LE CONTEXTE DE LA PLAINTE

1. Le plaignant représente Intel Corporation (ci-après «Intel»), une société qui produit des microprocesseurs.

2. Au moment où la plainte a été soumise au Médiateur, la Commission européenne enquêtait sur Intel à la suite d'une plainte qu'elle avait reçue d'AMD, un concurrent d'Intel. L'enquête de la Commission (affaire COMP/37.990) visait à vérifier si Intel avait enfreint l'article 82 CE [1] en recourant à des pratiques anticoncurrentielles pour exclure des concurrents du marché de certaines unités centrales de traitement. Au cours de son enquête, la Commission a obtenu de nombreuses informations des fabricants d’équipements d’origine (OEM) qui ont acheté des unités de traitement centrales à Intel et/ou AMD. L'un de ces OEM était Dell.

3. Le 13 mai 2009, c'est-à-dire au cours de l'enquête du Médiateur, la Commission a pris une décision par laquelle elle a constaté qu'Intel avait enfreint l'article 82 CE.

L'OBJET DE L'ENQUÊTE

4. L’objet de la plainte concerne de prétendues erreurs de procédure commises par la Commission au cours de ses enquêtes dans l’affaire COMP/37.990. Le Médiateur a compris que le plaignant alléguait ce qui suit:

i) La Commission n’a pas pris de procès-verbal de la réunion avec les représentants de Dell du 23 août 2006, en dépit du fait que la réunion était directement concernée par l’objet de son enquête sur Intel, de sorte que la Commission n’a pas consigné d’éléments de preuve potentiellement à décharge.

ii) La Commission a encouragé Dell et AMD à conclure un accord d'échange d'informations qui a eu pour effet de permettre à AMD de contourner les règles limitant le droit d'AMD d'avoir accès au dossier d'enquête de la Commission.

5. Le Médiateur a compris que le plaignant n'avait pas demandé d'autre recours ou réparation dans le cadre de sa procédure.

L'ENQUÊTE

6. La plainte a été déposée le 10 juillet 2008. Le 22 juillet 2008, le Médiateur a ouvert une enquête concernant la première allégation du plaignant, à savoir que la Commission n'avait pas pris de procès-verbal de la réunion du 23 août 2006 avec des représentants de Dell, bien que la réunion ait été directement concernée par l'objet de son enquête sur Intel. En conséquence, la Commission n’a pas enregistré d’éléments de preuve potentiellement à décharge découlant de cette réunion. Le Médiateur a demandé à la Commission de présenter un avis avant le 30 novembre 2008.

7. Afin de clarifier pleinement les questions soulevées par le plaignant en ce qui concerne la première allégation et la demande connexe, le Médiateur, dans sa lettre d’ouverture de l’enquête, a suggéré à la Commission d’inclure dans son avis son point de vue sur les questions et problèmes spécifiques suivants:

Dans ce contexte, le Médiateur note que l’annexe VII de la plainte du 10 juillet 2008 et l’annexe I de la lettre complémentaire du 10 juillet 2008, combinées à l’annexe VI de la plainte du 10 juillet 2008, semblent indiquer que la réunion du 23 août 2006 a pu traiter de certaines questions que le plaignant considère comme potentiellement à décharge.

ii) La Commission a-t-elle été l'auteur du document intitulé «Liste indicative des sujets à discuter avec Dell lors de la réunion du 23 août 2006»[3]? Le Médiateur croit comprendre que l'annexe VII de la plainte semble faire partie d'une réponse de Dell aux questions de suivi posées par la Commission concernant les questions discutées lors de la réunion du 23 août 2006. Cette compréhension est-elle correcte?

iii) Les fonctionnaires de la Commission présents à la réunion ont-ils rédigé leurs propres notes personnelles de la réunion du 23 août 2006?

iv) Pour que les notes d’une réunion constituent des «déclarations», conformément à l’article 19 du règlement (CE) no 1/2003, elles doivent être signées par la partie interrogée. La Commission a-t-elle demandé aux représentants de Dell de signer les notes préparées par les membres de l’équipe chargée de l’affaire? Dans la négative, la Commission peut-elle confirmer, s’il est toujours possible, sur la base des notes des fonctionnaires de la Commission présents à la réunion, de demander à Dell de signer le procès-verbal de la réunion?»

8. En ce qui concerne la deuxième allégation, le Médiateur, dans sa lettre d'ouverture de l'enquête, a noté que le plaignant n'avait fourni aucun élément de preuve à l'appui de son allégation selon laquelle la Commission avait activement encouragé AMD et Dell à conclure un accord d'échange d'informations. Ainsi, dans sa lettre du 22 juillet 2008 ouvrant l'enquête, le Médiateur a informé le plaignant qu'il n'y avait pas de motifs suffisants pour ouvrir une enquête sur la deuxième allégation.

9. Le 19 septembre 2008, le plaignant a écrit au Médiateur. Il a inclus dans sa lettre une copie d ' une lettre du conseil externe de Dell datée du 18 septembre 2008, dans laquelle le conseil externe de Dell déclare que "afin d ' éviter un long débat sur les demandes de confidentialité, la Commission a suggéré à Dell de conclure un accord de non-divulgation avec les conseils et les économistes d ' AMD pour le partage des documents de Dell utilisés dans la [communication des griefs]". La lettre contenait également des copies de la correspondance entre la Commission et l'avocat de Dell. À la lumière de ces informations, le plaignant a demandé au Médiateur de revoir sa position en ce qui concerne la deuxième allégation formulée dans sa plainte du 10 juillet 2008.

10. À la lumière de la correspondance ultérieure du plaignant, le Médiateur a décidé, le 26 septembre 2008, d'étendre son enquête à la deuxième allégation du plaignant. Dans sa lettre informant la Commission de l'extension du champ d'application de l'enquête, le Médiateur a demandé que, dans son avis au Médiateur, la Commission commente spécifiquement la déclaration de l'avocat de Dell selon laquelle la Commission a suggéré à Dell de conclure un accord d'échange d'informations avec AMD. Il a également demandé à la Commission de formuler des observations spécifiques sur une lettre du conseiller-auditeur [4] au plaignant datée du 18 octobre 2007, dans laquelle il est indiqué que l’accord en question n’a pas été «notifié», sous quelque forme que ce soit, à l’équipe chargée de l’affaire.

11. Le 30 septembre 2008, la Commission a écrit au Médiateur pour l’informer que, étant donné que sa lettre du 26 septembre 2008 avait étendu la portée de l’enquête, elle avait besoin d’un délai supplémentaire, à savoir jusqu’au 15 janvier 2009, pour soumettre un avis au Médiateur. Le 15 octobre 2008, le Médiateur a accédé à cette demande.

12. Le 13 octobre 2008, le plaignant a écrit au Médiateur pour l'informer de deux requêtes déposées par Intel devant le Tribunal de première instance de l'Union européenne le 10 octobre 2008. Le 5 novembre 2008, le Médiateur a écrit à la Commission au sujet de cette correspondance.

13. Le plaignant a envoyé une correspondance au Médiateur le 30 décembre 2008, le 12 janvier 2009 et le 26 janvier 2009 au sujet de la plainte. Le Médiateur a transmis cette correspondance à la Commission pour information.

14. Le Médiateur a reçu l'avis de la Commission le 20 janvier 2009 et l'a transmis au plaignant pour observations. Le plaignant a envoyé ses observations le 3 février 2009.

15. Le 16 février 2009, le Médiateur a demandé un nouvel avis à la Commission. Le 20 mars 2009, la Commission a transmis son nouvel avis au Médiateur, qui l'a transmis au plaignant pour observations. Le plaignant a envoyé des observations complémentaires le 14 avril 2009 et le 16 avril 2009.

16. Dans ses observations, datées du 16 avril 2009, le plaignant a fourni au Médiateur de nouveaux éléments de preuve. En conséquence, le 23 avril 2009, le Médiateur a demandé à la Commission de lui communiquer, pour le 31 mai 2009 au plus tard, toute observation qu'elle pourrait avoir concernant ces nouveaux éléments de preuve ou des informations pertinentes à leur sujet. Il a également demandé à la Commission de permettre à ses services d'inspecter les documents internes de la Commission que le Médiateur avait jugés pertinents pour la présente enquête.

17. Le 28 mai 2009, le 29 mai 2009 et le 10 juin 2009, le Médiateur a procédé à une inspection des documents dans les locaux de la Commission. Une note concernant cette inspection a été envoyée au plaignant et à la Commission, pour information, le 6 juillet 2009.

18. Le 10 juin 2009, la Commission a envoyé au Médiateur sa réponse à sa lettre du 23 avril 2009. Cet avis complémentaire a été transmis au plaignant, qui a envoyé de nouvelles observations le 15 juin 2009. Une annexe aux observations complémentaires du plaignant du 15 juin 2009 a été reçue par le Médiateur le 29 juin 2009.

ANALYSE ET CONCLUSIONS DE L'OMBUDSMAN

Remarques préliminaires

Recevabilité de la plainte

19. Le 13 octobre 2008, le plaignant a écrit au Médiateur pour l'informer que, le 10 octobre 2008, Intel avait saisi le Tribunal de première instance d'un recours tendant à l'annulation des décisions de la Commission: i) fixer au 17 octobre 2008 la date limite pour qu'Intel réponde à la communication des griefs complémentaire de la Commission publiée le 16 juillet 2008; et ii) rejeter la demande d’Intel visant à ce que la Commission obtienne d’AMD des documents supplémentaires qu’Intel croyait raisonnablement à décharge. Intel a également saisi le président du Tribunal de première instance d'une demande de mesures provisoires visant à suspendre la procédure de la Commission dans l'affaire COMP/37.990 jusqu'à ce qu'il soit statué sur la demande principale [5]. Dans sa lettre du 13 octobre 2008, le plaignant a informé le Médiateur que les deux demandes n'étaient pas liées à l'affaire faisant l'objet de l'enquête dans le cadre de la plainte 1935/2008/FOR. Le plaignant a joint à sa lettre une copie de deux documents, tous deux intitulés «Résumé de la demande».

20. Le 5 novembre 2008, le Médiateur a écrit à la Commission. Il note que l’article 1er, paragraphe 3, du statut du Médiateur européen dispose que celui-ci ne peut intervenir dans les affaires portées devant les juridictions ni remettre en cause le bien-fondé de la décision d’une juridiction. En outre, l’article 2, paragraphe 7, dispose que, lorsque, en raison d’une procédure judiciaire, en cours ou achevée, concernant les faits invoqués, une plainte doit être déclarée irrecevable ou mettre fin à l’examen de cette plainte, le résultat de toute enquête qu’il a menée jusqu’à ce point est définitivement déposé. Le Médiateur a noté qu'il avait soigneusement examiné la lettre du plaignant datée du 13 octobre 2008 afin d'évaluer si l'objet des requêtes devant le Tribunal de première instance était le même que celui des allégations contenues dans la plainte 1935/2008/FOR. Le Médiateur a noté que la première allégation de la plainte 1935/2008/FOR était que la Commission n’avait pas pris de compte rendu d’une réunion avec Dell. En revanche, la requête adressée au Tribunal concernait une décision par laquelle la Commission a refusé d’accepter une demande d’obtention de documents supplémentaires auprès d’AMD. Le Médiateur a donc conclu que, sur la base des informations qui lui avaient été soumises, la première allégation de la plainte 1935/2008/FOR ne concernait pas l’objet du recours devant le Tribunal. En ce qui concerne la deuxième allégation, le Médiateur a conclu, sur la base des informations qui lui avaient été soumises, que les demandes du 10 octobre 2008 ne concernaient pas les faits avancés par le plaignant dans la plainte 1935/2008/FOR. À la lumière de ce qui précède, le Médiateur a informé la Commission qu'il n'y avait aucune raison de clore son enquête concernant la première ou la deuxième allégation de la plainte 1935/2008/FOR.

21. Dans son avis transmis au Médiateur le 20 janvier 2009, la Commission a fait valoir qu'Intel avait lié ses deux recours devant le Tribunal de première instance à la plainte déposée devant le Médiateur. La Commission a souligné qu’Intel avait joint la plainte 1935/2008/FOR, ainsi que l’ensemble de la correspondance avec le Médiateur, en tant qu’annexes à la requête principale devant le Tribunal de première instance. Entre autres arguments, Intel a déclaré dans la requête au principal que l ' enquête de la Commission était "discriminatoire et partielle". Afin d’étayer cette allégation, Intel a cité des exemples de discrimination et de partialité qu’elle a considérées dans l’enquête de la Commission. Ces exemples comprenaient une référence spécifique aux deux cas présumés de partialité sur lesquels le Médiateur a ouvert son enquête dans la plainte 1935/2008/FOR. Intel a inclus toute la correspondance avec le Médiateur comme élément de preuve. Sur cette base, la Commission a fait valoir que tous les faits avancés dans la plainte 1935/2008/FOR étaient désormais pendants devant le Tribunal de première instance. La Commission a également indiqué que lorsque, le 13 octobre 2008, Intel a informé le Médiateur des requêtes adressées au Tribunal de première instance, Intel n’a présenté que des résumés de ces requêtes. La Commission a noté que les résumés ne faisaient référence à aucun des arguments d’Intel mentionnés dans la plainte 1935/2008/FOR. La Commission a donc demandé au Médiateur de réexaminer l'évaluation faite dans sa lettre du 5 novembre 2008 en se fondant sur l'ensemble des faits exposés dans l'avis de la Commission du 20 janvier 2009 et de déclarer la plainte 1935/2008/FOR irrecevable dans son intégralité.

22. Dans ses observations du 3 février 2009, le plaignant a déclaré qu'il n'acceptait pas les arguments de la Commission. Il a indiqué que l’objet de la plainte 1935/2008/FOR et celui de la procédure devant le Tribunal dans les affaires T-457/08 R et T-457/08, étaient tout à fait distincts. Il a déclaré que, bien qu'Intel ait fait référence à la plainte 1935/2008/FOR dans ses dépôts écrits au Tribunal de première instance afin d'informer le Tribunal de première instance de l'historique procédural complet de l'enquête de la Commission sur Intel et de fournir également un contexte au regard duquel la décision faisant l'objet du recours d'Intel pourrait être appréciée, Intel n'a pas formé de pourvoi contre les deux actes de mauvaise administration qui font l'objet de la plainte 1935/2008/FOR. Il a déclaré que le fait qu'Intel ait cité, dans ses requêtes, a) le fait que la Commission n'ait pas procédé à un enregistrement complet d'un entretien avec des représentants de haut niveau de Dell, et b) son rôle dans la fourniture à AMD de l'accès à des documents confidentiels de Dell faisant partie du dossier de la Commission, en tant qu'exemples de partialité et de manque d'objectivité de la Commission, ne saurait être interprété comme signifiant que ces actes faisaient eux-mêmes l'objet du pourvoi et de la demande de mesures provisoires d'Intel. Il a fait valoir que son point de vue était confirmé par le fait que le président de la Cour, dans son ordonnance du 27 janvier 2009 rejetant la demande en référé d'Intel [6], a concentré son analyse exclusivement sur les deux décisions qui faisaient l'objet du pourvoi et n'a nulle part fait référence aux deux actes de mauvaise administration qui font l'objet de la plainte 1935/2008/FOR. Ainsi, de l'avis du plaignant, les deux actes de mauvaise administration, qui font l'objet de la plainte 1935/2008/FOR, n'ont pas fait l'objet du pourvoi et de la demande de mesures provisoires dans les affaires T-457/08 et T-457/08 R.

23. Le plaignant a également fait valoir que l'allégation de la Commission selon laquelle l'allégation de mauvaise administration d'Intel était actuellement pendante devant le Tribunal de première instance était maintenant dépassée par les événements et rendue sans objet. En effet, le plaignant a déclaré qu'Intel n'avait pas l'intention de former un pourvoi contre l'ordonnance du 27 janvier 2009 du président du Tribunal de première instance. En outre, le 3 février 2009, Intel a officiellement retiré son recours principal dans l’affaire T-457/08. Étant donné que la procédure devant le Tribunal, invoquée par la Commission comme faisant prétendument obstacle à l'enquête du Médiateur sur la plainte 1935/2008/FOR, n'était plus pendante, les objections de la Commission à cet égard étaient donc sans objet.

24. Le Médiateur note que, conformément à l'article 195, paragraphe 1, deuxième alinéa, du traité CE, il ne procède pas à des enquêtes lorsque les faits allégués font ou ont fait l'objet d'une procédure judiciaire. L’article 1er, paragraphe 3, du statut du Médiateur européen dispose également que celui-ci ne peut intervenir dans des affaires portées devant les juridictions ni remettre en cause le bien-fondé d’une décision de justice. En outre, l’article 2, paragraphe 7, du statut du Médiateur européen dispose que, lorsque le Médiateur, en raison d’une procédure judiciaire, en cours ou conclue concernant les faits invoqués, doit déclarer une plainte irrecevable ou mettre fin à son examen, le résultat de toute enquête qu’il a menée jusqu’à ce point est définitivement déposé.

25. Le Médiateur souligne l'importance qu'il attache à ce que ses enquêtes n'empiètent en aucune manière sur le rôle des tribunaux. Si des faits ont été établis ou interprétés dans une décision d'un tribunal, l'Ombudsman ne réévaluera pas l'existence ou l'interprétation de tels faits.

26. Le Médiateur note que, le 27 janvier 2009, le président du Tribunal de première instance a rendu une ordonnance dans l'affaire T-457/08 R.[7] Dans son ordonnance, le président du Tribunal de première instance a conclu que la demande en référé dans l'affaire T-457/08 R devait être déclarée irrecevable. Après un examen attentif de l'ordonnance du président du Tribunal de première instance, le Médiateur note que l'ordonnance n'établit pas l'existence de faits allégués, ni n'évalue de faits, qui font l'objet de la présente enquête. À ce titre, le Médiateur conclut que l’ordonnance du président du Tribunal de première instance ne remet pas en cause la recevabilité de la plainte 1935/2008/FOR.

27. En outre, le 3 février 2009, avant que le Tribunal ne puisse se prononcer sur l’un quelconque des faits allégués ou portés devant lui dans le cadre de cette demande, Intel a retiré son recours dans l’affaire T-457/08. Dès lors, il n'est pas nécessaire, à présent, que le Médiateur se prononce sur la question de savoir si les faits allégués qui ont été portés à la connaissance du Tribunal dans le cadre de cette requête sont les mêmes que ceux qui font l'objet de la présente enquête.

28. À la lumière de ce qui précède, le Médiateur estime que la présente affaire est recevable [8].

Prétendues retards de la part de la Commission

29. Dans ses observations du 3 février 2009, le plaignant s'est dit préoccupé par le fait que la Commission cherchait délibérément à retarder l'enquête du Médiateur sur la plainte 1935/2008/FOR. En résumé, il a fait valoir qu’il était difficile de croire que la Commission n’était pas en mesure de présenter son avis non factuel de cinq pages, fondé sur un seul argument procédural (à savoir l’irrecevabilité de la plainte), dans le délai initial du 30 novembre 2008 ou, à tout le moins, avant l’expiration du délai prolongé du 15 janvier 2009. Il note que les affaires T-457/08 R et T-457/08 ont été déposées le 10 octobre 2008 et ont été communiquées à la Commission le 14 octobre 2008 (pour la demande en référé) et le 27 octobre 2008 (pour la demande principale). Compte tenu du caractère très limité de ses observations du 20 janvier 2009, la Commission aurait dû être en mesure de les présenter peu de temps après avoir obtenu une copie de la requête principale d’Intel dans l’affaire T-457/08 le 27 octobre 2008, mais en tout état de cause dans le délai initial du 30 novembre 2008.

30. Le Médiateur note que le délai initial fixé pour la présentation d'un avis au Médiateur était fixé au 30 novembre 2008. Le 30 septembre 2008, la Commission a écrit au Médiateur pour l’informer que, étant donné que sa lettre du 26 septembre 2008 avait étendu la portée de l’enquête, la Commission avait besoin d’un délai supplémentaire, à savoir jusqu’au 15 janvier 2009, pour soumettre un avis au Médiateur. Compte tenu de la complexité et de la sensibilité des allégations contenues dans la plainte 1935/2008/FOR, l'Ombudsman a accepté cette demande.

31. Le Médiateur note que, étant donné que la demande de la Commission du 30 septembre 2008 a été présentée avant les requêtes devant le Tribunal de première instance le 13 octobre 2008, la Commission devait avoir l'intention, lorsqu'elle a introduit la demande de prorogation, de fournir au Médiateur un avis sur le fond des allégations contenues dans la plainte 1935/2008/FOR.

32. Le Médiateur est d'avis que la Commission respecterait son obligation de coopérer avec le Médiateur dans la conduite d'une enquête si, au cas où une telle prolongation ne serait pas nécessaire pour répondre au Médiateur, elle décidait de ne pas faire usage de la prolongation qui lui a été accordée.

33. L'avis de la Commission du 20 janvier 2009 se fondait uniquement sur la question de la recevabilité examinée aux points 19 à 28 ci-dessus. L’avis ne comportait en effet que cinq pages. Le Médiateur ne peut toutefois exclure la possibilité que la Commission ne soit pas rapidement parvenue aux points de vue exprimés dans son avis du 20 janvier 2009. En résumé, le Médiateur ne peut exclure la possibilité que la Commission n’ait pas été certaine du bien-fondé de ses arguments relatifs à la recevabilité de la plainte au cours de la période comprise entre le 27 octobre 2008 et le 15 janvier 2009, et envisageait donc également de répondre au fond de l’affaire avant le 15 janvier 2009. Ce point de vue serait confirmé par le fait que lorsque, le 16 février 2009, le Médiateur a fixé un délai très court pour la présentation d'un nouvel avis de la Commission sur le fond des allégations, la Commission a pu respecter ce délai très court [9]. La capacité de la Commission à respecter ce délai indiquerait que la Commission avait effectivement (au moins partiellement) utilisé la période comprise entre le 27 octobre 2008 et le 15 janvier 2009 pour examiner le fond des allégations formulées dans la présente enquête. En outre, la Commission a répondu rapidement à la demande de deuxième avis du Médiateur du 23 avril 2009. Enfin, le Médiateur note que la Commission a répondu rapidement et avec souplesse à la demande du Médiateur de procéder à une inspection des documents.

34. Le Médiateur n ' est donc pas d ' accord avec l ' affirmation du plaignant selon laquelle la Commission cherchait "délibérément" à retarder l ' enquête du Médiateur sur la plainte 1935/2008/FOR.

A. Sur l’allégation, et l’allégation connexe, selon laquelle la Commission n’aurait pas pris de procès-verbal de la réunion du 23 août 2006 avec des représentants de Dell, en dépit du fait que la réunion concernait directement l’objet de son enquête sur Intel, et, par conséquent, que la Commission n’aurait pas consigné d’éléments de preuve potentiellement à décharge

Arguments présentés au Médiateur

35. Le plaignant indique que, le 23 août 2006, l'équipe de la Commission chargée de l'affaire COMP/37.990 a rencontré des représentants de haut niveau de Dell pour discuter de questions relatives à l'affaire COMP/37.990. Le plaignant fait valoir que la Commission n’a pas enregistré et inclus dans le dossier de l’affaire une note détaillée de la réunion. De l'avis du plaignant, il s'agit là d'un acte de mauvaise administration très grave.

36. Le grief fait valoir que, lors de la réunion du 23 août 2006, M. A (un cadre supérieur de Dell) aurait dû informer la Commission de faits qui, dans le cadre de l’affaire COMP/37.990, seraient à décharge d’Intel. À l'appui de cet argument, le plaignant a fourni au Médiateur une copie d'un document qui, selon lui, constitue l'ordre du jour de la réunion du 23 août 2006 (ci-après l'«ordre du jour»). Le plaignant affirme que l'ordre du jour a été préparé par l'équipe de la Commission chargée du dossier. Selon le plaignant, l'ordre du jour indique clairement que l'objectif de la réunion du 23 août 2003 était de couvrir, entre autres, les questions suivantes:

• la prétendue exclusivité de facto de Dell avec Intel;
• Différences de performance entre Intel et AMD;
• le système de rabais Intel introduit à la fin de 2001 et la contrepartie éventuelle de Dell;
• le témoignage de M. A devant la Federal Trade Commission des États-Unis (ci-après la «FTC») concernant l’intérêt de Dell à garantir l’avantage de performance d’Intel par rapport à AMD;
• le modèle commercial d’«approvisionnement unique» de Dell, qui l’a amenée à s’approvisionner uniquement auprès d’Intel;
• la "capacité d'Intel à riposter" si Dell devait commencer à s'approvisionner en microprocesseurs auprès d'AMD;
• les incertitudes de Dell concernant la "feuille de route" d'AMD;
• [Réductions accordées par Intel à Dell depuis avril 2004].

37. De l'avis du plaignant, il est clair que, si l'ordre du jour était suivi [10], la réunion du 23 août 2006 s'est concentrée sur les domaines clés du témoignage de M. A. FTC. Le plaignant affirme que le témoignage de M. A. FTC exonère Intel et contredit les allégations contenues dans la communication des griefs [11] concernant la relation de Dell avec Intel. En résumé, le témoignage sous serment de M. A devant la FTC en 2003 [12] consistait en des informations relatives aux mêmes faits qui faisaient l'objet d'une enquête de la Commission dans l'affaire COMP/37.990. Le plaignant affirme que la Commission avait connaissance de ce témoignage depuis le 18 juillet 2006 au plus tard.

38. De l'avis du plaignant, la réunion du 23 août 2006 a également porté sur de nouveaux éléments qui n'étaient pas abordés dans le témoignage de M. A. FTC, mais qui étaient également au cœur des allégations formulées dans la communication des griefs concernant Dell. Par exemple, la communication des griefs [fait des affirmations sur les raisons pour lesquelles Dell n’a acheté qu’à Intel]. Il est clair, de l'avis du plaignant, que l'exactitude de cette allégation était un sujet central de l'ordre du jour.

39. De l'avis du plaignant, il est également raisonnable de supposer que, si les éléments de preuve fournis par M. A. avaient incriminé Intel et étayé les allégations de la Commission, la Commission les aurait invoqués dans la communication des griefs. Étant donné que tel n'était pas le cas, il semble également raisonnable de supposer que la preuve de M. A était soit neutre, soit exonérée d'Intel.

40. Le plaignant fait valoir que l'équipe chargée de l'affaire n'a pas fait une note détaillée de son entretien avec un témoin matériel qui a) savait, ou aurait dû savoir à partir des documents déjà en sa possession, qu'il avait fourni des éléments de preuve à décharge contredisant bon nombre des principales hypothèses de la Commission, qui ont ensuite été intégrées dans la communication des griefs, et b) avec qui il semble avoir discuté de questions essentielles pour l'affaire de la Commission.

41. Dans ce contexte, le plaignant fait valoir qu'il est clair que le fait que la Commission n'ait pas consigné et inclus dans le dossier une note détaillée des réponses de M. A aux questions de l'équipe chargée de l'affaire constitue un acte de mauvaise administration très grave et, en fait, remet en question l'intégrité de l'ensemble de l'enquête de la Commission.

42. La plaignante affirme que, dans sa correspondance avec la plaignante, la Commission a d'abord nié l'existence de la réunion. [13] Elle a ensuite déclaré qu'une réunion avait eu lieu, mais qu'aucun procès-verbal de cette réunion n'avait été pris.[14] À une date encore plus tardive, elle a déclaré qu'une note pour le dossier relatif à cette réunion avait été créée et que la note serait maintenant versée au dossier officiel. Toutefois, le conseiller-auditeur de la Commission a ensuite informé Intel qu’il n’aurait pas accès à cette note, étant donné qu’il s’agissait d’un «document interne» et qu’il ne constituait pas un «procès-verbal» convenu de la réunion [15].

43. Le plaignant fait valoir que la création de procès-verbaux écrits de réunions est une bonne pratique administrative, qui respecte le principe de transparence dans les procédures administratives. Il garantit également l'impartialité du processus d'enquête. De l'avis du plaignant, l'absence de compte rendu de la réunion par la Commission constitue un cas de mauvaise administration.

44. Le plaignant a fait référence à l ' article 24 du Code européen de bonne conduite administrative, qui impose à la Commission de " tenir des registres adéquats de leur courrier entrant et sortant, des documents qu ' ils reçoivent et des mesures qu ' ils prennent " . Il s ' ensuit que l ' obligation de tenir des registres adéquats doit, de l ' avis du plaignant, s ' appliquer également à l ' interrogatoire d ' un témoin matériel à décharge. De l'avis du plaignant, le fait que l'équipe chargée de l'affaire ne l'ait pas fait est également incompatible avec la bonne pratique administrative qui incombe à une institution dotée des pouvoirs étendus dont dispose la Commission.

45. Le plaignant fait également valoir, en ce qui concerne l’allégation, que la Commission n’a pas respecté le principe de transparence dans les procédures administratives. Il affirme que le refus de l’équipe chargée de l’affaire d’interroger un témoin clé et son refus initial de produire une note écrite de la réunion – transformée par la suite par le conseiller-auditeur en une déclaration selon laquelle «aucun entretien au titre de l’article 19 du règlement (CE) no 1/2003 n’a eu lieu [...] ni aucun procès-verbal pris pendant ou après la réunion qui fait partie du dossier»– sont incompatibles avec les faits tels qu’ils ont été définitivement établis et avec la nécessité de garantir la transparence de la procédure administrative. De l'avis du plaignant, le comportement de l'équipe chargée de l'affaire constitue une violation manifeste des articles 11 [16] et 12 [17] du code européen de bonne conduite administrative, qui exigent des fonctionnaires de la Commission qu'ils fassent preuve d'un comportement juste et correct et qu'ils "répondent aussi complètement et précisément que possible aux questions posées".

46. Toujours en ce qui concerne son allégation, le plaignant soutient en outre que la Commission n'a pas été impartiale au cours du processus d'enquête. Il note que la Commission dispose de pouvoirs étendus et étendus en vertu du règlement (CE) n° 1/2003 et fait valoir, en outre, que, dans les affaires de concurrence, la Commission agit en tant qu ' "enquêteur, jury et juge" et n ' est soumise à un contrôle juridictionnel qu ' après avoir adopté une décision. En particulier, et contrairement au système en place dans certains États membres, comme la France, où les fonctions d’enquête et de jugement sont réparties entre deux agences, la Commission a le pouvoir à la fois de mener une enquête sur les faits et d’adopter une décision constatant l’existence d’une infraction aux règles de concurrence. De l'avis du plaignant, la nature étendue des pouvoirs de la Commission exige que celle-ci fasse preuve d'une vigilance particulière à l'égard de toute tendance à la partialité, au manque d'objectivité ou à l'excès de zèle dans l'exercice de ses fonctions d'enquête et de décision. À cet égard, le plaignant estime que l'équipe chargée de l'affaire a manifestement enfreint les articles 7, 8 et 9 du code européen de bonne conduite administrative en 1) tentant de dissimuler l'entretien du 23 août 2006; 2) tenter de nier qu'une note écrite a été produite; 3) le fait de ne pas inclure le contenu de cette entrevue dans le dossier; et 4) l’absence de compte rendu détaillé des questions posées à M. A et des réponses qu’il a fournies [18].

47. Dans son avis complémentaire au Médiateur du 20 mars 2009, la Commission indique que les membres de l'équipe chargée de l'enquête dans l'affaire COMP/37.990 ont eu une réunion le 23 août 2006 avec deux des cadres supérieurs de Dell, MM. A et B, ainsi qu'avec deux des avocats externes de Dell. Selon la Commission, l'objectif de la réunion était de discuter d'un certain nombre de documents que Dell avait récemment soumis à la Commission [19] et de préparer la suite de l'enquête de la Commission sur l'affaire.

48. La Commission indique que, au cours de la réunion, les représentants de Dell ont discuté d'un certain nombre de questions avec la Commission. Selon la Commission, Dell a ensuite répondu formellement à ces questions dans une lettre datée du 22 septembre 2006.

49. La Commission indique également que, entre la réunion du 23 août 2006 et l’envoi de la première communication des griefs à Intel le 26 juillet 2007, Dell a présenté à la Commission huit observations supplémentaires portant sur les questions clés de l’enquête. Selon la Commission, Intel a eu pleinement accès à toutes ces réponses lorsqu’elle a eu accès au dossier le 29 juillet 2007 et a donc eu connaissance de l’existence de la réunion depuis cette date. L’existence de la réunion a également été confirmée par l’équipe chargée de l’affaire par courrier électronique du 21 février 2008.

50. En ce qui concerne le contenu réel de la réunion, la Commission indique qu'il n'existe pas de notes ou d'enregistrements, autres que la note du 29 août 2006, dans le dossier de la Commission. Selon la Commission, la note du 29 août 2006 résume les impressions de l’un des gestionnaires de dossiers présents à la réunion. Il intègre des informations provenant d'autres sources, des points de vue personnels et les points de vue du gestionnaire de cas sur la stratégie d'enquête ultérieure. La Commission estime donc que la note n’a pas été rédigée dans le but d’être contresignée ou approuvée par d’autres participants à la réunion (et qu’elle n’a d’ailleurs jamais été contresignée ou approuvée par d’autres participants à la réunion). Elle n’était pas censée faire partie, à aucun moment, des faits (à charge ou à décharge) résultant de l’enquête. Au contraire, la note du 29 août 2006 était un aide-mémoire destiné au gestionnaire du dossier pour la préparation d’autres mesures d’enquête.

51. En outre, la Commission a fait observer que l’objectif de la réunion avec Dell était d’explorer d’autres mesures d’enquête liées à Dell. L’objectif n’était pas de recueillir des informations sous la forme de procès-verbaux contresignés ou de déclarations au titre de l’article 19.

52. La Commission indique que, bien qu’elle soutienne qu’il n’existait aucune obligation d’envoyer la note du 29 août 2006 à Intel, une version non confidentielle de ladite note, qui excluait les informations confidentielles relatives à Dell et aux considérations stratégiques de la Commission, a été envoyée à Intel le 19 décembre 2008.

53. La Commission indique que, si, en raison de son accès au dossier,[20] Intel avait connaissance de la réunion, la Commission n’a pas initialement informé Intel de l’existence de la note du 29 août 2006, l’équipe chargée de l’affaire ayant considéré qu’elle ne faisait pas partie du dossier officiel de l’affaire COMP/37.990. Le conseiller-auditeur a annulé cette position initiale par décision du 7 mai 2008 et a demandé que la note au dossier du 29 août 2006 soit versée au dossier officiel de l’affaire COMP/37.990. Toutefois, dans le même temps, le conseiller-auditeur a refusé à Intel l ' accès à la note du 29 août 2006 au motif qu ' il s ' agissait d ' un "document interne" et qu ' elle n ' était donc pas accessible à Intel.

54. En ce qui concerne le fait qu’Intel a soumis au Médiateur un document qui «apparaît»[21] comme une liste de sujets à discuter lors de la réunion, la Commission a estimé qu’il n’était pas possible, à partir du document lui-même, de déterminer d’où provient ce document. La Commission affirme qu’elle n’a pas été en mesure de localiser ce document et ne peut donc pas indiquer avec certitude d’où il provient. Le document en question est très probablement une note personnelle d’un gestionnaire de dossier qui a été envoyée à Dell par courrier électronique avant la réunion ou remise à Dell au cours de la réunion. Ces notes servent normalement à préparer à la fois l’équipe chargée du dossier et les autres parties participant à une réunion afin de se familiariser avec les sujets susceptibles d’être discutés lors d’une réunion. Cependant, au cours d'une réunion, les discussions s'écartent souvent des sujets décrits dans ces notes, en fonction du temps limité disponible pour ces réunions et des sujets qui y sont abordés.

55. La Commission a fait observer qu’Intel soutient que le traitement par la Commission de la réunion du 23 août 2006 constitue un acte de mauvaise administration. La Commission croit comprendre que l’argument d’Intel repose sur trois motifs différents. Premièrement, Intel allègue que les sujets discutés lors de cette réunion étaient à décharge et que la Commission aurait donc dû les enregistrer. Afin d’étayer son allégation, Intel soumet un document selon lequel elle «semble être un ordre du jour préparé par l’équipe chargée de l’affaire pour la réunion» et soutient que les sujets énumérés dans ce document ont effectivement été discutés lors de la réunion. En outre, Intel fait référence au témoignage de M. A (un des participants à la réunion du 23 août 2006) devant la FTC le 26 mars 2003 et affirme que 1) le contenu de ce témoignage serait à décharge pour Intel et 2) M. A doit avoir fait des déclarations similaires à celles de sa déposition à la FTC. Deuxièmement, Intel allègue que la Commission a caché le fait qu’une réunion avec des représentants de Dell avait eu lieu et qu’une note sur cette réunion avait été préparée. Enfin, Intel en déduit que, par son traitement de la réunion avec Dell, la Commission a utilisé ses pouvoirs à des fins qui n’ont aucun fondement juridique et ne sont pas motivées par l’intérêt public, et que la Commission n’a pas été impartiale et indépendante en prenant en considération tous les facteurs pertinents et en accordant à chacun d’eux son poids approprié.

56. En ce qui concerne ce qui précède, la Commission indique que le point 12 de la communication sur l’accès au dossier [22] dispose ce qui suit:

"Les services de la Commission ne sont pas tenus de rédiger des procès-verbaux de réunions avec toute personne ou entreprise. Si la Commission choisit de prendre des notes de ces réunions, ces documents constituent sa propre interprétation de ce qui a été dit lors des réunions, raison pour laquelle ils sont classés comme documents internes".

57. La Commission affirme que la jurisprudence qui sous-tend le point ci-dessus de la communication est exposée aux points 349 à 359 de l'arrêt TACA. [23] Elle note qu'au point 351 de l'arrêt TACA, le Tribunal de première instance déclare qu'"en revanche, la Commission n'a pas l'obligation générale d'établir des procès-verbaux de discussions lors de réunions ou de conversations téléphoniques avec les plaignants qui ont lieu dans le cadre de l'application des règles de concurrence du traité". La Commission poursuit en indiquant que le Tribunal de première instance a confirmé cette conclusion dans l'affaire Group Danone [24].

58. La Commission ajoute ensuite qu’au point 358 de l’arrêt TACA, auquel le Médiateur a fait référence dans sa lettre d’ouverture de l’enquête, et au point 67 de l’arrêt Group Danone, la Cour a jugé que «selon la jurisprudence, les violations des droits de la défense doivent être examinées en fonction des circonstances spécifiques de chaque cas particulier». Dans les deux arrêts, cependant, le Tribunal poursuit en disant que:

«si la Commission a l’intention d’utiliser dans sa décision des éléments à charge fournis oralement par une autre partie, elle doit les mettre à la disposition de l’entreprise concernée afin de permettre à cette dernière de commenter efficacement les conclusions auxquelles la Commission est parvenue sur la base de ces éléments. Le cas échéant, il doit créer un document écrit à verser au dossier".

59. En ce qui concerne les allégations d'Intel selon lesquelles, lors de la réunion en cause, des informations à décharge ont été transmises à la Commission et qu'il existe une obligation d'enregistrer de telles informations, la Commission indique que le contenu de la réunion portait en partie sur des documents qui figuraient déjà dans le dossier de la Commission et servait en partie à formuler des demandes de renseignements ultérieures auxquelles Dell a ensuite répondu par lettre du 22 septembre 2006. En ce qui concerne les allégations d'Intel selon lesquelles la réunion doit avoir porté sur des informations à décharge qui ne figurent pas dans le dossier de la Commission, la Commission note que, pour étayer son allégation, Intel se réfère au témoignage de M. A. FTC rendu plus de trois ans avant la réunion du 23 août 2006 et à un document qui montrerait prétendument les sujets indicatifs à discuter lors de la réunion. La Commission affirme qu’aucun de ces documents ne contient de preuves de ce qui a effectivement été discuté lors de la réunion. Sans préjudice de la question de savoir si des déclarations faites à la FTC par M. A trois ans auparavant sont à décharge, le fait que de telles déclarations aient été faites par M. A à la FTC ne démontre pas que M. A a fourni des informations qui pourraient être à décharge à la Commission. En fait, selon la Commission, la déclaration de M. A, faite devant la FTC, porte en grande partie sur une période antérieure aux pratiques auxquelles la Commission s'est opposée dans sa communication des griefs du 26 juillet 2007 [25]. Cela est confirmé par les questions soulevées au cours de la réunion, auxquelles Dell a répondu par écrit et qui concernaient en grande partie la performance d'un produit AMD (Hammer) au cours de l'année 2002. De même, la liste indicative des sujets [26] n’implique pas que ces sujets ont effectivement été abordés (partiellement ou totalement) lors de la réunion et, s’ils ont été abordés, avec quel niveau de détail. Par conséquent, l’«évaluation préliminaire» de la Commission est que la réunion ne couvrait aucune information à décharge [27]. De l’avis de la Commission, Intel n’a pas fourni d’éléments de preuve qui invalideraient cette évaluation préliminaire. La Commission a fait observer que la détermination définitive des informations qui seraient à décharge ou à charge ne peut être effectuée qu’une fois que la Commission a achevé la phase d’enquête de la procédure.

60. Enfin, la Commission a souligné que la jurisprudence pertinente, qui établit exceptionnellement une obligation de créer un document écrit pour le dossier en ce qui concerne les éléments de preuve à charge, n’est pas applicable en l’espèce parce que la réunion ne portait pas sur des informations que la Commission «a l’intention d’utiliser dans [toute] décision possible ». Elle a noté qu’aucune des deux communications des griefs envoyées en l’espèce ne se fondait sur le contenu de la réunion du 23 août 2006. En ce qui concerne la question de savoir si la réunion portait sur des informations à décharge, il ne pourra être répondu définitivement à cette question qu’à l’avenir, une fois que la Commission disposera de toutes les informations nécessaires pour prendre une décision en l’espèce [28].

61. La Commission a noté que le fait qu’un gestionnaire de dossier ait décidé de rédiger une note au dossier résumant, entre autres, ses impressions de la réunion ne fait pas de ce document purement interne un document accessible que la Commission était tenue de fournir à Intel. Cela a également été confirmé par le conseiller-auditeur et le document a donc été fourni à Intel le 19 décembre 2008 "uniquement par courtoisie".

62. La Commission a ensuite abordé les questions soulevées par le Médiateur en ouvrant la présente enquête (voir point 7 ci-dessus). En ce qui concerne la première question soulevée par le Médiateur, la Commission conclut qu'elle a agi dans le plein respect de la communication sur l'accès au dossier et des arrêts de la Cour dans les affaires TACA [29] et Groupe Danone [30], alors qu'elle n'a pas pris de procès-verbal de la réunion avec les représentants de Dell du 23 août 2006, ces dispositions et arrêts ne l'obligeant pas, dans le cadre de la présente affaire, à le faire.

63. En ce qui concerne la deuxième question soulevée par le Médiateur, la Commission conclut qu’il n’est pas possible d’établir qui était l’auteur du document «Liste indicative des sujets à discuter», mais que ce document a très probablement été soumis par un gestionnaire de dossier de la Commission à Dell avant ou pendant la réunion. En règle générale, ces notes servent à organiser la préparation des réunions et ne sont pas nécessairement strictement suivies pendant la réunion. En outre, la Commission confirme que les questions auxquelles Dell a répondu par écrit (dans son suivi écrit de la réunion) ont été "selon toute vraisemblance" discutées lors de la réunion du 23 août 2006.

64. En ce qui concerne la troisième question soulevée par le Médiateur, la Commission conclut qu'aucun procès-verbal de la réunion du 23 août 2006 n'a été pris. La note du 29 août 2006 ne constitue pas un "procès-verbal", étant donné qu ' elle n ' a pas été rédigée en vue de fournir un résumé complet du contenu de la réunion, mais en vue de préparer d ' autres mesures d ' enquête relatives à Dell. En outre, il n’est pas possible de déterminer quel contenu de la note du 29 août 2006 provient de la réunion et lequel provient d’autres sources. La note du 29 août 2006 ne devait pas non plus être contresignée par Dell. Les mesures d’enquête prises à la suite de cette note ont donné lieu à de volumineuses observations de Dell qui ont été pleinement mises à la disposition d’Intel.

65. En ce qui concerne la quatrième question soulevée par le Médiateur, la Commission conclut que les représentants de Dell n'ont pas été invités à signer de procès-verbal, étant donné que l'objectif de la réunion du 23 août 2006 n'était pas de produire une déclaration au titre de l'article 19. En outre, la note au dossier traitée dans les mêmes sections ci-dessus n’avait pas pour objet de constituer un procès-verbal de la réunion et n’est pas conçue pour refléter exactement ou pleinement le contenu de la réunion. Par conséquent, il n’est pas possible, à ce stade, de demander à Dell de signer le procès-verbal de la réunion, étant donné qu’un tel procès-verbal n’existe pas.

66. La Commission a fait valoir qu’elle ne cachait pas le fait qu’une réunion avait eu lieu. Intel a été informée d’une note au dossier relative à l’audition au cours de la deuxième phase de la procédure habituelle d’accès au dossier, dans laquelle les décisions en matière d’accès sont d’abord prises par la DG COMP et sont ensuite soumises au contrôle du conseiller-auditeur.

67. Sur la base des faits décrits ci-dessus, la Commission soutient que le traitement de la réunion susmentionnée était pleinement conforme aux dispositions juridiques applicables et ne remet nullement en cause l’objectivité et l’impartialité de l’enquête de la Commission. Elle fait valoir que le compte rendu des événements par Intel est inexact et incomplet. De l'avis de la Commission, il existe des éléments à l'appui de cette conclusion, à savoir la note du 29 août 2006 elle-même.

68. Dans ses observations du 14 avril 2009 et du 16 avril 2009, présentées en réponse à l’avis de la Commission du 20 mars 2009, le plaignant a indiqué que l’ordre du jour, qui avait été préparé par la Commission avant la réunion du 23 août 2006, décrivait des sujets clés. Il a fait observer que bon nombre de ces sujets deviendraient le fondement des allégations formulées par la Commission dans la communication des griefs du 26 juillet 2007. Le plaignant a déclaré que, avant la réunion du 23 août 2006, la Commission avait examiné le témoignage de M. A en 2003 devant la FTC. En effet, comme l’indique l’ordre du jour, la Commission savait avant cette réunion qu’une grande partie du témoignage antérieur de M. A était intimement liée aux sujets inscrits à l’ordre du jour. En outre, la Commission savait parfaitement que M. A était [un cadre supérieur de Dell] et qu’il était [le cadre exécutif de Dell] responsable des relations de Dell avec Intel. Par conséquent, il n’est tout simplement pas crédible que la Commission n’ait pas prévu que M. A fournirait des éléments de preuve importants au cours de la réunion et, compte tenu du témoignage de M. A devant la FTC en 2003, que ces éléments de preuve seraient probablement à décharge d’Intel.

69. Le plaignant affirme que, dans ses observations, la Commission tente de dévier la conclusion évidente selon laquelle l'entretien avec M. A s'est concentré sur les principales allégations de la Commission concernant Dell. La Commission tente d ' écarter la fiabilité de l ' ordre du jour de la réunion en déclarant que "ces notes sont un moyen d ' organiser la préparation des réunions et ne sont pas nécessairement strictement suivies pendant la réunion". Toutefois, dans son avis au Médiateur, la Commission admet également que "les questions auxquelles Dell a répondu dans l ' annexe VII de la plainte d ' Intel ont vraisemblablement été discutées lors de la réunion du 23 août 2006" . En outre, la note du 29 août 2006 elle-même confirme sans équivoque que la réunion a suivi de près l ' ordre du jour proposé. Ainsi, par exemple, la note du 29 août 2006 indique clairement que le "Q&A s ' est concentré sur la déposition [de M. A] auprès de la FTC" et, en particulier, sur "la stratégie de Dell en matière de produits", "[la décision de Dell de s ' approvisionner auprès d ' Intel et sa relation avec le programme de rabais d ' Intel]" et "[la réponse d ' Intel, si Dell changeait d ' approche]". Tous ces sujets sont identifiés dans l'ordre du jour.

70. Le plaignant affirme que la note du 29 août 2006 et le témoignage constant de M. A devant la FTC en 2003, ainsi que dans le cadre de la procédure civile engagée par AMD contre Intel en 2009 [expurgée], démontrent sans équivoque que M. A doit avoir fourni au cours de la réunion des éléments de preuve que la Commission a reconnus à l’époque comme étant à décharge d’Intel. En effet, l’une des parties non expurgées de la note [expurgée] étaye clairement l’un des principaux arguments de défense d’Intel et est donc clairement à décharge.

71. Le plaignant affirme qu'Intel a établi que M. A. avait fourni des éléments de preuve à décharge dans son témoignage de 2003 devant la FTC sur exactement les mêmes sujets que ceux abordés lors de la réunion du 23 août 2006. Les observations de la Commission visent à écarter la valeur probante du témoignage de M. A. FTC, qui était à la fois hautement à décharge d ' Intel et qui, de l ' aveu même de la Commission, constituait le "point central" de la réunion du 23 août 2006 en faisant valoir que "les déclarations de M. A. faites devant la FTC se rapportent en grande partie à une période antérieure aux pratiques auxquelles la Commission s ' est opposée dans [la communication des griefs]". En ce qui concerne la suggestion de la Commission selon laquelle les réponses de M. A. lors de la réunion du 23 août 2006 auraient pu différer de son témoignage à la FTC, le plaignant déclare que: i) le témoignage de M. A. à la FTC a été donné sous serment; et ii) [expurgé] 2009, M. A a de nouveau donné un témoignage sous serment confirmant que les points clés soulevés dans son témoignage FTC de 2003, à savoir que Dell n’avait pas de relation exclusive avec Intel et qu’Intel n’avait pas «menacé» ou «sanctionné» Dell pour avoir envisagé une stratégie à double source, étaient également applicables tout au long de la période d’infraction alléguée.

72. Le plaignant affirme que, dans ce contexte, il n’est tout simplement pas crédible que M. A. ait témoigné sous serment en 2003 et 2009, mais qu’il ait fourni des éléments de preuve contraires sur les mêmes questions à la Commission en 2006. En particulier, le témoignage de la FTC de 2003 ne laisse aucun doute sur le fait que les informations fournies par M. A à la Commission lors de la réunion du 23 août 2006 ont sapé les principales allégations de la Commission concernant Dell et étaient donc hautement à décharge d’Intel.

73. Le plaignant affirme que, étant donné que l’ordre du jour et le témoignage de M. A. sur la FTC étaient au centre de la réunion, la Commission aurait su au moment de la réunion que les éléments de preuve fournis par M. A. à la FTC étaient à décharge d’Intel. Par conséquent, la Commission était tenue soit de faire une transcription au cours de la réunion, soit par la suite de préparer un dossier adéquat des éléments de preuve à décharge présentés. Toutefois, le plaignant affirme que la Commission a reconnu sans ambiguïté qu'elle n'avait pas établi un dossier adéquat. En outre, le fait qu’il soit même nécessaire d’entamer une discussion sur ce qui a été dit lors de la réunion du 23 août 2006 est le résultat direct de la mauvaise administration de la Commission. Si la Commission avait pris une note complète, ou enregistré une transcription de la réunion du 23 août 2006, comme l’exigent les bonnes pratiques administratives, il n’y aurait aucune incertitude quant à ce que M. A a dit précisément, et, par conséquent, aucun débat sur la question de savoir si les déclarations de M. A sont pertinentes pour les allégations de la Commission et/ou à décharge d’Intel.

74. En ce qui concerne les arguments juridiques de la Commission, le plaignant affirme que la Commission cherche à éluder la gravité de son absence de compte rendu complet de la réunion du 23 août 2006 en faisant valoir que "la question de savoir si la réunion aurait couvert des informations à décharge ne peut être tranchée définitivement que lorsque la Commission disposera de toutes les informations nécessaires pour prendre une décision en l'espèce". En d’autres termes, la Commission semble soutenir qu’elle conserve seule le pouvoir discrétionnaire exclusif de décider: i) la question de savoir si les éléments de preuve sont effectivement à décharge et devraient donc faire l’objet d’un dossier écrit détaillé; et ii) lorsque, le cas échéant, elle divulguera de tels éléments de preuve à décharge à un défendeur dans le cadre d’une enquête en cours. Il ne saurait s'agir là d'une formulation correcte d'une procédure administrative acceptable. Premièrement, s’il n’est possible de déterminer si des éléments de preuve sont à décharge qu’après la conclusion de l’enquête, il ne serait jamais possible pour la Commission de savoir quand il était nécessaire de préparer un compte rendu complet d’une réunion. Deuxièmement, si l'approche de la Commission était acceptée, la Commission pourrait, comme elle a cherché à le faire en l'espèce, dissimuler à la défenderesse l'existence d'éléments à décharge. De l'avis du plaignant, il est évident qu'une telle interprétation entraînerait une violation grave des droits de la défense d'un défendeur. La plaignante affirme qu'il est de jurisprudence constante que "dans le cadre d'une procédure contradictoire instituée par les règlements d'application des articles 81 CE et 82 CE, il ne saurait appartenir à la seule Commission de décider quels documents sont utiles à la défense des entreprises dans le cadre d'une procédure d'infraction aux règles de concurrence"[31]. En particulier, eu égard au principe général de "l'égalité des armes", il n'est pas acceptable que la Commission puisse décider elle-même d'utiliser ou non des documents à l'encontre de la requérante, alors que celle-ci n'a pas eu accès à ces documents et n'est donc pas en mesure de décider si elle les utiliserait ou non dans sa défense.

75. Le plaignant affirme que la Commission cherche à donner l'impression qu'elle a attiré l'attention d'Intel sur l'existence de la réunion avec M. A dans les documents qui lui ont été fournis dans le cadre de son accès au dossier. En fait, selon le plaignant, la référence à la réunion avec M. A. figurait dans un seul document Dell, parmi les centaines de milliers de pages de documents versés au dossier fournis à Intel. Intel n’a appris que ce document contenait une référence à une réunion avec M. A que vers la mi-janvier 2008, après qu’Intel a déposé sa réponse à la communication des griefs. Le plaignant a déclaré que, si quelque chose de plus est nécessaire pour évaluer la crédibilité du point de vue de la Commission, il suffit de rappeler que, lorsqu'elle a été interrogée sur la réunion, la Commission a initialement nié qu'il y avait eu un entretien avec M. A et que toute note de cet entretien avait été préparée. De l'avis du plaignant, il ressort clairement de ces événements que la Commission a cherché à dissimuler et à supprimer des éléments de preuve à décharge. De l'avis du plaignant également, cette faute (et l'absence de note complète de la réunion qui aurait éliminé tout débat sur les propos de M. A) constitue un grave acte de mauvaise administration.

76. En résumé, le plaignant affirme qu ' il est clair, à la lumière de la jurisprudence des juridictions communautaires, que l ' argument de la Commission selon lequel il appartient à la Commission seule de décider "définitivement "si des éléments sont à décharge et s ' ils doivent être fournis à la défenderesse est indéfendable et a été rejeté par les juridictions communautaires.

77. Enfin, le plaignant affirme que la Commission fait valoir que la jurisprudence exigeant de la Commission qu'elle crée un dossier adéquat n'était pas applicable à la note du 29 août 2006, "parce que la réunion ne portait pas sur des informations que la Commission a l'intention d'utiliser dans [toute] décision éventuelle". Cet argument ne fait que révéler l’incompréhension fondamentale de la Commission à l’égard des questions pertinentes. L'aveu de la Commission selon lequel elle n'a pas l'intention d'utiliser les informations de la réunion avec M. A dans une décision finale souligne l'essence même de la première allégation du plaignant. Autrement dit, c’est précisément parce que la Commission n’a pas l’intention d’utiliser les éléments de preuve à décharge que les droits de la défense d’Intel ont été violés. Un défendeur doit avoir accès aux éléments de preuve à décharge afin de pouvoir les utiliser pour sa propre défense. La position de la Commission porterait totalement atteinte aux droits de la défense d’Intel et empêcherait effectivement cette dernière, ainsi que tout autre défendeur dans une affaire de concurrence, d’utiliser des éléments de preuve à décharge existants en possession de la Commission. Ce résultat n'est ni acceptable ni conforme au droit communautaire. En résumé, la jurisprudence établit sans équivoque que, en ce qui concerne les éléments à décharge, il suffit que l’entreprise démontre qu’elle aurait pu utiliser les documents à décharge dans son mémoire en défense, en ce sens que, si elle avait pu s’en prévaloir au cours de la procédure administrative, elle aurait pu présenter des éléments de preuve qui n’étaient pas d’accord avec les constatations effectuées par la Commission à ce stade et aurait donc pu avoir une certaine influence sur l’appréciation de la Commission dans toute décision qu’elle a adoptée. L’approche de la Cour à l’égard des documents à décharge se reflète également dans la jurisprudence relative à l’obligation de la Commission de créer un compte rendu adéquat des réunions, au cours desquelles des informations à décharge ont été fournies.

78. Selon le plaignant, l’arrêt TACA (sur lequel la Commission cherche à s’appuyer dans son avis au Médiateur) confirme et soutient l’argument d’Intel selon lequel la Commission était tenue de fournir un compte rendu adéquat de la réunion avec M. A. Dans l’affaire TACA, le moyen des défendeurs tiré de la non-divulgation par la Commission du procès-verbal d’une réunion avec le plaignant a été rejeté sur la base des faits spécifiques de l’affaire. En résumé, dans l’affaire TACA, les défendeurs n’ont pas été en mesure de préciser les éléments à décharge demandés ni d’apporter la moindre indication de l’existence de tels éléments et, partant, de leur pertinence aux fins de cette affaire. En outre, le deuxième moyen invoqué par les parties défenderesses dans l'affaire TACA, selon lequel la Commission n'a pas établi de procès-verbal d'une réunion avec un tiers, a également été rejeté parce que les parties défenderesses n'ont pas pu identifier les éléments à décharge en cause et n'ont apporté aucune preuve de leur existence et, partant, de leur utilité aux fins de cette affaire. Le plaignant a fait valoir qu’il ne fait aucun doute que, contrairement à la situation dans l’affaire TACA, Intel a suffisamment précisé les éléments de preuve à décharge demandés et a également suffisamment démontré à la fois l’existence de ces éléments de preuve et leur pertinence et leur utilité pour l’enquête de la Commission. Le plaignant a donc fait valoir que l’arrêt TACA ne modifie en rien la conclusion selon laquelle la Commission était clairement tenue i) de créer un compte rendu adéquat de l’entretien avec M. A étant donné le caractère apparemment à décharge des informations fournies par M. A au cours de la réunion et ii) de mettre ce compte rendu à la disposition d’Intel.

79. Dans son deuxième avis complémentaire, soumis au Médiateur le 10 juin 2009, la Commission fait valoir que, comme elle l'a souligné dans son avis du 20 mars 2009, la question de savoir si les déclarations éventuelles de M. A le 23 août 2006 pouvaient être à décharge ne pouvait être tranchée avec certitude qu'à la lumière des conclusions finales de la Commission sur les pratiques d'Intel, telles qu'exprimées dans une décision finale. Avant de prendre une telle décision, la Commission, sur la base de son évaluation préliminaire de l’affaire qu’elle développe de manière continue, évalue quelles informations sont pertinentes pour l’affaire. Sur cette base, la Commission a, à tout moment, un avis préliminaire sur le caractère à décharge ou à charge des informations. Toutefois, ce n’est qu’au moment de la décision finale que ce point de vue devient définitif. Par conséquent, ce n’est pas avant le projet de décision finale que la Commission a définitivement apprécié si les éventuelles déclarations de M. A le 23 août 2006 pouvaient avoir un caractère à décharge. La décision finale [32] aborde en fait en détail les dépositions de M. A faites aux États-Unis, dans la mesure où elles concernent les conditions attachées aux rabais accordés par Intel à Dell. La Commission y conclut, en substance, que M. A, tout au long de ses témoignages, n'a pas modifié sa position sur la question pertinente de savoir si les rabais accordés par Intel à Dell étaient conditionnels. En outre, la Commission conclut qu'aucune des déclarations faites par M. A au cours de ses témoignages ne contredit les conclusions de la Commission concernant le comportement abusif d'Intel. Compte tenu de ce qui précède, il n'est pas plausible de supposer que M. A. aurait ajouté quelque chose de pertinent à l'affaire lors de la réunion du 23 août 2006, qui ne figurait pas déjà dans le dossier de la Commission. Rien n’indique qu’entre mars 2003 et février 2009, M. A aurait eu une raison de changer de position et de fournir à la Commission une version des faits différente de celle présentée devant la FTC et le Delaware Court. Rien ne permet de supposer que la Commission a ignoré des faits supplémentaires qui sont pertinents pour la défense d'Intel et qui lui ont été communiqués lors de cette réunion.

80. La Commission a maintenu sa position juridique, exposée aux points 22 à 30 de ses observations au Médiateur du 20 mars 2009, et reflétée aux considérants 39 à 49 de la décision du 13 mai 2009, selon laquelle elle n’avait aucune obligation d’enregistrer ou de prendre des notes de l’entretien avec M. A. Toutefois, cette question est dénuée de pertinence en l’espèce, étant donné qu’Intel n’est pas en mesure d’étayer la manière dont les faits prétendument présentés par M. A le 23 août 2006 auraient réfuté les conclusions de la Commission formulées dans la décision.

81. Dans ses observations du 15 juin 2009 concernant le nouvel avis de la Commission du 10 juin 2009, le plaignant a déclaré que la Commission avait largement réitéré les arguments exposés dans les observations précédentes de la Commission du 20 mars 2009. En particulier, la Commission a réaffirmé qu’elle disposait d’une marge d’appréciation exclusive pour décider: i) si les éléments de preuve sont à décharge et devraient donc faire l’objet d’un dossier écrit détaillé; et ii) lorsque, le cas échéant, elle divulguera de tels éléments de preuve à décharge à un défendeur. Selon la Commission, le caractère à décharge des déclarations faites par M. A lors de l’entretien du 23 août 2006 ne pouvait être déterminé «avec certitude qu’à la lumière des conclusions finales de la Commission sur les pratiques d’Intel, telles qu’exprimées dans une décision finale», de sorte que «ce n’est pas avant le projet de décision finale que la Commission a définitivement apprécié si les déclarations que M. A a pu faire le 23 août 2006 pouvaient être à décharge». Le plaignant affirme que, comme il l'a expliqué en détail dans ses observations du 14 avril 2009, la position de la Commission a été rejetée par les juridictions communautaires [33]. Le plaignant a de nouveau affirmé la conclusion sans équivoque des juridictions communautaires selon laquelle un défendeur doit pouvoir utiliser et se fonder sur des éléments à décharge " au cours de la procédure administrative" pour répondre aux conclusions de la Commission "à ce stade" et en vue de pouvoir "exercer une certaine influence sur l'appréciation de la Commission dans la décision finale" contredit directement l'argument de la Commission selon lequel elle peut retenir des éléments potentiellement à décharge jusqu'à la décision finale. Le plaignant a réitéré son argument selon lequel il n'appartient pas à la seule Commission de décider quels éléments de preuve sont utiles à Intel dans son mémoire en défense. Il a réitéré son argument selon lequel, si la Commission avait pris une note (appropriée) de la réunion du 23 août 2006, Intel aurait pu s’appuyer sur cette note dans son mémoire en défense.

Évaluation du Médiateur

82. À titre liminaire, le Médiateur relève que le rôle de la Commission en tant que gardienne du traité, et en particulier son rôle consistant à veiller au respect des articles 81 CE et 82 CE, l'oblige à s'efforcer, une fois qu'elle décide d'ouvrir une enquête sur une infraction présumée à l'article 81 CE ou à l'article 82 CE, de s'informer suffisamment de tous les faits pertinents [34]. Si la Commission dispose d'une marge d'appréciation raisonnable [35] en ce qui concerne son évaluation de ce qui constitue un fait pertinent, la Commission, lorsqu'elle cherche à établir les faits pertinents, ne devrait pas faire de distinction entre les éléments de preuve susceptibles d'indiquer qu'une entreprise a enfreint l'article 81 CE ou l'article 82 CE (éléments de preuve à charge) et les éléments de preuve susceptibles d'indiquer qu'une entreprise n'a pas enfreint l'article 81 CE ou l'article 82 CE (éléments de preuve à décharge). En résumé, la Commission a le devoir de rester indépendante, objective et impartiale [36] lorsqu’elle recueille des informations pertinentes dans le cadre de l’exercice de ses pouvoirs d’enquête en vertu des articles 81 CE et 82 CE.

83. Les pouvoirs d’enquête de la Commission en ce qui concerne les articles 81 CE et 82 CE sont énoncés dans le règlement (CE) no 1/2003 [37]. L’entrée en vigueur, le 1er mai 2004 [38], du règlement (CE) no 1/2003 a entraîné/abouti à un renforcement des pouvoirs d’enquête de la Commission par rapport à ceux prévus dans le règlement qui a précédé le règlement (CE) no 1/2003, à savoir le règlement (CE) no 17/62 [39]. En ce qui concerne l’adoption de déclarations, le considérant 25 du règlement (CE) no 1/2003 est libellé comme suit:

"La détection des infractions aux règles de concurrence devient de plus en plus difficile et, pour protéger efficacement la concurrence, il convient de compléter les pouvoirs d'enquête de la Commission. La Commission devrait notamment être habilitée à interroger toute personne qui pourrait être en possession d'informations utiles et à enregistrer les déclarations faites."

84. L’article 19 du règlement (CE) n° 1/2003 (pouvoir de recueillir des déclarations) constitue la base juridique habilitant la Commission à mener des entretiens aux fins de la collecte d’informations relatives à l’objet d’une enquête. L’article 19, paragraphe 1, est libellé comme suit:

"Afin de s'acquitter des tâches qui lui sont assignées par le présent règlement, la Commission peut interroger toute personne physique ou morale qui consent à être interrogée aux fins de la collecte d'informations relatives à l'objet d'une enquête."

85. Dans ses avis au Médiateur [40], la Commission fait valoir qu ' elle n ' est pas tenue de rédiger des " procès-verbaux" de réunions avec toute personne ou entreprise (soulignement ajouté par le Médiateur). Elle fait valoir que, conformément à sa propre communication sur l’accès au dossier, si elle, la Commission, choisit de prendre des notes de réunions, ces documents constituent sa propre interprétation de ce qui a été dit lors des réunions, raison pour laquelle ils sont qualifiés de documents internes.[41] La Commission affirme que son point de vue est conforme aux arrêts du Tribunal de première instance dans l’affaire TACA [42] et Group Danone.[43] En particulier, la Commission maintient que la réunion du 23 août 2006 n’était pas un «entretien» au sens de l’article 19 du règlement n° 1/2003.

86. Le Médiateur note que, dans le cadre de l’examen de la qualification d’un acte juridique, l’analyse ne peut se limiter à l’examen de l’intitulé officiel d’une mesure, mais doit se fonder sur des éléments objectifs susceptibles de contrôle juridictionnel. Parmi ces éléments figurent, notamment, le but et le contenu de l’acte [44]. Le choix de la forme ne pouvant modifier la nature d’un acte, il convient de vérifier si le contenu d’un acte est tout à fait conforme à la forme qui lui a été attribuée par l’institution concernée [45].

87. Le Médiateur estime qu'un entretien [46] ne relèvera du champ d'application de l'article 19 du règlement (CE) n° 1/2003 que s'il a pour objet de recueillir des informations relatives à l'objet d'une enquête. Ainsi, par exemple, une réunion qui a pour but et pour contenu de déterminer si des informations qui ont déjà été recueillies doivent être qualifiées de secrets d ' affaires confidentiels, ou une réunion qui a pour but et pour contenu l ' organisation d ' une étape procédurale dans le cadre de l ' enquête, ne sont pas des "entretiens" au sens de l ' article 19 du règlement (CE) n° 1/2003 (ci-après les "entretiens au titre de l ' article 19"). En outre, une réunion qui a pour but et pour contenu de fournir à un tiers des informations sur les vues de la Commission ne sera pas un "entretien au titre de l ' article 19". En outre, une réunion qui a pour but et pour contenu la collecte d ' informations qui ne se rapportent pas à " l' objet d ' une enquête " (par exemple, la collecte d ' informations à utiliser dans l ' évaluation de la politique de concurrence en général [47]) ne sera pas un "entretien au titre de l ' article 19"[48].

88. Le Médiateur note également que la Commission dispose d ' une marge d ' appréciation raisonnable quant à l ' opportunité de mener un "entretien au titre de l ' article 19"[49]. Toutefois, lorsque la Commission exerce cette marge d ' appréciation et choisit d ' interroger un tiers aux fins de recueillir des informations relatives à l ' objet d ' une enquête, la qualification de l ' entretien qui en résulte ne doit pas être arbitraire, mais doit plutôt être fondée sur le but et le contenu de l ' entretien.

89. Le Médiateur a examiné attentivement les éléments de preuve relatifs à la réunion du 23 août 2006 et a constaté ce qui suit:

a. L’ordre du jour de la réunion du 23 août 2006 indique que les questions à examiner lors de ladite réunion étaient liées à l’objet de l’enquête dans l’affaire COMP/37.990. En tant que tel, il est clair que la Commission, en fixant cet ordre du jour, avait pour objectif de recueillir des informations lors de la réunion du 23 août 2006.

b. La note du 29 août 2006 résume les impressions de l’un des gestionnaires de dossiers présents à la réunion du 23 août 2006. Toutefois, bien que la note soit un résumé, elle contient de nombreuses informations factuelles fournies par M. A (un cadre supérieur de Dell) concernant au moins un certain nombre de questions abordées lors de la réunion du 23 août 2006. Or, il ressort de l’examen de la note du 29 août 2006 que le but et le contenu de cette réunion concernaient directement la collecte d’informations auprès de Dell, qui portaient sur l’objet de l’enquête dans l’affaire COMP/37.990. Concrètement, la note du 29 août 2006 se réfère à de nombreuses reprises aux questions posées à M. A par la Commission et aux réponses de M. A. Dès lors, force est de constater que la Commission, en posant des questions à M. A, avait pour objectif de recueillir des informations lors de la réunion du 23 août 2006. Ces réponses constituaient des informations directement liées à l’objet de l’enquête dans l’affaire COMP/37.990. Ainsi, le contenu de la réunion était une information directement liée à l’objet de l’enquête dans l’affaire COMP/37.990.

c. Il ressort clairement de l’examen des suites écrites données par Dell à la réunion du 23 août 2006 que le but et le contenu de ladite réunion concernaient directement la collecte auprès de Dell d’informations concernant l’objet de l’enquête dans l’affaire COMP/37.990. La réponse de Dell est intitulée "Meeting with [Mr A] 23 August 2006 Follow -up to Oral Queries Raised by the European Commission". Dans sa réponse, Dell répond à huit questions posées par la Commission. Par exemple, le premier paragraphe de la réponse à la quatrième question indique clairement que, lors de la réunion du 23 août 2006, la Commission a posé à M. A des questions directement liées à l’objet de l’enquête et que, lors de la même réunion du 23 août 2006, M. A a fourni des informations à la Commission en réponse à ces questions. Des conclusions similaires peuvent être tirées de l’examen du premier alinéa de la réponse à la sixième question. Dès lors, force est de constater que la Commission, en posant des questions à M. A, avait pour objectif de recueillir des informations lors de la réunion du 23 août 2006. Le contenu de la réunion était une information directement liée à l'objet de l'enquête dans l'affaire COMP/37.990.

90. Le Médiateur conclut donc que, lors de la réunion du 23 août 2006, la Commission a demandé à M. A des informations directement liées à l'objet de l'enquête dans l'affaire COMP/37.990, que les questions effectivement discutées lors de la réunion du 23 août 2006 étaient directement liées à l'objet de l'enquête dans l'affaire COMP/37.990 et que M. A a fourni à la Commission des informations concrètes directement liées à l'objet de l'enquête dans l'affaire COMP/37.990. Compte tenu de ce qui précède, le Médiateur conclut que la réunion du 23 août 2006 aurait dû, compte tenu de son but et de son contenu, être qualifiée d ' "entretien au titre de l ' article 19". Ayant abouti à cette conclusion, le Médiateur observe que les juridictions communautaires n'ont pas encore eu l'occasion de donner une interprétation de l'article 19 du règlement (CE) n° 1/2003. Il convient de rappeler que la Cour de justice est la plus haute autorité en ce qui concerne le sens et l'interprétation du droit communautaire [50].

91. Le règlement (CE) n° 773/2004 établit des règles spécifiques concernant l'ouverture d'une procédure par la Commission, ainsi que le traitement des plaintes et l'audition des parties concernées. L’article 3 du règlement (CE) n° 773/2004 (pouvoir de prendre des déclarations) est libellé comme suit:

«1. Lorsque la Commission interroge une personne avec son consentement conformément à l’article 19 du règlement (CE) no 1/2003, elle indique, au début de l’entretien, la base juridique et l’objectif de l’entretien, et rappelle son caractère volontaire. Elle informe également la personne interrogée de son intention d’enregistrer l’entretien.

2. L’entretien peut être mené par tout moyen, y compris par téléphone ou par voie électronique.

3. La Commission peut enregistrer les déclarations faites par les personnes interrogées sous quelque forme que ce soit. Une copie de tout enregistrement est mise à la disposition de la personne interrogée pour approbation. Le cas échéant, la Commission fixe un délai dans lequel la personne interrogée peut lui communiquer toute correction à apporter à la déclaration.»

92. L’article 3 du règlement (CE) n° 773/2004 contient donc une série d’obligations que la Commission doit respecter chaque fois qu’une réunion, en raison de son but et de son contenu, doit être qualifiée d’«entretien» au sens de l’article 19 du règlement (CE) n° 1/2003. Cette interprétation est corroborée par l ' utilisation du cas impératif ("shall") pour chacune de ces obligations. Il convient de souligner que l ' article 3 du règlement (CE) n° 773/2004 ne doit pas être interprété comme énonçant les conditions qui doivent être remplies pour qu ' un entretien soit qualifié d ' "entretien au titre de l ' article 19", mais contient plutôt une série d ' obligations qui doivent être respectées, une fois qu ' un entretien est correctement qualifié d ' "entretien au titre de l ' article 19". Ainsi qu ' il ressort du point 88 ci-dessus, chaque fois que la Commission interroge un tiers aux fins de recueillir des informations relatives à l ' objet d ' une enquête, l ' entretien devrait, compte tenu de son but et de son contenu, être qualifié d ' "entretien au titre de l ' article 19". En effet, le non-respect d ' une obligation énoncée à l ' article 3 du règlement 773/2004 n ' implique pas qu ' un entretien cesse d ' être un "entretien au titre de l ' article 19", mais plutôt que la Commission n ' a pas respecté une obligation relative à un "entretien au titre de l ' article 19".

93. Les obligations auxquelles la Commission doit se conformer, chaque fois qu ' une réunion doit être qualifiée d ' "entretien au titre de l ' article 19", comprennent l ' obligation d ' indiquer la base juridique et le but de l ' entretien, ainsi que l ' obligation de rappeler le caractère volontaire de l ' entretien, au début de l ' entretien. Elle prévoit également l’obligation pour la Commission d’informer la personne interrogée de son intention de consigner l’entretien.

94. L’article 3 du règlement (CE) n° 773/2004 dispose que la Commission «peut enregistrer les déclarations faites par les personnes interrogées sous quelque forme que ce soit»(soulignement ajouté). L’article 3 du règlement (CE) no 773/2004 confère donc clairement à la Commission un pouvoir d’appréciation quant à la manière dont elle enregistre un entretien au titre de l’article 19 [51]. L’article 3 du règlement (CE) no 773/2004 dispose également qu’une fois qu’un enregistrement est effectué, une copie de cet enregistrement doit être mise à la disposition de la personne interrogée pour approbation. Le libellé de l’article 3 du règlement (CE) no 773/2004 n’est toutefois pas nécessairement aussi clair en ce qui concerne la question de savoir si la Commission est légalement tenue de consigner un entretien au titre de l’article 19.[52] En résumé, l’article 3 du règlement (CE) no 773/2004 n’indique pas spécifiquement qu’un enregistrement doit être fait d’un « entretien au titre de l’article 19».[53] En outre, l’article 3, paragraphe 3, du règlement (CE) no 773/2004 dispose qu’« [u]ne copie de tout enregistrement doit être mise à la disposition de la personne interrogée pour approbation »(soulignement ajouté). L’utilisation du terme «tout» à l’article 3, paragraphe 3, du règlement (CE) no 773/2004 pourrait être comprise comme impliquant que la Commission dispose, sur le plan juridique, d’une marge d’appréciation quant à l’opportunité de consigner un «entretien au titre de l’article 19»[54].

95. Même s ' il était admis que l ' article 3 du règlement (CE) no 773/2004 n ' impose pas l ' obligation légale d ' enregistrer un "entretien au titre de l ' article 19"[55], mais donne plutôt à la Commission une marge d ' appréciation quant à la question de savoir si elle enregistre ou non un "entretien au titre de l ' article 19", le Médiateur note que, si le non-respect des règles juridiques est une forme de mauvaise administration, la notion de mauvaise administration est plus large que la notion de légalité. En particulier, lorsqu’elle exerce un pouvoir discrétionnaire, l’administration doit toujours avoir des raisons valables et légitimes de choisir une ligne de conduite plutôt qu’une autre [56].

96. Ainsi qu'il a été rappelé au point 82 ci-dessus, le rôle de la Commission, lorsqu'elle veille au respect des articles 81 CE et 82 CE, exige que, dès l'ouverture d'une enquête sur une infraction présumée à l'article 81 CE ou à l'article 82 CE, elle s'informe pleinement de tous les faits pertinents. Même s ' il était admis que la Commission dispose d ' une certaine marge d ' appréciation en ce qui concerne l ' enregistrement d ' un "entretien au titre de l ' article 19", et même s ' il était soutenu qu ' un entretien avec un tiers au cours duquel des informations relatives à l ' objet d ' une enquête sont recueillies ne devrait pas être qualifié d ' "entretien au titre de l ' article 19", le Médiateur est d ' avis qu ' il dépasserait la marge d ' appréciation de la Commission et violerait ainsi un principe de bonne administration, si la Commission utilisait cette marge d ' appréciation d ' une manière qui impliquerait qu ' elle ne s ' assure pas qu ' un enregistrement approprié soit fait, sous une forme ou une autre, de toutes les "informations relatives à l ' objet d ' une enquête" qui lui sont fournies dans le cadre d ' une enquête, et que le dossier soit ensuite versé au dossier.

97. Là encore, à supposer que la Commission dispose d’une certaine marge d’appréciation en ce qui concerne l’enregistrement d’un entretien avec un tiers au cours duquel des informations relatives à l’objet d’une enquête sont recueillies [57], on peut soutenir qu’il pourrait, à titre exceptionnel, y avoir des situations dans lesquelles les principes de bonne administration pourraient ne pas nécessiter la rédaction d’une note d’entretien appropriée.

98. Premièrement, si les informations fournies à la Commission figurent déjà dans le dossier de celle-ci, parce qu’elles ont été obtenues par la Commission auprès d’une autre source, il pourrait ne pas être nécessaire, conformément aux principes de bonne administration, de rédiger une note d’entretien appropriée. (Toutefois, si tel est le cas, la Commission devrait, à tout le moins, rédiger une note interne indiquant que les informations fournies par les personnes interrogées figuraient déjà dans le dossier [58]. Le même raisonnement ne s’applique toutefois pas en ce qui concerne les informations que la Commission pourrait être en mesure d’obtenir après l’entretien en question. La capacité de la Commission à recueillir, à un stade ultérieur de son enquête, les informations précises qui lui ont déjà été fournies lors de l’entretien (non enregistré) est nécessairement incertaine. En tant que tel, il ne constituerait pas une bonne administration pour la Commission de risquer, en ne consignant pas correctement un entretien, de ne pas inclure dans le dossier les "informations relatives à l ' objet d ' une enquête" qui lui ont été fournies. Si les informations (non enregistrées) constituaient des éléments de preuve à charge, la Commission risquerait de perdre la possibilité d’utiliser ces éléments de preuve à charge dans sa décision finale. Cela limiterait la capacité de la Commission à garantir le respect des articles 81 CE et 82 CE. Si les informations (non enregistrées) constituaient des éléments à décharge, la Commission risquerait de violer les droits de la défense de la partie faisant l’objet de l’enquête, dans l’hypothèse où elle adopterait une décision constatant que la partie faisant l’objet de l’enquête a enfreint l’article 81 CE ou l’article 82 CE. Le Médiateur est d'avis que, indépendamment de la question de savoir si les risques décrits ci-dessus se matérialisent ou non par la suite [59], il ne constitue pas une bonne administration que la Commission encoure de tels risques en ne rédigeant pas une note d'entretien appropriée lorsqu'elle obtient des preuves orales qui ne figurent pas déjà, sous une forme ou une autre, dans le dossier.

99. En outre, si, après analyse des informations recueillies auprès des personnes interrogées, il s ' avère que les informations fournies ne sont pas en réalité des informations relatives à l ' objet d ' une enquête, il ne serait pas nécessaire de rédiger une note d ' entretien complète.[60] Toutefois, si tel est le cas, la Commission devrait, à tout le moins, rédiger une note interne indiquant que les informations fournies par les personnes interrogées ne constituaient pas des "informations relatives à l ' objet d ' une enquête".

100. L’identité de la ou des personnes interrogées est un élément dont la Commission doit tenir compte dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation en ce qui concerne l’enregistrement ou non d’un entretien. Le Médiateur note que l'importance de la réunion du 23 août 2006 dans l'affaire COMP/37.990 est renforcée par le fait que M. A était [un cadre supérieur de Dell]. [61] Il était également [le cadre exécutif de Dell] responsable des relations de Dell avec Intel. Il a donc été un témoin direct des circonstances qu'il a décrites.[62] Il était également accompagné de son avocat principal à l'interne et de son avocat principal à l'externe.[63] Enfin, M. A savait que la Commission avait en sa possession des documents relatifs à son témoignage devant la FTC en 2003. Il a donc eu l'occasion de réfléchir à la réponse qu'il donnerait, au cas où la Commission lui poserait des questions sur ces questions. Il résulte de l'ensemble de ces circonstances que les déclarations de M. A doivent être considérées comme ayant été faites délibérément et après mûre réflexion, les rendant ainsi particulièrement crédibles. Ces facteurs auraient rendu plus important l'enregistrement approprié de ces déclarations [64].

101. Le Médiateur est également d’avis qu’un enregistrement approprié d’un entretien devrait décrire avec précision toutes les informations relatives à l’objet de l’enquête fournies à la Commission lors d’un tel entretien.

102. Afin de garantir que tel est le cas d ' une "note d ' entretien au titre de l ' article 19", l ' article 3.3 du Règlement 773/2004 impose l ' obligation légale de mettre une copie de tout enregistrement effectué à la disposition de la personne interrogée pour approbation. Une "note d ' entretien au titre de l ' article 19" deviendra donc une " déclaration au titre de l ' article 19", une fois qu ' elle aura été approuvée par la ou les personnes interrogées.[65] Étant donné que l ' objectif d ' un entretien au titre de l 'article 19 est de recueillir des informations auprès de tiers, une " note d ' entretien au titre de l ' article 19" ne devrait enregistrer que les informations fournies lors de l ' entretien.[66] Une note d ' entretien au titre de l ' article 19 correctement rédigée ne devrait pas contenir, par exemple, les évaluations et les opinions personnelles de la Commission ou de ses services. La "Déclaration au titre de l ' article 19" devrait, une fois remplie (c ' est-à-dire une fois qu ' elle a été approuvée par la personne interrogée ou lorsque le délai pour son approbation est écoulé), être versée au dossier.

103. Même s ' il était admis qu ' un entretien avec un tiers au cours duquel des informations relatives à l ' objet d ' une enquête sont recueillies ne devrait pas être qualifié d ' "entretien au titre de l ' article 19", le Médiateur considère qu ' il est de bonne pratique administrative de veiller à ce que les notes contenant des informations relatives à l ' objet d ' une enquête recueillies auprès de tiers soient exactes. Cela est d’autant plus important dans le contexte où la Commission exerce les pouvoirs d’enquête que lui confèrent les articles 81 CE et 82 CE et où elle dispose de pouvoirs étendus de sanction. Dès lors, si la Commission avait des doutes quant à l’exactitude d’une note d’entretien dans laquelle elle a obtenu des informations relatives à l’objet d’une enquête, il serait conforme aux principes de bonne administration qu’elle vérifie sa compréhension des faits auprès de la personne interrogée.

104. Il est évident que, si, au cours d’une enquête, la Commission recueille des informations relatives à l’objet d’une enquête, elle devrait les ajouter au dossier. Tel est le cas, que les informations figurent dans une "déclaration d ' entretien au titre de l ' article 19" ou sous toute autre forme.

105. Le Médiateur est d ' avis que, s ' il existe un ordre du jour convenu pour un tel entretien, l ' ordre du jour devrait être annexé à la "Déclaration au titre de l ' article 19" ou à toute autre note pertinente. Tel est le cas si l’ordre du jour a été préparé par la personne interrogée et envoyé à la Commission, ou préparé par la Commission et envoyé à la personne interrogée. En outre, si, dans le cadre d’un entretien, la Commission reçoit d’autres documents de la part de la partie interrogée, elle doit également les annexer à la note correspondante. Ces documents devraient également être versés au dossier.

106. Selon la Commission, le document de l’ordre du jour [67] était «très probablement» une note personnelle d’un gestionnaire de dossier qui a été envoyée à Dell par courrier électronique avant la réunion ou remise à Dell au cours de la réunion. Premièrement, le Médiateur trouve surprenant que la Commission ne puisse pas identifier catégoriquement la source de l'ordre du jour. En tout état de cause, même à supposer que la source de l’ordre du jour soit la Commission, il n’est pas contesté que l’ordre du jour a été transféré aux représentants de Dell avant ou pendant la réunion. Deuxièmement, le Médiateur n ' est pas d ' accord pour dire qu ' un tel document, qui a été transmis à Dell dans le cadre d ' une procédure administrative, peut continuer à être qualifié par la Commission de "document interne" de la Commission, une fois qu ' il a été remis à un tiers par les services de la Commission.

107. Selon la Commission, la note du 29 août 2006 «résume» les impressions de l’un des gestionnaires de dossiers présents à la réunion du 23 août 2006 [68]. Elle intègre «des informations provenant d’autres sources, des points de vue personnels et des points de vue du gestionnaire de dossiers sur la poursuite de la stratégie d’enquête». De l’avis de la Commission, la note n’a pas été rédigée dans le but d’être contresignée ou approuvée par d’autres participants à la réunion (et n’a d’ailleurs jamais été contresignée ou approuvée par d’autres participants à la réunion). Selon la Commission, il n’était pas censé faire partie, à aucun moment, des faits résultant de l’enquête. De l'avis de la Commission, la note du 29 août 2006 était plutôt un aide-mémoire destiné au gestionnaire du dossier pour la préparation d'autres mesures d'enquête. En conséquence, conclut le Médiateur, la note du 29 août 2006 ne peut être qualifiée de "note d ' entretien au titre de l ' article 19".

108. Le Médiateur partage donc l ' avis de la Commission selon lequel, étant donné que la note du 29 août 2006 constitue la propre interprétation par la Commission de ce qui a été dit lors des réunions, cette note a été correctement qualifiée de "document interne".

109. Le Médiateur est d’avis que, la note du 29 août 2006 n’étant qu’un résumé et contenant des informations provenant d’autres sources, ainsi que les points de vue du gestionnaire de l’affaire qui a rédigé la note, elle ne pouvait pas, compte tenu de sa structure et de son contenu spécifique, être ultérieurement transformée en procès-verbal approuvé de la réunion pour être soumise, pour contresignature, aux autres participants à la réunion. Le Médiateur observe que la Commission partage ce point de vue (voir point 65 ci-dessus).

110. Selon la Commission, il n'existe pas de notes ou de documents autres que la note du 29 août 2006 dans le dossier de la Commission.

111. Aux points 96 à 98 ci-dessus, le Médiateur a noté que, même à supposer que l ' article 3 du règlement (CE) n° 773/2004 ne crée pas une obligation légale d ' enregistrer un "entretien au titre de l ' article 19" en toutes circonstances [69] et même s ' il était admis qu ' un entretien avec un tiers au cours duquel des informations relatives à l ' objet d ' une enquête sont recueillies ne devrait pas être qualifié d ' "entretien au titre de l ' article 19", les principes de bonne administration exigent que la Commission veille à ce qu ' un enregistrement approprié soit fait, sous une forme ou une autre, puis versé au dossier, de toutes les " informations relatives à l ' objet d ' une enquête" recueillies par la Commission au cours d ' une enquête. Il a également noté que, sous réserve de certaines exceptions, il est à tout le moins défendable que les principes de bonne administration n'exigent pas nécessairement qu'un dossier soit toujours constitué d'informations fournies à la Commission, alors que ces informations figurent déjà dans le dossier de la Commission. [70]

112. Le Médiateur note, dans ce contexte, qu'il peut être conclu des réponses de Dell telles qu'exposées dans la note du 29 août 2006 [71] que toutes les informations fournies par Dell lors de la réunion du 23 août 2006 ne figuraient pas déjà dans le dossier de la Commission avant le 23 août 2006 [72]. Par exemple, un examen de la note du 29 août 2006 indique que, lors de cette réunion, M. A a mis à jour la Commission en ce qui concerne la politique de Dell, en lui fournissant des informations relatives aux [2005, 2006 et 2007].

113. En outre, un examen des suites écrites données par Dell à la réunion du 23 août 2006 confirme que des faits postérieurs au témoignage de M. A. dans le cadre de la FTC de mars 2003 ont également été discutés lors de la réunion du 23 août 2006. Le suivi écrit consiste en 1) la compréhension par Dell des questions posées par la Commission au cours de la réunion du 23 août 2006 [73] et 2) la réponse de Dell à ces questions. La plupart des questions de la Commission, exposées dans le suivi écrit de Dell, font référence au témoignage de M. A. FTC. Le suivi écrit de Dell indique que, lors de la réunion du 23 août 2006, la Commission a également demandé des informations complémentaires et actualisées (qui seraient fournies par Dell dans son suivi écrit de la réunion). Par exemple, la question 1 fait référence à une demande adressée par la Commission à M. A. «de confirmer» le moment où un développeur de logiciels identifié a lancé un projet particulier. Il ressort clairement de ce libellé que la Commission a souhaité que M. A " confirme" des informations qui avaient déjà été fournies, au moins de manière assez détaillée, lors de la réunion du 23 août 2006. Il ressort également de l ' examen du suivi effectué par Dell que les informations qui ont été "confirmées " se rapportent à des événements qui se sont produits aussi tard que [Redacted] 2005. Ainsi, si les questions examinées lors de la réunion du 23 août 2006 ont pu être fondées sur les témoignages entendus par la FTC, leur portée a dû s’étendre au-delà de ce que M. A. a fourni dans son témoignage devant la FTC. Il existe de nombreux autres exemples dans le suivi écrit de Dell, à partir desquels des conclusions similaires peuvent être tirées. Dans ce contexte, le Médiateur conclut provisoirement du suivi de Dell que toutes les informations fournies par Dell lors de la réunion du 23 août 2006 ne figuraient pas déjà dans le dossier de la Commission avant cette date [74].

114. Ainsi, lors de la réunion du 23 août 2006, la Commission a recueilli des informations relatives à l’objet de son enquête, dont certaines ne figuraient pas au dossier à l’époque (voir points 111 et 113 ci-dessus). La Commission n ' a pas pris bonne note de cette réunion, que ce soit en tant que "note d ' entretien au titre de l ' article 19" ou autrement. L'ordre du jour de la réunion ne figurait pas dans le dossier. Dans ce contexte, le Médiateur conclut qu'en choisissant de ne pas rédiger une note appropriée de la réunion du 23 août 2006, la Commission a commis un cas de mauvaise administration.

115. Il est rappelé que, dans ses avis au Médiateur [75], la Commission a fait valoir qu ' elle n ' était pas tenue de rédiger des " procès-verbaux" de réunions avec toute personne ou entreprise et que, si elle choisit de prendre des notes de telles réunions, ces documents constituent sa propre interprétation de ce qui a été dit lors des réunions. Pour cette raison, ils sont classés comme documents internes. La Commission affirme que son point de vue est conforme aux arrêts du Tribunal dans les affaires TACA [76] et Group Danone [77].

116. La Médiatrice note que, tant dans l’affaire TACA que dans l’affaire Group Danone, les requérantes ont demandé l’annulation des décisions de la Commission, au motif que leurs droits de la défense avaient été violés en raison du non-respect par la Commission d’une forme substantielle, à savoir le droit d’accès des requérantes au dossier [78]. Afin d’apprécier pleinement la pertinence de la jurisprudence précitée, il est nécessaire que la présente enquête de la Médiatrice souligne, premièrement, que toute irrégularité procédurale ne suffira pas à entacher une décision de la Commission. Selon un principe général du droit communautaire, un requérant qui demande l'annulation d'une décision administrative en raison d'une irrégularité procédurale doit démontrer au moins une possibilité que l'issue de la procédure administrative aurait été différente en l'absence de l'irrégularité procédurale reprochée.[79] En ce qui concerne, en particulier, les droits de la défense, une irrégularité ne peut entraîner l'annulation d'une décision que si elle est de nature à affecter effectivement les droits de la défense du requérant, et donc le contenu de cette décision.[80] Même si, par exemple, une partie faisant l'objet d'une enquête n'a pas été mise en mesure de présenter ses observations sur certains éléments à charge, ce vice n'entraînera l'annulation de la décision à cet égard que si les allégations concernées ne peuvent être étayées à suffisance de droit sur la base d'autres éléments de preuve contenus dans la décision sur lesquels l'intéressé a eu la possibilité de présenter ses observations.[81] Le Médiateur relève que la jurisprudence précitée doit être comprise comme renvoyant aux exigences procédurales qui, si elles sont violées, entraîneront l'annulation de la décision. Il est clair que tout défaut de divulgation de documents n'entraînera pas l'annulation de tout ou partie de la décision de la Commission en question [82]. Le Médiateur relève toutefois que toute irrégularité procédurale peut constituer un cas de mauvaise administration, même si cette irrégularité procédurale ne constitue pas, en définitive, dans un cas particulier, un motif d'annulation d'une décision. Dès lors, la conclusion figurant au point 114 ci-dessus n’est nullement remise en cause par la jurisprudence TACA et Groupe Danone.

117. Le plaignant allègue que le fait que la Commission n'ait pas pris bonne note du contenu de la réunion porte atteinte à ses droits fondamentaux, à savoir ses droits de la défense. Alors que le mandat du Médiateur est d’identifier tout cas de mauvaise administration [83], il convient de noter à ce stade que la gravité d’un cas particulier de mauvaise administration sera effectivement aggravée si le cas de mauvaise administration comprend une violation d’un droit fondamental, tel que les droits de la défense. Ces droits ne sont pas seulement des principes fondamentaux du droit communautaire, mais sont également consacrés à l’article 6 de la convention européenne des droits de l’homme.

118. Le Médiateur note que les requérants au TACA ont fait valoir que leurs droits de la défense avaient été violés parce que la Commission n'avait pas inclus dans le dossier de l'affaire les procès-verbaux des discussions ou des appels téléphoniques qu'elle avait eus avec un tiers concerné. Dans l'arrêt TACA, le Tribunal a déclaré ce qui suit:

«[...] le droit d’accès au dossier dans les affaires de concurrence vise à permettre aux destinataires des communications des griefs de prendre connaissance des éléments de preuve figurant dans le dossier de la Commission. En revanche, la Commission n’a pas l’obligation générale d’établir des procès-verbaux de discussions lors de réunions ou de conversations téléphoniques avec les plaignants qui ont lieu dans le cadre de l’application des règles de concurrence du traité»[84] (c’est nous qui soulignons).

Le Médiateur comprend, à la lumière de ce qui précède, que les droits d'accès au dossier et, par extension, les droits de la défense ne seront pas automatiquement violés si la Commission n'établit pas de procès-verbaux de réunions ou de conversations téléphoniques qui ont eu lieu dans le cadre de l'application des règles de concurrence du traité. Les violations des droits d’accès au dossier et, par extension, des droits de la défense, du fait de l’absence d’établissement de procès-verbaux de réunions ou de conversations téléphoniques, doivent être examinées en fonction des circonstances spécifiques de chaque cas particulier.

119. Les droits de la défense d’une partie faisant l’objet d’une enquête seront certainement violés si la Commission ne rédige pas de procès-verbaux de réunions ou de conversations téléphoniques et s’appuie ensuite, dans sa décision, sur des éléments de preuve à charge fournis oralement lors de telles réunions ou conversations téléphoniques [85].

120. Il s’ensuit que les droits de la défense d’une partie faisant l’objet d’une enquête ne seront pas violés si la Commission n’établit pas de procès-verbaux de réunions ou de conversations téléphoniques dans lesquels aucune information n’est fournie à la Commission. Tel peut être le cas lorsque le but des réunions ou des conversations téléphoniques est de discuter de questions purement procédurales [86].

121. Il s’ensuit également que, même si, dans le cadre d’une réunion ou d’un appel téléphonique, la Commission obtient des éléments de preuve à charge et omet d’établir et de verser au dossier un compte rendu d’une telle réunion ou d’un tel appel téléphonique, elle ne violera pas les droits de la défense de la partie faisant l’objet de l’enquête, pour autant qu’elle n’utilise pas, dans sa décision finale, ces éléments de preuve à charge [87].

122. Il s’ensuit également que, si, dans le cadre d’une réunion ou d’un appel téléphonique, la Commission obtient des éléments de preuve à charge qui figurent déjà dans le dossier (par exemple, parce qu’ils ont déjà été obtenus de la même source ou d’une autre source), la Commission ne violera pas les droits de la défense de la partie faisant l’objet de l’enquête, si elle ne rédige pas et n’inclut pas dans le dossier un compte rendu d’une telle réunion ou d’un tel appel téléphonique. Tel sera le cas, même si la Commission s’appuie sur les éléments de preuve à charge dans sa décision finale.

123. Il se peut également que la Commission omette de consigner les éléments de preuve à charge obtenus lors d’une réunion ou d’un appel téléphonique, mais qu’elle obtienne ensuite les mêmes éléments de preuve à charge (de la même source ou d’une autre source) et inclue ces éléments de preuve à charge (obtenus ultérieurement) dans le dossier. La Commission ne violera pas les droits de la défense de la partie faisant l’objet de l’enquête, même si elle s’appuie sur les éléments de preuve à charge (obtenus ultérieurement) dans une communication des griefs et dans sa décision finale [88].

124. En ce qui concerne les éléments à décharge, une requérante ne saurait faire valoir avec succès que ses droits de la défense ont été violés si elle se borne à évoquer de manière générale la possibilité que de tels éléments à décharge aient été fournis à la Commission par des tiers. Cela implique que, dans le cadre d’une procédure judiciaire, une partie qui allègue que des éléments de preuve à décharge lui ont été refusés est tenue de fournir au moins, dans ses écritures devant le Tribunal, des arguments spécifiques concernant l’existence des éléments de preuve à décharge et des arguments spécifiques selon lesquels les éléments de preuve à décharge ont été fournis à la Commission (mais ne figurent pas dans le dossier de la Commission)[89].

125. Le Médiateur note également que, même si des arguments spécifiques sont avancés en ce qui concerne l’existence d’éléments de preuve à décharge, et que des arguments spécifiques sont avancés selon lesquels les éléments de preuve à décharge ont été fournis à la Commission au cours d’une réunion (non enregistrée) ou d’un appel téléphonique, les droits de la défense de la partie faisant l’objet de l’enquête n’auront pas été violés, si ces éléments de preuve à décharge avaient déjà été versés au dossier, lors d’une réunion ou d’un appel téléphonique. En outre, les droits de la défense de la partie faisant l’objet de l’enquête ne seront pas violés si les éléments de preuve à décharge en question sont ensuite obtenus d’une autre source, puis versés au dossier.

126. Le Médiateur rappelle que l'allégation du plaignant est que (a) la Commission n'a pas pris de procès-verbal de la réunion tenue avec les représentants de Dell le 23 août 2006, bien que la réunion ait été directement concernée par l'objet de son enquête sur Intel, et que, par conséquent, (b) la Commission n'a pas enregistré d'éléments de preuve potentiellement à décharge (soulignement ajouté).

127. Le Médiateur a examiné attentivement les éléments de preuve mis à sa disposition dans le cadre de la présente enquête. Après examen de l’ordre du jour, de la note du 29 août 2006 et du suivi écrit de Dell de la réunion du 23 août 2006, le Médiateur conclut qu’il ne saurait être exclu que, au moins en partie, la réunion du 23 août 2006 ait concerné [des éléments de preuve][90] [91] de nature à être potentiellement à décharge d’Intel.

128. Le Médiateur note que, le 19 décembre 2008, la Commission a donné accès à Intel à une version expurgée de la note du 29 août 2006 et lui a demandé de présenter ses observations à ce sujet.

129. Le Médiateur note que la note du 29 août 2006 ne fait que résumer les impressions de l'un des gestionnaires de dossiers présents à la réunion du 23 août 2006. Outre le suivi écrit de Dell, la Commission a informé le Médiateur qu'il n'y avait pas d'autres documents dans le dossier relatif à la réunion du 23 août 2006. Le Médiateur n'a pas eu connaissance et n'a pas connaissance d'un autre document du dossier qui fournirait des informations complémentaires sur le contenu précis de la réunion du 23 août 2006 [92].

130. Le Médiateur a déjà indiqué qu’une analyse minutieuse du suivi écrit de Dell à la réunion du 23 août 2006 indique qu’il y avait effectivement des questions qui ont été discutées lors de la réunion du 23 août 2006 qui ne sont pas exposées dans la note du 29 août 2006, du moins au niveau de détail dont le suivi écrit de Dell indique qu’elles ont été discutées lors de la réunion du 23 août 2006 [93]. Après un examen attentif des documents mis à sa disposition, le Médiateur note, en particulier, que la Commission a posé une question dans le cadre de la réunion du 23 août 2006 en relation avec une discussion de la pièce 12 du témoignage de M. A.[94]. La pièce 12 est un courriel de M. G. de Dell [expurgé] [95].

131. Certes, ces informations qui ne figuraient pas dans la note du 29 août 2006 (du moins en détail), mais qui sont mentionnées dans le suivi écrit de Dell comme ayant été discutées lors de ladite réunion du 23 août 2006, sont des informations qui figurent dans le dossier (elles se trouvent dans le suivi écrit de Dell). Le Médiateur note toutefois qu'il n'est pas en mesure de confirmer si M. A. a discuté d'autres questions pertinentes lors de la réunion du 23 août 2006. Le Médiateur tient à souligner qu'il ne peut le faire précisément parce qu'il n'y a pas de compte rendu exhaustif de la réunion du 23 août 2006 [96].

132. Le Médiateur partage l'avis du plaignant selon lequel, si la Commission avait établi un compte rendu ou une transcription de la réunion du 23 août 2006, il n'y aurait eu aucune incertitude quant à ce que M. A. a dit précisément lors de la réunion du 23 août 2006 et, par conséquent, aucun débat sur la question de savoir si les déclarations de M. A. seraient pertinentes pour les allégations de la Commission et/ou seraient à décharge d'Intel. Le Médiateur rappelle également que les juridictions communautaires ont déclaré que "dans le cadre d'une procédure contradictoire instituée par les règlements d'application des articles 81 CE et 82 CE, il ne saurait appartenir à la seule Commission de décider quels documents sont utiles à la défense des entreprises dans le cadre d'une procédure d'infraction aux règles de concurrence"[97].

133. Toutefois, le Médiateur estime que la constatation d’une violation des droits de la défense dans une affaire de concurrence particulière nécessiterait une analyse minutieuse de l’ensemble du dossier, effectuée conjointement avec une analyse minutieuse de la ou des communications des griefs et, finalement, de la décision [98]. Un tel examen du dossier viserait à établir, entre autres, s’il existait des informations, ailleurs dans le dossier, qui clarifieraient le contenu précis de la réunion du 23 août 2006. Dans le cadre de la présente enquête, le Médiateur n'a pas examiné l'ensemble du dossier ni les communications des griefs émises.[99] Il ne peut donc exclure, dans le cadre de la présente enquête, que d'autres documents pertinents pour l'analyse puissent exister dans le dossier de la Commission.

134. Ainsi que le Médiateur l’a relevé au point 115 ci-dessus, toute irrégularité procédurale peut constituer un cas de mauvaise administration, même si cette irrégularité procédurale n’a pas été démontrée, dans le cadre de la présente enquête, comme constituant une violation des droits de la défense. Le Médiateur a conclu ci-dessus que la Commission n'avait pas pris bonne note de la réunion du 23 août 2006. Dès lors, et sans tirer de conclusion quant à une éventuelle violation des droits de la défense d'Intel par la Commission [100], le Médiateur conclut que la Commission a commis un cas de mauvaise administration en ne prenant pas bonne note de la réunion du 23 août 2006.

135. L’article 3, paragraphe 5, du statut du Médiateur dispose que «[d]ans la mesure du possible, le Médiateur recherche une solution avec l’institution ou l’organe concerné afin d’éliminer le cas de mauvaise administration et de donner suite à la plainte». Dans sa lettre d’ouverture de la présente enquête, le Médiateur a demandé à la Commission s’il était toujours possible, sur la base des notes établies par les fonctionnaires de la Commission présents à la réunion, de demander à Dell de signer le procès-verbal de la réunion du 23 août 2006. Dans son autre avis, la Commission a répondu que la note du 29 août 2006, qui est le seul document exposant ce qui a été discuté lors de la réunion du 23 août 2006, «résume les impressions de l’un des gestionnaires de dossiers présents à la réunion»(soulignement ajouté). Il souligne ensuite que la note n’a pas été rédigée dans le but d’être contresignée ou approuvée par d’autres participants à la réunion. Il n'était pas censé faire partie, à aucun moment, des faits résultant de l'enquête. Au contraire, la note du 29 août 2006 n’était qu’un aide-mémoire pour le gestionnaire du dossier. En outre, le Médiateur note que la Commission a maintenant, par décision du 13 mai 2009, clôturé son enquête sur l'affaire COMP/37.990. En tant que telle, elle ne peut pas à présent remédier à ces lacunes. Dans ce contexte, le Médiateur estime qu’une solution à l’amiable n’est pas possible en l’espèce. Le Médiateur clôturera donc son enquête en formulant une remarque critique ci-dessous.

B. L’allégation, et l’allégation connexe, selon laquelle la Commission a encouragé Dell et AMD à conclure un accord d’échange d’informations qui a eu pour effet de permettre à AMD de contourner les règles limitant le droit d’AMD d’avoir accès au dossier d’enquête de la Commission

Contexte

136. AMD était le plaignant dans l'affaire COMP/37.990. Un plaignant dans le cadre d’une enquête menée par la Commission aux fins de l’application de l’article 81 CE ou de l’article 82 CE ne dispose d’aucun droit d’accès au dossier au cours de l’enquête. Le plaignant n’a accès qu’à une version expurgée de la communication des griefs (c’est-à-dire une version de la communication des griefs dont les «informations confidentielles», telles que les secrets d’affaires, ont été supprimées), afin de lui permettre, à savoir le plaignant, de faire connaître son point de vue à la Commission [101].

137. Au cours de son enquête, la Commission a obtenu divers documents de Dell. Les informations provenant de certains de ces documents ont été utilisées par la Commission dans la communication des griefs envoyée à Intel le 26 juillet 2007. Intel et la Commission ont immédiatement entamé le processus de détermination du contenu précis de la version expurgée de la communication des griefs qui serait envoyée à AMD. Intel a fait valoir que certaines des informations obtenues de Dell et utilisées dans la communication des griefs devraient être qualifiées de secrets d’affaires confidentiels d’Intel. Intel s’est donc opposée à l’inclusion de ces informations dans la version expurgée de la communication des griefs.

138. Le 10 décembre 2007, le conseiller-auditeur a rendu sa décision finale sur l'acceptabilité des expurgations proposées par Intel. Sur la base de cette décision, la version finale non confidentielle expurgée de la communication des griefs a été créée puis transmise à AMD le ou vers le 21 décembre 2007.

Arguments présentés au Médiateur [102]

139. Le plaignant allègue que la Commission a contourné les règles applicables en matière d'accès au dossier en aidant et/ou en encourageant Dell et AMD à conclure un "accord d'accès au dossier". Selon le plaignant, [l'accord] était illégal et donnait à AMD accès aux "documents confidentiels du dossier"que Dell avait fournis à la Commission au cours de l'enquête de la Commission. Le plaignant allègue qu’à tout le moins, la Commission a «toléré» l’[accord] AMD/Dell en autorisant AMD à utiliser ces documents lors d’une audition qui s’est tenue après l’envoi de la communication des griefs à Intel [103].

140. Le plaignant a fait valoir que, sans l'intervention de la Commission pour identifier à Dell les extraits de la communication des griefs qu'elle souhaitait que Dell communique à AMD, et l'accord qu'elle a encouragé, AMD n'aurait jamais eu accès à certains éléments clés qu'elle a utilisés lors de l'audition. De l'avis du plaignant, [l']utilisation de ces documents violait manifestement les droits de la défense d'Intel.

141. À titre de preuve à l'appui de son allégation, le plaignant a fait référence à une lettre de l'avocat externe de Dell à l'Ombudsman datée du 18 septembre 2008, dans laquelle l'avocat de Dell déclare ce qui suit:

«[Dell] a compris qu’un certain nombre de citations de documents de Dell fournis à la Commission [...] ont été utilisées par la Commission dans la communication des griefs [...] La Commission a demandé à Dell d’autoriser l’utilisation de ces citations – dont certaines contenaient des secrets d’affaires confidentiels – à l’égard d’Intel sur la base d’un accord de non-divulgation conclu avec cette dernière. Dell a également fourni à la Commission une version expurgée et non confidentielle de ces citations pour AMD et d’autres tiers [...] [Afin] d’éviter un long débat sur les demandes de confidentialité, la Commission a suggéré à Dell de conclure un accord de non-divulgation avec les conseils et les économistes d’AMD pour le partage des documents de Dell utilisés dans [la communication des griefs]».

142. De l'avis du plaignant, la Commission a donc encouragé Dell à fournir des extraits de la communication des griefs à AMD, en violation de l'article 8, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 773/2004 et de l'article 9 du mandat du conseiller-auditeur. De l'avis du plaignant, cette inconduite sape l'affirmation de la Commission selon laquelle Dell a agi de sa propre initiative. Cela était d’autant plus grave que la Commission savait qu’à l’époque où elle avait encouragé Dell à mettre ce matériel à la disposition d’AMD, les demandes de confidentialité d’Intel étaient toujours en cours d’examen.

143. Le plaignant a également fourni au Médiateur un courriel du conseil externe de Dell (M. C) daté du 3 septembre 2007, dans lequel M. C informe un collègue qu’un fonctionnaire de la Commission (M. D) avait téléphoné à M. C pour lui demander si Dell «envisagerait d’utiliser un [accord d’échange d’informations] avec AMD similaire à celui [de Dell] conclu avec Intel pour les citations [de la communication des griefs]»[104].

144. Le plaignant a également fourni au Médiateur une lettre du conseil externe de Dell à la Commission datée du 14 août 2007. Selon le plaignant, la lettre confirme que, dès le 9 août 2007, la Commission a fourni à Dell une liste de citations tirées de la version confidentielle de la communication des griefs. Dans cette lettre, le conseil de Dell a expliqué à la Commission que les informations pour lesquelles Dell demandait la confidentialité se rapportaient, entre autres, aux "transactions commerciales confidentielles de Dell et aux négociations avec Intel " . En d ' autres termes, selon le plaignant, les informations pour lesquelles Dell demandait un traitement confidentiel n ' étaient pas uniquement liées à Dell, mais concernaient plutôt des transactions et négociations confidentielles entre Dell et Intel. Cela reflétait une allégation qu’Intel a également formulée lors de ses discussions sur l’occultation de la communication des griefs avec l’équipe chargée de l’affaire et le conseiller-auditeur. Selon le plaignant, cette lettre prouvait que la Commission avait déjà été informée par Dell que les citations sélectionnées contenaient non seulement des secrets d’affaires de Dell, mais aussi des secrets d’affaires d’Intel et/ou d’autres informations confidentielles (dont la divulgation à AMD, Dell n’était pas en mesure d’autoriser) lorsque, le 3 septembre 2007, la Commission a suggéré à Dell de conclure [l’accord] avec AMD.

145. Le plaignant a également fourni au Médiateur un courriel interne de M. C (un avocat externe de Dell) daté du 23 août 2007. Le courriel concerne une conversation téléphonique entre M. C et un fonctionnaire de la Commission (M. D) dans laquelle M. C a expliqué que «la plupart des citations provenaient soit de négociations confidentielles avec Intel, soit des propres évaluations internes de la stratégie d’approvisionnement de [Dell]». Selon le plaignant, ce courriel corrobore la conclusion selon laquelle, au moment où la Commission a suggéré à Dell de conclure [l’accord] avec AMD et de lui fournir certaines citations tirées de la version confidentielle de la communication des griefs, la Commission savait que les informations à divulguer à AMD en vertu de cet accord contiendraient également des secrets d’affaires d’Intel ou d’autres informations confidentielles.

146. Le plaignant a également transmis au Médiateur des courriers électroniques entre MM. C et D datés des 25 et 26 septembre 2007. Selon le plaignant, cet échange de courriels confirme que la Commission a encouragé Dell à conclure l’[accord] avec AMD et à lui fournir des éléments confidentiels de la communication des griefs. Dans un courriel daté du 26 septembre 2007, M. D a remercié M. C " pour votre aide constructive à ce sujet ". De l ' avis du plaignant, la gratitude de M. D pour l ' "aide constructive " de Dell établit incontestablement que la Commission s ' est félicitée du fait que Dell était disposée à conclure [l ' accord] avec AMD et, en fait, que la Commission avait promu et encouragé l ' accord.

147. Selon le plaignant, le 16 octobre 2007, la Commission a envoyé à Intel une contre-proposition de version expurgée de la communication des griefs. Dans cette même lettre, la Commission a expliqué à Intel que "certains FEO ont décidé " de fournir à AMD des informations confidentielles qui "peuvent être citées dans la communication des griefs et expurgées dans la version de la communication des griefs que la Commission fournira à AMD". Le plaignant a déclaré que, bien qu’elle ait déjà reçu une copie de l’accord AMD/Dell, la Commission a informé Intel que «si la Commission devait être informée d’un tel échange d’informations, elle ne considérerait plus les informations concernées comme confidentielles à l’égard d’AMD». Intel a ensuite envoyé un courriel à la Commission et a contacté le conseiller-auditeur au sujet de la lettre de la Commission du 16 octobre 2007 et des implications qu’une telle approche aurait sur les dispositions en matière de confidentialité régissant l’enquête [105].

148. Toutefois, selon le plaignant, lorsque le conseiller-auditeur a interrogé l’équipe chargée de l’affaire sur l’existence de tels accords, l’équipe chargée de l’affaire a nié qu’un tel accord lui ait été communiqué. De l'avis du plaignant, il s'agissait là d'une méconnaissance flagrante de la correspondance antérieure de M. D. avec Dell. Le conseiller-auditeur a fait savoir à Intel le 18 octobre 2007, près d ' un mois après que Dell eut soumis le projet final à M. D., qu ' aucun [accord] de ce type n ' avait " été notifié sous quelque forme que ce soit à l ' équipe chargée de l ' affaire, comme cela m ' a été confirmé. " Selon le plaignant, le conseiller-auditeur a donc refusé d ' enquêter plus avant, rejetant les allégations d ' Intel comme étant "purement hypothétiques" et déclarant qu ' une enquête plus approfondie pourrait être justifiée dans l ' éventualité où un tel accord serait jamais exécuté. Le plaignant a déclaré qu'en tout état de cause, le conseiller-auditeur avait suggéré à Intel que les accords bilatéraux conclus entre des parties privées en vue d'échanger certaines informations pouvaient ne pas entrer dans le champ d'application de la procédure administrative [106].

149. À titre de preuve, le plaignant a également déclaré que, lors de l'audience du 12 mars 2008, l'avocat externe d'AMD avait déclaré ce qui suit:

«[Redacted]»

150. Selon le plaignant, la Cour de justice a ordonné qu ' "un tiers qui a déposé une plainte ne puisse en aucun cas avoir accès à des documents contenant des secrets d ' affaires "[107] Selon le plaignant, il est incontestable qu ' AMD a été autorisée à utiliser des documents confidentiels du dossier Dell lors de l ' audition [expurgée].

151. Le plaignant a fait valoir que la Commission n ' avait pas adopté une telle "approche assouplie" à l ' égard d ' autres arrangements conclus avec des tiers, estimant qu ' elle convenait à ses intérêts de ne pas le faire. Au contraire, la Commission a supervisé très attentivement les accords d’accès aux dossiers conclus entre Intel et les FEO [108].

152. De même, la Commission s’est opposée à ce qu’Intel fournisse une copie de la communication des griefs à la FTC en réponse à des demandes informelles et formelles de la FTC visant à obtenir une copie de la communication des griefs. Dans ces deux affaires, la Commission a exercé ses pouvoirs en tant que gardienne du dossier et gardienne de la confidentialité du dossier, ce qui contraste nettement avec la position qu’elle a adoptée concernant l’[accord] AMD/Dell.

153. Le plaignant a fait valoir que le fait que la Commission n'ait pas protégé la confidentialité de son dossier et n'ait pas respecté les règles relatives à l'accès aux dossiers prévues à l'article 287 du traité CE, au règlement (CE) n° 1/2003 et au règlement (CE) n° 773/2004 constitue une violation grave et intentionnelle de l'obligation de la Commission de respecter le traité CE. De l'avis du plaignant, cette violation des obligations de la Commission découlant du traité constitue également une violation de l'article 4 du code européen de bonne conduite administrative (qui impose aux fonctionnaires d'agir conformément à la loi et d'appliquer les règles et procédures prévues par la législation communautaire), ainsi que de l'article 10 (confiance légitime), de l'article 8 (impartialité et indépendance) et de l'article 9 (objectivité).

154. Dans ses avis au Médiateur du 20 mars 2009 et du 10 juin 2009, la Commission a noté que c'était Dell elle-même qui échangeait ses informations avec AMD de manière bilatérale. Elle a indiqué que rien dans les documents fournis par Dell et Intel au Médiateur ne montre que la Commission a elle-même divulgué des informations à AMD en violation de l’article 287 CE. La Commission a fait valoir qu’Intel n’avait fourni aucune preuve au Médiateur des raisons pour lesquelles Intel avait un intérêt juridique à un échange d’informations entre Dell et AMD. Une telle preuve serait nécessaire, étant donné que la Commission n’a définitivement accepté aucune demande de confidentialité d’Intel relative à ces informations.

155. La Commission a conclu que Dell avait, de son propre gré, décidé d'échanger avec AMD ce qu'elle considère être ses propres informations exclusives. Peu importe, aux fins de l’appréciation du cas de mauvaise administration, que Dell ait elle-même été inspirée à le faire par des échanges antérieurs avec Intel, dans lesquels la Commission n’était qu’au début impliquée et qui ont ensuite été entrepris par Dell de sa propre initiative. La Commission a fait valoir que Dell était entièrement libre de fournir les informations dans une version non confidentielle dans le cadre de la procédure normale de la Commission. Cependant, elle a choisi d'échanger ses informations bilatéralement avec AMD. La Commission a indiqué que Dell n’avait pas consulté la Commission avant de conclure l’accord avec AMD. De l'avis de la Commission, cela ne laissait aucune place à l'attribution de cet échange à la Commission, ce qui serait pertinent en vertu de l'article 287 du traité CE.

156. Le 14 avril 2009 et le 16 avril 2009, le plaignant a présenté des observations sur l'avis de la Commission du 20 mars 2009. Le plaignant a fait référence à ce qui, selon lui, était les tentatives de la Commission de nier son rôle en ce qui concerne l’accord AMD/Dell. Il a déclaré que, dans son avis du 20 mars 2009, la Commission avait cherché à remettre en question la description des événements contenue dans la lettre du 18 septembre 2009 du conseil externe de Dell. Toutefois, elle n’a fourni aucun élément de preuve à l’appui de son allégation. Au contraire, la Commission s ' est contentée d ' affirmer qu ' elle avait " vérifié ses dossiers" et qu ' elle n ' avait " aucune indication qu ' une telle suggestion ait été faite ou même qu ' un tel appel téléphonique [comme celui décrit à partir du 3 septembre][109] aurait eu lieu". Sur cette base, la Commission a ensuite "conclu" que Dell avait conclu l ' accord "de sa propre initiative ". Cette conclusion non étayée était, de l'avis du plaignant, contredite par la description des événements fournie par le conseil externe de Dell et par les courriels échangés entre le conseil externe de Dell et M. D les 25 et 26 septembre 2007. À l'inverse, de l'avis du plaignant, la Commission n'a fourni aucun élément prouvant qu'elle avait interrogé M. D ou d'autres membres de l'équipe chargée de l'affaire au sujet de ces événements; il ne décrit pas quels enregistrements ont été vérifiés et s’ils incluent les enregistrements téléphoniques des membres concernés de l’équipe chargée du dossier; et elle ne fournit aucune preuve documentaire étayant sa «conclusion» selon laquelle le conseil de Dell, sans motif apparent, aurait inventé ou dénaturé les faits pertinents.

157. Le plaignant a également déclaré que, bien que la Commission ait indiqué, dans son avis du 20 mars 2009, qu’elle avait préparé une note concernant une «conversation téléphonique de haut niveau» avec Dell le 30 août 2007, elle n’a pas expliqué comment les détails d’une conversation qui a eu lieu le 30 août 2007 pouvaient réfuter des éléments de preuve clairs qu’elle avait ensuite suggérés, reçus et examinés l’accord [expurgé] AMD/Dell.

158. Le plaignant a également déclaré que, dans son avis du 20 mars 2009, la Commission admet a) qu’elle a examiné l’accord AMD/Dell (ce qui contredit son affirmation au conseiller-auditeur selon laquelle aucun document de ce type ne lui a été «notifié»), b) que le document était apparemment destiné à accorder à AMD «l’accès au dossier» et c) que la Commission a ensuite tenté de communiquer des suggestions concernant l’accord à Dell. Compte tenu de ces faits, la "conclusion " de la Commission selon laquelle Dell n ' a pas "consulté la Commission avant de conclure l ' accord avec AMD" n ' est tout simplement pas crédible.

159. Enfin, le plaignant a noté que, dans son avis du 20 mars 2009, la Commission a déclaré qu'elle "n'a aucune indication qu'AMD ait reçu autre chose que des informations correspondant à son droit, à savoir des extraits de la communication des griefs de la Commission du 26 juillet 2007". Selon le plaignant, l’affirmation de la Commission est manifestement fausse, étant donné i) qu’avant la finalisation de l’expurgation de la communication des griefs, en décembre 2007, AMD n’avait pas le droit de recevoir des éléments de la communication des griefs; et ii) AMD a, comme la Commission le sait, eu accès à des éléments qui étaient, en fait, occultés de la communication des griefs. Selon le plaignant, les actions de la Commission ont donc effectivement servi à éliminer la protection accordée aux informations confidentielles dans les procédures de la Commission et à nier le rôle du conseiller-auditeur en tant qu'arbitre final des demandes de confidentialité contradictoires. En outre, la Commission a ensuite aggravé son comportement répréhensible en permettant à AMD d’utiliser [ces éléments lors de l’audition].

160. Dans son deuxième avis complémentaire du 10 juin 2009, la Commission a expliqué que le cadre juridique régissant l'accès au dossier par les destinataires d'une communication des griefs de la Commission est prévu à l'article 27, paragraphe 2, du règlement (CE) n° 1/2003 et à l'article 15, paragraphe 2, du règlement (CE) n° 773/2004. Conformément à ces dispositions, Intel avait le droit d’accéder à toutes les informations contenues dans le dossier de la Commission, à l’exception des documents internes, des secrets d’affaires d’autres entreprises ou d’autres informations confidentielles. L’établissement des versions non confidentielles visées dans le règlement (CE) no 773/2004 est un exercice complexe, car la confidentialité de chaque information doit être justifiée et mise en balance avec les droits de la défense respectifs du destinataire de la communication des griefs. L’exercice a été particulièrement difficile et intensif en l’espèce, étant donné que le dossier de l’affaire contenait plusieurs centaines de milliers de pages.

161. La Commission a déclaré que, dans l ' affaire Intel, elle avait mis en œuvre les dispositions ci-dessus en appliquant une "procédure négociée". Une telle procédure a été utilisée pour la première fois pour l’accès d’Intel au dossier après la première communication des griefs du 26 juillet 2007 (elle a été suggérée à la Commission par un autre FEO qui avait fourni des informations à la Commission au cours de son enquête)[110]. La raison d’être d’une telle démarche était le fait que le FEO aurait autrement été obligé de consacrer beaucoup de temps et de ressources à expurger sa contribution volumineuse au dossier de la Commission. L ' élément essentiel de cette procédure était qu ' au lieu de n ' avoir accès qu ' à une version expurgée des communications que certains "fournisseurs d ' informations" avaient mise à disposition pour inclusion dans le dossier de la Commission, Intel s ' était engagée à recevoir l ' intégralité, ou les parties principales, des communications de ces "fournisseurs d ' informations" dans un format non expurgé (c ' est-à-dire y compris les informations confidentielles dans leur intégralité). En échange, Intel a accepté de limiter l'accès à ces informations à un cercle restreint de personnes (à savoir les conseils externes et les conseillers économiques d'Intel et, dans certains cas, certains conseils internes). En résumé, la solution convenue entre Intel et les "fournisseurs d ' informations" excluait l ' accès d ' Intel aux informations par les employés qui s ' occupent des activités quotidiennes de l ' entreprise. De tels accords sont, selon la Commission, largement utilisés dans les affaires de pratiques anticoncurrentielles aux États-Unis, comme celle actuellement pendante entre Intel et AMD devant le tribunal de district du Delaware. La Commission a fait observer que, dans l’affaire Intel, plusieurs raisons ont motivé cette approche, notamment a) le dossier volumineux, qui aurait entraîné des retards importants dans la procédure et des coûts disproportionnés pour les fournisseurs d’informations dans l’établissement de versions non confidentielles des documents fournis, et b) la procédure de découverte dans le cadre du litige AMD/Intel aux États-Unis, où les mêmes informations étaient en grande partie échangées régulièrement dans des conditions similaires aux accords conclus par Intel dans le cadre de la procédure de la Commission [111].

162. La Commission a indiqué que plusieurs parties avaient conclu de tels accords avec Intel. L’accord conclu entre Intel et Dell était toutefois différent des autres en ce qu’il ne couvrait qu’une partie limitée des informations fournies par Dell. Peu de temps après, la Commission a noté, d’après les observations d’Intel, que Dell avait en fait fourni à Intel beaucoup plus d’informations sous une forme non expurgée. La Commission a demandé à Dell pourquoi tel était le cas et a appris que Dell avait conclu un autre accord avec Intel.

163. À la lumière de tout ce qui précède, la Commission a fait observer que la possibilité de conclure des accords d’échange d’informations était une option qui avait été discutée et explorée par Dell bien avant le 30 août 2007, date à laquelle, selon la Commission, un appel téléphonique de haut niveau avait eu lieu avec Dell. À cette époque, ou peu de temps après, Dell a, de sa propre initiative, procédé à de tels échanges d’informations avec AMD.

164. La Commission a ensuite fait référence au fait que, dans sa lettre du 18 septembre 2008 adressée au Médiateur, le conseil de Dell indique que «la Commission a suggéré que Dell conclue également [un accord d’échange d’informations] avec les conseils et les économistes d’AMD». Selon la Commission, il convient tout d’abord de souligner que Dell était entièrement libre d’opter pour un tel accord. Les motifs invoqués par Dell pour conclure cet accord ne sont pas connus de la Commission. Une incitation possible pour un FEO à conclure un tel accord était d’éviter de justifier et d’étayer auprès de la Commission chaque demande de confidentialité à l’égard d’AMD (il convient de rappeler, a souligné la Commission, qu’AMD avait le droit de recevoir une version non confidentielle «significative» de la communication des griefs). Selon la Commission, d’autres incitations sont imaginables et auraient pu jouer un rôle pour Dell. En tout état de cause, selon la Commission, elle, c’est-à-dire la Commission, n’a pas obligé Dell à conclure un accord avec AMD. Toutefois, comme c’était le cas pour les accords bilatéraux entre Intel et les fournisseurs d’informations, la Commission ne pouvait pas simplement ignorer la possibilité de tels accords.

165. Selon la Commission, la Commission a commencé à discuter en interne de la possibilité d’un accord entre Dell et AMD après un entretien téléphonique de haut niveau avec Dell le 30 août 2007.[112] M. B (avocat général de Dell) et les avocats externes de Dell (dont l’un était l’associé prétendument appelé par la Commission deux jours ouvrables plus tard) ont participé à cet appel. L'ordre du jour de cet appel téléphonique, qui a été envoyé à Dell avant cette réunion [113], montre clairement que la Commission avait l'intention d'examiner en détail les demandes de confidentialité de Dell à l'égard d'AMD et sur la base de la procédure standard de la Commission prévue par le règlement (CE) n° 773/2004. Il n'a pas été fait mention d'une autre option dans cet ordre du jour. Selon la Commission, différentes options ont été discutées au cours de cet appel téléphonique, y compris un accord d’échange d’informations avec lequel Dell était familière, sur la base de son accord bilatéral déjà existant et récemment conclu avec Intel. Il est plausible que dans cet appel téléphonique, soit M. B, soit le conseil externe de Dell, ait mentionné pour la première fois l'option d'un échange bilatéral d'informations également avec AMD, car l'ordre du jour établi par la Commission et envoyé à Dell avant l'appel téléphonique ne mentionnait pas ce point. En tout état de cause, il est certain que, lors de cet appel téléphonique, l’idée d’un accord d’échange d’informations AMD-Dell a été évoquée. Comme le confirment les courriels internes de la Commission, ce n’est qu’après cet appel téléphonique que la Commission a commencé à discuter en interne des différentes questions dans le cadre d’un tel échange AMD-Dell. Il s'agissait notamment de discussions avec le service juridique de la Commission. Ainsi, la description par Intel de la manière dont l’idée d’un accord Dell-AMD a vu le jour et son recours à certaines informations sélectives présentées sur une base échelonnée par Dell dénaturent les faits afin de donner l’impression que la Commission aurait suggéré un accord Dell-AMD. En réalité, la Commission a été confrontée à cette option pour la première fois lors de l’appel téléphonique avec Dell le 30 août 2007 et ce n’est qu’alors qu’elle a commencé à l’analyser en interne.

166. Selon la Commission, Dell a envoyé un accord signé à la Commission le 25 septembre 2007, c’est-à-dire avant que la Commission n’ait achevé son analyse interne. Il s'agissait de la seule version d'un accord que la Commission avait vu jusqu'au 8 juin 2009. Toutefois, cet accord était en grande partie en contradiction avec la portée plus limitée du droit d'accès à l'information d'un plaignant en vertu du droit communautaire. Cela s’explique notamment par le fait que l’accord faisait référence à l’«accès au dossier» d’AMD. Toutefois, AMD, en tant que plaignante, ne disposait pas d’un droit d’accès au dossier de la Commission, mais seulement d’un droit d’obtenir une version non confidentielle de la communication des griefs. Si les "déclarations terminologiques" contenues dans un tel accord ne concernaient pas directement la Commission sur le plan juridique, elles auraient conduit les parties contractantes à conclure des arrangements qui étaient à première vue en contradiction avec la procédure administrative. Le conseil externe de Dell, qui l'a envoyé à M. D. de l'équipe de la Commission chargée de l'affaire, a expliqué que l'accord n'avait pas encore été exécuté. Cela se reflète dans le courriel interne envoyé par M. D à ses supérieurs après la réception de l’accord. La Commission a fait savoir à Dell que l’accord reçu était en contradiction avec sa position dans plusieurs appels téléphoniques, mais il n’existe pas de compte rendu écrit de ces communications.

167. Selon la Commission, AMD a informé la Commission, par lettre du 13 novembre 2007, qu’elle avait conclu un accord d’échange d’informations avec Dell, sans lui communiquer l’accord exécuté en tant que tel. Cela est conforme à la lettre du conseiller-auditeur du 18 octobre 2007 à Intel, qui indique que "les accords mentionnés par [Intel] n ' ont pas été portés à l ' attention du conseiller-auditeur. Elles n’ont pas non plus été notifiées sous quelque forme que ce soit à l’équipe chargée de l’affaire, comme cela m’a été confirmé» et la lettre du conseiller-auditeur à Intel du 7 mai 2008 indiquant qu’«un tel accord, dont le texte ne m’a pas été notifié, conclu par une partie qui, en tant que tel, ne dispose pas de droits de la défense ou de droits d’accès au dossier, est purement bilatéral et n’oblige ni n’habilite la Commission».

168. Afin de clarifier la chaîne d’événements pour le Médiateur, la Commission a donc demandé à AMD de lui fournir la copie finale de l’accord qui a finalement été conclu entre Dell et AMD et en vertu duquel des informations ont été échangées entre les deux sociétés [114]. La Commission a également demandé à AMD de décrire les étapes qui ont suivi la conclusion du projet d’accord initial entre AMD et Dell et qui ont conduit à la signature et à l’exécution ultérieures de l’accord final. AMD l'a fait par lettre du 8 juin 2009, qui a été inspectée par le Médiateur le 10 juin 2009. [Redacted]. Il ressort clairement de l’accord signé joint à la lettre d’AMD que Dell et AMD ont ensuite conclu et exécuté un accord fondamentalement différent de celui qui avait été envoyé à la Commission par Dell trois semaines plus tôt. [Redacted][115]

169. La Commission a ensuite procédé à la mise en œuvre de l’accès d’AMD à une version non confidentielle de la communication des griefs selon la procédure habituelle. Dans le cadre de cette procédure, AMD a reçu une version non confidentielle de la communication des griefs par lettre du 21 décembre 2007.

170. La Commission a pris note de l'argument d'Intel selon lequel, puisque les informations que Dell a fournies à AMD constituent des "secrets d'affaires d'Intel", elle a un intérêt dans l'accord d'échange d'informations entre Dell et AMD. La Commission a d'abord présenté des arguments détaillés au Médiateur concernant les raisons pour lesquelles, selon elle, les arguments d'Intel relatifs à la confidentialité ne sont pas, en fait, bien fondés. La Commission a ensuite rappelé que Dell était entièrement libre de disposer de ses informations comme elle le souhaitait. La Commission a également fait observer qu’elle n’obligeait pas Dell à mettre ses informations à la disposition d’AMD.

171. En ce qui concerne l ' allégation de mauvaise administration formulée par Intel dans ses observations du 10 juillet 2008, du 18 septembre 2008 et du 14 avril 2009, la Commission a déclaré qu ' Intel alléguait que la Commission avait donné à AMD " accès à son dossier", en violation de l ' article 8, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 773/2004, de l ' article 28 du règlement (CE) n° 1/2003 et de l ' article 287 du traité CE. Toutefois, dans ses observations du 14 avril 2009, Intel allègue également que la Commission a encouragé Dell à fournir des extraits de la communication des griefs du 26 juillet 2007 à AMD en violation de l’article 8, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 773/2004 et de l’article 9 du mandat du conseiller-auditeur.

172. En ce qui concerne l'organisation par la Commission de l'audition des 11 et 12 mars 2008, la Commission a relevé qu'AMD n'était pas autorisée à assister aux séances à huis clos au cours desquelles les faits soumis par Dell à la Commission ont été discutés avec Intel. [Redacted][116]

173. La Commission a ensuite fait valoir que les dispositions juridiques citées par Intel à l’appui de son argumentation contiennent une série de règles et de principes liant la Commission et que chacune de ces règles et de ces principes comporte des conditions et des limites. L'article 287 du traité CE et les dispositions pertinentes du règlement (CE) no 1/2003 et du règlement (CE) no 773/2004 [117] imposent aux fonctionnaires communautaires l'obligation de ne pas divulguer les informations couvertes par le secret professionnel. L'article 8, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 773/2004, qui, selon la Commission, semble être le principal fondement de l'allégation de mauvaise administration d'Intel, traite des obligations de la Commission en cas de rejet d'une plainte. Elle n'est donc pas applicable en l'espèce, car l'obligation de la Commission de fournir à AMD une copie non confidentielle de la communication des griefs résultait de l'article 6 du règlement (CE) n° 773/2004. L’article 16 du règlement (CE) n° 773/2004 détermine les règles sur la base desquelles la Commission identifie les informations confidentielles figurant dans son dossier, qui «ne sont pas communiquées ou rendues accessibles par la Commission». Enfin, l'article 9 du mandat du conseiller-auditeur [118] établit la procédure en vertu de laquelle la Commission divulgue des informations, si elle constate que ces informations ne sont pas protégées en tant que secret d'affaires, ou si elle constate l'existence d'un intérêt supérieur justifiant la divulgation malgré leur caractère confidentiel, à savoir, par le biais d'une procédure qui, dans un premier temps, nécessite une décision motivée qui est communiquée à l'entreprise concernée.

174. Intel ne conteste pas que, en l’espèce, c’est Dell, et non la Commission, qui a transmis des informations à AMD et que, partant, l’échange d’informations a eu lieu entre parties. Toutes les obligations énumérées ci-dessus ne s’appliquent clairement qu’à une situation dans laquelle la Commission elle-même divulgue des informations. Des échanges d'informations inter partes ont lieu régulièrement parallèlement aux procédures en matière d'ententes et d'abus de position dominante. En l’espèce, la Commission a eu connaissance de ces échanges potentiels et a exprimé son point de vue sur leur caractère approprié [occulté]. Cela ne saurait toutefois être considéré comme une action sur la base de laquelle les échanges inter partes réels pourraient être imputés à la Commission.

175. En conséquence, de l’avis de la Commission, lorsqu’Intel reproche à la Commission qu’«AMD a eu accès à des informations confidentielles auxquelles elle n’avait pas le droit d’avoir accès» ou qu’«AMD n’avait pas le droit de recevoir des éléments de communication des griefs», Intel confond deux questions, à savoir, d’une part, les actions en dehors de la procédure administrative et, d’autre part, les droits et obligations dans le cadre de cette procédure et le rôle de la Commission. Il est inexact et trompeur de conclure que, du fait de l’échange bilatéral de certaines informations entre Dell et AMD, la Commission a agi illégalement. En effet, le caractère confidentiel de toute information existe exclusivement dans le cadre de la procédure administrative de la Commission. Au-delà de la procédure, il n ' existe pas de "droit" abstrait, qu ' il soit positif ou négatif, à l ' "information" comme le présuppose l ' argument d ' Intel. Le fait que, avant toute décision finale du conseiller-auditeur, AMD n’aurait pas été légalement en droit de recevoir des informations dans le cadre de la procédure administrative et aurait donc pu recevoir des informations de Dell au titre de l’accord d’échange d’informations Dell-AMD qu’elle n’aurait pas reçues de la Commission ne concerne pas la Commission, étant donné que ni les droits ni les obligations de la Commission ne découlaient de l’accord Dell-AMD. En ce qui concerne le rôle de la Commission et sa procédure administrative, la seule question, selon la Commission, est de savoir si la Commission a divulgué de quelque manière que ce soit des informations en sa possession. Ainsi qu’il ressort de ce qui précède, la Commission n’a à aucun moment divulgué directement ou indirectement des informations confidentielles au cours de la procédure administrative. En outre, la Commission ne dispose d’aucun pouvoir, et encore moins d’aucune obligation, pour empêcher des tiers de divulguer des informations qu’ils lui ont soumises, mais qui étaient déjà en leur possession avant que la Commission n’ouvre son enquête. Le seul moyen pour la Commission de déterminer la validité d’une demande de traitement confidentiel consiste à décider soit d’accorder l’accès aux informations, et donc de refuser la demande de traitement confidentiel, soit de refuser cet accès. Dans le cas d’un tel échange d’informations entre parties, il n’existe aucune base juridique permettant à la Commission d’interférer avec la décision du fournisseur d’informations de partager avec d’autres sociétés les informations en sa possession.

176. Enfin, la Commission affirme que la référence faite par Intel à l'article 9 du mandat du conseiller-auditeur n'étaye aucune allégation de mauvaise administration. L'article 9 du mandat du conseiller-auditeur ne constitue aucune obligation de la part de la Commission, mais se borne à habiliter le conseiller-auditeur à rejeter les demandes de confidentialité par décision motivée. Ainsi qu'il ressort clairement de la lettre du conseiller-auditeur du 10 décembre 2007, cette lettre ne constitue pas une décision sur la base de l'article 9 du mandat du conseiller-auditeur. Par conséquent, même si l’affirmation d’Intel selon laquelle la Commission, au-delà de la tenue de discussions internes sur la faisabilité d’une telle approche, avait lancé ou encouragé l’échange d’informations entre Dell et AMD était vraie, ce qui n’est pas le cas, cela n’aurait été contraire à aucune des normes citées par Intel à l’appui de son allégation de mauvaise administration. Dell est restée à tout moment libre de décider si elle souhaitait conclure un accord bilatéral avec AMD et, ce faisant, elle est restée seule responsable du respect d’éventuels accords de confidentialité vis-à-vis d’Intel. La Commission ne peut pas identifier d’autres règles ou principes qui pourraient même théoriquement étayer la prétendue allégation d’Intel.

177. La Commission a également souligné que, comme expliqué ci-dessus, bien que les accords entre parties privées ne soient pas directement liés à la procédure administrative et que la Commission n’ait pas participé activement à la conclusion de l’accord Dell/AMD, elle a néanmoins pris des mesures actives pour décourager un accord entre Dell et AMD, dont la terminologie faisait référence à un «accès au dossier» et à l’article 15 du règlement (CE) no 773/2004. À cet égard, la Commission a noté qu ' AMD, plaignante, n ' avait aucun droit d ' "accès au dossier " en vertu du droit communautaire. En outre, la Commission a découragé un accord présenté par Dell, par lequel le conseiller-auditeur de la Commission serait impliqué en tant qu’arbitre et qui faisait référence à la possibilité pour Dell de renoncer à ses droits d’accès au dossier. Dans ce contexte, la Commission a souligné qu’elle n’était pas légalement tenue de prendre de telles mesures pour décourager Dell de conclure un tel accord et que Dell et AMD auraient néanmoins eu le droit de participer aux échanges d’informations envisagés, ne laissant à la Commission aucune possibilité d’empêcher que cela se produise. Compte tenu de ce qui précède, la Commission soutient que les allégations d’Intel concernant tout prétendu «accès au dossier» accordé par la Commission dans le cadre de l’accord d’échange d’informations Dell/AMD sont manifestement dénuées de fondement.

178. En ce qui concerne la question de l ' accord d ' échange d ' informations Dell-AMD, la Commission a estimé que, indépendamment des discussions internes préparatoires à cette fin, elle n ' avait, à aucun moment, "encouragé" Dell et AMD à conclure un accord d ' échange d ' informations afin de faciliter leurs propres procédures. En particulier, la Commission n’a pas obligé Dell à conclure un accord avec AMD. Au contraire, la Commission a pris des mesures actives pour décourager l’exécution [d’un premier projet d’]accord entre Dell et AMD [expurgé]. Dans le même temps, la Commission n'a eu aucune obligation d'interférer avec tout échange d'informations entre Dell et AMD, même lorsqu'elle a appris l'intention des entreprises de conclure des accords à cet effet. Il incombait à Dell de tenir compte d'éventuelles obligations de confidentialité vis-à-vis d'Intel lorsqu'elle transmettait des informations à AMD. La Commission a fourni à AMD une version de la communication des griefs dans laquelle toutes les informations de Dell ont été occultées. Compte tenu de ce qui précède, la Commission a maintenu que les allégations de mauvaise administration du plaignant étaient dénuées de fondement.

179. Dans ses observations complémentaires datées du 15 juin 2009 et produites en réponse au nouvel avis de la Commission du 10 juin 2009, le plaignant a fait référence à trois arguments soulevés par la Commission dans son nouvel avis. Il s’agissait des éléments suivants:

i) l’accord [expurgé] était purement un accord «bilatéral» entre Dell et AMD et la Commission n’avait donc aucune obligation de prendre des mesures;

ii) la Commission n’était pas tenue de prendre des mesures parce que l’accord n’était pas un «accord d’accès aux dossiers»; et

iii) Intel n’avait aucun intérêt à la confidentialité des documents fournis à AMD et n’a donc pas subi de préjudice.

Selon lui, l'interprétation de ces questions par la Commission n'est pas conforme aux faits et n'est donc pas en mesure d'excuser ses graves violations du droit communautaire.

180. Selon lui, la Commission ne saurait excuser le non-respect des procédures prévues aux articles 6 et 16 du règlement (CE) n° 773/2004 et à l ' article 9 du mandat du conseiller-auditeur en affirmant que l ' accord, dont elle avait encouragé la conclusion et dont elle avait pleinement connaissance, était simplement "bilatéral". Il a fait valoir que la Commission était la "gardienne" du dossier. En tant que tel, il est chargé de veiller à ce que les règles relatives à l’accès au dossier soient pleinement respectées et à ce que la confidentialité des informations contenues dans le dossier de l’affaire soit préservée. Ces règles incluent les droits d'Intel au titre des articles 6 et 16 du règlement (CE) n° 773/2004 et de l'article 9 du mandat du conseiller-auditeur. Ces dispositions visent à garantir que les informations déclarées confidentielles par Intel "ne seront pas communiquées ou rendues accessibles par la Commission dans la mesure où elles contiennent des secrets d ' affaires ou d ' autres informations confidentielles de toute autre personne" tant que le conseiller-auditeur " n ' aura pas constaté que les informations ne sont pas protégées et peuvent donc être divulguées " et que cette conclusion n ' aura pas été communiquée à la partie défenderesse. À l’époque pertinente, la Commission était informée qu’Intel avait invoqué la procédure prévue par la législation susmentionnée en ce qui concerne les documents que la Commission souhaitait que Dell fournisse à AMD. La lettre de Dell du 14 août 2007 a mis la Commission en garde contre le fait que les citations en cause contenaient des informations confidentielles d'Intel et, à la suite de ses discussions avec Intel, la Commission a effectivement été informée qu'Intel avait fait valoir des demandes de confidentialité à l'égard de ces informations. Néanmoins, en dépit de cette connaissance, la Commission a encouragé AMD, puis l’a autorisée, à obtenir l’accès à ces documents avant que le conseiller-auditeur puisse se prononcer sur leur confidentialité. En agissant de la sorte, la Commission a violé les articles 6 et 16 du règlement (CE) n° 773/2004 et l'article 9 du mandat du conseiller-auditeur.

181. De l'avis du plaignant, la Commission ne saurait excuser son incapacité à protéger les droits d'Intel en affirmant que l'accord était bilatéral ou que les discussions entre AMD, Dell et la Commission concernaient exclusivement la situation juridique relative au droit d'AMD au titre de l'article 6 du règlement (CE) n° 773/2004. Compte tenu de l’ouverture de l’accord AMD/Dell et de sa participation directe à celui-ci, la Commission ne saurait soutenir que l’accord était simplement «bilatéral». De l’avis du plaignant, il n’est pas contesté i) que la Commission a fourni à Dell une sélection de citations tirées de la communication des griefs confidentielle et ii) qu’elle a suggéré ou demandé à Dell de fournir ces citations à AMD sous une forme non expurgée. Dans son avis au Médiateur, la Commission ne nie pas avoir suggéré que Dell «envisage[e] d’utiliser un [accord d’échange d’informations] avec AMD similaire à celui [de Dell] conclu avec Intel pour les citations [de la communication des griefs]» [119]. En outre, il indique que la Commission admet désormais que, lorsque Dell lui a fourni un projet final et signé d’un tel accord pour examen, elle a suggéré que l’accord devait être restructuré. Compte tenu de ces faits, il affirme que la Commission est "fallacieuse" lorsqu ' elle fait valoir que "la Commission n ' a pas participé activement à la conclusion de l ' accord d ' échange d' informations Dell/AMD". En particulier, il fait valoir que l’allégation de la Commission selon laquelle «toute implication de la Commission ou toute référence à celle-ci dans le cadre de l’échange bilatéral a été supprimée dans la nouvelle version de l’accord qui a finalement été exécutée bilatéralement entre Dell et AMD» ne change rien au fait que la Commission a encouragé et joué un rôle actif dans la conclusion de l’accord [expurgé], ni ne libère la Commission de ses obligations de gardienne du dossier.

182. Le plaignant fait valoir que l'allégation de la Commission selon laquelle l'accord [expurgé] touche exclusivement à l'article 6 du règlement (CE) n° 773/2004 méconnaît le fait que c'est précisément la procédure prévue à l'article 6 (ainsi qu'à l'article 16 du règlement (CE) n° 773/2004 et à l'article 9 du mandat du conseiller-auditeur) qui a été contournée par les encouragements et la participation active de la Commission à la conclusion de l'accord d'échange d'informations AMD/Dell.

183. De l ' avis du plaignant, l ' affirmation de la Commission selon laquelle elle "n ' a aucun pouvoir, et encore moins aucune obligation, d ' empêcher les tiers de divulguer les informations qu ' ils ont soumises à la Commission" n ' a aucun rapport avec ce qui s ' est réellement passé, car elle ignore le "rôle direct et actif" joué par la Commission dans la conclusion de l ' accord AMD/Dell. De l'avis du plaignant, la question dont est saisi le Médiateur n'est pas la légalité d'un accord indépendant et inter partes conclu par des tiers à l'insu de la Commission. Au contraire, la question est de savoir si la Commission, sachant que les demandes de confidentialité d’Intel concernant les documents n’avaient pas encore été résolues et que les documents en question «peuvent être occultés dans la version de la communication des griefs que la Commission fournira à AMD», a agi de manière inappropriée en encourageant activement et en participant à la conclusion d’un accord donnant à AMD un accès illicite au dossier, contournant ainsi les droits procéduraux d’Intel à ce que ses demandes de confidentialité soient résolues par le conseiller-auditeur. En tant que gardienne du dossier, la Commission était tenue d ' empêcher la conclusion et l ' application d ' un tel accord, en particulier lorsqu ' elle avait reçu un projet d ' accord et avait conclu qu ' il était "prima facie en contradiction avec la procédure administrative".

184. De l'avis du plaignant, la Commission était également tenue d'empêcher AMD d'utiliser les informations qu'elle avait [expurgées] obtenues lors de l'audition. Cela est d'autant plus vrai que les décisions finales du conseiller-auditeur en matière de confidentialité ont montré que les informations étaient en fait confidentielles et qu'AMD n'aurait pas eu accès aux documents en question dans le cadre d'une procédure dûment supervisée. Néanmoins, la Commission a permis à AMD d’introduire ces «éléments [expurgés]», même après qu’AMD a informé la Commission et le conseiller-auditeur, au début de l’audition, qu’elle avait l’intention d’utiliser les éléments confidentiels en question.

185. Pour des raisons similaires, la Commission n ' est pas excusée par son allégation selon laquelle elle est intervenue pour transformer l ' accord communiqué d ' un "accord d ' accès aux dossiers" en un accord "conclu bilatéralement entre Dell et AMD". Premièrement, comme indiqué ci-dessus, l’implication de la Commission dans la fourniture des documents et la suggestion de les partager sous une forme non expurgée avec AMD, ainsi que son aveu qu’elle a été étroitement impliquée dans la restructuration de l’accord, ne font que confirmer que la Commission a joué un rôle actif dans la conclusion d’un accord visant à contourner les articles 6 et 16 du règlement (CE) no 773/2004 et l’article 9 du mandat du conseiller-auditeur, et qui l’a effectivement fait. Deuxièmement, la présence ou l’absence, dans l’accord, de références à des «renonciations aux droits respectifs de Dell ou d’AMD en vertu du règlement (CE) no 773/2004» ou à une disposition prévoyant la participation du conseiller-auditeur en tant qu’arbitre dans les documents de l’affaire ne modifie pas l’objet ou l’effet de l’accord initial [expurgé]; elle ne diminue pas non plus la participation directe de la Commission à la passation de l’accord et à la violation de ces procédures. Troisièmement, l’idée selon laquelle la qualification de l’accord d’«échange bilatéral» plutôt que d’«accord d’accès aux dossiers» pourrait excuser la Commission d’informer Intel ou le conseiller-auditeur de l’existence de l’accord est trop formaliste: elle méconnaît le fait que l’accord que Dell a communiqué à la Commission le 25 septembre 2007 et celui qu’AMD lui a communiqué le 13 novembre 2007 avaient la même finalité et le même effet.

186. Le plaignant a également noté que, bien que la Commission affirme avoir informé Intel de la notification de l'accord par AMD le 13 novembre 2007, elle n'a pas mentionné qu'elle avait attendu le 23 juillet 2008 pour fournir à Intel une copie de cette lettre, qu'elle incluait dans le cadre de l'accès d'Intel au dossier dans le cadre de la communication des griefs complémentaire. C'était environ huit mois après la notification du 13 novembre et quatre mois après l'utilisation par AMD des documents confidentiels lors de l'audition.

187. Enfin, outre l’intérêt d’Intel à la protection de ses droits procéduraux, Intel disposait également de droits démontrables en matière de confidentialité dans les citations réelles qu’AMD a utilisées [expurgées] lors de l’audition. Bien que l’importation et la véracité des éléments contenus dans les documents en question n’aient pas pu être déterminées au moment de l’opération d’expurgation, l’examen des extraits eux-mêmes confirme que – comme l’a jugé le conseiller-auditeur – ils méritaient un traitement confidentiel en ce qu’ils étaient censés se rapporter aux négociations commerciales d’Intel avec Dell, un sujet manifestement approprié pour une protection vis-à-vis du principal concurrent d’Intel. Cela réfute de manière concluante les allégations de la Commission selon lesquelles les citations en question ne contenaient aucun secret d’affaires d’Intel.

Évaluation du Médiateur

188. La deuxième allégation du plaignant est que la Commission a «encouragé» Dell et AMD à conclure un accord d’échange d’informations, ce qui a eu pour effet de permettre à AMD de contourner les règles limitant le droit d’AMD d’avoir accès au dossier d’enquête de la Commission.

189. À titre liminaire et afin de définir clairement la nature de l ' allégation à l ' encontre de la Commission, le Médiateur estime qu ' il est nécessaire d ' examiner d ' abord l ' argument du plaignant selon lequel les "droits de la défense " d' Intel ont été violés par l ' utilisation par AMD, lors de l ' audition, de ce qu ' Intel prétendait être des "informations confidentielles" d ' Intel.

190. Un plaignant dans une affaire de concurrence dispose de droits limités pour obtenir de la Commission les informations contenues dans le dossier d'enquête de la Commission. Elle n ' a pas le droit d ' "accéder au dossier" pendant l ' enquête de la Commission. Elle n’a accès qu’à une version non confidentielle de la communication des griefs. (Le Médiateur note, à cet égard, que la Commission est tenue d’envoyer une version non confidentielle de la communication des griefs au plaignant afin de permettre à ce dernier de présenter des observations écrites et orales à la Commission à cet égard.[120] L’objectif de l’occultation d’une version non confidentielle de la communication des griefs est de veiller à ce que le plaignant dans l’affaire de concurrence n’ait pas, par son droit d’obtenir une version de la communication des griefs, connaissance d’informations confidentielles relatives à des tiers.[121] Si la Commission incluait (en raison d’une erreur) dans la version de la communication des griefs envoyée à un plaignant des informations qui devraient être qualifiées de «confidentielles», elle violerait potentiellement les obligations de la Commission en vertu de l’article 287 CE,[122] de l’article 28 du règlement (CE) no 1/2003 [123] et de l’article 16 du règlement (CE) no 773/2004,[124] et rendrait potentiellement la Communauté extracontractuellement responsable de tout dommage subi. Toutefois, si une telle transmission erronée d’informations confidentielles par la Commission est susceptible d’affecter les intérêts commerciaux légitimes d’un tiers [125], la transmission (erronée) de ces informations n’affectera pas, en tant que telle [126], les «droits de la défense» de la partie faisant l’objet de l’enquête [127]. Certes, un plaignant peut avoir une meilleure connaissance du contenu d’une communication des griefs envoyée à la partie faisant l’objet de l’enquête du fait de la réception d’informations confidentielles relatives à un tiers. Toutefois, ce seul fait n’implique pas que la capacité de la partie faisant l’objet de l’enquête à se défendre contre les allégations énoncées dans la communication des griefs est affectée.

191. Si la Commission ne peut pas violer les "droits de la défense" d ' une partie faisant l ' objet d ' une enquête, même si elle devait (en raison d ' une erreur) transmettre à un plaignant des informations confidentielles contenues dans la communication des griefs, il s ' ensuit qu ' elle ne pourrait pas violer les "droits de la défense" d ' une partie faisant l ' objet d ' une enquête, s ' il était jamais constaté qu ' elle suggérait, voire encourageait, un tiers à transmettre des informations confidentielles à un plaignant [128]. En résumé, le Médiateur n ' est pas d ' accord, par principe, avec l ' argument avancé par le plaignant, selon lequel les droits de la défense d ' une partie faisant l ' objet d ' une enquête seraient violés si le plaignant dans l ' affaire de concurrence recevait, ou obtenait d ' une autre manière, des informations que ce plaignant pourrait utiliser pour formuler des arguments devant être communiqués à la Commission dans le cadre d ' une enquête de la Commission [129].

192. À titre liminaire, le Médiateur est d'avis que le fait qu'un tiers (tel que Dell) fournisse des informations à la Commission, dans le cadre de l'enquête de la Commission sur une infraction au titre de l'article 81 CE ou de l'article 82 CE, ne confère à la Commission aucun pouvoir pour empêcher ce tiers de décider, à lui seul, d'utiliser ces informations d'une manière qu'il juge appropriée [130]. En principe, en l'absence de possibilité qu'un échange d'informations entre entreprises puisse constituer lui-même une infraction au titre de l'article 81 CE, le fait qu'un tiers (tel que Dell) fournisse des informations à la Commission dans le cadre de l'enquête de la Commission sur une infraction au titre de l'article 81 CE ou de l'article 82 CE, ne confère à la Commission aucun pouvoir pour empêcher ce tiers d'échanger les mêmes informations avec un tiers.

193. Le principe selon lequel la Commission n ' est pas habilitée, par le seul fait que des informations lui ont été transmises par un tiers, à empêcher ce tiers d ' utiliser les mêmes informations à d ' autres fins, s ' applique, même si les informations fournies à la Commission sont qualifiées d ' "informations confidentielles" aux fins de l ' enquête de la Commission sur la base d ' une demande de confidentialité présentée par la partie faisant l ' objet de l ' enquête. Dans de telles circonstances, il ne saurait appartenir à la Commission de protéger les intérêts que la partie faisant l’objet de l’enquête pourrait avoir à l’égard de ces informations.

194. En troisième lieu, le Médiateur note que la Commission, lorsqu ' elle s ' acquittera de son obligation de fournir à un plaignant une version expurgée de la communication des griefs, ne violera aucune règle ou principe applicable, à moins qu ' elle n ' inclue des "informations confidentielles" dans la version expurgée de la communication des griefs. En effet, il n’est pas contesté, dans le cadre de la présente enquête, que la Commission n’a transmis directement à AMD aucune information confidentielle relative à Intel. Si la Commission décide, par exemple parce qu’elle a été informée d’un accord d’échange d’informations entre le plaignant et un tiers, de s’abstenir d’inclure certaines informations dans la version expurgée de la communication des griefs, cette ligne de conduite ne constituera pas une violation de la confidentialité par la Commission.

195. En quatrième lieu, le Médiateur est d'avis que l'arrêt rendu dans l'affaire AKZO Chemie BV/Commission [131], selon lequel un tiers qui a déposé une plainte ne peut "en aucun cas se voir accorder l'accès à des documents contenant des secrets d'affaires"(soulignement ajouté) doit être interprété en ce sens que les règles relatives à l'accès empêchent la Commission d'accorder à un plaignant l'accès à des informations confidentielles en toutes circonstances. Cela pourrait être compris comme incluant le fait que la Commission demande, encourage ou facilite un tiers à donner accès à ces informations à un plaignant. L’arrêt AKZO n’implique toutefois pas que la Commission ait l’obligation d’empêcher des tiers de communiquer à un plaignant des informations qu’ils possèdent indépendamment de la Commission.

196. Le Médiateur est également d ' avis que, si un plaignant obtenait, par le biais d ' un accord d ' échange d ' informations avec un tiers, des informations que la Commission aurait pu classer comme "informations confidentielles" aux fins de son dossier d ' enquête, la Commission n ' aurait pas le pouvoir d ' empêcher ce tiers de faire référence à ces informations ou de les utiliser d ' une autre manière lorsqu ' il présente des observations écrites ou orales à la Commission [132]. Le Médiateur fait observer qu ' un plaignant qui présente des observations écrites ou orales à la Commission en rapport avec une communication des griefs peut se fonder sur des faits et des arguments présentés dans la version non confidentielle de la communication des griefs. Il fait également observer qu’un plaignant peut également se fonder sur tout autre fait ou argument qu’il a reçu d’autres sources et qu’il juge pertinent pour la formulation de ses observations relatives à la communication des griefs. Pour autant que le plaignant n'ait pas reçu de telles informations de la Commission (voir points 189, 190 et 191 ci-dessus et 198 ci-dessous), il n'appartient pas à la Commission de se demander comment le plaignant a pu obtenir de tels faits ou arguments.

197. Cinquièmement, le Médiateur est d'avis que la Commission est en droit de donner son avis à des tiers sur les questions de procédure qui pourraient se poser en ce qui concerne le bon déroulement de ses procédures, dans le cas où un tiers qui a fourni des informations à la Commission informe cette dernière qu'il a l'intention de conclure, ou qu'il a conclu, un accord d'échange d'informations avec un plaignant. En tant que telle, si la Commission était informée d ' un projet d ' accord d ' échange d ' informations, voire d ' un accord d ' échange d ' informations finalisé, qui vise à accorder à un plaignant " l ' accès au dossier", la Commission est en droit d ' informer ce tiers que les plaignants n ' ont aucun droit d ' " accès au dossier " dans le cadre d ' une procédure de la Commission appliquant l ' article 81 CE ou l ' article 82 CE.[133] En outre, dans de telles circonstances, la Commission serait en droit de tenir compte de tels accords lors de l ' élaboration de versions non confidentielles des communications des griefs.

198. Nonobstant ce qui précède, le Médiateur est d'avis que, si la transmission erronée d'informations à un plaignant par la Commission dans le cadre d'une enquête ne peut avoir pour conséquence que la responsabilité extracontractuelle de la Communauté pour tout dommage subi, il n'en va pas nécessairement de même en ce qui concerne tout transfert intentionnel d'informations confidentielles à un plaignant par la Commission. Le Médiateur est d'avis que tout transfert intentionnel d'informations confidentielles à un plaignant par la Commission pourrait également, potentiellement, remettre en cause l'impartialité globale de la Commission dans son enquête, en violation des principes de bonne administration [134]. Tel serait particulièrement le cas si l'intention expresse de la Commission, lors du transfert d'informations confidentielles à un plaignant, était de renforcer la position d'une partie dans la procédure administrative dont la Commission était chargée.

199. Conformément à ce raisonnement, le Médiateur est également d’avis qu’il ne serait pas conforme aux principes de bonne administration que la Commission demande, encourage ou facilite un accord d’échange d’informations entre des tiers, en particulier si la Commission avait connaissance d’un risque que l’accord implique le transfert d’informations confidentielles d’un autre tiers. Bien que le Médiateur ne se prononce pas sur la validité des demandes de confidentialité formulées par Intel dans le cadre de l’affaire COMP/37.990, il note que la Commission n’a pas exclu que certaines de ces demandes de confidentialité aient pu être valables. Dans de telles circonstances, il n’aurait pas été conforme aux principes de bonne administration que la Commission, en tant qu’autorité publique, ait demandé, encouragé ou facilité un tiers à prendre des mesures qui auraient (même potentiellement) violé les droits d’un autre tiers à protéger ses informations confidentielles [135].

200. En outre, si la Commission demandait à un tiers de divulguer à un plaignant dans une affaire de concurrence des informations confidentielles auxquelles ce plaignant n’aurait autrement pas accès dans le cadre de l’application de l’article 6 du règlement (CE) no 773/2004, cela pourrait également remettre en cause l’impartialité globale de la Commission dans le cadre de l’enquête [136].

201. Dans la présente enquête, le plaignant fait valoir que la Commission a encouragé l'accord d'échange d'informations entre Dell et AMD en fournissant à Dell, dès le 9 août 2007, une liste de citations tirées de la version confidentielle de la communication des griefs. Le Médiateur comprend, à la lecture de la lettre du 14 août 2007, que l’objet de la lettre du 9 août 2007 était d’informer Dell des différentes citations contenues dans la communication des griefs, qui auraient pu contenir des informations concernant Dell ou s’y rapportant. La fourniture de cette liste de citations de la communication des griefs à Dell permettrait à Dell d’identifier ce qu’elle considérait comme des informations confidentielles qui ne devraient pas être divulguées à AMD dans le cadre de la fourniture à AMD de la version expurgée de la communication des griefs. L’objectif de la réponse de Dell du 14 août 2009 était de convaincre la Commission qu’elle ne devait pas inclure, dans la version expurgée de la communication des griefs à envoyer à AMD, des informations que Dell considérait comme confidentielles. Cette interprétation est confirmée par l'examen par le Médiateur d'un courriel du 23 août 2007 adressé par un conseil externe de Dell (M. C) à un collègue, dans lequel M. C déclare qu'un fonctionnaire de la Commission (M. D) a discuté avec lui de l'occultation, dans la communication des griefs, de citations que Dell considérait comme confidentielles.

202. La lettre de la Commission et la réponse de Dell faisaient donc partie de la «procédure normale», par laquelle la Commission cherche à déterminer quelles informations devraient être occultées de la version confidentielle de la communication des griefs afin de créer une version non confidentielle de la communication des griefs. Par conséquent, le Médiateur ne considère pas que la lettre du 14 août 2007 constitue une preuve que la Commission a demandé, encouragé ou facilité un accord d'échange d'informations entre Dell et AMD.

203. Le plaignant dans la présente enquête fait également valoir que le courriel du 3 septembre 2007, dans lequel un conseil externe de Dell (M. C) informe un collègue de haut niveau qu’un fonctionnaire de la Commission (M. D) avait téléphoné à M. C pour lui demander si Dell «envisagerait d’utiliser un accord [d’échange d’informations] avec AMD similaire à celui [de Dell] conclu avec Intel pour les citations [de la communication des griefs]» constitue la preuve que la Commission a effectivement demandé à Dell de conclure un accord d’échange d’informations avec AMD aux fins de fournir à AMD des informations auxquelles AMD n’aurait pas accès dans la version expurgée de la communication des griefs. Le plaignant fait également référence à une lettre adressée le 18 septembre 2008 par l’avocat de Dell à l’Ombudsman, dans laquelle l’avocat externe de Dell déclare que «la Commission a suggéré à Dell de conclure un accord de non-divulgation avec les avocats et les économistes d’AMD pour le partage des documents de Dell utilisés dans la communication des griefs».

204. La Médiatrice note que la Commission n'est pas d'accord pour dire qu'elle a suggéré à Dell de conclure un accord d'échange d'informations avec AMD. La Commission indique qu’elle n’a commencé à discuter en interne de la possibilité d’un accord d’échange d’informations entre Dell et AMD qu’après un appel téléphonique de haut niveau avec Dell le 30 août 2007, au cours duquel un tel accord d’échange d’informations a été discuté. La Commission fait valoir que, étant donné que l’ordre du jour établi par la Commission et envoyé à Dell avant l’appel téléphonique ne mentionnait pas un accord d’échange d’informations entre Dell et AMD [137], il est «plausible que, dans cet appel téléphonique, soit M. B,[138] soit le conseil externe de Dell ait mentionné pour la première fois l’option d’un échange bilatéral d’informations également avec AMD ».

205. La Commission confirme catégoriquement qu’un accord d’échange d’informations entre Dell et AMD a effectivement été discuté au cours de cet appel téléphonique.

206. Sur la base de cet ordre du jour de l'appel téléphonique [139], le Médiateur convient que l'intention de la Commission, au début de l'appel téléphonique du 30 août 2007, était de discuter de l'occultation des citations de Dell dans la communication des griefs. Toutefois, le Médiateur ne peut tirer aucune conclusion, du simple fait que l’ordre du jour ne mentionne pas un accord d’échange d’informations entre Dell et AMD, quant à savoir si c’est la Commission ou Dell qui a soulevé la question.

207. La Médiatrice fait observer que la Commission n’affirme pas catégoriquement que c’est Dell qui a évoqué la possibilité d’un accord d’échange d’informations, pas plus qu’elle n’affirme catégoriquement que ce n’est pas la Commission qui a évoqué la possibilité d’un accord d’échange d’informations. Elle soutient plutôt qu’il était «plausible» que la question ait été mentionnée pour la première fois par Dell.

208. Le Médiateur reconnaît que, ab initio, il est "plausible" que la Commission ou Dell soulève la question d ' un accord d ' échange d ' informations lors d ' un tel appel téléphonique. Le Médiateur comprend que de tels accords peuvent présenter des avantages pour une partie qui est tenue par la Commission de fournir à cette dernière des versions expurgées d’éléments de preuve précédemment soumis à la Commission [140]. En effet, le Médiateur a, au cours de son inspection du dossier de la Commission, eu connaissance d’une correspondance entre la Commission et un autre FEO [141] dans laquelle cet autre FEO informe la Commission a) de la charge liée à la fourniture à la Commission de versions expurgées des (nombreux) documents de ce FEO contenus dans le dossier de la Commission et b) de l’avantage (pour ce FEO) d’éviter de tels coûts en concluant un accord d’échange d’informations (avec Intel). Il ne serait pas inhabituel qu ' une partie, qui est invitée par la Commission à discuter, lors d ' un entretien téléphonique "de haut niveau" avec cette dernière, des détails de l ' expurgation des informations fournies à la Commission, suggère à la Commission une solution de rechange qui serait moins onéreuse pour cette partie. Le Médiateur croit comprendre que la Commission pourrait également voir des "avantages" dans de tels accords d ' échange d ' informations. L ' existence d ' un accord d ' échange d ' informations entre une partie qui a fourni des informations à la Commission et un plaignant peut rendre inutile pour la Commission, lorsqu ' elle tente de produire une version non confidentielle "significative" de la communication des griefs, de vérifier et de prendre position sur les demandes de confidentialité de la partie faisant l ' objet de l ' enquête concernant ces informations. Cette interprétation du Médiateur est, selon lui, confirmée par les actions ultérieures de la Commission. En résumé, bien qu’elle ne soit pas convaincue de la validité des demandes de confidentialité d’Intel, la Commission a expurgé de la communication des griefs les citations de Dell qui, selon Intel, contenaient également des informations confidentielles relatives à Intel. La Médiatrice croit comprendre que la Commission n’a pas approfondi la question de savoir si de telles allégations étaient ou non valables parce qu’elle savait que, pour AMD, la version expurgée de la communication des griefs était significative, étant donné qu’AMD avait accès, par l’intermédiaire de l’accord d’échange d’informations, aux citations contestées de Dell.

209. Lorsqu'il lui sera présenté deux comptes rendus divergents de faits, qui sont tous deux ab initio plausibles, le Médiateur s'efforcera de vérifier s'il existe des éléments de preuve qui donnent plus de crédit à un compte rendu des faits qu'à l'autre.

210. Le Médiateur note tout d'abord que le courriel du 3 septembre 2007 reflète la compréhension par M. C [142] d'une conversation avec M. D (un fonctionnaire de la Commission). En tant que tel, il ne saurait être certain que le courriel reflète précisément les mots utilisés par M. D dans cette conversation. Toutefois, on peut comprendre que le courriel reflète la compréhension honnête de M. C, en particulier à la lumière du fait que le courriel a été rédigé in tempore non suspecto, c’est-à-dire sans qu’on ait réfléchi à la question de savoir s’il serait ensuite utile comme preuve [143]. À ce titre, le Médiateur conclut qu’il est suffisamment prouvé que la question d’un accord d’échange d’informations a été mentionnée dans la conversation téléphonique du 3 septembre 2007 [144].

211. À la lumière de ce qui précède, le Médiateur estime que le fait que MM. C et D aient discuté d'un accord d'échange d'informations lors de la conversation téléphonique du 3 septembre 2007 n'implique pas que c'était la première fois que cette question était discutée entre la Commission et Dell.[145] Le Médiateur note que M. D est un membre (relativement) subalterne [146] de l'équipe chargée de l'affaire. Le Médiateur estime qu'il est peu probable que, si la Commission souhaitait communiquer au conseil externe de Dell un développement important dans sa procédure avec Dell, elle aurait laissé une telle discussion initiale à un membre subalterne de l'équipe chargée de l'affaire. Le Médiateur estime plutôt qu ' il est plus probable que la question ait déjà été examinée dans le cadre de ce que la Commission appelle un appel téléphonique "de haut niveau" le 30 août 2007, auquel ont participé le conseil interne le plus important de Dell, le conseil externe principal de Dell et les membres supérieurs de l ' équipe de la Commission chargée de l ' affaire.

212. En ce qui concerne la question de savoir si, dans le cadre de l ' appel téléphonique "de haut niveau" du 30 août 2007, c ' est la Commission ou Dell (ou le conseil externe de Dell) qui a soulevé pour la première fois la question de l ' accord d ' échange d ' informations, le Médiateur note que la Commission renvoie à une "note interne" concernant l ' appel téléphonique " de haut niveau" du 30 août 2007. Le Médiateur a examiné cette note dans le cadre de son inspection. La note prétend contenir les impressions des fonctionnaires de la Commission présents à la réunion du 30 août 2007. La note en question ne semble toutefois pas être un compte rendu contemporain de l ' appel téléphonique de" haut niveau" en question. La note indique qu ' il est certain que l ' idée d ' un accord d ' échange d ' informations a été "lancée "lors de la réunion. Elle n ' indique pas précisément qui "a lancé" cette idée (tout au plus, elle pourrait suggérer qu ' il était "plausible" que Dell ou le conseil extérieur de Dell aient suggéré que Dell recoure à un accord d ' échange d ' informations).

213. Le plaignant a également fait référence à des courriels échangés entre MM. C et D les 25 et 26 septembre 2007. Il a fait valoir que cet échange de courriels confirme que la Commission a encouragé Dell à conclure l’[accord] avec AMD et à lui fournir des éléments confidentiels de la communication des griefs. Le Médiateur note que M. D., dans un courriel du 26 septembre 2007, a remercié M. C." pour votre aide constructive à ce sujet ". De l ' avis du plaignant, la gratitude de M. D. pour l ' "aide constructive " de Dell a établi incontestablement que la Commission se félicitait du fait que Dell était disposée à conclure [un accord] avec AMD et, en fait, que la Commission avait promu et encouragé l ' accord.

214. Dans le cadre de son examen du dossier, le Médiateur a eu connaissance de courriels internes qui lui ont été fournis par la Commission et qui indiquent que les références faites par M. A à une "aide constructive à ce sujet" ne concernaient pas l'"encouragement"d'un accord d'échange d'informations entre Dell et AMD, mais plutôt l'attitude coopérative de Dell en ce qui concerne la modification d'un projet d'accord d'échange d'informations envoyé par Dell à la Commission. Les modifications que la Commission a jugées nécessaires (afin de se conformer aux règles d’accès au dossier) concernaient la suppression des références à un droit d’AMD d’avoir «accès au dossier »[147]. En effet, des courriels internes suggèrent que, tout au long du mois de septembre 2007, la Commission a activement poursuivi la procédure traditionnelle consistant à expurger la communication des griefs.

215. À la lumière de ce qui précède, le Médiateur ne considère pas que les courriels échangés entre M. C et M. D les 25 et 26 septembre 2007 constituent une preuve concluante que la Commission a encouragé Dell à conclure un accord d'échange d'informations.

216. Le Médiateur est d'avis que, si la Commission avait, conformément aux principes de bonne administration, rédigé, à l'époque pertinente, une note interne des éléments importants de l'appel téléphonique du 30 août 2007, elle aurait été en mesure de fournir des éléments de preuve importants en ce qui concerne la personne qui a suggéré pour la première fois un accord d'échange d'informations entre Dell et AMD.[148] Le Médiateur regrette que l'absence de rédaction d'une note interne de l'appel téléphonique à l'époque pertinente laisse subsister une incertitude quant à son contenu précis. Le Médiateur estime également que, si la Commission avait rédigé une telle note interne à l'époque, elle aurait également été en mesure de traiter correctement les accusations selon lesquelles ses fonctionnaires auraient soulevé de manière inappropriée la question d'un accord d'échange d'informations.

217. Étant donné que le plaignant n’a pas soulevé d’allégation ou d’argument concernant l’absence de rédaction d’une note interne de l’appel téléphonique du 30 août 2007, le Médiateur ne poursuivra donc pas la question dans le cadre de la présente enquête, mais formulera plutôt une remarque supplémentaire.

218. Le Médiateur estime qu'il est probable que la possibilité d'un accord d'échange d'informations entre Dell et AMD ait été évoquée pour la première fois lors de l'appel téléphonique du 30 août 2007. Étant donné qu'il n'existe aucune preuve documentaire contemporaine du contenu de cet appel téléphonique, et compte tenu des conclusions du Médiateur relatives aux éléments de preuve qui lui ont été soumis (voir points 201 à 215 ci-dessus), le Médiateur estime que les éléments de preuve disponibles ne lui suffisent pas pour prendre position sur la question de savoir si c'est la Commission qui a d'abord suggéré à Dell de conclure un accord d'échange d'informations avec AMD. Étant donné que le Médiateur ne considère pas que son enquête permettrait de découvrir d’autres éléments de preuve susceptibles de clarifier le contenu précis de la conversation téléphonique du 30 août 2007, il conclut donc son enquête en concluant qu’aucune autre enquête du Médiateur concernant cette allégation n’est justifiée.

C. Conclusions

Sur la base de son enquête sur la première allégation, le Médiateur clôt son enquête par la remarque critique suivante:

En ne prenant pas une note écrite adéquate de la réunion du 23 août 2006, aux fins de l’établissement d’un procès-verbal agréé de cette réunion, la Commission aurait violé les principes de bonne administration.

Sur la base de son enquête sur la deuxième allégation, le Médiateur estime qu'aucune autre enquête du Médiateur n'est justifiée. Il clôt donc son enquête.

Le plaignant et la Commission européenne seront informés de cette décision.

AUTRES REMARQUES

Il serait dans l’intérêt d’une bonne administration que la Commission donne instruction à son personnel de veiller à ce qu’une note interne appropriée, qui devrait être versée au dossier, soit faite sur le contenu des réunions ou des appels téléphoniques avec des tiers concernant des questions procédurales importantes.

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Fait à Strasbourg, le 14 juillet 2009

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[1] L’article 82 CE interdit l’abus de position dominante.

[2] Voir les affaires jointes T-191/98 et T-212/98 à T-214/98, Atlantic Container Line e.a./Commission, Rec. 2003, p. II-3275 (également connue sous le nom de TACA).

[3] Une copie de ce document a été soumise au Médiateur par le plaignant.

[4] Le conseiller-auditeur est un fonctionnaire de la Commission dont le rôle est de renforcer l'impartialité et l'objectivité des procédures de concurrence de la Commission. Le mandat du conseiller-auditeur est défini dans la décision 2001/462 de la Commission du 23 mai 2001 relative au mandat des conseillers-auditeurs dans certaines procédures de concurrence (JO L 162 du 19.6.2001, p. 21-24).

[5] Voir les affaires T-457/08, Intel/Commission (non encore publiée) et T-457/08, Intel/Commission (non encore publiée).

[6] Voir l'ordonnance du président du Tribunal de première instance du 27 janvier 2009 dans l'affaire T-457/08 R, Intel Corp/Commission (non encore publiée).

[7] Voir note de bas de page 6 ci-dessus.

[8] Dans son avis du 20 mars 2009, la Commission a estimé qu'il n'était pas certain que le fait qu'Intel ait retiré son recours dans l'affaire T-457/08 rende automatiquement la plainte d'Intel au Médiateur recevable à nouveau. Toutefois, sans préjudice de sa position dans de futures affaires, la Commission a déclaré qu’en l’espèce, elle ne poursuivrait pas la question de l’éventuelle irrecevabilité de la plainte.

[9] Dans sa lettre du 16 février 2009 à la Commission, le Médiateur a déclaré que le délai très court était justifié, étant donné que la Commission avait connaissance des allégations depuis le 22 juillet 2008 et de tous les éléments de preuve depuis le 26 septembre 2008.

[10] Le plaignant affirme que le suivi écrit postérieur à la réunion, envoyé par Dell à la Commission, donne à penser que l'ordre du jour a bel et bien été suivi.

[11] La communication des griefs est une étape formelle des enquêtes de la Commission en matière de droit de la concurrence, dans le cadre de laquelle la Commission informe par écrit les parties concernées des griefs soulevés à leur encontre. Le destinataire d'une communication des griefs peut y répondre (par écrit) en exposant tous les faits dont il a connaissance et qui sont pertinents pour sa défense contre les griefs soulevés par la Commission. Le destinataire peut également demander une audition pour présenter ses observations sur l’affaire. La Commission peut alors décider si le comportement visé dans la communication des griefs est compatible ou non avec les règles du droit de la concurrence du traité CE (articles 81 et 82 CE). L'envoi d'une communication des griefs ne préjuge pas de l'issue finale de la procédure. La Commission peut également choisir d'envoyer une ou plusieurs communications des griefs supplémentaires.

[12] Une copie intégrale de ce témoignage a été fournie à l'Ombudsman par le plaignant.

[13] Le plaignant affirme que, le 22 janvier 2008, Intel a écrit au conseiller-auditeur de la Commission au sujet d'un certain nombre de demandes d'accès au dossier. Ces demandes comprenaient une demande de copie de l’entretien avec M. A. Le 19 février 2008, le conseiller-auditeur a répondu: «Je n’ai pas connaissance de l’entretien avec [M. A] daté du 23 août 2006 et j’ai demandé à l’équipe chargée de l’affaire de réagir à cette demande.»

[14] La plaignante indique que, le 21 février 2008, l’équipe chargée de l’affaire a envoyé un courriel confirmant que M. A avait effectivement assisté à une réunion avec la Commission le 23 août 2006, mais que «la Commission n’a pas interrogé [M. A] au cours de cette réunion et qu’aucun procès-verbal de la réunion n’a été pris.» Le 10 mars 2008, le conseiller-auditeur a répondu que, selon les informations qu’elle avait reçues de l’équipe chargée de l’affaire, «aucun entretien n’a eu lieu conformément à l’article 19 du règlement (CE) no 1/2003, et aucun procès-verbal n’a été pris pendant ou après la réunion qui fait partie du dossier.» Elle a toutefois indiqué qu’elle enquêterait sur la question.

[15] Le plaignant affirme qu'Intel a de nouveau écrit au conseiller-auditeur le 14 avril 2008, expliquant l'importance de l'approche de l'équipe chargée de l'affaire à l'égard de l'entretien avec M. A, et exprimant sa préoccupation quant au fait que l'équipe chargée de l'affaire n'avait pas établi de compte rendu détaillé d'une réunion aussi importante. Dans une lettre datée du 7 mai 2008, le conseiller-auditeur a reconnu qu ' un membre de l ' équipe chargée de l ' affaire avait produit une " note au dossier" concernant la réunion du 23 août 2006. Le conseiller-auditeur a indiqué que la note en question aurait dû être versée au dossier de l’affaire. Toutefois, elle a également jugé qu’Intel ne disposait pas d’un droit d’accès parce que la note était une «note interne» et qu’elle n’avait «apparemment» pas été invoquée dans la communication des griefs adressée à Intel.

[16] L ' article 11 (Équité) dispose que "[l]e fonctionnaire agit de manière impartiale, équitable et raisonnable ".

[17] L'article 12 (Avec la permission) se lit comme suit:

«1. Le fonctionnaire doit avoir un esprit de service, être correct, courtois et accessible dans ses relations avec le public. Lorsqu'il répond à la correspondance, aux appels téléphoniques et aux courriers électroniques, le fonctionnaire s'efforce d'être aussi utile que possible et répond de manière aussi complète et précise que possible aux questions qui lui sont posées.

2. Si le fonctionnaire n'est pas responsable de la question concernée, il dirige le citoyen vers le fonctionnaire compétent.

3. En cas d’erreur portant atteinte aux droits ou aux intérêts d’un membre du public, le fonctionnaire présente ses excuses et s’efforce de corriger les effets négatifs résultant de son erreur de la manière la plus opportune et informe le membre du public de tout droit de recours conformément à l’article 19 du code.»

[18] Les articles 7, 8 et 9 du Code européen de bonne conduite administrative exigent, respectivement, qu ' une institution ou un organe européen "évite d ' utiliser [ses] pouvoirs à des fins qui ne sont pas fondées sur la loi ou qui ne sont pas motivées par un intérêt public, "soit "impartial et indépendant et s ' abstienne de toute action arbitraire préjudiciable aux membres du public " et"prenne en considération les facteurs pertinents et accorde à chacun d ' entre eux le poids qui lui revient dans la décision ".

[19] Le Médiateur croit comprendre que ces documents concernaient le témoignage de M. A devant la FTC en 2003.

[20] L'accès au dossier est une étape procédurale importante dans les affaires de concurrence et de fusion. Elle permet au destinataire d'une communication des griefs (voir note de bas de page 11 ci-dessus) de prendre connaissance de tous les éléments de preuve figurant dans le dossier de la Commission, qu'ils soient incriminants ou exonérés. Une partie peut alors comprendre les faits qui ont conduit la Commission à envoyer une communication des griefs et attirer l'attention de la Commission sur des éléments du dossier qui, selon elle, n'ont pas reçu un poids suffisant. Il s’agit d’une garantie procédurale fondamentale qui garantit les droits de la défense des entreprises. La Commission a publié une communication sur les règles d'accès au dossier de la Commission (Journal officiel C 325 du 22 décembre 2005, p. 7-15).

[21] L'accent mis par la Commission.

[22] Cité à la note de bas de page 20 ci-dessus.

[23] Cité à la note de bas de page 2 ci-dessus.

[24] Voir l'affaire T-38/02, Groupe Danone/Commission, Rec. 2005, p. II-4407.

[25] La Commission a noté que la période d'enquête couverte par la communication des griefs du 26 juillet 2007 se rapporte à la période commençant en décembre 2002, tandis que le témoignage de M. A devant la FTC de mars 2003 se rapporte principalement à la période commençant en décembre 2002.

[26] Le Médiateur croit comprendre que la Commission renvoie à l'ordre du jour (voir point 36 ci-dessus).

[27] À la lumière des communications des griefs communiquées par la Commission à Intel le 27 juillet 2007 et le 17 juillet 2008, la Commission est d'avis que le témoignage de M. A devant la FTC en 2003, sur lequel Intel s'appuie et qu'elle considère comme étant à décharge, n'étaye pas l'affirmation d'Intel selon laquelle les rabais versés à Dell n'étaient pas subordonnés à l'exclusivité.

[28] Le Médiateur rappelle que l'avis de la Commission a été présenté en mars 2009. Elle a adopté une décision en mai 2009.

[29] Cité à la note 2 ci-dessus.

[30] Cité à la note 24 ci-dessus.

[31] Voir l'affaire T-30/91, Solvay/Commission, Rec. 1995, p. II-1775, point 81.

[32] Voir décision dans l'affaire COMP/37.990 du 13 mai 2009 (non encore publiée).

[33] À cet égard, le plaignant a fait référence à l'affaire T-314/01, Avebe/Commission, Rec. 2006, p. II-3085, point 66; Affaire T 30/91, Solvay/Commission, Rec. 1995, p. II-1775, points 81 et suivants; Affaires jointes C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P et C-219/00 P, Aalborg Portland A/S et autres/Commission, Rec. 2004, p. I-123, point 75.

[34] Les juridictions communautaires ont déclaré que "les garanties offertes par l ' ordre juridique communautaire dans les procédures administratives comprennent notamment le principe de bonne administration, qui implique l ' obligation pour l ' institution compétente d ' examiner avec soin et impartialité tous les éléments pertinents du cas d ' espèce". Voir l’affaire T-339/04, France Télécom/Commission, Rec. 2007, p. II-521, point 94. Voir également arrêt TACA, précité à la note 2, point 404. En revanche, avant de décider d’ouvrir une enquête, la Commission n’est tenue de prendre en considération que les éléments de fait et de droit portés à son attention par le plaignant (aux fins de décider s’il existe un intérêt communautaire suffisant pour ouvrir une enquête). Voir arrêt Automec Srl/Commission (Automec II), Rec. 1992, p. II-2223, point 86. Voir également l'affaire 210/81, Oswald Schmidt, trading as Demo-Studio Schmidt/Commission, Rec. 1983, p. 3045, point 19; Affaire C-119/97 P, Union française de l'express (Ufex) e.a./Commission, Rec. 1999, p. I-1341, point 86.

[35] Voir les affaires jointes 43/82 et 63/82, VBVB et VBBB/Commission, Rec. 1984, p. 19, point 18.

[36] Voir l'affaire T-201/04, Microsoft/Commission, Rec. 2007, p. II-3601, point 1275.

[37] Règlement (CE) no 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité (JO L 1 du 4 janvier 2003, p. 1).

[38] Le Médiateur note que le règlement n° 1/2003 est entré en vigueur après les décisions ayant donné lieu aux arrêts du Tribunal de première instance dans les affaires TACA et Groupe Danone (précitées aux notes de bas de page 2 et 24 respectivement).

[39] Règlement n° 17/62 du Conseil (1962) JO 204.

[40] Voir points 56 à 60 ci-dessus.

[41] Le paragraphe 12 de la communication énonce ce qui suit:

"Les services de la Commission ne sont pas tenus de rédiger des procès-verbaux de réunions avec toute personne ou entreprise. Si la Commission choisit de prendre des notes de ces réunions, ces documents constituent sa propre interprétation de ce qui a été dit lors des réunions, raison pour laquelle ils sont classés comme documents internes".

[42] Cité à la note 2 ci-dessus.

[43] Cité à la note 24 ci-dessus.

[44] Voir les affaires jointes 16/62 et 17/62 Confédération nationale des producteurs de fruits et légumes et autres/Conseil (ECR édition spéciale anglaise page 471); affaire 45/86, Commission/Conseil, Rec. 1987, p. 1493; affaire C-300/89, Commission/Conseil, Rec. 1991, p. I-2867, point 10; et affaire C-295/90, Parlement/Conseil, Rec. 1992, p. I-4193, point 13.

[45] Affaire C-322/88, Salvatore Grimaldi/Fonds des maladies professionnelles, Rec. 1989, p. 4407, point 14.

[46] Les entretiens peuvent prendre de nombreuses formes, telles que des réunions, des appels téléphoniques ou des vidéoconférences (voir article 3, paragraphe 2, du règlement (CE) no 773/2004).

[47] Par exemple, les réunions qui ont lieu dans le contexte de l ' évaluation des règlements d ' exemption par catégorie ou les réunions qui ont lieu dans le contexte de l ' évaluation des "lignes directrices" de politique générale.

[48] On peut soutenir qu ' une entrevue qui est menée avant l ' ouverture officielle d ' une enquête (comme une entrevue avec un plaignant) n ' est pas une "entrevue" au sens de l ' article 19 du règlement 1/2003. L'établissement d'un compte rendu approprié de ces réunions peut encore constituer une bonne pratique administrative.

[49] Cette règle découle du libellé même de l’article 19 du règlement n° 1/2003, qui dispose que «la Commission peut interroger toute personne physique ou morale qui consent à être interrogée», et de la jurisprudence (voir les affaires jointes 43/82 et 63/82, VBVB et VBBB/Commission, Rec. 1984, p. 19, point 18, qui dispose que «la Commission dispose d’une marge d’appréciation raisonnable pour décider de l’opportunité d’entendre des personnes dont les éléments de preuve peuvent être pertinents pour l’enquête».

[50] Voir, par exemple, la décision du Médiateur européen concernant la plainte 1056/25.11.96/STATEWATCH/UK/IJH contre le Conseil, point 3.5.

[51] La Commission pouvait enregistrer l'entrevue au titre de l'article 19 en rédigeant une note ou au moyen d'un enregistrement audio ou vidéo. Le Médiateur est d’avis que la Commission devrait utiliser les moyens les plus appropriés pour enregistrer l’entretien au titre de l’article 19, compte tenu de l’objet, du contenu et du contexte spécifiques d’un entretien. Par conséquent, si l’entretien porte sur un ensemble de faits très complexes, qu’il serait difficile de retranscrire avec précision in situ, la Commission devrait choisir de réaliser un enregistrement audio ou vidéo de l’entretien.

[52] En revanche, l'article 14, paragraphe 8, du règlement (CE) n° 773/2004 (Conduite des auditions) crée clairement une obligation pour la Commission de veiller à ce que les déclarations faites par chaque personne lors des auditions soient enregistrées. Il dispose que "[l]es déclarations faites par chaque personne entendue sont consignées " (c ' est nous qui soulignons).

[53] Si l ' on peut soutenir, sur la base du libellé de l ' article 3, qu ' il n ' est pas clair s ' il existe une obligation légale de consigner un "entretien au titre de l ' article 19", on peut également soutenir qu ' une interprétation téléologique de l ' article 3 du règlement 773/200 conduit à la conclusion qu ' il doit être interprété comme exigeant qu ' un enregistrement, sous une forme ou une autre, soit fait d ' un entretien au titre de l ' article 19. En résumé, l’objectif de l’article 19 est de permettre à la Commission de recueillir des informations relatives à l’objet d’une enquête. L’objectif de l’article 19 serait sans doute compromis si la Commission n’enregistrait pas les informations qu’elle recueille. On peut également soutenir qu’une interprétation contextuelle de l’article 19 du règlement no 1/2003, lu en combinaison avec l’article 3 du règlement no 773/2004, conduirait à la conclusion qu’il existe effectivement une obligation de consigner un entretien au titre de l’article 19. Le libellé de l’article 19 du règlement (CE) no 1/2003 est similaire à celui des articles 18 et 20 dans la mesure où les articles 18 et 20 confèrent également à la Commission le pouvoir, mais non l’obligation, (respectivement) de formuler des demandes de renseignements et d’effectuer des inspections. Il ne saurait être contesté que, chaque fois que la Commission choisit d’exercer les pouvoirs prévus aux articles 18 et 20, les résultats de l’exercice de ces pouvoirs (la réponse de la partie à laquelle une demande au titre de l’article 18 est adressée et les documents obtenus lors d’une inspection ainsi que les «explications» y afférentes) doivent être versés au dossier de l’affaire. Un autre argument contextuel en faveur de l ' interprétation de l ' article 3 du règlement 773/2004 pour y inclure l ' obligation d ' enregistrer un "entretien au titre de l ' article 19" peut être tiré de l ' article 3 lui-même. L ' article 3, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 773/2004 dispose que la Commission doit "informer la personne interrogée de son intention d ' enregistrer l ' entretien". Ainsi, la Commission doit avoir, à tout le moins, l’intention de consigner un entretien au titre de l’article 19 au début de l’entretien. Il semblerait incongru que l ' article 3.3 soit interprété comme permettant à la Commission, sans raison valable, de s ' abstenir par la suite de consigner l ' "entretien au titre de l ' article 19".

[54] Bien entendu, l'emploi du mot "toute"pourrait également être compris comme signifiant que, bien que la Commission doive avoir l'intention de consigner toute déclaration faite relativement à l'objet de l'enquête et qu'elle doive donner suite à cette intention si une déclaration est effectivement faite relativement à l'objet de l'enquête, il n'est pas certain, ab initio, que la partie interrogée répondra effectivement, en réponse aux questions posées par la Commission, par des renseignements relatifs à l'objet de l'enquête. Si aucune information n’était effectivement fournie en ce qui concerne l’objet d’une enquête, aucun enregistrement au titre de l’article 19 du règlement (CE) no 1/2003 ne serait possible.

[55] Le Médiateur note que les juridictions communautaires n'ont pas encore eu la possibilité de se prononcer sur le sens correct de l'article 19 du règlement (CE) n° 1/2003 ou de l'article 3 du règlement (CE) n° 773/2004. Il convient de rappeler que la plus haute autorité en matière de signification et d'interprétation du droit communautaire est la Cour de justice (voir, par exemple, la décision du Médiateur européen sur la plainte 1056/25.11.96/STATEWATCH/UK/IJH contre le Conseil au point 3.5).

[56] Voir le point 1.7 de la décision du Médiateur sur la plainte 995/98/OV et le point 2.8 de la décision du Médiateur sur la plainte 1999/2007/FOR (disponible sur le site web du Médiateur européen).

[57] L'Ombudsman souligne qu'il n'est pas nécessairement d'accord avec cette hypothèse. Il note également que les juridictions communautaires n'ont pas encore eu l'occasion de donner une interprétation "authentique" de cet aspect de l'article 3 du règlement (CE) n° 773/2004. Voir note de bas de page 90 ci-dessus.

[58] Dans une telle note, la Commission devrait identifier suffisamment les renseignements qui se trouvent déjà dans le dossier. Il devrait également évaluer si la rédaction d ' une "note au titre de l ' article 19" et la transformation ultérieure de cette note en une "déclaration au titre de l ' article 19" seraient nécessaires pour corroborer ou vérifier des informations qui figurent déjà dans le dossier.

[59] La matérialisation de ces risques dépendra de la question de savoir si les informations fournies lors de l'entretien au titre de l'article 19 ont été, en fait, versées ultérieurement au dossier de l'affaire à temps pour permettre à la partie faisant l'objet de l'enquête d'exercer ses droits de la défense au cours de la procédure administrative.

[60] On ne peut exclure que, malgré le fait que les personnes interrogées auront donné leur consentement à être interrogées en ce qui concerne " l' objet d ' une enquête", elles ne puissent en fait fournir au cours de l ' entrevue aucun "renseignement relatif à l ' objet d ' une enquête".

[61] Voir les affaires jointes T-67/00, T-68/00, T-71/00 et T-78/00, JFE Engineering Corp./Commission, Rec. 2004, p. II-2501, point 206 (par analogie).

[62] Idem au paragraphe 207. Le Médiateur note que, entre autres, le témoignage de M. A. FTC et les pièces qui y sont jointes confirment que M. A. a été un "témoin direct" des événements qu ' il a décrits.

[63] Idem au point 208 (par analogie).

[64] Idem aux paragraphes 209 et 210.

[65] L'approbation peut être explicite ou implicite. L ' article 3.3 dispose qu ' une copie de la note d ' entretien doit " être mise à la disposition de la personne interrogée pour approbation." Il précise ensuite que " [l]orsque cela est nécessaire, la Commission fixe un délai dans lequel la personne interrogée peut lui communiquer toute correction à apporter à la déclaration." Le Médiateur comprend donc cette disposition comme signifiant que, si une partie ne communique pas les corrections à la Commission dans le délai imparti, la Commission est habilitée à considérer que le compte rendu qu ' elle a fait est exact.

[66] Rien n ' empêche les services de la Commission de rédiger, en même temps et en plus d ' une "note d ' entretien au titre de l ' article 19", des notes internes distinctes contenant les appréciations et opinions personnelles des services de la Commission au sujet de l ' entretien. En effet, en fonction de la nature de l’entretien au titre de l’article 19, il peut être approprié que les services de la Commission prennent également de telles notes internes.

[67] Voir point 36 ci-dessus.

[68] Une analyse minutieuse du suivi écrit de Dell à la réunion du 23 août 2006 indique qu'il y a effectivement eu des questions qui ont été discutées lors de la réunion du 23 août 2006, qui ne sont pas exposées dans la note du 29 août 2006, du moins au niveau de détail dont le suivi écrit de Dell indique qu'elles ont été discutées lors de la réunion du 23 août 2006. Par exemple, en réponse à la question 4, Dell déclare ce qui suit:

«La Commission a posé cette question dans le cadre d’une discussion sur la pièce 9 du témoignage, qui comprend un courriel de [M. A] à [M. F] d’Intel en avril 2002, dans lequel la performance [d’un produit AMD] est discutée. Le point de vue de [M. A], basé sur une analyse des performances menée par son équipe à l'époque, était que [le produit AMD] surpasserait [un produit Intel]. La Commission recherche les critères de référence qui ont été utilisés pour mener cette analyse.»

Le Médiateur note que, si cet extrait du suivi écrit de Dell fait spécifiquement référence à une discussion qui a eu lieu lors de la réunion du 23 août 2006, la note du 29 août 2006 ne contient pas de références aussi détaillées. Une conclusion similaire peut être tirée d’une analyse de la réponse de Dell à la question 6.

[69] Voir la note de bas de page 57 ci-dessus.

[70] Bien entendu, si l’article 3, paragraphe 3, du règlement (CE) no 773/2004 était interprété comme imposant une obligation légale de consigner tous les entretiens au cours desquels des informations concernant l’objet d’une enquête ont été fournies à la Commission, cela impliquerait que les principes de bonne administration imposeraient également une telle exigence. En effet, les principes de bonne administration ne sauraient imposer une norme inférieure à la norme juridique.

[71] L'Ombudsman renvoie ici à la version non confidentielle de la note fournie à l'Ombudsman par le plaignant.

[72] Le Médiateur n'a pas examiné l'ensemble du dossier de la Commission, qui, croit-il comprendre, compte plusieurs centaines de milliers de pages. Toutefois, il a examiné le témoignage de M. A à la FTC en 2003.

[73] Le fait que ces questions aient été posées oralement à Dell par la Commission est confirmé par le fait que le suivi de Dell n ' est pas le résultat d ' une réponse à une "lettre au titre de l ' article 18" (l ' article 18 du règlement 1/2003 habilite la Commission à poser des questions par écrit à des tiers).

[74] Voir la note de bas de page 72.

[75] Voir points 56 à 60 ci-dessus.

[76] Cité à la note 2 ci-dessus.

[77] Cité à la note 24 ci-dessus.

[78] Le Médiateur relève que l'accès au dossier n'est pas une fin en soi, mais vise plutôt à protéger les droits de la défense (arrêt de la Cour du 11 juillet 1999, Hercules Chemicals/Commission, C-51/92 P, Rec. p. I-4235, point 76). En particulier, l'accès au dossier a pour objet de permettre au destinataire d'une communication des griefs de prendre connaissance des éléments de preuve figurant dans le dossier de la Commission, afin que, sur la base de ces éléments, il puisse s'exprimer utilement sur les conclusions auxquelles la Commission est parvenue dans sa communication des griefs. Il s’ensuit que, à l’exception des documents confidentiels, la Commission a l’obligation de mettre à la disposition des entreprises destinataires d’une communication des griefs tous les documents, qu’ils soient en leur faveur ou non, qu’elle a obtenus au cours de l’enquête (voir arrêt du Tribunal du 14 juillet 2001, Krupp Thyssen Stainless et Acciai speciali Terni/Commission, T-45/98 et T-47/98, Rec. p. II-3757, points 45 et 46). À cet égard, le Médiateur note qu'en vertu de l'article 27, paragraphe 2, du règlement n° 1/2003, une partie faisant l'objet d'une enquête a le droit d'avoir accès au dossier de la Commission, sous réserve de l'intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d'affaires ne soient pas divulgués.

[79] Voir l'affaire 90/74, Deboeck/Commission, Rec. 1975, p. 1123, l'affaire 30/78, Distillers Company/Commission, Rec. 1980, p. 2229, point 26, et l'affaire T-50/91, De Persio/Commission, Rec. 1992, p. II-2365, point 24.

[80] Voir, par exemple, l'arrêt du 9 septembre 2008 dans l'affaire T-75/06, Bayer Crop Science e.a./Commission, point 131 (non encore publié). Une décision ne saurait être annulée, en tout ou en partie, pour défaut d’accès approprié, à moins qu’il ne soit constaté que ce défaut d’accès approprié au dossier d’enquête a empêché les entreprises, au cours de la procédure administrative, de parcourir des documents susceptibles d’être utiles à leur défense (voir arrêt de la Cour du 12 décembre 2004, Aalborg Portland e.a./Commission, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P et C-219/00 P, Rec. p. I-123, point 101).

[81] Voir les affaires jointes T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02, T-128/02, T-129/02, T-132/02 et T-136/02, Bolloré e.a./Commission, Rec. 2007, p. II-947, points 80 à 81. Voir également arrêt TACA, précité à la note 2, point 196; Voir également l'affaire T-86/95, Compagnie générale maritime e.a./Commission, Rec. 2002, p. II-1011, point 447.

[82] Voir l'affaire T-25/95, Cimenteries CBR/Commission, Rec. 2000, p. II-491, point 156.

[83] Voir article 195 CE.

[84] Voir arrêt TACA, précité à la note 2, point 351.

[85] Voir arrêt TACA, précité à la note 2, point 352.

[86] Dans l'affaire TACA (citée à la note de bas de page 2 ci-dessus), la requérante a soutenu que la Commission avait violé ses droits de la défense en ne consignant pas au dossier le contenu d'une conversation téléphonique entre les avocats de la plaignante et la Commission. Le Tribunal a relevé que l'appel téléphonique entre les avocats du plaignant et la Commission avait pour objet de déterminer si les informations contenues dans la communication des griefs devaient être qualifiées d'«informations confidentielles». Le Tribunal a relevé que, compte tenu de son objet, une telle conversation téléphonique ne viole manifestement pas les droits de la défense de la requérante. (TACA 355) En fait, l'Ombudsman croit comprendre que l'information dont il a été question dans cette conversation téléphonique figurait nécessairement déjà dans le dossier. L ' appel avait pour seul objet de classer ces informations dans la catégorie des informations "confidentielles" ou des informations "non confidentielles". En tant que tel, dans ces circonstances spécifiques, l'omission de faire et d'inclure dans le dossier un enregistrement de cette conversation téléphonique n'aurait pas pu avoir pour effet de refuser à la requérante des informations qui seraient pertinentes pour sa défense. Comme indiqué au point 87 ci-dessus, une réunion qui a pour but et pour contenu l’organisation d’une étape procédurale dans le cadre de l’enquête ne constitue pas un «entretien» au sens de l’article 19 du règlement (CE) no 1/2003.

[87] La requérante dans l'affaire TACA a également fait valoir que la Commission avait violé ses droits de la défense en ne rendant pas compte de la réunion, à laquelle le membre de la Commission chargé des questions de concurrence et un tiers étaient présents. Toutefois, le Tribunal a relevé que les droits de la défense ne sauraient être violés si la Commission ne se fonde pas, dans sa décision, sur des éléments à charge fournis lors de la réunion (voir arrêt TACA, précité à la note 2, point 387).

[88] Bien entendu, l'accès à tout nouvel élément de preuve à charge devrait être fourni avant qu'une partie ne soit tenue de répondre à une communication des griefs (voir T-67/01, JCB Service/Commission, Rec. 2004, p. II-49, points 50 à 52).

[89] Les requérants dans l'affaire TACA n'ont même pas prétendu que certains éléments de preuve relatifs à la réunion en question auraient pu être utilisés par eux comme éléments de preuve à décharge.

[90] [Redacted]

[91] [Redacted]

[92] Dans ses observations, le plaignant a soulevé l'argument selon lequel le défaut de la Commission d'enregistrer correctement la réunion du 23 août 2006 constituait une preuve d'un manque d'impartialité. Le Médiateur est d'avis que, si la Commission recevait des informations à décharge au cours d'une enquête et omettait d'enregistrer ces informations à décharge quelque part dans le dossier, ce manquement constituerait, même s'il n'était pas intentionnel de la part des services de la Commission, un élément objectif susceptible de remettre en cause l'impartialité d'une enquête. Comme indiqué au point 133 ci-dessous, le Médiateur ne parvient à aucune conclusion, dans le cadre de la présente enquête, quant à la question de savoir s'il existe effectivement d'autres documents dans le dossier de la Commission qui fourniraient des informations supplémentaires concernant le contenu précis de la réunion du 23 août 2006.

[93] Voir la note de bas de page 68 ci-dessus.

[94] Voir la question 6 du suivi écrit de Dell.

[95] [Redacted]

[96] Voir, par analogie, l'affaire T-264/04, WWF European Policy Programme/Conseil, Rec. 2007, p. II-911, points 61 et suivants.

[97] Voir l'affaire T-30/91, Solvay/Commission, Rec. 1995, p. II-1775, point 81. La Commission a indiqué qu'elle est d'avis que le témoignage de M. A devant la FTC en 2003, sur lequel Intel se fonde comme étant à décharge, n'étaye pas l'affirmation d'Intel selon laquelle les rabais versés à Dell n'étaient pas subordonnés à l'exclusivité. Même si cela était finalement vrai, cela ne justifierait pas, en soi, de priver Intel de la possibilité d’envisager d’invoquer dans son mémoire en défense des éléments de preuve susceptibles d’avoir influencé, à son avantage, le déroulement de la procédure et le contenu de la décision finale (voir arrêt Aalborg Portland A/S e.a./Commission, précité à la note 33, point 74; voir également arrêt Solvay/Commission, précité, point 89).

[98] En résumé, il ne pouvait être exclu qu'avant l'adoption d'une décision, les allégations/preuves inculpées énoncées dans une communication des griefs ne soient pas incluses dans la décision finale. S’il était vrai que les allégations/éléments de preuve à charge figurant dans une communication des griefs n’étaient pas inclus dans une décision ultérieure, toute irrégularité relative à l’accès au dossier concernant ces allégations/éléments de preuve à charge n’affecterait pas les droits de la défense de la partie concernée. En tant que telle, une constatation du Médiateur effectuée avant l’adoption d’une décision par la Commission pourrait tout au plus être une constatation selon laquelle l’erreur crée un risque de violation des droits de la défense. Une telle constatation laisserait naturellement la possibilité à la Commission de remédier à cette violation, si cela était encore possible, avant d’adopter une décision. Le Médiateur souligne qu’il relève de son mandat d’examiner les allégations d’erreurs de procédure qui créent un risque ou un potentiel de violation des droits de la défense (s’il n’y a pas lieu d’y remédier avant l’adoption d’une décision finale).

[99] La Commission a fait valoir que les mesures d'enquête prises à la suite de la note du 29 août 2006 ont déclenché de volumineuses observations de Dell qui, selon elle, ont été entièrement mises à la disposition d'Intel. La Commission indique spécifiquement que, entre la réunion du 23 août 2006 et l’envoi de la première communication des griefs à Intel le 26 juillet 2007, Dell a présenté à la Commission huit observations supplémentaires portant sur les questions clés de l’enquête. Ces documents n'ont pas été fournis au Médiateur par le plaignant et n'ont pas été examinés par le Médiateur dans le cadre de son inspection.

[100] Le Médiateur note également, dans ce contexte, qu'aucune excuse fondée sur des difficultés techniques et juridiques ne peut être invoquée pour ne pas avoir produit un compte rendu exhaustif d'une réunion qui aurait pu aboutir à ce qu'un tiers fournisse des informations à décharge à la Commission. En effet, comme le Tribunal de première instance l'a jugé dans l'arrêt Solvay (voir l'affaire T-30/91, Solvay/Commission, Rec. 1995, p. II-1775, point 102), "le respect des droits de la défense ne doit pas entrer en conflit avec des difficultés techniques et juridiques qu'une administration efficace peut et doit surmonter". Les principes de bonne administration exigent donc également que la Commission prenne les mesures appropriées pour enregistrer correctement toute réunion au cours de laquelle de telles informations pourraient lui être fournies.

[101] Article 6 du règlement (CE) no 773/2004.

[102] Le plaignant dans la présente enquête a fourni à l'Ombudsman de nouveaux éléments de preuve relativement à la deuxième allégation au cours de l'enquête. Cela a obligé les médiateurs à mener des enquêtes supplémentaires afin d'obtenir l'avis de la Commission sur les nouveaux éléments de preuve. Par souci de clarté, le Médiateur consolidera ici les différents faits et arguments du plaignant et de la Commission.

[103] Le plaignant a déclaré qu'AMD avait été autorisée à utiliser trois de ces documents lors de l'audience orale tenue par la Commission le 12 mars 2008.

[104] Ce courriel a été fourni à l'Ombudsman dans les observations complémentaires du plaignant du 16 avril 2009. Étant donné que ces éléments de preuve n’étaient pas à la disposition de la Commission lorsque celle-ci a soumis son avis du 20 mars 2009 au Médiateur, celui-ci a donné à la Commission la possibilité de formuler des observations sur ces nouveaux éléments de preuve, ce qu’elle a fait dans son avis du 10 juin 2009.

[105] Le plaignant a déclaré qu'Intel avait, au total, écrit à la Commission les 16, 18, 19 et 25 octobre 2007, et au conseiller-auditeur le 17 octobre 2007, le 28 novembre 2007 et le 14 avril 2008, pour obtenir des informations sur l'accord Dell/AMD. [Redacted]

[106] Dans sa lettre du 7 mai 2008, le conseiller-auditeur a estimé que l’[accord] «conclu par une partie qui, en tant que telle, n’a pas de droits de la défense ni de droit d’accès au dossier, est purement bilatéral et n’habilite ni n’oblige la Commission ».

[107] Voir l'affaire 53/85, AKZO Chemie BV/Commission, Rec. 1986, p. 1965, point 28.

[108] Selon la plaignante, ces FEO souhaitaient mettre les documents non expurgés du dossier à la disposition de l'avocat externe d'Intel afin d'éviter les dépenses et le temps qui auraient été nécessaires à la préparation des versions expurgées.

[109] La paraphrase du plaignant.

[110] Le FEO en question a été [expurgé].

[111] Au cours de l'inspection des 28 mai, 29 mai et 10 juin 2009, les services du Médiateur ont eu connaissance d'une lettre de [expurgée] datée du 11 janvier 2007.

[112] Cela est confirmé par les courriels que le Médiateur a inspectés les 28 et 29 mai 2009 et le 10 juin 2009.

[113] L'ordre du jour de l'appel a été examiné par le Médiateur les 28 et 29 mai 2009 et le 10 juin 2009.

[114] Lettre de la Commission à AMD du 2 juin 2009, inspectée par le Médiateur le 10 juin 2009.

[115] [Redacted]

[116] La Commission a fait référence à la transcription de l'audience fournie par Intel à l'annexe 10 de sa plainte au Médiateur du 10 juillet 2008.

[117] L’article 28 du règlement (CE) no 1/2003 dispose:

"Sans préjudice de l'échange et de l'utilisation des informations prévues aux articles 11, 12, 14, 15 et 27, la Commission et les autorités de concurrence des États membres, leurs fonctionnaires, agents et autres personnes travaillant sous le contrôle de ces autorités, ainsi que les fonctionnaires et agents d'autres autorités des États membres, ne divulguent pas les informations qu'ils ont obtenues ou échangées en application du présent règlement et qui, par leur nature, sont couvertes par le secret professionnel."

[118] Décision 2001/462 de la Commission, du 23 mai 2001, relative au mandat des conseillers-auditeurs dans certaines procédures de concurrence (JO L 162 du 19.6.2001, p. 21).

[119] Le Médiateur note que cette citation est tirée du courriel de M. C daté du 3 septembre 2007.

[120] L'article 6 du règlement (CE) n° 773/2004 (Participation des plaignants à la procédure) est libellé comme suit:

«1. Lorsque la Commission émet une communication des griefs relative à une question pour laquelle elle a reçu une plainte, elle fournit au plaignant une copie de la version non confidentielle de la communication des griefs et fixe un délai dans lequel le plaignant peut faire connaître son point de vue par écrit.

2. La Commission peut, le cas échéant, donner aux plaignants la possibilité d'exprimer leur point de vue lors de l'audition des parties auxquelles une communication des griefs a été adressée, si les plaignants le demandent dans leurs observations écrites. Cette obligation s’applique également à tous les représentants et experts des États membres participant aux réunions du comité consultatif conformément à l’article 14.»

[121] Ces parties comprennent la partie faisant l'objet de l'enquête et toute autre tierce partie qui prétend valablement que le dossier de la Commission contient des renseignements confidentiels s'y rapportant.

[122] L’article 287 CE est libellé comme suit:

"Les membres des institutions de la Communauté, les membres des comités ainsi que les fonctionnaires et autres agents de la Communauté sont tenus, même après la cessation de leurs fonctions, de ne pas divulguer les informations qui, par leur nature, sont couvertes par le secret professionnel, notamment celles concernant les entreprises, leurs relations d'affaires ou leurs éléments de coûts."

[123] L’article 28 du règlement (CE) no 1/2003 (secret professionnel) est libellé comme suit:

«1. Sans préjudice des articles 12 et 15, les informations recueillies en vertu des articles 17 à 22 ne sont utilisées qu'aux fins pour lesquelles elles ont été acquises.

2. Sans préjudice de l’échange et de l’utilisation des informations prévues aux articles 11, 12, 14, 15 et 27, la Commission et les autorités de concurrence des États membres, leurs fonctionnaires, agents et autres personnes travaillant sous le contrôle de ces autorités, ainsi que les fonctionnaires et agents d’autres autorités des États membres, ne divulguent pas les informations qu’ils ont obtenues ou échangées en vertu du présent règlement et qui, par leur nature, sont couvertes par le secret professionnel.»

[124] L'article 16 du règlement (CE) n° 773/2004 définit en détail les règles relatives au traitement des informations confidentielles par la Commission.

[125] Une partie habilitée à prétendre que des informations devraient être qualifiées de confidentielles pourrait être la partie faisant l’objet de l’enquête ou toute autre partie (telle qu’une partie qui a fourni des informations à la Commission en réponse à une demande de renseignements soumise conformément à l’article 18 du règlement (CE) no 1/2003). Une partie peut également demander la confidentialité des informations fournies à la Commission par une autre partie (voir l'affaire 53/85, AKZO Chemie BV/Commission, Rec. 1986, p. 1965, point 28, dans laquelle la Cour de justice indique que la Commission est tenue de "tenir compte de l'intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d'affaires ne soient pas divulgués". Les secrets d'affaires bénéficient donc d'une protection très particulière. [Les règles applicables en matière d’accès applicables aux plaignants] doivent être considérées comme l’expression d’un principe général qui s’applique au cours de la procédure administrative. Il s ' ensuit qu ' un tiers qui a déposé une plainte ne peut en aucun cas avoir accès à des documents contenant des secrets d' affaires. ") Il convient également de noter que les effets négatifs potentiels d ' une telle transmission erronée ne dépendent pas de l ' utilisation de ces informations dans le cadre de la procédure engagée par la Commission, par exemple lorsqu ' un plaignant présente des observations écrites ou des observations lors de l ' audition. Au contraire, l’incidence négative d’une telle transmission d’informations confidentielles commence dès la réception, par le tiers, de ces informations. À cet égard, le Médiateur est d'avis que, si la Commission envoie par erreur des informations confidentielles à un plaignant, elle devrait, dès qu'elle a connaissance de son erreur, informer le plaignant de l'erreur et lui demander de lui retourner cette version de la communication des griefs.

[126] On peut toutefois soutenir que la partie faisant l'objet de l'enquête devrait être informée des renseignements qui ont été fournis à un plaignant par la Commission afin de permettre à la partie faisant l'objet de l'enquête de formuler correctement ses arguments au cours de la procédure administrative, y compris pendant l'audience. À ce titre, la partie faisant l’objet de l’enquête devrait être autorisée à obtenir sur demande une copie de la version expurgée de la communication des griefs.

[127] Ainsi, une transmission erronée de renseignements confidentiels à un plaignant peut tout au plus, s'il était démontré que la Commission était responsable de cette transmission, constituer un facteur pertinent dans une action en dommages-intérêts contre la Commission.

[128] En revanche, le Médiateur n'exclurait pas la possibilité que les droits de la défense d'une partie faisant l'objet d'une enquête soient violés si la Commission s'efforçait d'empêcher la partie faisant l'objet de l'enquête d'obtenir d'autres sources, par exemple au moyen d'accords d'échange d'informations avec des tiers, des informations que la partie faisant l'objet de l'enquête utiliserait pour sa défense.

[129] Par exemple, lorsque le plaignant fait des commentaires écrits au sujet de la communication des griefs ou fait une présentation lors de l'audience.

[130] Toutefois, la Commission peut décider qu'une partie qui lui fournit des informations relatives à une demande de clémence peut perdre ou diminuer son droit à la clémence en vertu de la communication sur la clémence (voir l'article 12 de la communication de la Commission sur l'immunité d'amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes, JO C 298 du 8 décembre 2006, p. 17-22) si elle divulgue le fait ou le contenu de sa demande de clémence avant que la Commission n'ait émis une communication des griefs dans cette affaire. Voir également le recours pendant introduit le 19 janvier 2006, Deltafina/Commission (affaire T-12/06).

[131] Cité à la note 125 ci-dessus.

[132] À supposer que ces renseignements aient été initialement classés comme "renseignements confidentiels", s ' ils étaient (encore) versés au dossier à la suite de déclarations faites par le plaignant dans ses observations écrites ou orales à la Commission, ils continueraient d ' être classés, dans le dossier d ' enquête de la Commission, comme "renseignements confidentiels".

[133] Voir point 136 ci-dessus.

[134] Voir l ' article 41.1 de la Charte des droits fondamentaux de l ' Union européenne (Droit à une bonne administration), qui dispose que "[t]oute personne a le droit de voir ses affaires traitées impartialement ..." Voir également les articles 8 et 11 du Code européen de bonne conduite administrative.

[135] Comme indiqué au paragraphe 191 ci-dessus, de telles actions ne porteraient pas atteinte aux droits de la défense d'une partie faisant l'objet d'une enquête. Toutefois, et nonobstant ce fait, la Commission ne devrait pas chercher activement à porter atteinte aux intérêts qu’une partie faisant l’objet d’une enquête peut avoir à protéger ses informations confidentielles.

[136] Voir point 198 et note 134 ci-dessus. Tel peut être le cas si l'intention de la Commission était de renforcer la position d'une partie dans la procédure administrative dont la Commission était chargée.

[137] L'ordre du jour ne mentionnait que des questions relatives à l'occultation de la communication des griefs.

[138] M. B était avocat principal à l'interne pour Dell.

[139] Les services de l'Ombudsman ont examiné l'ordre du jour lors de l'inspection qui a eu lieu le 28 mai 2009, le 29 mai 2009 et le 10 juin 2009.

[140] Voir article 16, paragraphe 3, du règlement (CE) no 773/2004.

[141] Le FEO en question a été [expurgé].

[142] Pour rappel, dans son courriel, M. C, un avocat externe de Dell, informe un collègue qu’un fonctionnaire de la Commission (M. D) avait téléphoné à M. C pour lui demander si Dell «envisagerait d’utiliser un accord [d’échange d’informations] avec AMD similaire à celui [de Dell] conclu avec Intel pour les citations [de la communication des griefs]».

[143] Voir l'affaire T-59/02, Archer Daniels Midland Co./Commission, Rec. 2006, p. II-3627, points 275 à 277 et 290. Voir également l'affaire T-151/94, British Steel plc/Commission, Rec. 1999, p. II-629, point 429.

[144] Le Médiateur note également que la lettre du conseil externe de Dell du 18 septembre 2008 reflète la compréhension de Dell en ce qui concerne la signification de la conversation tenue entre M. C et M. D.

[145] En effet, le fait que le plaignant avance des arguments relatifs à la pertinence des discussions entre la Commission et Dell en août 2007 (voir point 201 ci-dessus) semble indiquer que le plaignant était d'avis que la Commission avait l'intention d'encourager un accord d'échange d'informations entre Dell et AMD dès le 9 août 2007.

[146] Il est noté dans le dossier que M. D est chargé du dossier.

[147] Le Médiateur note qu ' une discussion sur la question de la modification du projet d ' accord d ' échange d ' informations, visant à supprimer les références à un droit d ' AMD d ' avoir "accès au dossier", figure également dans l ' avis de la Commission envoyé au Médiateur.

[148] Si elle avait été rédigée à l'époque, la note interne aurait, en plus d'être plus exacte, bénéficié du principe in tempore non suspecto.