DER HINTERGRUND DER BESCHWERDE

1. Die vorliegende Beschwerde wurde von einem österreichischen Staatsbürger eingereicht und betrifft einen Antrag auf Dokumenteneinsicht gemäß Verordnung 1049/2001 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission[1]. Die administrative Bearbeitung dieses Antrags war bereits Gegenstand einer anderen Untersuchung des Europäischen Bürgerbeauftragten (Untersuchung zur Beschwerde 3697/2006/PB[2]).

2. Der am 6. Oktober 2006 gestellte Antrag des Beschwerdeführers bezog sich auf zwei Dokumente: „Reports on Mobile access market competition, MVNO/access and bottlenecks, ERG (06) 45" und „Internal report on Mkt 18 analysis, ERG (06) 47".

3. Die Antwort der Kommission wurde am 7. November 2006 durch den Sekretär der Gruppe Europäischer Regulierungsstellen (ERG)[3] erteilt, der die Herausgabe der Dokumente verweigerte. In Bezug auf den ersten Bericht erklärte er, dass die in Verordnung 1049/2001 enthaltene Ausnahmeregelung zum Schutz „geschäftlicher Interessen" (Artikel 4 Absatz 2 erster Spiegelstrich) anwendbar sei. Zum zweiten Dokument könne kein Zugang gewährt werden, weil es nach wie vor als (unfertiges) Arbeitsdokument betrachtet werde. Sofern es angenommen werde, würden entsprechende Informationen über seine Art veröffentlicht. Der Beschwerdeführer wurde auf die Möglichkeit eines Zweitantrags an den Generalsekretär der Kommission hingewiesen.

4. Am 7. November 2006 stellte der Beschwerdeführer einen Zweitantrag, in dem er ausführte, dass die Weigerung seiner Meinung nach unzureichend begründet sei. Er machte die folgenden Anmerkungen.

5. Beim Bericht ERG (06) 45 sei der Hinweis auf Artikel 4 Absatz 2 erster Spiegelstrich der Verordnung 1049/2001 eben nur ein Hinweis, weil die dazugehörige Begründung fehle. Der Bericht betreffe den Wettbewerb im Telekommunikationssektor, d. h. ein öffentliches Interesse, dessen Förderung - gemäß Richtlinie 2002/21/EG (Artikel 8 Absatz 2)[4] - eine wichtige Aufgabe der ERG darstelle. Es sei nicht ersichtlich, welche konkreten berechtigten Interessen durch die Freigabe des Berichts beeinträchtigt werden könnten oder dass diese Interessen dem öffentlichen Interesse an der Verbreitung vorgehen. Daher könne nicht akzeptiert werden, dass die Gewährung eines Teilzugangs angeblich nicht möglich ist.

6. Im Falle von Bericht ERG (06) 47 sei der Zugang mit der Begründung verweigert worden, dass es sich um ein unfertiges Arbeitsdokument handele. Eine solche Ausnahmeregelung sei jedoch in Verordnung 1049/2001 nicht enthalten. Selbst wenn die Ausnahmeregelung in Artikel 4 Absatz 3 gemeint sein sollte (Verweigerung wegen „Beeinträchtigung des Entscheidungsprozesses"), sei die Ablehnung der Freigabe nicht gerechtfertigt, da ja keine „ernstliche Beeinträchtigung" des Entscheidungsprozesses vorliegen könnte.

7. Am 15. November 2006 bestätigte die Kommission den Eingang des Zweitantrags des Beschwerdeführers. Am 20. November 2006 übermittelte der Beschwerdeführer der Kommission eine Erläuterung dahingehend, dass sich sein Antrag auf Zugang zu Bericht ERG (06) 45 auch auf die direkt mit diesem Bericht zusammenhängenden Dokumente ERG (06) 45a (Submission Note) und ERG (06) 45b „Complementary Report on possible bottlenecks in Mobile access" beziehe.

8. Mit Schreiben vom 6. Dezember 2007 fragte der Beschwerdeführer, dessen Zweitantrag noch nicht beantwortet worden war, bei der Kommission an, wann mit einer Antwort zu rechnen sei.

9. Die Kommission antwortete am 6. Dezember 2007. Sie erklärte, dass sich das Generalsekretariat mit anderen Kommissionsdienststellen beraten müsse und daher eine Verlängerung der Beantwortungsfrist gemäß Artikel 8 der Verordnung 1049/2001 erforderlich sei. Als Verlängerungstermin wurde der 5. Januar 2007 genannt.

10. Am 7. Januar 2007 hatte der Beschwerdeführer noch immer keine Entscheidung der Kommission über seinen Zweitantrag erhalten. Er forderte die Kommission daher schriftlich zu einer Antwort auf und verwies darauf, dass seit der Einreichung seines Erstantrags bereits drei Monate vergangen seien.

11. Am 8. Januar 2007 teilte die Kommission dem Beschwerdeführer schriftlich mit, dass sie mehr Zeit für die Übersetzung ins Deutsche benötige. Daher sei sie leider nicht in der Lage, dem Beschwerdeführer ihre Entscheidung über seinen Zweitantrag zu übermitteln. Sie belehrte ihn über sein Recht, sich beim Gericht erster Instanz und beim Bürgerbeauftragten zu beschweren. Die Fristüberschreitung war Gegenstand der oben erwähnten Untersuchung des Bürgerbeauftragten zur Beschwerde 3697/2006/PB.

12. Die vorliegende Beschwerde betrifft die anschließende Antwort der Kommission auf den erwähnten Zweitantrag des Beschwerdeführers, die dem Beschwerdeführer am 7. Februar 2007 übermittelt wurde und folgende Entscheidung enthielt:

„Ich beziehe mich auf Ihr Schreiben vom 7. November 2006 und Ihre E-Mail vom 12. Januar 2007 betreffend Ihren Antrag auf Zugang zu folgenden Dokumenten:

ERG (06) 45 - Report on Mobile Access and Competition Effects

ERG (06) 45b - Spectrum Allocation and Bottlenecks/Competition Problems

ERG (06) 47 - Experience project - Market 18 - Broadcasting Transmission Services to deliver Broadcast Content to End-users.

Ihr Erstantrag auf Zugang zu diesen Berichten wurde am 7. November 2006 von der Generaldirektion ‚Informationsgesellschaft und Medien' abgelehnt. In der Zwischenzeit wurden die drei Berichte auf der Website der Gruppe Europäischer Regulierungsstellen www.erg.eu.int öffentlich zugänglich gemacht. Allerdings wurden aus den veröffentlichten Fassungen einige Daten entfernt.

In Ihrer E-Mail vom 12. Januar 2007 erklären Sie, dass diese Veröffentlichung nicht Ihrem Antrag entspricht. Insbesondere beanstanden Sie die Löschung von Daten in Bezug auf Österreich im Bericht ERG (06) 45b.

Ferner nehme ich zur Kenntnis, dass Sie mit einer Antwort in Englisch einverstanden sind, um übersetzungsbedingte Verzögerungen zu vermeiden.

Nach nochmaliger Überprüfung der Daten, die in den öffentlichen Fassungen der Berichte gelöscht wurden, bin ich zu dem Schluss gelangt, dass die betreffenden Teile unter die Ausnahmeregelungen von Artikel 4 der Verordnung 1049/2001 fallen. Die Gründe für diese Einschätzung werden unter Punkt 2. dargelegt.

Daten, die in der öffentlichen Fassung der Berichte zurückgehalten wurden

ERG (06) 45

- Abschnitt 3.2: Marktanteil-Diagramme für Estland und Portugal

- Anhang 1: Daten zu Estland und Portugal

ERG (06) 45b

sämtliche Antworten Österreichs

die Antworten der Schweiz auf die Fragen 6, 7 und 9

ERG (06) 47

Abschnitt V.l, Tabelle, ein die AGCOM betreffender Satz

Gründe für die Zurückhaltung der Daten

Die nationalen Regulierungsbehörden der betreffenden Länder baten um Zurückhaltung der Daten, um die geschäftlichen Interessen der Betreiber zu schützen. Die Informationen waren von den Betreibern unter der Bedingung der Nichtweitergabe eingeholt worden. Somit fallen diese Daten unter die Ausnahmeregelung in Artikel 4 Absatz 2 erster Spiegelstrich der Verordnung 1049/2001.

Die Gruppe Europäischer Regulierungsstellen hat in den öffentlichen Fassungen der Berichte angegeben, dass einige Daten entsprechend den Ausnahmen in Artikel 4 Absatz 2 der Verordnung 1049/2001 zurückgehalten wurden.

Da die vertrauliche Behandlung dieser Daten von den nationalen Regulierungsbehörden beantragt wurde, gelten für die Daten noch weitere Ausnahmen vom Recht auf Zugang:

2.1 Auf die Ablehnung der Freigabe durch Österreich, Estland und Portugal ist Artikel 4 Absatz 5 anwendbar. Widerspricht ein Mitgliedstaat der Freigabe von Dokumenten, die aus diesem Mitgliedstaat stammen, dann ist die Kommission nicht befugt, die Dokumente gegen den Willen des Mitgliedstaats freizugeben. Dies bestätigt die Rechtsprechung des Gerichts erster Instanz.[5]

2.2 Zum Ersuchen der schweizerischen Regulierungsbehörde um Zurückhaltung einiger Daten ist zu sagen, dass die Freigabe dieser Daten durch die Kommission Spannungen im Verhältnis zur Schweiz verursachen und die Zusammenarbeit mit der Schweiz im Rahmen der Gruppe Europäischer Regulierungsbehörden beeinträchtigen würde. Somit würde eine Freigabe den Schutz der internationalen Beziehungen der Gemeinschaft unterlaufen. Folglich kommt die Ausnahmeregelung in Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a) dritter Spiegelstrich der Verordnung 1049/2001 zur Anwendung.

2.3 Lehnen die Mitgliedstaaten eine Freigabe unter Berufung auf Artikel 4 Absatz 5 und die Ausnahmeregelung in Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a) dritter Spiegelstrich ab, ist keine Prüfung des öffentlichen Interesses erforderlich. Somit erübrigt sich eine Untersuchung dazu, ob ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Verbreitung der Daten besteht, die in der öffentlichen Fassung der Berichte gelöscht wurden.

2.4 Durch die Veröffentlichung der öffentlichen Fassungen der Berichte im Internet wurde ein teilweiser Zugang gemäß Artikel 4 Absatz 6 der Verordnung gewährt."

13. Am 12. Februar 2007 wandte sich der Beschwerdeführer an den Bürgerbeauftragten.

GEGENSTAND DER UNTERSUCHUNG

14. Der Bürgerbeauftragte leitete seine vorliegende Untersuchung zu folgendem Vorwurf ein:

Der Beschwerdeführer trägt vor, dass die Kommission keine stichhaltige und angemessene Begründung für die Ablehnung seines Zweitantrags auf vollständigen Zugang zu den genannten Dokumenten gegeben habe.

DIE UNTERSUCHUNG

15. Der Bürgerbeauftragte übermittelte der Kommission die Beschwerde zur Stellungnahme. In seinem Anschreiben wies er darauf hin, dass die Kommission bei der Beantwortung des Zweitantrags nicht darauf eingegangen war, dass der Beschwerdeführer auch Zugang zum Bericht ERG (06) 45a beantragt hatte. Daher ersuchte der Bürgerbeauftragte die Kommission, ihren diesbezüglichen Standpunkt darzulegen. In ihrer Stellungnahme erklärte die Kommission, dass das genannte Dokument nicht existiere. In seinen darauffolgenden Anmerkungen vom 18. Oktober 2007 versicherte der Beschwerdeführer, dass das besagte Dokument tatsächlich vorhanden sei. Der Bürgerbeauftragte leitete eine separate Untersuchung zu diesem Teil der Beschwerde ein (Beschwerde 2681/2007/PB[6]), der daher nicht in die vorliegende Untersuchung einbezogen wird.

16. Am 24. September 2008 unterbreitete der Bürgerbeauftragte einen Vorschlag für eine einvernehmliche Lösung, der zusammengefasst besagte, dass die Kommission die Begründungen überdenken könnte, die sie für ihre Entscheidung über die Verweigerung des vollständigen Zugangs zu den vom Beschwerdeführer beantragten Dokumenten gegeben hatte. Am 30. März 2009 übermittelte die Kommission ihre Stellungnahme zu diesem Vorschlag des Bürgerbeauftragten. Die Stellungnahme wurde an den Beschwerdeführer weitergeleitet, der am 27. April 2009 seine Anmerkungen dazu übermittelte.

ANALYSE UND SCHLUSSFOLGERUNGEN DES BÜRGERBEAUFTRAGTEN

Einleitende Bemerkungen

17. Der Vorschlag des Bürgerbeauftragten für eine einvernehmliche Lösung enthielt die folgende einleitende Bemerkung, die hier aus Zweckmäßigkeitsgründen wiedergegeben wird.

18. Die Entscheidung der Kommission über den Zweitantrag des Beschwerdeführers, der gemäß Verordnung 1049/2001 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten gestellt wurde, enthält lediglich die Ablehnung des Zugangs zu bestimmten Teilen der Berichte, zu denen der Beschwerdeführer eigentlich vollständigen Zugang beantragt hatte und die inzwischen veröffentlicht worden waren. In der Entscheidung der Kommission wurden also weder die erste Ablehnung (die dem Beschwerdeführer durch die ERG mitgeteilt wurde) noch die dazugehörige Begründung umfassend überprüft. Der Beschluss der Kommission, die Angemessenheit der ersten Ablehnung - aufgrund der Tatsache, dass die Dokumente bzw. Teile davon zwischenzeitlich veröffentlicht wurden - keiner Prüfung zu unterziehen, mag in bestimmten Fällen vertretbar sein. Wenn jedoch ein Dokument mehrere Monate nach einem Zugangsantrag (zu dessen „unverzüglicher" Bearbeitung die Kommission rechtlich verpflichtet ist) veröffentlicht wird, sind mögliche Fehler bei der ersten Ablehnung seiner Freigabe damit nicht implizit und automatisch ausgeschlossen. Grundsätzlich sollte daher die Entscheidung der Kommission über einen Zweitantrag eine Prüfung der Frage beinhalten, ob die erste Ablehnung gerechtfertigt war; und zwar unabhängig davon, ob die Dokumente in der Zwischenzeit veröffentlicht wurden. Gegen mögliche Bedenken hinsichtlich der effizienten Abwicklung ist einzuwenden, dass die Kommission im vorliegenden Fall genügend Zeit für eine solche Nachprüfung gehabt hätte, da sie erst drei Monate nach Eingang des Zweitantrags antwortete[7].

19. Allerdings äußerte der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall keinerlei Kritik an diesem Aspekt der Bearbeitung seines Antrags durch die Kommission. Daher hielt es der Bürgerbeauftragte nicht für erforderlich, dieser Frage bei der vorliegenden Untersuchung weiter nachzugehen.

Der Vorwurf, dass die Kommission keine stichhaltige und angemessene Begründung für die Ablehnung des Zweitantrags des Beschwerdeführers auf vollständigen Zugang zu den oben genannten Dokumenten gegeben habe

Gegenüber dem Bürgerbeauftragten vorgebrachte Argumente

20. In seiner Beschwerde machte der Beschwerdeführer zusammengefasst folgende Ausführungen.

21. Das Argument der Kommission, die nationalen Regulierungsbehörden der betreffenden Länder hätten im Interesse des Schutzes der geschäftlichen Interessen um Zurückhaltung der Daten gebeten, könne aus folgenden Gründen nicht überzeugen: Die ausgeblendeten Textstellen beträfen (i) Angaben, auf die Regulierungsbehörden problemlos zugreifen können, ohne sie von den Betreibern einholen zu müssen, sowie (ii) Entscheidungen, die die Regulierungsbehörden selbst getroffen haben. Beispielsweise sei die Frequenzvergabe für das 2G/3G-Mobilfunknetz eine Regulierungsfrage beziehungsweise eine Entscheidung, die ohnehin nicht auf Informationen beruhen kann, die von den Betreibern unter der Bedingung der Geheimhaltung eingeholt werden (vgl. Artikel 7 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie)[8]).

22. Auch der Verweis der Kommission auf Artikel 4 Absatz 5 der Verordnung 1049/2001 sei nicht überzeugend, da die vom Beschwerdeführer beantragten Dokumente keine Dokumente der Mitgliedstaaten seien, sondern Dokumente der Gruppe Europäischer Regulierungsstellen (ERG). Auch wenn aus der Antwort der Kommission hervorgehe, dass die nationalen Regulierungsbehörden um Nichtfreigabe ersucht hatten, sei es (i) wahrscheinlicher, dass die Kommission in Wirklichkeit die einzelnen nationalen Mitglieder der ERG meint, und (ii) können die nationalen Regulierungsbehörden ohnehin nicht die Mitgliedstaaten vertreten, was die mögliche Offenlegung der betreffenden Dokumente angeht.

23. Auf das erwähnte Ersuchen der schweizerischen Behörden eingehend, hinterfragte der Beschwerdeführer die Rechtsgrundlage für die Teilnahme der schweizerischen Regulierungsbehörden an den ERG-Sitzungen.

24. Der Beschwerdeführer fügte hinzu, ihm sei durchaus bewusst, dass er vor Gericht gehen müsse, um einen Rechtsanspruch auf Zugang zu den Dokumenten zu erlangen, dass er als Richter jedoch nur dann rechtliche Schritte einleiten würde, wenn dies unbedingt notwendig wäre. Bislang sei dieser Fall sehr aufschlussreich gewesen: Eigentlich wollte er die beantragten Dokumente für seinen Unterricht im Fach Telekommunikations- und Medienrecht verwenden, doch da der entsprechende Lehrabschnitt inzwischen beendet sei, würden sie für diesen Zweck nicht mehr benötigt. Dennoch spiele er mit dem Gedanken, den vorliegenden Fall in seinem Unterricht als Beispiel für Fragen des Zugangs zu Informationen zu verwenden.

25. Die Kommission hielt in ihrer Stellungnahme an der Ablehnung fest. Sie machte folgende Ausführungen:

Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Betreiber

26. Die Tatsache, dass die dem Beschwerdeführer vorenthaltenen Angaben den nationalen Regulierungsbehörden vorliegen, bedeute nicht, dass sie automatisch öffentlich zugänglich wären. So könnten etwa die Rechtsvorschriften, nach denen Zugang zu den Informationen gewährt wird, Geheimhaltungsbestimmungen für bestimmte Arten von Informationen enthalten (z. B. Artikel 287 EG-Vertrag), und außerdem könnten die Betreiber von einer Regulierungsbehörde verlangen, dass diese Informationen, die sie der Behörde überlassen müssen, nicht offengelegt werden.

Ablehnung der Offenlegung durch die nationalen Regulierungsbehörden

27. Die angeforderten Dokumente seien zwar genau genommen nicht von den Mitgliedstaaten erstellt worden, sondern von der ERG, die als Fachgremium die Kommission unterstützt, aber ihr Inhalt stamme doch von den nationalen Regulierungsbehörden. Das Gericht erster Instanz habe festgestellt, dass ein von der Kommission erstelltes Dokument, das von den Mitgliedstaaten übermittelte Informationen enthält, als aus den Mitgliedstaaten stammendes Dokument anzusehen sei[9]. Entscheidend sei dabei, ob das Dokument der Kommission von einem Mitgliedstaat übermittelt wurde - selbst wenn es nicht von einer Behörde des betreffenden Mitgliedstaates erstellt worden sei[10].

Teilnahme der Schweiz

28. Rechtsgrundlage für die Teilnahme schweizerischer Experten an ERG-Sitzungen sei Artikel 5 des Beschlusses der Kommission vom 29. Juli 2002 zur Einrichtung der Gruppe Europäischer Regulierungsstellen. Der letzte Satz des letzten Abschnitts des genannten Artikels laute: „Die Gruppe kann weitere Sachverständige und Beobachter zu ihren Sitzungen einladen."

29. Der Beschwerdeführer erklärte in seinen Anmerkungen, der Fall beschränke sich nunmehr offenbar (i) auf die Anwendung von Artikel 4 Absatz 5 der Verordnung 1049/2001, was die angebliche Verweigerung der Offenlegung durch Mitgliedstaaten angehe, und (ii) im Fall der Daten aus der Schweiz auf die angebliche Anwendbarkeit des Schutzes des öffentlichen Interesses im Hinblick auf die „internationalen Beziehungen" gemäß Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a) der Verordnung. Dazu führte er zusammengefasst Folgendes aus:

Zum angeblichen Ersuchen der Mitgliedstaaten um Nichtverbreitung

30. Die betreffenden Berichte seien eigenständige Berichte der ERG. In Einzelfragen beruhten sie auf Daten, die von nationalen Regulierungsstellen im Rahmen der Zusammenarbeit in der ERG bekannt gegeben wurden. Diese Zusammenarbeit erfolge im Rahmen eines Organs der Gemeinschaft (ERG), dessen Mitglieder gerade eben nicht Vertreter der Mitgliedstaaten seien, sondern die Leiter (oder deren Vertreter) der nationalen Regulierungsbehörden.

31. Die Entscheidung der Kommission zur Einrichtung der ERG begründe keine Befugnis für den Mitgliedstaat, die Nichtverbreitung von Dokumenten der hier in Rede stehenden Art zu fordern.

32. Selbst wenn man annähme, dass es sich bei den ausgeblendeten Teilen des Dokuments um Dokumente der Mitgliedstaaten handelte, sei jedenfalls für den Fall Österreichs nicht nachvollziehbar, dass dieser Mitgliedstaat konkret die Zustimmung verweigert hätte.

33. Wenn ein Mitglied der ERG ein Ersuchen um Nichtverbreitung stelle, könne dies nicht als eine dem Mitgliedstaat zurechenbare „Verweigerung" im Sinne des Artikels 4 Absatz 5 der Verordnung 1049/2001 angesehen werden.

34. Zudem sei angemerkt, dass die Kommission nähere Umstände des angeblichen Ersuchens des Mitgliedstaates um Nichtverbreitung nicht darlege.

35. Für Österreich sei darauf hinzuweisen, dass die von der Kommission in der Entscheidung zur Einrichtung der ERG benannte Regulierungsbehörde für Fragen der Frequenzzuteilungen in keiner Weise verantwortlich oder zuständig ist.

36. Auch wenn nach Artikel 4 Absatz 5 der Verordnung 1049/2001 - dessen Anwendbarkeit in der vorliegenden Beschwerde angefochten wird - keine Interessenabwägung stattzufinden habe, sei darauf hinzuweisen, dass die ausgeblendeten Informationen zumindest teilweise solche sind, die nach Artikel 7 der Genehmigungsrichtlinie 2002/20/EG von den nationalen Regulierungsbehörden öffentlich zugänglich zu machen sind. An diesen Informationen könne kein Geheimhaltungsinteresse bestehen, und selbst wenn ein Mitgliedstaat sich tatsächlich weigern würde, ein von ihm stammendes Dokument mit solchen Informationen nach Artikel 4 Absatz 5 der Verordnung 1049/2001 zugänglich zu machen, hätte die Kommission darauf angemessen reagieren können, etwa mit der Einleitung eines Verfahrens zur Überprüfung, ob dieser Mitgliedstaat Artikel 7 der Genehmigungsrichtlinie adäquat umgesetzt hat.

Zu den Daten aus der Schweiz

37. Der Beschwerdeführer erachte die Teilnahme der Schweiz an den Sitzungen der ERG grundsätzlich als sinnvoll. Der Hinweis auf die Schweiz habe vielmehr der Illustration gedient, dass auch Nichtmitgliedern der ERG großzügig der Zugang zu allen Dokumenten der ERG eröffnet wird und die Geheimhaltung in keiner Weise gewährleistet ist. Bei entsprechenden Kontakten sei es relativ leicht, Zugang zu allen ERG-Dokumenten zu erhalten. Die ursprünglichen Quellen der an die Industrie fließenden Informationen seien jedoch nicht zu identifizieren. Da der Beschwerdeführer die Dokumente auch offiziell zitieren wolle, lege er Wert darauf, sie direkt bei der ERG/Kommission zu beantragen. Er verwende keine Dokumente, die ihm informell von Unternehmen zugespielt werden.

Die vorläufige Beurteilung des Bürgerbeauftragten, die zu einem Vorschlag für eine einvernehmliche Lösung führte

Der Umfang der Untersuchung des Bürgerbeauftragten

38. Der Bürgerbeauftragte hielt es für verständlich, dass der Beschwerdeführer der Auffassung war, es gehe nur um (i) die Anwendung von Artikel 4 Absatz 5 der Verordnung 1049/2001, was die angebliche Verweigerung der Offenlegung durch Mitgliedstaaten anbelangt, und (ii) die angebliche Anwendbarkeit des Schutzes des öffentlichen Interesses im Hinblick auf die „internationalen Beziehungen" gemäß Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a) der Verordnung, was die Daten aus der Schweiz anbelangt. Zunächst einmal könnte die Stellungnahme der Kommission wörtlich gesehen tatsächlich so verstanden werden, als beziehe sie sich nur auf diese beiden Fragen, und die Zugangsverweigerung wegen „geschäftlicher Interessen" (Artikel 4 Absatz 2 Buchstabe b) erster Spiegelstrich der Verordnung 1049/2001) stünde nicht mehr zur Diskussion. Andererseits wurde in der Stellungnahme nicht ausdrücklich erklärt, dass sich die Kommission nicht mehr auf diese Ausnahme stütze. Darüber hinaus stand der Rückgriff auf diese Ausnahme in engem Zusammenhang mit dem Verweis der Kommission auf Artikel 4 Absatz 5. Wäre außerdem die Kommission in ihrer Antwort auf den Vorschlag des Bürgerbeauftragten für eine einvernehmliche Lösung von der Berufung auf Artikel 4 Absatz 5 der Verordnung 1049/2001 abgerückt, dann hätte sie sich immer noch auf die bereits erwähnte Ausnahme zum Schutz „geschäftlicher Interessen" stützen können. In Anbetracht dessen hielt es der Bürgerbeauftragte für sinnvoll und notwendig, sich mit dem Rückgriff der Kommission auf die Ausnahme zum Schutz „geschäftlicher Interessen" zu befassen.

39. Es wurden folgende Fragen untersucht: (i) die Berufung auf die Ausnahme zum Schutz „geschäftlicher Interessen"; (ii) die Berufung auf die Ausnahme zum Schutz der „internationalen Beziehungen"; und (iii) die Berufung auf die Widerspruchsbestimmung in Artikel 4 Absatz 5 der Verordnung 1049/2001.

„Geschäftliche Interessen"

40. In ihrer Entscheidung über den Zweitantrag des Beschwerdeführer berief sich die Kommission auf diese Ausnahme, indem sie geltend machte, die aus den Berichten ausgeblendeten Informationen seien „von den Betreibern unter der Bedingung der Nichtweitergabe eingeholt worden", und somit „fallen diese Daten unter die Ausnahmeregelung in Artikel 4 Absatz 2 erster Spiegelstrich der Verordnung 1049/2001".

41. Nach ständiger Rechtsprechung muss die im Rahmen der Bearbeitung eines Antrags auf Zugang zu Dokumenten nach Verordnung 1049/2001 erforderliche Prüfung konkret sein[11]. Der bloße Umstand, dass ein Dokument ein durch eine Ausnahme geschütztes Interesse betrifft, kann nicht ausreichen, um die Anwendung der Ausnahme zu rechtfertigen. Eine solche Anwendung kann grundsätzlich nur dann gerechtfertigt sein, wenn das Organ zuvor geprüft hat, ob erstens der Zugang zu dem Dokument das geschützte Interesse tatsächlich konkret hätte verletzen können und ob zweitens - in den Fällen des Artikel 4 Absatz 2 und 3 der Verordnung Nr. 1049/2001 - nicht ein höherrangiges öffentliches Interesse bestand, das die Freigabe des betreffenden Dokuments rechtfertigte. Zum anderen muss die Gefahr einer Beeinträchtigung eines geschützten Interesses vernünftigerweise absehbar sein und darf nicht rein hypothetisch sein. Die Prüfung, die das Organ durchführen muss, um eine Ausnahme anzuwenden, muss daher konkret sein und aus der Begründung der Entscheidung hervorgehen. So ist beispielsweise eine Prüfung von Dokumenten nach Kategorien statt nach den in diesen Dokumenten enthaltenen konkreten Informationen grundsätzlich unzureichend, da die Prüfung, zu der ein Organ verpflichtet ist, es ihm ermöglichen muss, konkret zu beurteilen, ob eine geltend gemachte Ausnahme auch tatsächlich für alle in diesen Dokumenten enthaltenen Informationen gilt. Außerdem muss die nach Artikel 253 EG-Vertrag vorgeschriebene Begründung die Gründe für die Verweigerung so klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, dass die Betroffenen die Angemessenheit der Begründung beurteilen können und der Bürgerbeauftragte im Falle einer Beschwerde seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann[12].

42. Es war klar, dass die Entscheidung der Kommission über den Zweitantrag des Beschwerdeführers keine Begründung enthielt, die den obigen Anforderungen entsprach. Sie enthielt lediglich einen Verweis auf ein nicht konkret genanntes Ersuchen privater Betreiber um vertrauliche Behandlung. Verordnung 1049/2001 begründet kein allgemeines Recht privater Dritter, rechtlich bindende Vertraulichkeitsersuchen an die Kommission zu richten. Dazu ist anzumerken, dass ein solches Recht einem Recht auf geheime Kommunikation mit der Kommission gleichkäme. In der Entscheidung der Kommission wurde in diesem Punkt auch keine andere einschlägige Rechtsgrundlage angeführt, die die Berufung auf die angeblichen Vertraulichkeitsersuchen rechtfertigen könnte. Überdies machte die Kommission keine konkreten Angaben zu den angeblichen Vertraulichkeitsersuchen oder dazu, ob sie konkret die Möglichkeit einer Konsultation der Betreiber gemäß Artikel 4 Absatz 4 der Verordnung 1049/2001[13] in Betracht gezogen hatte. Derartige Informationen sind jedoch eine notwendige Voraussetzung für die Beurteilung der Angemessenheit der Kommissionsentscheidung durch den Antragsteller und für eine etwaige spätere Untersuchung durch die zuständigen Überprüfungsinstanzen.

43. In der Stellungnahme der Kommission zum vorliegenden Fall wurden die genannten Mängel nicht korrigiert. Wie die Kommission ausführte, können die Rechtsvorschriften, nach denen Zugang zu den Informationen gewährt wird, „Geheimhaltungsbestimmungen für bestimmte Arten von Informationen enthalten (z. B. Artikel 287 EG-Vertrag) und außerdem können die Betreiber von einer Regulierungsbehörde verlangen, dass diese Informationen, die sie der Behörde überlassen müssen, nicht offengelegt werden".

44. Diese Aussage konnte der Bürgerbeauftragte nicht nachvollziehen. Wenn die Kommission darauf hinweisen wollte, dass gewerbliche Betreiber generell das Recht auf Ersuchen um vertrauliche Behandlung haben und die Institutionen diesem Ersuchen stattgeben müssen, ohne die Möglichkeit einer Veröffentlichung zu prüfen, dann ist darauf hinzuweisen, dass ein solches Recht in Artikel 287 nicht genannt wird:

„Die Mitglieder der Organe der Gemeinschaft, die Mitglieder der Ausschüsse sowie die Beamten und sonstigen Bediensteten der Gemeinschaft sind verpflichtet, auch nach Beendigung ihrer Amtstätigkeit Auskünfte, die ihrem Wesen nach unter das Berufsgeheimnis fallen, nicht preiszugeben; dies gilt insbesondere für Auskünfte über Unternehmen sowie deren Geschäftsbeziehungen oder Kostenelemente."

45. Soweit die Kommission beabsichtigte, sich auf eine „lex specialis"-Regel[14] zu stützen (ohne jedoch ausdrücklich darauf hinzuweisen), wurde dies eindeutig nicht substantiiert. Daher konnte lediglich davon ausgegangen werden, dass die Kommission eine neue Ausnahme nach der Systematik der Verordnung 1049/2001 anwenden wollte, d. h. eine Ausnahme, wonach Anträge auf Zugang zu Dokumenten immer dann ohne weitere Prüfung abzulehnen sind, wenn ein gewerblicher Betreiber um vertrauliche Behandlung von Informationen ersucht, die er den Institutionen zur Verfügung gestellt hat. Artikel 4 der Verordnung enthält keine solche Ausnahme, so dass eine Berufung darauf ungültig ist.

46. Daher gelangte der Bürgerbeauftragte zu der vorläufigen Auffassung, dass die Berufung der Kommission auf die Ausnahme zum Schutz „geschäftlicher Interessen" einen Verwaltungsmissstand darstellte, der in ihrer Stellungnahme in der vorliegenden Untersuchung nicht behoben wurde. Er schlug deshalb vor, dass die Kommission die Berufung auf die Ausnahmeregelung zum Schutz „geschäftlicher Interessen" überdenken könne.

47. Den Verweis des Beschwerdeführers auf Artikel 7 der Richtlinie 2002/20/EG verstand der Bürgerbeauftragte so, dass die in dieser Bestimmung enthaltenen Transparenzanforderungen nach Dafürhalten des Beschwerdeführers jegliche Geheimhaltung bzw. vertrauliche Behandlung der hier in Rede stehenden Daten von vornherein ausschließen. Der Bürgerbeauftragte stimmte nicht zu, dass aus dieser Bestimmung ganz offensichtlich eine solch konkrete und kategorische Regel abzuleiten ist, und erinnerte daran, dass Entscheidungen über den Zugang zu Dokumenten nach Verordnung 1049/2001 spezifisch und konkret sein müssen (vgl. Punkt 38). Allerdings begründet die Bestimmung tatsächlich verschiedene Transparenzanforderungen, die es in ihrer Gesamtheit angebracht erscheinen lassen, dass die Kommission detailliertere und stichhaltige Gründe für die Nichtfreigabe anführt. Die Kommission wurde aufgefordert, dies in ihrer Antwort auf den genannten Vorschlag des Bürgerbeauftragten für eine einvernehmliche Lösung nachzuholen.

„Internationale Beziehungen"

48. In ihrer Entscheidung über den Zweitantrag des Beschwerdeführers gab die Kommission an, dass die schweizerische Regulierungsbehörde die ERG um Zurückhaltung bestimmter Daten ersucht habe. Sie zog daraus den Schluss, dass eine Offenlegung dieser Daten die Zusammenarbeit mit der Schweiz im Rahmen der ERG beeinträchtigen und den Schutz der internationalen Beziehungen der Gemeinschaft unterlaufen würde (Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a) dritter Spiegelstrich der Verordnung 1049/2001). In der Stellungnahme der Kommission zur vorliegenden Beschwerde wurde diese Argumentation im Wesentlichen bekräftigt.

49. Der Bürgerbeauftragte erinnerte daran, dass die in Artikel 4 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung 1049/2001 vorgesehenen Ausnahmen vom Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten zwingend abgefasst sind. Daraus folgt, dass die Organe verpflichtet sind, den Zugang zu den Dokumenten zu verweigern, die nachweislich unter diese Ausnahmeregelungen fallen. Ferner verfügt die Kommission bei einem abschlägigen Bescheid, der unter anderem auf den Schutz des öffentlichen Interesses im Bereich der internationalen Beziehungen gestützt ist, über ein weites Ermessen. Daher musste sich seine diesbezügliche Prüfung auf die Klärung der Frage beschränken, ob die Verfahrensregeln und die Bestimmungen über die Begründung eingehalten wurden, der Sachverhalt zutrifft, bei der Tatsachenwürdigung kein offensichtlicher Fehler vorgekommen ist und kein Ermessensmissbrauch vorliegt[15].

50. Ausgehend von den obigen Überprüfungsmaßstäben könnte ein Ersuchen eines Drittlandes um Nichtverbreitung bestimmter Informationen oder Dokumente im Prinzip ein hinlänglicher Grund für die Nichtverbreitung gemäß Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a) der Verordnung 1049/2001 sein. In der Regel müssen die Institutionen jedoch ausreichend konkrete Angaben zu den Umständen des betreffenden Ersuchens machen. Ohne derartige Informationen können sich weder der Antragsteller noch die jeweiligen Überprüfungsinstanzen eine Meinung dazu bilden, ob die Sachverhaltsdarstellung der Institution und der damit zusammenhängende Rückgriff auf die betreffende Ausnahme angemessen waren. Anstatt lediglich auf ein „Ersuchen" zu verweisen, sollte die Institution vorzugsweise genau angeben, von wem das Ersuchen stammte, wann und wie es mitgeteilt wurde und auf welche Dokumente oder Daten es sich konkret bezog. Ferner sollte die Institution in Erwägung ziehen, eine Kopie des Schreibens beizufügen, mit dem das Ersuchen um Nichtverbreitung gestellt wurde.

51. In Anbetracht dessen gelangte der Bürgerbeauftragte zu der vorläufigen Feststellung, dass die Berufung der Kommission auf die betreffende Ausnahme zwar dem ersten Anschein nach berechtigt, aber dennoch nicht angemessen war, weil keine konkreten Angaben zu den relevanten Sachverhalten gemacht wurden. Daher lautete der Vorschlag des Bürgerbeauftragten, dass die Kommission die Berufung auf die Ausnahmeregelung zum Schutz der „internationalen Beziehungen" überdenken könnte.

Artikel 4 Absatz 5 der Verordnung 1049/2001

52. Einleitend erinnerte der Bürgerbeauftragte daran, dass das von der Kommission angeführte Urteil des Gerichts erster Instanz, das sich auf die Bedeutung von Artikel 4 Absatz 5 der Verordnung 1049/2001 bezieht, vom Gerichtshof im Berufungsverfahren aufgehoben wurde. Sollte die Kommission im Anschluss an die nachfolgende Analyse des Bürgerbeauftragten weiterhin die Auffassung vertreten, dass Artikel 4 Absatz 5 im vorliegenden Fall einschlägig ist, müsste sie ihn dann entsprechend den Festlegungen des Gerichtshofs anwenden.

53. Hinsichtlich des Rückgriffs der Kommission auf Artikel 4 Absatz 5 stellte der Bürgerbeauftragte fest, dass sowohl die Entscheidung als auch die Stellungnahme der Kommission nur sehr spärliche faktische Informationen und Argumente enthielten. Eine hinlängliche Prüfung des Standpunkts der Kommission könnte nur anhand konkreter Angaben dazu vorgenommen werden, von wem das Ersuchen nach Artikel 4 Absatz 5 konkret ausging, wann und bei wem es gestellt wurde und auf welche Angaben es sich konkret bezog. Nach Möglichkeit hätte die Kommission auch mindestens in Erwägung ziehen können, eine Kopie des Schreibens beizufügen, mit dem das (die) Ersuchen um Nichtoffenlegung gestellt wurde(n).

54. Um zu einer effizienten Bearbeitung des Vorschlags für eine einvernehmliche Lösung beizutragen, untersuchte der Bürgerbeauftragte dennoch einige der Standpunkte und Argumente, die die Kommission vorgetragen hatte.

55. Eine erste Bedingung für die Anwendbarkeit von Artikel 4 Absatz 5 ist, dass es sich um Dokumente handelt, die aus dem betreffenden Mitgliedstaat „stammen". In diesem Punkt war die Entscheidung der Kommission zum Zweitantrag des Beschwerdeführers nicht eindeutig. Sie könnte so gelesen werden, dass nach Ansicht der Kommission die aus den Berichten ausgeblendeten Daten implizit „Dokumente" darstellen, die aus den betreffenden Mitgliedstaaten (Österreich, Estland und Portugal) stammen, weil diese Daten aus Dokumenten entnommen wurden, die von den nationalen Regulierungsbehörden dieser Mitgliedstaaten zur Verfügung gestellt worden waren. In ihrer Stellungnahme zur vorliegenden Beschwerde schien die Kommission jedoch zu argumentieren, dass die von der ERG erstellten Dokumente (in diesem Falle Berichte), die ihrerseits auf Angaben der nationalen Regulierungsbehörden beruhen (aus deren Vertretern sich die ERG zusammensetzt), zur Gänze als aus den Mitgliedstaaten „stammende" Dokumente anzusehen sind. Angesichts des Mangels an Klarheit in der obigen Entscheidung über den Zweitantrag ging der Bürgerbeauftragte bei seiner Untersuchung von der Annahme aus, dass die Ausführungen in der Stellungnahme tatsächlich der Erläuterung dienten und keine Änderung oder Ergänzung zu dem darstellten, was die Kommission in der besagten Entscheidung aussagen wollte. Ferner erklärte der Bürgerbeauftragte, er nehme an, dass die Kommission uneingeschränkt anerkenne, dass die ERG ein Gremium der Kommission ist, und dass es im vorliegenden Fall darum gehe, ob sich die (angeblichen) Vertraulichkeitsersuchen nach Artikel 4 Absatz 5 - die von den betreffenden Mitgliedstaaten ausgingen und den Inhalt von Dokumenten betrafen, die der ERG übergeben oder zugesandt wurden - auf Daten aus Dokumenten beziehen dürfen, die inzwischen Eingang in Berichte der ERG gefunden haben.

56. In ihrer Stellungnahme zog die Kommission zur Erläuterung ihres Standpunkts zwei Entscheidungen des Gerichts erster Instanz heran. Sie führte aus:

„Das Gericht erster Instanz hat festgestellt, dass ein von der Kommission erstelltes Dokument, das von den Mitgliedstaaten übermittelte Informationen enthält, als aus den Mitgliedstaaten stammendes Dokument anzusehen ist."[16]

57. Weiter erklärte sie:

„Entscheidend ist dabei, ob das Dokument der Kommission von einem Mitgliedstaat übermittelt wurde - selbst wenn es nicht von einer Behörde des betreffenden Mitgliedstaats erstellt worden ist."[17]

58. Was die erste dieser Aussagen der Kommission angeht, so nahm der Bürgerbeauftragte an, dass die Kommission mit der darin formulierten Regel kurz zusammenfassen wollte, was das Gericht in der betreffenden Rechtssache nach ihrem Verständnis zu sagen gedachte. Es ist jedoch anzumerken, dass das Gericht eine solche Regel in Wirklichkeit nicht verkündete und dass es nach dem Verständnis des Bürgerbeauftragten auch keine andere Aussage traf, die billigerweise in dieser Richtung ausgelegt werden könnte. Allerdings stellte das Gericht fest, dass der betreffende Mitgliedstaat „Urheber" bestimmter Dokumente im Sinne der damaligen Zugangsregeln sei, weil dieser Mitgliedstaat infolge einer rechtlichen Verpflichtung aufgrund einer Gemeinschaftsordnung Daten zur Verfügung gestellt hatte, deren Erhebung und Korrektur in seiner alleinigen Verantwortung lagen, während die Kommission sie nur zusammenstellte, „aber selbst keine Änderungen, Berichtigungen oder sonstige Eingriffe vornehmen" durfte. (Hervorhebung hinzugefügt)

59. Der Bürgerbeauftragte untersuchte zwar nicht im Detail, wie die Mitglieder der ERG in der Praxis ihre Berichte erstellen, doch allem Anschein leisten sie wesentlich umfangreichere Arbeit, als die Kommission es bei den Dokumenten tat, auf die sich das obige Urteil des Gerichts bezog.

60. Hinsichtlich der zweiten obigen Aussage der Kommission stellte der Bürgerbeauftragte fest, dass die von der Kommission angeführte Rechtssache eine Bank betraf, die im Auftrag der griechischen Behörden eine Kosten-Nutzen-Analyse für ein Projekt durchgeführt und diese dann als Teil eines Förderantrags bei der Kommission vorgelegt hatte. Das Gericht befand, dass die Kosten-Nutzen-Analyse (die natürlich in einem Dokument enthalten war) ein aus einem Mitgliedstaat - Griechenland - „stammendes" Dokument im Sinne von Artikel 4 Absatz 5 der Verordnung 1049/2001 sei.

61. Der Bürgerbeauftragte pflichtete dieser Gerichtsentscheidung respektvoll und vorbehaltlos bei. Allerdings war nicht klar, was die Kommission mit dem Verweis darauf aussagen wollte. Unter Berücksichtigung der grundlegenden Tatsachen und Umstände, die die vorliegende Untersuchung offenbarte, wollte die Kommission möglicherweise zum Ausdruck bringen, dass sie - indem sie in Form der ERG die hier in Rede stehenden Berichte erstellte - mit der Bank vergleichbar sei, die im Auftrag der griechischen Behörden die Kosten-Nutzen-Analyse angefertigt hatte. Dies ließe sich jedoch nur schwer mit der obigen Aussage der Kommission vereinbaren, dass es entscheidend sei, ob das Dokument der Kommission „übermittelt" wurde, denn die ERG-Berichte werden ja von und bei der Kommission selbst erstellt und nicht von irgendeinem Mitgliedstaat an sie übermittelt. Jedenfalls hatte die Kommission Gelegenheit, in ihrer Antwort auf den Vorschlag für eine einvernehmliche Lösung näher auf diesen Punkt einzugehen (sofern das ihr Wunsch sein sollte).

62. Vor diesem Hintergrund und in Anbetracht der ihm bekannt gewordenen Tatsachen und Umstände hielt der Bürgerbeauftragte den obigen Standpunkt der Kommission nicht für überzeugend.

63. Angesichts seiner Feststellungen, dass (i) die Kommission keine ausreichenden Angaben zu den näheren Umständen der angeblichen Ersuchen nach Artikel 4 Absatz 5 der Verordnung 1049/2001 machte und dass (ii) die konkreten Argumente der Kommission nicht überzeugend waren, gelangte der Bürgerbeauftragte zu dem vorläufigen Schluss, dass es sich hierbei um Missstände in der Verwaltungstätigkeit handelte. Daher schlug der Bürgerbeauftragte vor, dass die Kommission (a) ihre Berufung auf Artikel 4 Absatz 5 der Verordnung 1049/2001 überdenken könnte, und (b) für den Fall, dass sie sich weiterhin auf diese Bestimmung stützen wolle, die obige Entscheidung des Gerichtshofs in der Rechtssache Schweden / Kommission, C-64/05 P (Urteil vom 18. Dezember 2007)[18] berücksichtigen sollte, in der der Gerichtshof zusammengefasst feststellte, dass Artikel 4 Absatz 5 den Mitgliedstaaten kein allgemeines und unbedingtes Vetorecht verleiht, das es ihnen ermöglicht, die Verbreitung von im Besitz der Gemeinschaftsorgane befindlichen Dokumenten zu verhindern.

Die Argumente, die dem Bürgerbeauftragten nach seinem Vorschlag für eine einvernehmliche Lösung vorgelegt wurden

64. In ihrer Stellungnahme zum Vorschlag des Bürgerbeauftragten für eine einvernehmliche Lösung machte die Kommission folgende Ausführungen.

65. Im Anschluss an den Vorschlag des Bürgerbeauftragten für eine einvernehmliche Lösung habe die Kommission ihre Entscheidung vom 7. Februar 2007 über den Zweitantrag des Beschwerdeführers überprüft.

66. Die Kommission erinnere daran, dass die ERG aufgrund eines Kommissionsbeschlusses eingerichtet wurde[19]. Gemäß Artikel 4 dieses Beschlusses setzt sich die Gruppe aus den Leitern der maßgeblichen Regulierungsstellen der einzelnen Mitgliedstaaten (NRA) zusammen, wobei die Kommission angemessen vertreten sei und das Sekretariat der Gruppe stelle. Bei ihrer Arbeit stütze sich die ERG weitgehend auf Dokumente und Daten der NRA, die entweder von diesen Behörden selbst erstellt oder von Dritten gesammelt wurden, beispielsweise Daten, die auf Grundlage der Rahmenrichtlinie für elektronische Kommunikationsdienste von Betreibern eingeholt werden. Gemäß Artikel 5 Absatz 3 der Rahmenrichtlinie[20] stellen die Kommission und betreffenden nationalen Regulierungsbehörden eine entsprechende vertrauliche Behandlung sicher. Bei den in den angeforderten Dokumenten zurückgehaltenen Daten handele es sich um solche, die der ERG von den nationalen Regulierungsbehörden unter dem Vorbehalt der Vertraulichkeit übermittelt wurden.

67. Ungeachtet der Anwendbarkeit des Artikels 4 Absatz 5 der Verordnung 1049/2001 auf diese Vertraulichkeitsersuchen haben Dritte gemäß Artikel 4 Absatz 4 der Verordnung 1049/2001 ein Recht darauf, im Hinblick auf die mögliche (teilweise) Freigabe dieser Dokumente konsultiert zu werden, denn die nicht freigegebenen Teile der betreffenden Unterlagen enthalten Angaben, die von Unternehmen über die NRA bereitgestellt wurden.

68. Am 14. Oktober 2008 habe die Kommission mit Unterstützung des ERG-Vorsitzenden erneut die Regulierungsbehörden in Österreich, Estland, Italien und Portugal konsultiert, um zu ermitteln, ob sie an der beantragten Zurückhaltung dieser Daten festhalten. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2008 habe die ERG die Kommission informiert, dass sich die österreichische, die italienische und die portugiesische Regulierungsbehörde der Freigabe der betreffenden Daten nicht länger widersetzten.

69. Vor diesem Hintergrund sei die Kommission nun in der Lage, uneingeschränkten Zugang zu den Daten zu gewähren, die von der österreichischen, der italienischen und der portugiesischen Regulierungsbehörde stammen und zuvor in den Dokumenten ERG (06) 45, ERG (06) 45b und ERG (06) 47 ausgeblendet waren.

70. Die estnische Regulierungsbehörde habe jedoch daran festgehalten, dass es sich bei den zurückgehaltenen Daten um Geschäftsgeheimnisse estnischer Betreiber handele und daher die Offenlegung den wirtschaftlichen Interessen estnischer Unternehmen schaden könnte. Daraufhin habe die Kommission mit Unterstützung der ERG einen Dialog mit der estnischen Regulierungsbehörde aufgenommen, um genauere Informationen über die Anwendbarkeit etwaiger Ausnahmeregelungen des Artikels 4 Absätze 1 bis 3 der Verordnung 1049/2001 einzuholen. Die ERG habe in ihrer Antwort vom 28. Oktober 2008 die offizielle Position der estnischen Regulierungsbehörde übermittelt, die an ihrem Widerspruch gegen die Freigabe der betreffenden Daten festhalte. Die estnische Regulierungsbehörde habe der ERG in ihrem Schreiben außerdem mitgeteilt, dass sie an die Unternehmen ein offizielles Auskunftsersuchen gerichtet habe, um sie zu fragen, ob sie bereit wären, diese Informationen offenzulegen. Am 13. November 2008 habe die estnische Regulierungsbehörde der ERG die Antworten der estnischen Unternehmen übermittelt. Alle drei Betreiber hätten erklärt, dass sie eine Offenlegung der Daten, d. h. der Marktanteile der Betreiber, ausgedrückt in Zahl der Abonnenten für die Jahre 2000-2005, weiterhin ablehnten.

71. Die Kommission bewerte derzeit die Lage unter Berücksichtigung der o. g. Antworten. Folglich dürften die von der estnischen Regulierungsbehörde bereitgestellten und in Dokument ERG (06) 45 enthaltenen Daten vorerst nicht freigegeben werden. Die Kommission werde den Bürgerbeauftragten so bald wie möglich über das Ergebnis ihrer Bewertung informieren.

72. Dokument ERG (06) 45b enthalte Daten, die der ERG von der schweizerischen Regulierungsbehörde mit dem Vorbehalt übermittelt wurden, sie nicht auf der ERG-Website zu veröffentlichen.

73. Gemäß Artikel 4 Absatz 4 der Verordnung 1049/2001 müsse das Organ Dritte, von denen das Dokument stammt, konsultieren, um zu beurteilen, ob eine der Ausnahmeregelungen der Absätze 1 oder 2 der Verordnung 1049/2001 anwendbar ist.

74. In Anbetracht des Vorbehalts der schweizerischen Regulierungsbehörde hätte die Offenlegung dieser Daten durch die Kommission die Zusammenarbeit mit der Schweiz und der ERG beeinträchtigt und somit die internationalen Beziehungen der Gemeinschaft gefährdet. Daher sei die Kommission zu dem Schluss gekommen, dass die Ausnahmeregelung in Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a) dritter Gedankenstrich der Verordnung 1049/2001 zur Anwendung gelange.

75. Im Anschluss an den Vorschlag des Bürgerbeauftragten für eine einvernehmliche Lösung habe die Kommission die ERG am 14. Oktober 2008 ersucht, die schweizerische Regulierungsbehörde erneut zu konsultieren, um herauszufinden, ob diese an der beantragten Zurückhaltung dieser Daten festhalte. In der Antwort vom 22. Oktober 2008 habe die ERG der Kommission mitgeteilt, dass sich die schweizerische Regulierungsbehörde der Verbreitung der einschlägigen Daten nicht länger widersetze.

76. Vor diesem Hintergrund sei die Kommission nun in der Lage, uneingeschränkten Zugang zu den von der schweizerischen Regulierungsbehörde bereitgestellten Daten zu gewähren, die zuvor in Dokument ERG (06) 45b ausgeblendet waren.

77. Die Kommission dankte dem Europäischen Bürgerbeauftragten für seinen Vorschlag für eine einvernehmliche Lösung. Unter Berücksichtigung dieses Vorschlags und der jüngsten Rechtsprechung durch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 18. Dezember 2007 in der Rechtssache C-65/05 P, Schweden gegen Kommission, habe sie die NRA erneut konsultiert, um in Erfahrung zu bringen, ob die Teile der Dokumente, die auf deren Ersuchen hin zuvor zurückgehalten wurden, nun zugänglich gemacht werden könnten.

78. Der Beschwerdeführer erklärte in seinen Anmerkungen zur Stellungnahme der Kommission zum Vorschlag für eine einvernehmliche Lösung, dass die Daten, die die Kommission angesichts der obigen Antworten Estlands weiterhin zurückhalte, tatsächlich im Internet verfügbar seien. Daher wolle er den Abschluss der Untersuchung nicht weiter hinauszögern und akzeptiere die Antwort der Kommission. Er vertrete jedoch nach wie vor die Auffassung, dass Artikel 4 Absatz 5 der Verordnung 1049/2001 im vorliegenden Fall einfach nicht anwendbar sei.

79. Nach Empfang der Anmerkungen des Beschwerdeführers, und kurz nachdem der Bürgerbeauftragte die Übersetzung einer ersten Version seiner Entscheidung in diesem Fall erhalten hatte, informierte die Kommission den Bürgerbeauftragten darüber, dass die Estische Behörden ihre Zustimmung zu der öffentlichen Verbreitung der oben erwähnten Daten gegeben hatten. Die Kommission legte eine Kopie eines Dokuments mit diesen Daten bei.

Die Einschätzung des Bürgerbeauftragten nach seinem Vorschlag für eine einvernehmliche Lösung

80. Der Bürgerbeauftragte begrüßt es, dass die Kommission seinen Vorschlag für eine einvernehmliche Lösung zum Anlass nahm, bestimmte Maßnahmen zu ergreifen, die letztlich zur Freigabe des größten Teils der vom Beschwerdeführer beantragten Dokumente führten. In Anbetracht der Anmerkungen des Beschwerdeführers kann das praktische Ergebnis des Vorschlags als zufriedenstellend erachtet werden.

81. Überdies begrüßt der Bürgerbeauftragte das positive Ergebnis der Gespräche, die die Kommission mit den Estischen Behörden geführt hat, bezüglich ihre Ablehnung der Freigabe der betreffenden Daten. Der Bürgerbeauftragte fügt seinem Begleitbrief an den Beschwerdeführer eine Kopie des Dokuments, das die Daten beinhaltet, bei. Zur Information der Kommission fügt der Bürgerbeauftragte eine Kopie der Anmerkungen des Beschwerdeführers bei, die die oben erwähnte Aussage enthalten, dass die Daten ohnehin im Internet öffentlich verfügbar waren.

82. Ferner ist der Bürgerbeauftragte der Auffassung, dass ein Vorschlag für eine einvernehmliche Lösung in geeigneten Fällen als Chance genutzt werden kann, nach pragmatischen Lösungen für die konkrete Streitfrage und nach Wegen zur Erfüllung der spezifischen Forderung des Beschwerdeführers zu suchen. Diesen Ansatz hat die Kommission im vorliegenden Fall offenbar tatsächlich verfolgt.

83. Es ist jedoch anzumerken, dass die Kommission bestimmte Fragen, die für die Anwendung von Verordnung 1049/2001 von erheblicher Bedeutung sind, nicht oder nicht hinreichend geklärt hat.

84. Vor allem bleibt unklar, ob die Kommission nunmehr der Ansicht ist, dass Artikel 4 Absatz 5 der Verordnung in diesem Falle tatsächlich anwendbar war („Ungeachtet der Anwendbarkeit des Artikels 4 Absatz 5...") oder ob die Kommission die privaten Unternehmen im Wesentlichen indirekt durch die Kontakte zu den nationalen Behörden konsultierte (diese Unternehmen haben „gemäß Artikel 4 Absatz 4 von Verordnung 1049/2001 ein Recht darauf, ... konsultiert zu werden"). Sofern diese Lücke in der Antwort der Kommission auf eine nicht abgeschlossene interne Untersuchung zu den Konsequenzen des obigen Urteils in der Rechtssache Schweden / Kommission zurückzuführen war, geht der Bürgerbeauftragte davon aus, dass die betreffende Untersuchung nunmehr abgeschlossen sein dürfte. Daher fordert der Bürgerbeauftragte die Kommission in seiner nachstehenden weiteren Bemerkung auf, diese Frage in ihrer Antwort im Rahmen des Follow-up-Verfahrens zu klären[21].

85. Unklar ist auch, ob die Kommission sich der folgenden Auffassung des Bürgerbeauftragten anschließt und danach handeln will: Wenn der Zugang zu einem Dokument entweder sofort oder nach einer Konsultation verweigert wird und dies damit begründet wird, dass Ersuchen um vertrauliche Behandlung der Dokumente gestellt wurden, dann sollte diese Verweigerung grundsätzlich durch konkrete Verweise auf die betreffenden Schreiben und nach Möglichkeit durch die Bereitstellung von Kopien dieser Schreiben untermauert werden. Auch hier bietet das Follow-up-Verfahren der Kommission die Gelegenheit, auf diese Frage einzugehen.

86. Der Bürgerbeauftragte stellt fest, dass die Kommission nicht versucht hat, seine Feststellungen bezüglich der Qualität der Begründung ihrer Entscheidung über den Zweitantrag des Beschwerdeführers zu widerlegen. Da die Rechtsprechung keine Zweifel an den Standards lässt, denen derartige Begründungen unterliegen, erachtet es der Bürgerbeauftragte nicht für notwendig, die Kommission konkret aufzufordern, im Rahmen des Follow-up-Verfahrens auf diese Frage einzugehen.

C. Schlussfolgerungen

Auf der Grundlage seiner Untersuchung zu dieser Beschwerde schließt der Bürgerbeauftragte die Beschwerdeakte mit folgendem Fazit:

In Anbetracht der Anmerkungen des Beschwerdeführers kann das praktische Ergebnis des Vorschlags des Bürgerbeauftragten für eine einvernehmliche Lösung als zufriedenstellend erachtet werden.

Der Beschwerdeführer und die Kommission werden von dieser Entscheidung in Kenntnis gesetzt.

WEITERE BEMERKUNGEN

Es bleibt unklar, ob die Kommission nunmehr der Ansicht ist, dass Artikel 4 Absatz 5 der Verordnung in diesem Falle tatsächlich anwendbar war („Ungeachtet der Anwendbarkeit des Artikels 4 Absatz 5...") oder ob die Kommission die privaten Unternehmen im Wesentlichen indirekt durch die Kontakte zu den nationalen Behörden konsultierte (diese Unternehmen haben „gemäß Artikel 4 Absatz 4 von Verordnung 1049/2001 ein Recht darauf, ... konsultiert zu werden"). Die Kommission wird aufgefordert, dies in ihrer Antwort im Rahmen des Follow-up-Verfahrens zu klären.

Es bleibt unklar, ob die Kommission sich folgender Auffassung des Bürgerbeauftragten anschließt: Wenn der Zugang zu einem Dokument spontan oder nach einer Konsultation mit dem Hinweis verweigert wird, dass Vertraulichkeitsersuchen von Dritten oder von Mitgliedstaaten vorliegen, dann sollte diese Verweigerung grundsätzlich durch einen konkreten Verweis auf die betreffenden Schreiben und nach Möglichkeit durch Bereitstellung von Kopien dieser Schreiben untermauert werden. Die Kommission wird aufgefordert, dies in ihrer Antwort im Rahmen des Follow-up-Verfahrens zu klären.

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Straßburg, den 3. November 2009

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[1] ABl. L 145 vom 31.5.2001, S. 43.

[2] Die Entscheidung zu dieser Beschwerde ist auf der Homepage des Europäischen Bürgerbeauftragten abrufbar: http://www.ombudsman.europa.eu/decision/.

[3] http://erg.ec.europa.eu/.

[4] Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), ABl. L 108 vom 24.4.2002, S. 33.

[5] Rechtssache T-76/02, Messina / Kommission, Slg. 2003, II-3203; Rechtssache T-168/02, Internationaler Tierschutz-Fonds gGmbH / Kommission, Slg. 2004, II-4135; Rechtssache T-187/03, Scippacercola / Kommission, Slg. 2005, II-1029.

[6] Die Entscheidung zu dieser Beschwerde ist auf der Homepage des Europäischen Bürgerbeauftragten abrufbar: http://www.ombudsman.europa.eu/decision/.

[7] Verordnung 1049/2001 enthält die Bestimmung, dass Anträge auf Zugang zu Dokumenten „unverzüglich" zu bearbeiten sind, und gibt eine Frist von 15 Arbeitstagen vor.

[8] ABl. L 108 vom 24.4.2002, S. 21. Artikel 7 der Richtlinie lautet wie folgt:

„Beschränkung der Einräumung von Nutzungsrechten für Funkfrequenzen

Erwägt ein Mitgliedstaat, ob die zu erteilenden Nutzungsrechte für Funkfrequenzen zahlenmäßig beschränkt werden sollen, so hat er unter anderem Folgendes zu beachten:

a) Er trägt der Notwendigkeit gebührend Rechnung, den Nutzen für die Nutzer zu maximieren und den Wettbewerb zu erleichtern;

b) er gibt allen Beteiligten, einschließlich Nutzern und Verbrauchern, die Gelegenheit, zu einer eventuellen Beschränkung gemäß Artikel 6 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) Stellung zu nehmen;

c) er veröffentlicht unter Angabe der Gründe jede Entscheidung, die Erteilung von Nutzungsrechten zu beschränken;

d) er fordert nach der Entscheidung für ein bestimmtes Verfahren zur Beantragung von Nutzungsrechten auf, und

e) er überprüft die Beschränkung in angemessenen Abständen oder auf angemessenen Antrag der betroffenen Unternehmen.

 Stellt ein Mitgliedstaat fest, dass weitere Nutzungsrechte für Funkfrequenzen erteilt werden können, gibt er dies öffentlich bekannt und fordert zur Beantragung dieser Rechte auf.

Muss die Erteilung von Nutzungsrechten für Funkfrequenzen beschränkt werden, so erteilt der Mitgliedstaat diese Rechte nach objektiven, transparenten, nichtdiskriminierenden und verhältnismäßigen Auswahlkriterien. Bei diesen Auswahlkriterien trägt er der Umsetzung der Ziele nach Artikel 8 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) gebührend Rechnung.

Bei wettbewerbsorientierten oder vergleichenden Auswahlverfahren können die Mitgliedstaaten die in Artikel 5 Absatz 3 genannte Höchstfrist von sechs Wochen so lange wie nötig, höchstens jedoch um acht Monate, verlängern, um für alle Beteiligten ein faires, angemessenes, offenes und transparentes Verfahren sicherzustellen.

Diese Fristen lassen geltende internationale Vereinbarungen über die Nutzung von Funkfrequenzen und die Satellitenkoordinierung unberührt.

Dieser Artikel berührt nicht die Übertragung von Nutzungsrechten für Funkfrequenzen gemäß Artikel 9 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie)."

[9] Rechtssache T-47/01, Co-Frutta / Kommission, Slg. 2003, II-4441, insbesondere Rn. 47.

[10] Rechtssache T-187/03, Scippacercola / Kommission, Slg. 2005, II-1029, insbesondere Rn. 38.

[11] Siehe Rechtssache T-36/04, API / Kommission, Slg. 2007, II-3201, Absatz 54 (mit Hinweisen auf einschlägige Rechtssachen). Die allgemeine Form der Begründung für eine Zugangsverweigerung sowie ihre Kürze oder ihr stereotyper Charakter können nur dann ein Indiz dafür sein, dass keine konkrete Prüfung stattgefunden hat, wenn es objektiv möglich ist, die Gründe für die Verweigerung des Zugangs zu jedem einzelnen Dokument anzugeben, ohne den Inhalt dieses Dokuments oder eines wesentlichen Bestandteils davon bekannt zu machen und damit die wesentliche Zweckbestimmung der Ausnahme zu verfehlen (siehe Rechtssache T-36/04, a. a. O., Rn. 67).

[12] Siehe Rechtssachen T-110/03, T-150/03 und T-405/03, Sison / Rat, Slg. 2005, II-429, Rn. 59.

[13] Artikel 4 Absatz 4 der Verordnung 1049/2001: „Bezüglich Dokumente Dritter konsultiert das Organ diese, um zu beurteilen, ob eine der Ausnahmeregelungen der Absätze 1 oder 2 anwendbar ist, es sei denn, es ist klar, dass das Dokument verbreitet werden muss bzw. nicht verbreitet werden darf."

[14] Diese Lehre besagt, dass eine spezielle Rechtsnorm (lex specialis) immer dem allgemeinen Gesetz (lex generalis) vorgeht.

[15] Verbundene Rechtssachen T-110/03, T-150/03 und T-405/03, Sison / Rat, Slg. 2005, II-429, Rnn. 46-47.

[16] Rechtssache T-47/01, Co-Frutta / Kommission, Slg. 2003, ECR II-4441, insbesondere Rn. 47.

[17] Rechtssache T-187/03, Scippacercola / Kommission, Slg. 2005, II-1029, insbesondere Rn. 38.

[18] Slg. 2007, I-11389.

[19] Beschluss der Kommission vom 29. Juli 2002 zur Einrichtung der Gruppe Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, 2002/627/EG, ABl. L 200 vom 30.7.2002, S. 38.

[20] Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsdienste und -netze (Rahmenrichtlinie), ABl. L 108 vom 24.4.2002, S. 33.

[21] Wenn der Bürgerbeauftragte eine Untersuchung mit einer kritischen oder einer weiteren Bemerkung abschließt, fordert er das betreffende Organ bzw. die betreffende Einrichtung stets auf, ihn binnen sechs Monaten über alle etwaigen diesbezüglichen Maßnahmen zu informieren.