LE CONTEXTE DE LA PLAINTE

1. Le plaignant a agi au nom d’une société italienne, SO.GI.N., qui dirigeait un consortium composé de: a) elle-même; b) la société italienne CESI; c) les sociétés françaises Sofregaz et Petrostrategie; d) la société espagnole Mercados Energéticos; et e) la société britannique Le Boeuf, Lamb, Greene & MacRae.

2. Le 11 février 2005, SO.GI.N., agissant au nom du consortium, a présenté une offre en réponse à l'appel d'offres de la Commission pour le projet intitulé Harmonisation des politiques énergétiques de la Russie et de l'UE (EuropeAid/115584/C/SV/RU). Le budget du projet concerné était de 4 000 000 EUR. La durée du projet était de 21 mois, renouvelable pour une période de même durée.

3. Par lettre du 22 avril 2005, le chef de la section «Contrats et finances» de la délégation de la Commission européenne en Russie (ci-après la «délégation») a informé SO.GI.N. que son offre avait été rejetée. La lettre indiquait que, après des corrections arithmétiques effectuées par le comité d'évaluation, il était apparu que l'offre de SO.GI.N. dépassait le budget maximal disponible, c'est-à-dire qu'elle dépassait la somme de 4 000 000 euros. En outre, elle a informé SO.GI.N. de la note globale qu’elle avait obtenue et de la note obtenue par le lauréat de l’appel d’offres, à savoir BCEOM French Engineering Consultants.

4. Après un échange intensif de correspondance entre SO.GI.N., d'une part, et la délégation et l'Office de coopération EuropeAid de la Commission européenne, d'autre part, le plaignant a déposé la présente plainte auprès du Médiateur le 28 septembre 2005.

L'OBJET DE L'ENQUÊTE

5. Le Médiateur a compris que le plaignant alléguait que la décision de la Commission de ne pas sélectionner SO.GI.N., au motif que son offre dépassait le budget maximal autorisé dans le cadre de l'appel d'offres, était dénuée de fondement.

6. Le plaignant a demandé à la Commission de réexaminer la proposition de SO.GI.N.

L'ENQUÊTE

7. Après avoir reçu la plainte le 6 octobre 2005, le Médiateur a ouvert une enquête le 23 janvier 2006. La Commission a envoyé la traduction italienne de son avis le 30 juin 2006, qui a été transmise au plaignant, qui a ensuite envoyé ses observations. Après avoir analysé l'avis de la Commission et les observations du plaignant, le Médiateur n'était pas convaincu que la Commission avait répondu de manière adéquate à l'allégation et à la demande du plaignant. Par conséquent, le 17 décembre 2007, le Médiateur a présenté à la Commission une proposition de solution à l'amiable.

8. Le 20 mai 2008, la Commission a répondu au Médiateur qu'elle ne pouvait accepter la proposition de solution à l'amiable. La réponse de la Commission a été transmise au plaignant, qui a ensuite transmis ses observations à ce sujet.

ANALYSE ET CONCLUSIONS DE L'OMBUDSMAN

A. L'allégation du plaignant selon laquelle la décision de la Commission de ne pas sélectionner SO.GI.N., au motif que son offre dépassait le budget maximal autorisé dans le cadre de l'appel d'offres, était dénuée de fondement

Arguments présentés au Médiateur

9. Dans sa plainte, le plaignant alléguait que la décision de la Commission de ne pas accepter l'offre de SO.GI.N., au motif qu'elle dépassait le budget autorisé par l'appel d'offres, n'était pas fondée. Le plaignant a soutenu qu'il n'y avait pas d'erreurs arithmétiques à corriger dans la soumission de SO.GI.N. La décision pertinente était donc entachée d’abus de pouvoir et violait le chapitre 12.2 des instructions aux soumissionnaires.

L'avis de la Commission

10. Dans son avis sur la plainte, la Commission a indiqué que SO.GI.N. avait participé à une procédure d’appel d’offres restreint à la suite de l’appel d’offres lancé par la Commission pour le projet intitulé Harmonisation des politiques énergétiques de la Russie et de l’UE (EuropeAid/115584/C/SV/RU) et financé au titre du programme d’action Tacis 2002. Le budget maximal alloué à ce marché de services était de 4 000 000 EUR. La durée initiale du contrat était de 21 mois. Sous réserve de la disponibilité du financement, il pourrait être prolongé jusqu'à un maximum ne dépassant pas sa durée et sa valeur initiales.

11. La Commission a reçu 21 offres dans le délai du 24 novembre 2004. Après une première sélection, huit candidats ont été présélectionnés.

12. Le chapitre 4 des instructions aux soumissionnaires (ci-après les «instructions») prévoit que chaque offre doit consister en une offre technique et une offre financière. En ce qui concerne la présentation de l’offre financière, les soumissionnaires ont été invités à utiliser les modèles de feuilles de calcul électroniques spécifiques disponibles sur le site web de la Commission. La feuille de calcul a été formatée pour arrondir les chiffres entrés en jours ouvrables. La Commission a indiqué que, conformément à l’article 28, paragraphe 6, des conditions générales applicables aux marchés de services pour les actions extérieures des Communautés européennes (ci-après les «conditions générales»), aucun numéro décimal ne serait accepté aux fins de la facturation. Les soumissionnaires ont été invités à présenter à la fois une version originale imprimée et une version électronique de leur offre. En cas de divergences entre les deux versions, la version imprimée prévaudra.

13. À l’issue de son évaluation technique, le comité d’évaluation a considéré que l’offre soumise par SO.GI.N. était l’une des deux seules offres conformes aux exigences techniques.

14. Le comité d'évaluation a constaté que le total indiqué pour chaque ligne budgétaire dans l'offre de SO.GI.N. ne correspondait pas au nombre de jours ouvrables multiplié par le taux de redevance respectif indiqué dans l'offre. Le comité d’évaluation a donc corrigé les erreurs arithmétiques apparentes en multipliant le taux de redevance par le nombre de jours ouvrables correspondant. Après les corrections, il est apparu que l’offre de SO.GI.N. s’élevait à 4 000 021 EUR. Étant donné qu’il dépassait le budget maximal disponible de 4 000 000 EUR, le comité d’évaluation était tenu de rejeter l’offre.

15. Le comité d’évaluation a suggéré d’attribuer le marché à l’autre consortium ayant soumis une offre techniquement conforme, à savoir BCEOM French Engineering Consultants. Le contrat a été signé par la Commission le 24 mars 2005 et contresigné par BCEOM French Engineering Consultants le 4 avril 2005. Le 22 avril 2005, la délégation de la Commission en Russie a informé SO.GI.N. des raisons de l'exclusion de son offre. Le 2 mai 2005, SO.GI.N. a contesté la correction arithmétique effectuée par le comité d’évaluation, en faisant valoir que son offre ne contenait aucune erreur. Elle a indiqué que l’écart apparent entre le total indiqué dans son offre et les calculs effectués par le comité d’évaluation résultait du fait que les feuilles de calcul électroniques utilisées par les soumissionnaires avaient « arrondi » les chiffres inscrits en jours ouvrables à des nombres entiers lors de l’impression des feuilles de calcul électroniques. Cependant, le logiciel utilisait encore des nombres avec des valeurs décimales pour le calcul des totaux.

16. Par lettre du 11 mai 2005, la délégation a informé SO.GI.N. que les membres du comité d'évaluation ne fondaient leur appréciation que sur les informations contenues dans l'original papier de chaque offre qui, en cas de divergence, prévaut sur la version électronique. Les erreurs arithmétiques relevées dans la copie papier originale de l’offre soumise par SO.GI.N ont rendu nécessaire la correction de l’offre par le comité d’évaluation.

17. Le 12 mai 2005, SO.GI.N. a de nouveau écrit à la délégation pour réitérer son argument. La délégation a envoyé une nouvelle réponse le 29 juillet 2005. Dans cette lettre, la Commission a déclaré ce qui suit:

"l'offre financière soumise par SO.GI.N. contenait des erreurs qui n'étaient pas suffisamment vérifiées, comme le prouvent les chiffres erronés figurant dans la version papier en vigueur. La correction arithmétique a donc été effectuée par le comité d’évaluation à la suite de la version papier afin d’ajuster le calcul final.»

18. En ce qui concerne les allégations du plaignant et l'allégation selon laquelle la décision de la Commission n'était pas fondée parce qu'il n'y avait pas d'erreurs arithmétiques à corriger par rapport à l'offre financière de la SO.GI.N., la Commission a déclaré ce qui suit.

19. La Commission ne partageait pas l'avis du plaignant selon lequel les chiffres figurant dans la version papier originale de l'offre ne contenaient aucune erreur arithmétique. Au contraire, le total obtenu en multipliant les taux de redevance par le nombre correspondant de jours ouvrables donnait des totaux différents des totaux indiqués par SO.GI.N. dans son offre. Le comité d’évaluation était donc tenu de procéder à des corrections arithmétiques. Sur la base de ces corrections arithmétiques, elle a exclu l'offre de SO.GI.N. Cela était conforme aux dispositions du chapitre 12.2 des instructions.

20. La Commission a noté que, bien que SO.GI.N. ait soumis une demande de clarification à la Commission avant de soumettre son offre, aucune des questions soulevées ne concernait la méthodologie de la feuille de calcul électronique à utiliser pour la ventilation budgétaire. Après avoir donné la possibilité de clarifier le dossier d’appel d’offres, le pouvoir adjudicateur a supposé que le processus d’évaluation de l’appel d’offres était clair pour toutes les parties. La Commission a noté que les soumissionnaires avaient la responsabilité de se conformer aux règles de la procédure concernée.

21. En ce qui concerne la question de savoir si la décision de la Commission était entachée d'abus de pouvoir, la Commission a noté que, selon le plaignant, le comité d'évaluation aurait dû soumettre une demande d'éclaircissements à SO.GI.N, s'il avait des "doutes" ou s'il avait identifié de "simples erreurs matérielles" concernant son offre. La Commission a toutefois considéré que, bien que les sections 3.3.9.3 et 3.3.10.2 du guide pratique applicable à l’offre en question prévoyaient que le comité d’évaluation pourrait recourir à des demandes de clarification, ces sections n’imposaient pas au comité d’évaluation l’obligation de le faire. En outre, le même guide pratique disposait que "toute demande de clarification de ce type ne doit pas viser à la correction d ' erreurs formelles ou de restrictions majeures affectant l ' exécution du marché ou faussant la concurrence". Si la Commission avait adressé à SO.GI.N. une demande d’éclaircissements au moment de l’évaluation de l’appel d’offres, cela aurait effectivement conduit à une modification de l’offre concernant le nombre de jours ouvrables et/ou le taux de redevance, et aurait donc conduit à une violation du principe de concurrence loyale.

22. En ce qui concerne l'argument du plaignant selon lequel la Commission ne s'est pas conformée à la directive 17/2004 et à la directive 18/2004 (qui concernent les procédures de passation de marchés des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux), la Commission a noté que ces directives s'adressaient aux États membres et que la Commission n'était pas liée par ces directives. La Commission note que les règles de passation de marchés qui la lient dans le cadre des relations extérieures sont celles prévues par le règlement financier. Conformément à l’article 167 du règlement financier

"(...) Les dispositions de l'article 56 et du titre V, chapitre 1, de la première partie, relatives aux dispositions générales en matière de passation des marchés, sont applicables aux marchés relevant du présent titre, sous réserve des dispositions particulières relatives aux seuils et aux modalités de passation des marchés extérieurs prévues dans les modalités d'exécution. Aux fins du présent chapitre, les pouvoirs adjudicateurs sont:

a) la Commission au nom et pour le compte d'un ou de plusieurs bénéficiaires;

b) le ou les bénéficiaires;

c) un organisme public national ou international ou des personnes physiques ou morales qui ont signé avec la Commission une convention de financement ou une convention de subvention pour la mise en œuvre de l’action extérieure.»

23. La Commission a noté que les règles applicables aux marchés publics dans le cadre des relations extérieures prévoient le principe de transparence et la nécessité d'assurer la participation la plus large possible à la mise en concurrence. La Commission a déclaré qu'elle respectait pleinement ces principes.

24. La Commission a en outre souligné que les feuilles de calcul électroniques utilisées par les soumissionnaires étaient affichées sur le site web de la Commission européenne depuis 2003 et n’avaient pas été modifiées depuis. En outre, ce dossier n’avait pas été élaboré dans le but de calculer l’adéquation des offres, mais était destiné aux soumissionnaires afin qu’ils puissent éviter les incohérences entre les chiffres introduits dans trois annexes différentes de l’offre, à savoir la ventilation budgétaire, les prévisions de trésorerie et la ventilation des jours ouvrables par mois. Le comité d’évaluation a toutefois vérifié manuellement les offres reçues.

25. En ce qui concerne l'argument du plaignant selon lequel la Commission n'a pas respecté le chapitre 12.2 des instructions aux soumissionnaires, la Commission a noté que ledit chapitre se lit comme suit:

"(...)Toute erreur arithmétique est corrigée sans préjudice de l'offre [du soumissionnaire][1] de telle sorte que, en cas d'écart entre un taux de redevance et le montant total résultant de la multiplication du taux de redevance par le nombre de jours ouvrables correspondant, le taux de redevance indiqué prévaut, sauf si, de l'avis du comité d'évaluation, il existe une erreur manifeste dans le taux de redevance, auquel cas le montant total indiqué prévaut et le taux de redevance est corrigé."

26. La Commission a noté que, dans le cas de SO.GI.N., il n'y avait pas d'erreurs manifestes dans le taux de redevance. Le taux de redevance a donc prévalu sur le montant total indiqué. Conformément aux règles applicables, le comité d'évaluation a ainsi corrigé les erreurs dans l'offre de SO.GI.N. en multipliant le taux de redevance par le nombre de jours ouvrables indiqué dans l'offre.

27. La Commission a indiqué que, afin d’éviter que les futurs soumissionnaires ne commettent les mêmes erreurs, les documents d’appel à la concurrence avaient été modifiés. Outre les documents existants, la note suivante a été insérée: "Il convient de noter que la contribution des experts doit être fournie en jours ouvrables complets".

28. Enfin, la Commission a souligné que les entreprises qui soumettent une offre doivent assumer l'entière responsabilité du contenu et de la présentation de leur offre.

Observations du plaignant

29. Le plaignant a souligné que les corrections arithmétiques de l’offre soumise par SO.GI.N. avaient été effectuées unilatéralement par le comité d’évaluation et reposaient sur l’hypothèse qu’il y avait eu une erreur dans l’offre soumise par SO.GI.N. Toutefois, une telle erreur n’existait pas. Le montant indiqué sur l'exemplaire papier original correspondait précisément à celui indiqué sur la version électronique de l'offre. Le calcul avait été effectué à l'aide du logiciel mentionné dans la lettre d'invitation à soumissionner. Il était possible d'introduire des nombres décimaux dans ce programme logiciel, même si les décimales n'apparaissaient pas dans la version imprimée, où les nombres étaient arrondis à la hausse ou à la baisse.

30. Si le comité d’évaluation avait décelé des erreurs arithmétiques dans l’offre soumise par SO.GI.N., il aurait dû, selon le plaignant, la considérer comme une simple «erreur matérielle» et le montant total final, tel qu’établi dans l’offre de SO.GI.N., aurait dû l’emporter. En outre, si, de l'avis du comité d'évaluation, une correction était nécessaire pour corriger l'écart apparent entre l'exemplaire électronique et l'exemplaire papier, il aurait pu remplacer, dans l'exemplaire papier de l'offre, le nombre entier par les décimales (telles qu'introduites par le plaignant dans la feuille de calcul électronique), sans modifier le montant total de l'offre soumise par SO.GI.N.

31. En tout état de cause, SO.GI.N. ne saurait être considérée comme responsable d’une telle divergence.

32. Le fait que, selon la Commission, les documents d ' appel d ' offres disponibles sur le site Web de la Commission avaient maintenant été modifiés et, en particulier, le fait qu ' une note indiquant que "la contribution des experts doit être fournie en jours ouvrables complets" avait été ajoutée, montrait qu ' au moment où SO.GI.N. a présenté son offre, l ' utilisation de chiffres décimaux était autorisée. En outre, compte tenu du fait que, après l’intervention du comité d’évaluation, le budget n’a été dépassé que de 21 EUR, ce qui correspond à 0,0005 % du montant autorisé, il aurait été de bonne pratique de demander des éclaircissements à SO.GI.N.

33. Lorsque, dans son avis, la Commission s'est référée au point 12.2 des instructions aux soumissionnaires et a déclaré que "[t]oute erreur arithmétique est corrigée sans préjudice de l'offre", elle s'est référée à tort au texte original qui se lit comme suit: "[Toute] erreur arithmétique est corrigée sans préjudice du soumissionnaire". En introduisant les modifications pertinentes qui ont conduit à l’exclusion de l’offre soumise par SO.GI.N., le comité d’évaluation a agi en violation de la disposition susmentionnée parce que la correction introduite a causé un préjudice au soumissionnaire, à savoir son exclusion de la procédure d’appel d’offres.

Évaluation préliminaire du Médiateur aboutissant à une proposition de solution à l’amiable

34. Le Médiateur a noté que l’article 28 des conditions générales concerne les paiements et les intérêts de retard. L’article 28, paragraphe 6, des conditions générales dispose que «[p]our tous les experts, leur temps de travail doit être arrondi au nombre entier de jours de travail le plus proche aux fins de la facturation». Cette formulation implique que l’arrondissement du temps de travail au nombre entier le plus proche est une exception qui s’applique «aux fins de la facturation». Le libellé de l’article 28 des conditions générales n’implique pas que l’arrondissement au nombre entier le plus proche soit obligatoire à toute autre fin, par exemple aux fins de la soumission d’une offre. En effet, il peut être déduit de l’article 28, paragraphe 6, des conditions générales que la saisie du temps est normalement enregistrée dans les comptes à l’aide de chiffres décimaux. Si tel n’était pas le cas, il ne serait pas nécessaire d’inclure dans les conditions générales une disposition spécifique concernant l’arrondissement de ces nombres décimaux aux fins de la facturation.

35. Le Médiateur n’a pas constaté d’interdiction générale de l’utilisation des nombres décimaux en ce qui concerne l’annotation des jours travaillés. En effet, en revanche, l’article 21 et l’article 24, paragraphe 2, des conditions générales font explicitement référence au nombre d’heures travaillées.

36. Le Médiateur a également noté que la Commission avait modifié les instructions et exigeait désormais que le temps de travail des experts soit, dans une offre, accordé en jours ouvrables complets. Le Médiateur a estimé que cette modification des instructions était une indication supplémentaire que, avant son adoption, il n’était pas obligatoire que le temps de travail des experts soit accordé en jours ouvrables complets lors de la soumission d’une offre.

37. En ce qui concerne la manière dont l'offre de SO.GI.N. a été présentée, le Médiateur a noté que, conformément au chapitre 4 des instructions, les soumissionnaires ont été invités à utiliser les modèles de feuilles de calcul électroniques spécifiques disponibles sur le site web de la Commission. SO.GI.N. a utilisé le modèle de feuille de calcul électronique, conformément aux instructions. Les modèles de feuilles de calcul électroniques permettaient aux soumissionnaires de saisir des nombres décimaux. Les modèles de feuilles de calcul électroniques, que SO.GI.N. n'était pas autorisée à modifier lorsqu'elle faisait son offre, arrondissaient automatiquement ces nombres décimaux à des nombres entiers aux fins de présentation. Toutefois, malgré cette présentation imposée par la Commission, les données, en chiffres décimaux, sont restées dans la feuille de calcul électronique qui a été soumise à la Commission par SO.GI.N.

38. Bien que la Commission ait souligné, dans son avis, que les entreprises qui soumettent une offre doivent assumer l’entière responsabilité du contenu et de la présentation des offres, le Médiateur n’a pas considéré qu’une telle obligation puisse s’étendre à la modification de la manière dont les informations sont présentées, alors que cela aurait obligé les entreprises concernées à ignorer une instruction explicite de la Commission.

39. Le Médiateur a également noté qu'il n'avait pas été contesté que la feuille de calcul électronique avait été soumise par SO.GI.N. au comité d'évaluation en même temps que SO.GI.N. présentait la version papier de son offre.

40. Le Médiateur a noté que la Commission estimait que le comité d'évaluation n'avait pas l'obligation de demander aux soumissionnaires de clarifier leurs offres. En outre, le Guide pratique dispose que "toute demande de clarification de ce type ne doit pas viser à la correction d ' erreurs formelles ou de restrictions majeures affectant l ' exécution du marché ou faussant la concurrence". Ainsi, selon la Commission, si le comité d’évaluation avait adressé une demande d’éclaircissements à SO.GI.N. lors de l’évaluation des offres, cela aurait effectivement conduit à une modification de l’offre concernant le nombre de jours ouvrables et/ou le taux de redevance, et aurait donc conduit à une violation du principe de concurrence loyale.

41. Le Médiateur est convenu qu'il est important, afin de garantir a) le respect des principes de concurrence loyale et b) le bon fonctionnement d'une procédure d'appel d'offres, que les soumissionnaires ne puissent pas être autorisés à "modifier" les offres une fois que le délai pertinent a expiré. Toutefois, le Médiateur n’était pas convaincu qu’une demande d’éclaircissements aurait entraîné une modification de l’offre et aurait violé les principes de concurrence loyale. Il note que, si le comité d’évaluation avait adressé une demande d’éclaircissements à SO.GI.N., SO.GI.N. aurait pu prouver, en faisant référence à la feuille de calcul électronique soumise en même temps que l’offre sur papier, exactement ce qu’elle avait offert. La "clarification" n'aurait pas entraîné de "modification" de l'offre de SO.GI.N. Elle n’aurait donc pas été contraire aux principes de concurrence loyale et n’aurait pas non plus affecté le bon fonctionnement de la procédure d’appel d’offres.

42. Le Médiateur n ' était pas non plus convaincu qu ' une demande d ' éclaircissements aurait constitué une "correction d ' erreurs de forme". La "correction" d ' une erreur suppose qu ' un élément d ' une offre serait modifié. Toutefois, ce n’était pas le cas en ce qui concerne l’offre de SO.GI.N., étant donné que toute demande d’éclaircissements n’aurait conduit SO.GI.N. qu’à informer le comité d’évaluation de l’offre précise qu’elle avait déjà soumise. SO.GI.N. n'aurait modifié aucune partie de cette offre. En outre, SO.GI.N. aurait pu facilement prouver que la "clarification" de son offre ne constituait pas une "modification" de ladite offre, en faisant référence à la feuille de calcul électronique qu'elle a présentée en même temps qu'elle présentait la version papier de l'offre.

43. Troisièmement, si le Médiateur a reconnu que le comité d’évaluation n’est pas tenu de demander des éclaircissements sur tous les points qui peuvent ne pas être clairs dans une offre, il s’agirait certainement d’un abus de pouvoir discrétionnaire, et donc d’un cas de mauvaise administration, si le comité d’évaluation ne cherchait pas à obtenir des éclaircissements sur une question qui n’était manifestement pas claire et qui pourrait s’avérer déterminante pour l’acceptation ou le rejet d’une offre. Le Médiateur a noté, à cet égard, que le comité d'évaluation avait estimé que l'importance excessive du budget de l'offre de SO.GI.N. était la raison décisive du rejet de l'offre.

44. En outre, le simple fait que l’offre de SO.GI.N. n’ait dépassé le budget maximal de 4 000 000 EUR que de 21 EUR aurait dû, à lui seul, amener le comité d’évaluation à examiner la nécessité de clarifier l’offre avec SO.GI.N.

45. Dans ces circonstances, le Médiateur a estimé que, en l'espèce, le comité d'évaluation aurait dû exercer son pouvoir discrétionnaire pour demander à SO.GI.N. des éclaircissements concernant l'offre de SO.GI.N. ou aurait dû fournir une explication convaincante quant aux raisons pour lesquelles il ne l'a pas fait. Toutefois, la Médiatrice a fait observer que la Commission n’avait fourni aucune explication quant aux raisons pour lesquelles elle n’avait pas exercé son pouvoir d’appréciation pour demander des éclaircissements.

46. Le Médiateur a également noté que la Commission avait déclaré, dans son avis, que les règles applicables aux marchés publics dans le cadre des relations extérieures prévoyaient la nécessité d'assurer la participation la plus large possible aux appels d'offres. Dans ce contexte, le Médiateur a noté avec préoccupation que, en n'exerçant pas son pouvoir d'appréciation pour clarifier l'offre de SO.GI.N., dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres impliquant un montant important (jusqu'à 4 000 000 EUR), le comité d'évaluation a exclu l'une des deux seules offres techniquement conformes. L’offre a donc été automatiquement attribuée au seul soumissionnaire restant, sans autre délibération. S'il est vrai que l'autre soumissionnaire peut, en tout état de cause, avoir finalement remporté l'appel d'offres, même si l'offre de SO.GI.N. n'avait pas été rejetée [2], le Médiateur n'a pas exclu que le rejet de l'offre de SO.GI.N., à ce stade, ait créé un risque sérieux de compromettre les intérêts de la Commission et, plus largement, les intérêts de la protection des fonds communautaires.

47. À la lumière de ce qui précède, le Médiateur a considéré que le comité d'évaluation avait manifestement tort lorsqu'il n'a pas exercé son pouvoir d'appréciation pour demander des éclaircissements en ce qui concerne l'offre de SO.GI.N. Cet échec a entraîné l'exclusion de la soumission de SO.GI.N. Il a conclu que cela pouvait constituer un cas de mauvaise administration.

48. En ce qui concerne l'argument du plaignant selon lequel le comité d'évaluation violait le chapitre 12.2 des instructions aux soumissionnaires, le Médiateur a noté que la Commission avait fait valoir que, étant donné qu'aucune erreur manifeste n'avait été relevée dans le taux de redevance, le comité d'évaluation était tenu, conformément au chapitre 12.2 des instructions, de "corriger" le montant total résultant de la multiplication du taux de redevance par le nombre correspondant de jours ouvrables, plutôt que de "corriger" le taux de redevance. Le chapitre 12.2 des instructions aux soumissionnaires se lit comme suit:

"(...) Les erreurs arithmétiques éventuelles sont corrigées sans préjudice du soumissionnaire de telle sorte que, en cas de divergence entre un taux de redevance et le montant total résultant de la multiplication du taux de redevance par le nombre de jours ouvrables correspondant, le taux de redevance indiqué prévaut, sauf si, de l'avis du comité d'évaluation, il existe une erreur manifeste dans le taux de redevance, auquel cas le montant total indiqué prévaut et le taux de redevance est corrigé."

49. Le Médiateur a considéré que la règle ci-dessus constituait une exception permettant au comité d'évaluation de conserver et d'évaluer une offre, même s'il a été vérifié que l'offre contenait une erreur arithmétique. Dans de tels cas, lorsqu’il n’est pas clair si l’erreur concerne les taux de redevance, les jours ouvrables ou les montants totaux indiqués dans l’offre, le comité d’évaluation doit considérer que les taux de redevance sont corrects. Ce n'est que lorsqu'il y a une « erreur manifeste » dans le taux des frais que les taux des frais seront modifiés.

50. Une telle règle apparaît dans l'intérêt de l'institution et dans l'intérêt des fonds communautaires, puisqu'elle permet de retenir une offre dans laquelle une erreur a été vérifiée.

51. Toutefois, le fait que les instructions contiennent une règle permettant de retenir une offre, en dépit du fait que l’existence d’une telle erreur a été vérifiée, n’exclut nullement la possibilité et, dans certaines circonstances telles que celles décrites aux points 48 et 49 ci-dessus, l’obligation de demander des éclaircissements en ce qui concerne les offres. Si de telles clarifications avaient été demandées à SO.GI.N., le comité d’évaluation aurait vérifié que, dans les circonstances actuelles, il n’y avait pas d’erreur arithmétique à «corriger».

52. À cet égard, la Médiatrice a souligné que les règles énoncées au chapitre 12.2 des instructions se rapportent à une «correction» des taux d’honoraires ou des montants totaux cités dans une offre, plutôt qu’à une «clarification» des taux d’honoraires ou des montants totaux cités dans une offre. SO.GI.N. n'a à aucun moment demandé qu'une modification soit apportée à son offre. SO.GI.N. a plutôt demandé que son offre, telle qu’elle a été présentée [3], soit prise en compte.

53. Le Médiateur a également noté que le chapitre 12.2 des instructions aux soumissionnaires permet d’apporter des modifications soit au taux d’honoraires, soit au montant total résultant de la multiplication du taux d’honoraires par le nombre correspondant de jours ouvrables. Toutefois, la question qui nécessitait des éclaircissements en ce qui concerne l’offre de SO.GI.N. ne concernait pas le taux de redevance, ni le montant total de chaque ligne budgétaire, qui ont tous deux été correctement exposés dans la version papier de l’offre de SO.GI.N., mais plutôt le temps précis à travailler (étant donné que le temps avait été arrondi par la feuille de calcul électronique que la Commission obligeait les soumissionnaires à utiliser). Par conséquent, le Médiateur a conclu que, en tout état de cause, le chapitre 12.2 des instructions n’était pas applicable en l’espèce. À cet égard, aucune autre enquête n'a semblé nécessaire en ce qui concerne l'allégation du plaignant selon laquelle le rejet de son offre était contraire au chapitre 12.2 des instructions aux soumissionnaires.

54. En outre, le Médiateur a examiné si le fait pour le comité d'évaluation de ne pas exercer son pouvoir d'appréciation pour demander des éclaircissements en ce qui concerne l'offre de SO.GI.N., ce qui a entraîné l'exclusion de l'offre de SO.GI.N. et, de l'avis du Médiateur, a constitué un cas de mauvaise administration, a eu pour effet supplémentaire de faire perdre à SO.GI.N. une "forte chance" de remporter l'appel d'offres. À cet égard, le Médiateur a jugé pertinent de tenir compte du fait que seules deux propositions avaient été jugées conformes aux exigences techniques. À cet égard, le Médiateur a noté qu'il savait que l'obtention de la note technique la plus élevée ne constituait pas une garantie qu'une offre remporterait un appel d'offres. Il ajoute toutefois que, lorsqu’il a cherché à évaluer si SO.GI.N. avait perdu une « chance sérieuse » de remporter l’appel d’offres, il a jugé pertinent que la note technique attribuée à la proposition soumise par SO.GI.N. soit de 100 points, et que cette note soit supérieure à la note technique attribuée à la société à laquelle le marché a été attribué (95,48 points).

55. Le Médiateur est donc parvenu à la conclusion préliminaire qu'en raison de son exclusion injustifiée de l'appel d'offres, SO.GI.N. a perdu une « chance sérieuse » de remporter l'appel d'offres. En conséquence, il a présenté à la Commission la proposition suivante de solution à l'amiable:

La Commission devrait entrer en contact direct avec SO.GI.N. afin de convenir d'une compensation adéquate pour la perte d'opportunité subie par SO.GI.N. à la suite de l'exclusion injustifiée de son offre de l'appel d'offres.

Les arguments présentés au Médiateur après sa proposition de solution à l’amiable

Réponse de la Commission à la lettre de solution à l'amiable

56. La Commission a informé le Médiateur qu'elle ne pouvait accepter sa proposition de solution à l'amiable pour les raisons suivantes.

57. À titre d’observation préliminaire, la Commission a noté que SO.GI.N. utilisait généralement des nombres décimaux lorsqu’elle faisait référence au nombre de jours travaillés par des experts à court et à long terme. Chaque fois que SO.GI.N. utilisait des décimales pour saisir le nombre de jours ouvrables par mois sur la feuille de calcul, l’arrondissement du chiffre correspondant était affiché à l’écran.

58. À titre de premier argument, la Commission a souligné que la manière dont le nombre de jours ouvrables était quantifié posait inévitablement la question du caractère pratique des données. La Commission a donné deux exemples. Au cours du deuxième mois, le chef d'équipe devait travailler 16 62292 jours (cela a été arrondi à 17 jours sur la feuille de calcul). L'expert principal local à long terme devait travailler 37 247 92 jours (cela a été arrondi à 37 jours sur la feuille de calcul).

59. En deuxième lieu, la Commission a souligné que l’utilisation généralisée de décimales par SO.GI.N n’était pas sans objet. La Commission a fait valoir que SO.GI.N a calculé le nombre de jours ouvrables et les taux de redevance de manière à se rapprocher autant que possible du budget maximal autorisé. La Commission a souligné que, même si un soumissionnaire a le droit de chercher à maximiser la valeur du marché, le point de vue de SO.GI.N. selon lequel le comité d'évaluation aurait dû corriger la version imprimée en remplaçant le nombre arrondi de jours ouvrables par les nombres décimaux inscrits sur la feuille de calcul ne saurait être accepté.

60. En troisième lieu, la Commission a également contesté l'interprétation faite par le Médiateur de l'article 28, paragraphe 6, des conditions générales applicables aux marchés de services pour les actions extérieures de la Communauté européenne. La Commission n'était pas d'accord sur le fait que l'article 28, paragraphe 6, n'a pour objet que la "facturation", ce qui semble impliquer que la facturation effectuée après l'attribution d'un marché pourrait être dissociée du prix d'une offre. De l'avis de la Commission, les soumissionnaires ne peuvent pas soumettre, dans le cadre d'une offre, des prix qu'ils ne seront pas en mesure de facturer en cas d'attribution du marché.

61. Dans le cadre d’un quatrième argument, la Commission a également réitéré son point de vue selon lequel, si le comité d’évaluation avait adressé une demande d’éclaircissements à SO.GI.N. au moment de l’évaluation de l’appel d’offres, cela aurait effectivement conduit à une modification de l’offre concernant le nombre de jours ouvrables et/ou le taux de redevance, et aurait donc conduit à une violation du principe de concurrence loyale. Les modifications découlant d’une éventuelle demande d’éclaircissements auraient, d’une part, entraîné une modification importante de l’offre. D’autre part, si le principe de la mise en concurrence la plus large possible devait être respecté, il convenait également de trouver un équilibre avec les principes de transparence, d’égalité de traitement des soumissionnaires et de concurrence. Le fait que l’offre de SOGIN n’ait dépassé le plafond de 4 000 000 euros que de 21 euros était dénué de pertinence.

62. Cinquième argument, la Commission a souligné que, lorsqu'elle a présenté son offre, SO.GI.N. avait la possibilité, ,, de signaler les erreurs arithmétiques figurant sur la version imprimée de la «décomposition budgétaire». Étant donné que la feuille de calcul de la «ventilation budgétaire» et les «jours ouvrables» sont interdépendants, la modification du nombre total de jours ouvrables dans la ventilation budgétaire aurait impliqué la modification de la feuille de calcul «jours ouvrables» jointe à l’offre financière afin d’assurer la cohérence entre les deux. La Commission avait également souligné que SO.GI.N. savait pertinemment que, bien que des données arrondies soient affichées sur la feuille de calcul, celle-ci calculait le taux de redevance total en utilisant la valeur sous-jacente.

63. Sixièmement, la Commission a souligné que, lorsque le comité d'évaluation vérifie les offres financières, il vérifie manuellement le calcul de la « ventilation budgétaire ». Normalement, il ne fait pas référence à la version électronique. Comme il est clairement indiqué dans les instructions aux soumissionnaires, c’est la version papier qui prévaut. Ce que le comité d'évaluation fait normalement, c'est de comparer la ventilation du budget avec le tableau figurant dans la section «Nombre et jours ouvrables estimés joints à l'offre technique» de la section «Organisations et méthodologie». Dans le cas de SO.GI.N., le comité d'évaluation a vérifié que le nombre de jours ouvrables figurant dans la version imprimée des deux documents coïncidait et qu'il n'y avait pas de divergences entre eux en ce qui concerne le nombre de jours ouvrables.

64. La Commission a également fait valoir que, même s’il était admis que les décimales étaient acceptables, aucune instruction de la Commission n’aurait été ignorée si le soumissionnaire avait introduit dans la version papier des modifications afin de refléter le nombre prévu de jours ouvrables. Étant donné que les instructions aux soumissionnaires indiquaient clairement qu’en cas de divergence, c’était la version papier de l’offre concernée qui prévalait, rien n’empêchait SO.GI.N. d’introduire les corrections nécessaires.

65. En septième argument, la Commission a indiqué qu’elle ne partageait pas l’interprétation de l’article 21 et de l’article 24, paragraphe 2, des conditions générales par le Médiateur.

66. La référence faite par l'article 21 concerne le nombre d'heures par jour/par mois pendant lesquelles les experts peuvent travailler. Ils sont "fixés sur la base des lois, règlements et coutumes du pays bénéficiaire et des exigences des services". Aucune conclusion ne peut donc être tirée en ce qui concerne la facturation sur les prix. Cette disposition vise uniquement à rappeler au contractant son obligation de respecter, en ce qui concerne le temps de travail, le droit du travail du pays bénéficiaire dans lequel les services sont fournis.

67. Aux termes de l’article 24, paragraphe 2:

«[L]orsqu’un contrat est conclu à titre onéreux, le consultant doit tenir à jour un relevé des jours travaillés par le personnel du consultant. Les montants facturés par le Consultant doivent correspondre à ces feuilles de temps. Dans le cas des experts de longue date, ces feuilles de temps doivent enregistrer le nombre de jours travaillés. Dans le cas d ' experts en chômage partiel, ces feuilles de temps doivent indiquer le nombre d ' heures travaillées (...)> >.

Par conséquent, l’utilisation des heures de travail pour les feuilles de temps est en tout état de cause exclusivement prévue pour les experts de courte durée, même si, aux fins de la facturation, elles ne sont même pas utilisées étant donné que sept heures de travail effectuées par des experts de courte durée représentent une journée de travail.

68. Après avoir également analysé les autres documents contractuels envoyés aux soumissionnaires aux fins de la soumission de leur offre, la Commission a considéré que seuls les jours ouvrables complets étaient pris en considération. En fait, en ce qui concerne le temps consacré par les experts, le point 6.1 du mandat dispose ce qui suit:

«[...] il est recommandé de laisser à la discrétion des soumissionnaires le temps précis imparti aux experts. Toutefois, il peut être utile d'identifier des minima absolus pour que la contribution des experts clés soit considérée comme appropriée (...) L'exécution du contrat (et donc le paiement) est basée uniquement sur les jours ouvrables. Le consultant ne sera rémunéré que pour les jours effectivement prestés sur la base du tarif journalier figurant dans la ventilation du budget (...)".

69. En outre, le point 4.2 des instructions aux soumissionnaires traite de la question des jours ouvrables et charge les soumissionnaires "d'inscrire le nombre estimé de jours ouvrables pour chaque expert de catégorie ox pendant la période d'exécution du contrat dans la troisième feuille de calcul ("jours ouvrables")". Cette instruction est complétée par un autre commentaire qui est affiché dans la feuille de calcul elle-même indiquant que le soumissionnaire doit indiquer "le nombre estimé de jours ouvrables pour chaque mois de la période d ' exécution pour chaque catégorie d ' experts".

70. De l'avis de la Commission, les dispositions ci-dessus montrent que les jours ouvrables complets sont exclusivement pris en considération. En outre, cette position est renforcée par le fait qu’en plus de trois ans d’utilisation de la feuille de calcul correspondante dans la ventilation du budget de l’appel d’offres, la Commission a été informée de l’existence de problèmes pour la toute première fois, lorsque le plaignant l’a fait.

Le fait que la Commission, à la suite de la présente plainte, ait décidé de faire explicitement référence à la nécessité d’utiliser des chiffres complets pour exprimer les jours ouvrables, ne signifiait pas une reconnaissance de responsabilité par la Commission. Il s’agissait exclusivement d’éviter la répétition du problème rencontré en l’espèce.

Observations du plaignant sur la réponse de la Commission

71. Dans un message du 16 octobre 2008, le plaignant a maintenu tous les points soulevés dans la plainte initiale et dans les observations sur l'avis de la Commission.

72. Le plaignant a souligné que SO.GI.N. avait soumis une version électronique et une version papier de son offre financière. La version papier a été obtenue en imprimant la version électronique de l’offre financière et elle était donc la même. L’incohérence apparente entre les deux versions de la même offre était due au fait que la colonne «Nombre estimé de jours ouvrables» de la feuille de calcul Excel permettait de ne voir que des chiffres arrondis. Toutefois, l’algorithme pertinent, qui a été utilisé pour calculer les montants introduits dans la feuille de calcul Excel, a tenu compte des chiffres décimaux. En outre, et afin d’éviter tout malentendu, il convient de noter que la feuille de calcul Excel protégée contient une note selon laquelle: "cette feuille de calcul est protégée. Seules les données suivantes doivent être introduites dans cette colonne: veuillez indiquer le taux pour chaque catégorie d’experts. (...)". Lors de la vérification de l’offre soumise par SO.GI.N., le comité d’évaluation avait multiplié manuellement les chiffres contenus dans le tableau correspondant, sans tenir compte du fait que la feuille de calcul Excel ne montre que des chiffres qui avaient été automatiquement arrondis par le programme imposé par la Commission.

Évaluation du Médiateur après sa proposition de solution à l'amiable

73. Le Médiateur examinera conjointement les premier et deuxième arguments avancés par la Commission en réponse à sa proposition de solution à l'amiable. Ces arguments sont les suivants: i) la manière dont le nombre de jours ouvrables quantifiés de SO.GI.N. n’était pas pratique, et ii) SO.GI.N a utilisé des décimales afin de s’approcher autant que possible du budget maximal autorisé (voir points 58 et 59 ci-dessus).

74. Le Médiateur souligne tout d’abord qu’il ne saurait être présumé que la raison pour laquelle SO.GI.N. a utilisé des fractions de jours pour certaines tâches décrites dans son offre était uniquement d’approcher, dans la mesure du possible, le budget maximal autorisé. En effet, le Médiateur estime qu’il est raisonnable de présumer que certaines tâches d’experts (par exemple, assister à des réunions) ne pourraient pas être efficacement subdivisées en unités de journées entières [4]. En tout état de cause, le Médiateur note qu'en règle générale, les soumissionnaires ont pleinement le droit de structurer leurs offres de manière à s'approcher autant que possible du budget maximal autorisé. En outre, le Médiateur note que l'argument de la Commission implique essentiellement des spéculations de la part de la Commission en ce qui concerne le caractère pratique de certains aspects de l'offre SO.GI.N. (la Commission cite l'exemple d'un chef d'équipe qui devait travailler 16 62292 jours (arrondi à 17 jours sur la feuille de calcul) et l'exemple d'un expert principal local à long terme qui devait travailler 37 24792 jours (arrondi à 37 jours sur la feuille de calcul). Le Médiateur note toutefois que le cas potentiel de mauvaise administration identifié par le Médiateur dans sa proposition de solution à l’amiable concernait le fait que le comité d’évaluation n’a pas exercé son pouvoir d’appréciation pour demander des éclaircissements à SO.GI.N. en ce qui concerne son offre. En omettant de le faire, le comité a formulé des hypothèses (erronées) quant à la véritable nature de l’offre de SO.GI.N. (il a supposé à tort qu’une erreur arithmétique avait été commise). L’argument avancé par la Commission, à savoir qu’il existe des doutes quant au caractère pratique de certains aspects de l’offre de SO.GI.N., n’implique nullement que le comité n’aurait pas dû demander des éclaircissements à SO.GI.N. En effet, note le Médiateur, l’argument selon lequel il existe des doutes quant au caractère pratique de certains aspects de l’offre de SO.GI.N. renforce l’argument selon lequel le comité aurait dû demander des éclaircissements à SO.GI.N. en ce qui concerne le sens de son offre. Par conséquent, le Médiateur estime que les arguments de la Commission sont soit dénués de pertinence, soit infondés.

75. S’agissant du troisième argument avancé par la Commission (voir point 60 ci-dessus), à savoir que les soumissionnaires ne peuvent pas soumettre, dans le cadre d’une offre, des prix qu’ils ne pourront pas facturer en cas d’attribution du marché (à savoir des factures en fractions d’euros), le Médiateur convient que la facturation postérieure à l’attribution d’un marché ne peut être dissociée des prix proposés dans une offre. En résumé, les soumissionnaires ne peuvent pas soumettre d’offres qui les obligeraient, par la suite, à présenter des factures en fractions d’euros. Le Médiateur a examiné attentivement l'ensemble du dossier. Il n'a trouvé aucun cas de prix coté en fraction d'euros. En résumé, le Médiateur note que l'utilisation de fractions de jours par le plaignant lors de la présentation de son offre n'a pas donné lieu, en tout état de cause, à une tarification en fractions d'euros. Au contraire, l’utilisation de fractions de jours par le plaignant a toujours donné lieu à des calculs de prix en euros entiers. Par conséquent, le Médiateur estime que l'argument de la Commission n'est pas fondé.

76. En ce qui concerne le quatrième argument avancé par la Commission (voir point 61 ci-dessus), à savoir qu’une demande d’éclaircissements aurait conduit à une modification de l’offre concernant le nombre de jours ouvrables et/ou le taux d’honoraires de SO.GI.N., violant ainsi le principe de concurrence loyale entre les soumissionnaires, le Médiateur convient tout d’abord qu’il est une caractéristique centrale d’une procédure d’appel d’offres qu’une offre ne puisse pas être «modifiée» une fois l’offre soumise. Le but de cette règle est d'assurer une bonne concurrence entre les soumissionnaires (une bonne concurrence ne pourrait avoir lieu si les soumissionnaires pouvaient réduire leurs offres pour tenir compte de la connaissance qu'ils acquièrent des offres d'autres soumissionnaires). Le Médiateur souligne toutefois que SO.GI.N. n’aurait pas pu saisir l’occasion de clarifier son offre afin de modifier son offre, étant donné que SO.GI.N. avait, au moment où elle a présenté son offre sur papier, également présenté la version électronique de l’offre. La version électronique de l’offre contenait les jours ouvrables précis soumis par SO.GI.N. (dont certains étaient en fractions de jours). Il n’aurait donc pas pu y avoir de modification de l’offre de SO.GI.N. si une demande d’éclaircissements avait été formulée par le comité d’évaluation. Par conséquent, le Médiateur estime que l'argument de la Commission n'est pas fondé.

77. Dans son cinquième argument (voir point 62 ci-dessus), la Commission affirme que SO.GI.N. avait la possibilité, lorsqu'elle a présenté son offre, de signaler les «erreurs arithmétiques» figurant sur la version imprimée de la «décomposition budgétaire».

78. Le Médiateur estime tout d’abord qu’il est utile de préciser que la version imprimée de l’offre de SO.GI.N. ne contenait pas d’«erreurs arithmétiques» en tant que telles [5]. Au contraire, les difficultés qui ont surgi avec la version imprimée de l’offre de SO.GI.N. étaient de présentation (à savoir, les nombres de jours ouvrables ont été présentés sous forme de nombres entiers sur la version imprimée, alors qu’ils ont été introduits dans le programme logiciel sous forme de fractions par SO.GI.N.)[6].

79. En outre, le Médiateur note que l’obligation pour un comité d’évaluation de demander des éclaircissements sur une offre ne peut être soumise à une règle selon laquelle des éclaircissements ne sont nécessaires que lorsqu’une partie intéressée porte la nécessité de clarifications à l’attention du comité d’évaluation. Le Médiateur est plutôt d’avis qu’un comité d’évaluation devrait demander des éclaircissements sur une offre chaque fois que, pour quelque raison que ce soit, il devient évident pour lui qu’une clarification est nécessaire. Dans ce contexte, il est certain que SO.GI.N. aurait pu attirer spécifiquement l'attention de la Commission sur le problème de présentation lorsqu'elle a présenté son offre. Cela aurait certainement facilité le comité d’évaluation à identifier le problème de présentation et, par la suite, à clarifier l’offre de SO.GI.N. avec SO.GI.N. Toutefois, même si SO.GI.N. n’a pas attiré l’attention de la Commission sur le problème de présentation, cela ne signifie pas qu’il n’a pas été possible pour le comité d’évaluation d’arriver, à lui seul, à la conclusion qu’une clarification était nécessaire. En ce qui concerne la question de savoir si le comité d’évaluation disposait d’informations suffisantes pour identifier la nécessité d’une clarification, ce qui aurait dû l’amener à demander des éclaircissements à SO.GI.N., le Médiateur note que le comité d’évaluation a effectivement relevé des anomalies dans la version imprimée de SO.GI.N (après avoir identifié ces anomalies, il a ensuite modifié ce qu’il pensait être des erreurs arithmétiques dans les calculs de l’offre). Cela prouve que le comité d’évaluation avait effectivement connaissance d’anomalies dans la version imprimée de l’offre de SO.GI.N., même si SO.GI.N. n’a pas spécifiquement attiré l’attention de la Commission sur le problème de présentation lorsqu’elle a présenté son offre. En tant que tel, le comité d’évaluation disposait de motifs suffisants pour demander des éclaircissements à SO.GI.N. Toutefois, plutôt que de demander des éclaircissements à SO.GI.N., il a procédé, sans consulter SO.GI.N., à une hypothèse quant à la nature de l’anomalie (il a supposé que l’offre de SO.GI.N. contenait des erreurs arithmétiques). Sur cette base, elle a modifié unilatéralement l’offre de SO.GI.N. Par conséquent, le Médiateur estime que l'argument de la Commission n'est pas fondé.

80. En ce qui concerne le sixième argument (voir point 63 ci-dessus), à savoir que les instructions aux soumissionnaires indiquent clairement que c’est la version papier qui prévaut en cas de divergence entre la version papier et la version électronique, le Médiateur souligne à nouveau qu’il ne remet pas en cause le fait que, en cas de divergence entre la version papier et la version électronique, c’est la version papier qui prévaut. En effet, le Médiateur n’a pas demandé à la Commission de considérer que la version électronique de l’offre SO.GI.N. l’emporte sur la version papier de l’offre. Le Médiateur est plutôt d’avis que le comité d’évaluation a reconnu qu’il existait une anomalie dans la version papier de l’offre de SO.GI.N., à savoir que le nombre de jours ouvrables figurant sur la version imprimée de l’offre de SO.GI.N., multiplié par le taux de redevance, ne correspondait pas au montant total indiqué sur l’offre de SO.GI.N. Face à cette anomalie, le comité d’évaluation a choisi, unilatéralement, de faire une supposition quant à la nature de l’anomalie. Il a supposé qu'il y avait une erreur arithmétique et a procédé à la "corriger". Le Médiateur est d’avis que le comité d’évaluation, une fois qu’il a reconnu l’anomalie, aurait dû, conformément aux sessions 3.3.9.3. et 3.3.10.2 du guide pratique, demander des éclaircissements à SO.GI.N. Le seul rôle de la version électronique de l’offre de SO.GI.N. dans de telles circonstances serait de corroborer les éclaircissements de SO.GI.N. en ce qui concerne le nombre de jours ouvrables dans son offre.

81. En ce qui concerne le septième argument, à savoir que la Commission ne partage pas l'interprétation faite par le Médiateur de l'article 21 et de l'article 24, paragraphe 2, des conditions générales, le Médiateur note que la Commission n'a avancé aucune motivation valable à l'appui de sa position. Le Médiateur rappelle qu’il n’a trouvé aucune interdiction générale de l’utilisation des virgules décimales en ce qui concerne l’enregistrement des jours travaillés. En effet, si l’article 24, paragraphe 2, dispose que «[d]ans le cas des experts de longue date, ces feuilles de temps doivent enregistrer le nombre de jours travaillés», cela ne signifie pas nécessairement des jours ouvrables complets. Cela peut également signifier, par exemple, des demi-journées. En outre, l’article 21 fait référence au nombre d’heures prestées et l’article 24, paragraphe 2, des conditions générales fait explicitement référence au nombre d’heures prestées dans le cas d’experts en chômage partiel. Cela implique nécessairement la possibilité pour les soumissionnaires de présenter des offres en quelques fractions de jours. Le fait que certains soumissionnaires n’aient peut-être pas fait usage de cette possibilité n’implique nullement que cette possibilité n’existe pas.

82. La Médiatrice souligne à nouveau qu’il est important, afin de garantir a) le respect des principes de concurrence loyale et b) le bon fonctionnement d’une procédure d’appel d’offres, que les soumissionnaires ne puissent pas être autorisés à «modifier» les offres une fois que le délai pertinent a expiré. Toutefois, il souligne à nouveau que, si le comité d’évaluation l’avait demandé, SO.GI.N. aurait pu prouver, en faisant référence à la feuille de calcul électronique, qui a été soumise en même temps que l’offre sur papier, exactement ce qu’elle avait offert.

83. Le Médiateur maintient son point de vue selon lequel toute demande de clarification adressée à SO.GI.N. n’aurait conduit SO.GI.N. qu’à informer le comité d’évaluation de l’offre précise qu’elle avait déjà soumise. SO.GI.N. n’aurait pas pu «modifier» une partie de l’offre qui avait déjà été soumise. SO.GI.N. et le comité d’évaluation auraient facilement pu prouver que la «clarification» de l’offre de SO.GI.N. ne constituait pas une «modification» de l’offre de SO.GI.N. Ils auraient pu le faire en recoupant la clarification avec la feuille de calcul électronique soumise par SO.GI.N. en même temps que SO.GI.N. présentait la version papier de l’offre.

84. Le Médiateur estime que la Commission n'a avancé aucun argument convaincant selon lequel la "clarification" que le comité d'évaluation aurait pu demander à SO.GI.N. aurait entraîné une "modification" de l'offre de SO.GI.N. Ainsi, rien ne prouve qu’une telle « clarification » aurait été contraire aux principes de concurrence loyale.

85. Le Médiateur est d’avis que le comité d’évaluation, compte tenu du pouvoir discrétionnaire dont il disposait lors de l’évaluation de la proposition concernée, n’était pas strictement tenu de demander des éclaircissements à SO.GI.N en ce qui concerne les anomalies qu’il croyait présentes dans la version papier de l’offre. Toutefois, l'Ombudsman a toujours soutenu qu'un « pouvoir discrétionnaire » n'est pas la même chose qu'un pouvoir arbitraire. Une autorité publique doit toujours avoir de bonnes raisons de choisir une ligne de conduite plutôt qu'une autre. Une partie normale de l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire consiste à expliquer les raisons pour lesquelles une ligne de conduite particulière a été choisie [7].

86. Comme il l’a indiqué dans sa proposition de solution à l’amiable, le Médiateur maintient son point de vue selon lequel il s’agissait d’un abus de pouvoir discrétionnaire et d’un cas de mauvaise administration si le comité d’évaluation ne cherchait pas à obtenir des éclaircissements sur une question qui n’était manifestement pas claire et qui s’est avérée déterminante pour l’acceptation ou le rejet d’une offre.

87. Article 3, paragraphes 5 et 6, du statut du Médiateur européen:[8]

«5. Dans la mesure du possible, le Médiateur recherche une solution avec l'institution ou l'organe concerné afin d'éliminer le cas de mauvaise administration et de donner suite à la plainte.

6. Si le Médiateur constate un cas de mauvaise administration, il en informe l'institution ou l'organe concerné, en formulant, le cas échéant, des projets de recommandations. L’institution ou l’organe ainsi informé transmet au Médiateur un avis circonstancié dans un délai de trois mois.»

88. En l'espèce, le Médiateur a présenté une proposition de solution à l'amiable que la Commission a rejetée. À la lumière de la position de la Commission, qu'il considère comme la position définitive de l'institution, le Médiateur estime qu'il n'est pas approprié de formuler un projet de recommandation. La Médiatrice clôturera donc l’affaire par une remarque critique.

B. Réclamation du requérant

89. Le marché, dont l'attribution faisait l'objet du litige entre le plaignant et la Commission, avait déjà été attribué à une autre offre, BCEOM French Engineering Consultants, avant même que SO.GI.N. ne soit informée du rejet de son offre. À la lumière de ce qui précède, et compte tenu du fait que l'attribution du marché à la société susmentionnée ne faisait pas partie de la présente enquête, le Médiateur a estimé que la demande du plaignant avait été remplacée par des événements et était devenue impossible à mettre en œuvre.

C. Conclusions

Sur la base de son enquête sur cette plainte, le Médiateur formule la remarque critique suivante:

Le Médiateur estime que le comité d’évaluation a commis une erreur manifeste en n’exerçant pas son pouvoir d’appréciation pour demander des éclaircissements en ce qui concerne l’offre de SO.GI.N. Ce manquement a entraîné l’exclusion de la SO.GI.N. de l’appel d’offres, la privant ainsi d’une «forte chance» de remporter l’appel d’offres. Cela constitue un cas de mauvaise administration.

Le plaignant et la Commission européenne seront informés de cette décision.

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Fait à Strasbourg, le 28 mai 2009

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[1] Le Médiateur note que, dans son avis, la Commission a déclaré que le point 12.2 des instructions aux soumissionnaires était libellé comme suit: "[t]oute erreur arithmétique est corrigée sans préjudice de l'offre". Cependant, cette référence était erronée puisque le texte original se lit comme suit: "[Toute] erreur arithmétique est corrigée sans préjudice du soumissionnaire". (soulignement ajouté)

[2] Néanmoins, la lettre envoyée par la Commission au plaignant le 22 avril 2005 indique que la note technique attribuée à la proposition soumise par SO.GI.N. (100 points) était supérieure à la note technique attribuée à la société attributaire du marché (95,48 points). Le Médiateur est toutefois conscient que l'obtention de la note technique la plus élevée ne constitue pas une garantie de remporter l'appel d'offres.

[3] SO.GI.N. pourrait facilement prouver toute affirmation formulée en réponse à une demande d’éclaircissements, en faisant référence à la feuille de calcul électronique qu’elle a soumise en même temps qu’elle a également présenté la version papier de l’offre.

[4] En effet, le Médiateur s’interroge sur le caractère pratique de l’imposition d’une règle qui exigerait que seuls des jours complets soient utilisés dans les offres, étant donné que cela contraindrait les soumissionnaires à utiliser la journée complète pour des tâches qui, compte tenu de leur nature spécifique, ne peuvent pas ou ne doivent pas nécessairement être effectuées en unités de jours complets.

[5] Voir point 53 ci-dessus.

[6] La Commission, se fondant sur la version imprimée de l'offre, est parvenue à la conclusion qu'il y avait des «erreurs arithmétiques» dans la «ventilation budgétaire» et a recalculé l'offre de SO.GI.N.

[7] Voir la décision du Médiateur européen du 30 janvier 2001 concernant la plainte 995/98/OV contre la Commission européenne, point 1.7 (disponible sur le site web du Médiateur).

[8] Adoptée par le Parlement européen le 9 mars et modifiée par ses décisions du 14 mars 2002 (JO L 92 du 9.4.2002, p. 13) et du 18 juin 2008 (JO L 189 du 17.7.2008, p. 25).