 6 december 2001, Raad/Hautala, C-353/99 P, ECLI:EU:C:2001:661, punt 28.

[11] Arrest van het Hof van Justitie van 17 oktober 2013, Raad/Access Info Europe, C-280/11 P, ECLI:EU:C:2013:671, punt 11.

[12] Overeenkomstig artikel 4, lid 2, derde streepje, van Verordening (EG) nr. 1049/2001.

[13] De Ombudsman merkte op dat aan het einde van het ongenummerde verslag over ernstige incidenten van 24 november 2014 [2015] werd verklaard dat “de Bulgaarse grenspolitie geen verder onderzoek zal verrichten”. De Ombudsman was van mening dat Frontex, tenzij een ander orgaan ook onderzoek zou verrichten naar het in dit verslag over ernstige incidenten gemelde incident, zich niet kon beroepen op de uitzondering op openbaarmaking als bedoeld in artikel 4, lid 2, derde streepje, van Verordening (EG) nr. 1049/2001 om de openbaarmaking van de bewerkte delen van dit document te weigeren. Tenzij Frontex een andere uitzondering op de openbaarmaking kon vaststellen die op dit document van toepassing was op het moment dat het de openbaarmaking van de bewerkte delen weigerde, was het derhalve verplicht klager volledige toegang tot dit document te verlenen.

[14] Zie ook de ontwerpaanbeveling van de Ombudsman in zaak 257/2013/OV, punt 41: “[...] het volstaat niet te vermelden dat er op het relevante tijdstip een onderzoek liep. Ook moet worden bepaald of openbaarmaking van de gevraagde documenten, gezien de specifieke inhoud ervan, het doel van dat lopende onderzoek zou ondermijnen. [...]”

[15] Overeenkomstig artikel 4, lid 1, onder a), eerste streepje, van Verordening (EG) nr. 1049/2001.

[16] Zie arrest van het Gerecht van 26 april 2005, Sison/Raad, T-110/03, T-150/03 en T-405/03, ECLI:EU:T:2005:143, punten 46 en 47 (bevestigd in hogere voorziening C-266/05 P); en arrest van het Hof van Justitie van 3 juli 2014, Raad/'t Veld, C-350/12 P, ECLI:EU:C:2014:2039, punt 63.

[17] Zie arrest Raad/'t Veld, C-350/12 P, reeds aangehaald, ECLI:EU:C:2014:2039, punten 52 en 64.