DER HINTERGRUND DER BESCHWERDE

1. Der Beschwerdeführer vertritt die Intel Corporation (im Folgenden „Intel“), ein Unternehmen, das Mikroprozessoren herstellt.

2. Zum Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde beim Bürgerbeauftragten untersuchte die Europäische Kommission Intel aufgrund einer Beschwerde, die sie von AMD, einem Intel-Konkurrenten, erhalten hatte. Die Untersuchung der Kommission (Sache COMP/37.990) zielte darauf ab, zu prüfen, ob Intel gegen Artikel 82 EG-Vertrag verstoßen hatte [1], indem es wettbewerbswidrige Praktiken einsetzte, um Wettbewerber vom Markt für bestimmte zentrale Verarbeitungseinheiten auszuschließen. Im Rahmen ihrer Untersuchung erhielt die Kommission umfangreiche Informationen von Erstausrüstern (OEMs), die zentrale Verarbeitungseinheiten von Intel und/oder AMD kauften. Einer dieser OEMs war Dell.

3. Am 13. Mai 2009, d. h. während der Untersuchung des Bürgerbeauftragten, erließ die Kommission eine Entscheidung, in der sie feststellte, dass Intel gegen Art. 82 EG verstoßen habe.

DER GEGENSTAND DER ANFRAGE

4. Gegenstand der Beschwerde sind angebliche Verfahrensfehler der Kommission bei ihren Untersuchungen in der Sache COMP/37.990. Der Bürgerbeauftragte verstand, dass der Beschwerdeführer Folgendes geltend machte:

i) Die Kommission habe es versäumt, über das Treffen mit Vertretern von Dell am 23. August 2006 ein Protokoll zu führen, obwohl das Treffen unmittelbar mit dem Gegenstand ihrer Untersuchung von Intel befasst gewesen sei, so dass die Kommission keine Aufzeichnungen über potenziell entlastende Beweise vorgelegt habe.

ii) Die Kommission ermutigte Dell und AMD, eine Vereinbarung über den Informationsaustausch zu schließen, die es AMD ermöglichte, die Vorschriften zu umgehen, die das Recht von AMD auf Zugang zu den Untersuchungsakten der Kommission einschränken.

5. Der Bürgerbeauftragte verstand, dass der Beschwerdeführer im Rahmen seines Verfahrens keine anderen Rechtsbehelfe oder Rechtsbehelfe einforderte.

DIE ANFRAGE

6. Die Beschwerde wurde am 10. Juli 2008 eingereicht. Am 22. Juli 2008 leitete der Bürgerbeauftragte eine Untersuchung zu dem ersten Vorwurf des Beschwerdeführers ein, die Kommission habe es versäumt, über das Treffen mit Vertretern von Dell vom 23. August 2006 Protokoll zu führen, obwohl das Treffen unmittelbar den Gegenstand ihrer Untersuchung von Intel betraf. Infolgedessen hat die Kommission keine Aufzeichnungen über potenziell entlastende Beweise erstellt, die sich aus dieser Sitzung ergeben. Der Bürgerbeauftragte ersuchte die Kommission, bis zum 30. November 2008 eine Stellungnahme abzugeben.

7. Um die vom Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der ersten Behauptung und der damit verbundenen Behauptung aufgeworfenen Fragen vollständig zu klären, schlug der Bürgerbeauftragte in seinem Schreiben zur Einleitung der Untersuchung vor, dass die Kommission in ihre Stellungnahme ihre Ansichten zu den folgenden spezifischen Fragen und Fragen einbezieht:

"i) Bei der Ausarbeitung ihrer Stellungnahme sollte die Kommission insbesondere Ziffer 358 der TACA berücksichtigen.[2] In diesem Zusammenhang stellt der Bürgerbeauftragte fest, dass Anhang VII der Beschwerde vom 10. Juli 2008 und Anhang I des ergänzenden Schreibens vom 10. Juli 2008 in Verbindung mit Anhang VI der Beschwerde vom 10. Juli 2008 darauf hindeuten, dass sich das Treffen vom 23. August 2006 möglicherweise mit bestimmten Fragen befasst hat, die der Beschwerdeführer für potenziell entlastend hält.

ii) War die Kommission der Verfasser des Dokuments mit dem Titel "Indikative Liste der Themen, die mit dem Dell-Treffen vom 23. August 2006 erörtert werden sollen?"[3] Der Bürgerbeauftragte geht davon aus, dass Anhang VII der Beschwerde Teil einer Antwort von Dell auf Folgefragen der Kommission zu den in der Sitzung vom 23. August 2006 erörterten Themen zu sein scheint. Ist dieses Verständnis korrekt?

iii) Haben die Kommissionsbeamten, die bei der Sitzung anwesend waren, ihre eigenen persönlichen Notizen zur Sitzung vom 23. August 2006 erstellt?

iv) Damit die Aufzeichnungen einer Sitzung gemäß Artikel 19 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 als "Erklärungen" gelten, müssen sie von der befragten Partei unterzeichnet werden. Hat die Kommission die Dell-Vertreter aufgefordert, die von den Mitgliedern des Fallteams erstellten Vermerke zu unterzeichnen? Falls nein, kann die Kommission bestätigen, dass Dell auf der Grundlage der Aufzeichnungen der bei der Sitzung anwesenden Kommissionsbeamten aufgefordert werden kann, das Protokoll der Sitzung zu unterzeichnen?

8. In Bezug auf den zweiten Vorwurf stellte der Bürgerbeauftragte in seinem Schreiben zur Einleitung der Untersuchung fest, dass der Beschwerdeführer keine Beweise vorgelegt habe, um seine Behauptung zu untermauern, dass die Kommission AMD und Dell aktiv ermutigt habe, eine Vereinbarung über den Informationsaustausch abzuschließen. In seinem Schreiben vom 22. Juli 2008 zur Einleitung der Untersuchung teilte der Bürgerbeauftragte dem Beschwerdeführer mit, dass keine ausreichenden Gründe für die Einleitung einer Untersuchung des zweiten Vorwurfs vorlägen.

9. Am 19. September 2008 wandte sich der Beschwerdeführer schriftlich an den Bürgerbeauftragten. Er fügte in seinem Schreiben eine Kopie eines Schreibens von Dells externem Anwalt vom 18. September 2008 ein, in dem Dells externer Anwalt erklärt: "Um eine langwierige Debatte über Vertraulichkeitsansprüche zu vermeiden, schlug die Kommission Dell vor, eine Nichtoffenlegungsvereinbarung mit AMDs Anwälten und Ökonomen für die Weitergabe von Dell-Dokumenten einzugehen, die in der [Mitteilung der Beschwerdepunkte] verwendet werden". Das Schreiben enthielt auch Kopien des Schriftwechsels zwischen der Kommission und dem Rechtsbeistand von Dell. Auf der Grundlage dieser Informationen ersuchte der Beschwerdeführer den Bürgerbeauftragten, seinen Standpunkt zum zweiten in seiner Beschwerde vom 10. Juli 2008 dargelegten Vorwurf zu überprüfen.

10. Angesichts des weiteren Schriftwechsels des Beschwerdeführers beschloss der Bürgerbeauftragte am 26. September 2008, seine Untersuchung auf den zweiten Vorwurf des Beschwerdeführers auszuweiten. In seinem Schreiben, in dem er die Kommission über die Ausweitung des Untersuchungsumfangs informierte, forderte der Bürgerbeauftragte die Kommission auf, sich in ihrer Stellungnahme an den Bürgerbeauftragten ausdrücklich zu der Erklärung des Anwalts von Dell zu äußern, dass die Kommission Dell vorgeschlagen habe, eine Vereinbarung über den Informationsaustausch mit AMD abzuschließen. Er forderte die Kommission ferner auf, insbesondere zu einem Schreiben des Anhörungsbeauftragten [4] an den Beschwerdeführer vom 18. Oktober 2007 Stellung zu nehmen, in dem festgestellt wird, dass die betreffende Vereinbarung dem Fallteam in keiner Form "angemeldet" worden sei.

11. Am 30. September 2008 teilte die Kommission dem Bürgerbeauftragten in einem Schreiben mit, dass sie, da sein Schreiben vom 26. September 2008 den Umfang der Untersuchung verlängert habe, eine zusätzliche Frist, nämlich bis zum 15. Januar 2009, verlange, um dem Bürgerbeauftragten eine Stellungnahme vorzulegen. Am 15. Oktober 2008 stimmte der Bürgerbeauftragte diesem Antrag zu.

12. Am 13. Oktober 2008 wandte sich der Beschwerdeführer schriftlich an den Bürgerbeauftragten, um ihn über zwei Anträge zu informieren, die Intel am 10. Oktober 2008 beim Europäischen Gericht erster Instanz eingereicht hatte. Am 5. November 2008 übermittelte der Bürgerbeauftragte der Kommission ein Schreiben zu diesem Schriftwechsel.

13. Der Beschwerdeführer übermittelte dem Bürgerbeauftragten am 30. Dezember 2008, 12. Januar 2009 und 26. Januar 2009 Schreiben in Bezug auf die Beschwerde. Der Bürgerbeauftragte leitete diese Korrespondenz zur Information an die Kommission weiter.

14. Der Bürgerbeauftragte erhielt die Stellungnahme der Kommission am 20. Januar 2009 und leitete sie zur Stellungnahme an den Beschwerdeführer weiter. Der Beschwerdeführer übermittelte seine Stellungnahme am 3. Februar 2009.

15. Am 16. Februar 2009 ersuchte der Bürgerbeauftragte die Kommission um eine weitere Stellungnahme. Am 20. März 2009 übermittelte die Kommission dem Bürgerbeauftragten ihre weitere Stellungnahme, die dem Beschwerdeführer zur Stellungnahme übermittelt wurde. Am 14. April 2009 und am 16. April 2009 übermittelte der Beschwerdeführer weitere Anmerkungen.

16. In seiner Stellungnahme vom 16. April 2009 legte der Beschwerdeführer dem Bürgerbeauftragten neue Beweise vor. Daraufhin forderte der Bürgerbeauftragte die Kommission am 23. April 2009 auf, ihm bis zum 31. Mai 2009 etwaige Anmerkungen zu diesen neuen Beweismitteln oder einschlägige Informationen zu übermitteln. Er forderte die Kommission ferner auf, seinen Dienststellen die Einsichtnahme in interne Kommissionsdokumente zu gestatten, die der Bürgerbeauftragte für die vorliegende Untersuchung als relevant erachtet habe.

17. Am 28. Mai 2009, 29. Mai 2009 und 10. Juni 2009 führte der Bürgerbeauftragte in den Räumlichkeiten der Kommission eine Dokumentenprüfung durch. Am 6. Juli 2009 wurde dem Beschwerdeführer und der Kommission ein Vermerk zu dieser Kontrolle zur Information übermittelt.

18. Am 10. Juni 2009 übermittelte die Kommission dem Bürgerbeauftragten ihre Antwort auf sein Schreiben vom 23. April 2009. Diese weitere Stellungnahme wurde dem Beschwerdeführer übermittelt, der am 15. Juni 2009 weitere Anmerkungen übermittelte. Am 29. Juni 2009 ging beim Bürgerbeauftragten ein Anhang zu den weiteren Bemerkungen des Beschwerdeführers vom 15. Juni 2009 ein.

ANALYSE UND SCHLUSSFOLGERUNGEN DES BÜRGERS

Vorbemerkungen

Zulässigkeit der Beschwerde

19. Am 13. Oktober 2008 richtete der Beschwerdeführer ein Schreiben an den Bürgerbeauftragten, in dem er ihm mitteilte, dass Intel am 10. Oktober 2008 beim Gericht erster Instanz Klage auf Nichtigerklärung der Entscheidungen der Kommission erhoben habe: i) die Frist für die Beantwortung der ergänzenden Mitteilung der Beschwerdepunkte der Kommission vom 16. Juli 2008 durch Intel auf den 17. Oktober 2008 festzusetzen; und ii) die Ablehnung des Antrags von Intel auf Erhalt zusätzlicher Dokumente von AMD durch die Kommission, die Intel vernünftigerweise für entlastend hielt. Intel beantragte ferner beim Präsidenten des Gerichts erster Instanz einstweilige Maßnahmen zur Aussetzung des Verfahrens der Kommission in der Sache COMP/37.990 bis zur Entscheidung über den Hauptantrag.[5] In seinem Schreiben vom 13. Oktober 2008 teilte der Beschwerdeführer dem Bürgerbeauftragten mit, dass die beiden Anträge in keinem Zusammenhang mit der in der Beschwerde 1935/2008/FOR untersuchten Angelegenheit stünden. Der Beschwerdeführer fügte seinem Schreiben eine Kopie von zwei Dokumenten bei, die beide den Titel "Zusammenfassung der Bewerbung" tragen.

20. Am 5. November 2008 richtete der Bürgerbeauftragte ein Schreiben an die Kommission. Er wies darauf hin, dass der Bürgerbeauftragte gemäß Artikel 1 Absatz 3 des Statuts des Europäischen Bürgerbeauftragten nicht in Verfahren vor Gericht eingreifen oder die Stichhaltigkeit eines Gerichtsurteils in Frage stellen dürfe. Ferner bestimmt Art. 2 Abs. 7, dass, wenn eine Beschwerde wegen eines laufenden oder abgeschlossenen Gerichtsverfahrens über den vorgebrachten Sachverhalt für unzulässig erklärt oder die Prüfung einer solchen Beschwerde eingestellt werden muss, das Ergebnis der von ihm bis zu diesem Zeitpunkt durchgeführten Untersuchungen endgültig eingereicht wird. Der Bürgerbeauftragte stellte fest, dass er das Schreiben des Beschwerdeführers vom 13. Oktober 2008 sorgfältig geprüft habe, um zu beurteilen, ob der Gegenstand der Klagen vor dem Gericht erster Instanz mit dem Gegenstand der Behauptungen in der Beschwerde 1935/2008/FOR identisch sei. Der Bürgerbeauftragte stellte fest, dass die erste Behauptung in der Beschwerde 1935/2008/FOR darin bestand, dass die Kommission kein Protokoll über ein Treffen mit Dell erstellt habe. Dagegen betraf die Klage beim Gericht eine Entscheidung, mit der die Kommission es ablehnte, einem Antrag von AMD auf Beschaffung zusätzlicher Unterlagen zuzustimmen. Der Bürgerbeauftragte kam daher zu dem Schluss, dass die erste Rüge in der Beschwerde 1935/2008/FOR auf der Grundlage der ihm vorgelegten Informationen nicht den Gegenstand der Klage beim Gericht erster Instanz betraf. In Bezug auf die zweite Rüge kam der Bürgerbeauftragte auf der Grundlage der ihm vorgelegten Informationen zu dem Schluss, dass die Anträge vom 10. Oktober 2008 nicht die vom Beschwerdeführer in der Beschwerde 1935/2008/FOR vorgebrachten Tatsachen betrafen. Vor diesem Hintergrund teilte der Bürgerbeauftragte der Kommission mit, dass es keinen Grund gebe, seine Untersuchung in Bezug auf den ersten oder den zweiten Vorwurf in der Beschwerde 1935/2008/FOR einzustellen.

21. In ihrer Stellungnahme, die dem Bürgerbeauftragten am 20. Januar 2009 übermittelt wurde, machte die Kommission geltend, dass Intel beide Klagen vor dem Gericht erster Instanz mit der Beschwerde vor dem Bürgerbeauftragten in Verbindung gebracht habe. Die Kommission wies darauf hin, dass Intel die Beschwerde 1935/2008/FOR und den gesamten Schriftwechsel mit dem Bürgerbeauftragten als Anlagen zur Klageschrift vor dem Gericht beigefügt habe. Unter anderem führte Intel in der Klageschrift aus, die Untersuchung der Kommission sei "diskriminierend und teilweise". Zur Untermauerung dieses Vorbringens verwies Intel bei der Untersuchung der Kommission auf Beispiele dafür, was sie als Diskriminierung und Befangenheit ansah. Diese Beispiele enthielten einen spezifischen Verweis auf die beiden mutmaßlichen Fälle angeblicher Voreingenommenheit, zu denen der Bürgerbeauftragte seine Untersuchung in der Beschwerde 1935/2008/FOR eingeleitet hat. Intel nahm die gesamte Korrespondenz mit dem Bürgerbeauftragten als Beweismittel auf. Auf dieser Grundlage machte die Kommission geltend, dass alle in der Beschwerde 1935/2008/FOR vorgebrachten Tatsachen nunmehr in einem Gerichtsverfahren vor dem Gericht erster Instanz anhängig seien. Die Kommission stellte ferner fest, dass Intel, als Intel den Bürgerbeauftragten am 13. Oktober 2008 über die Klagen beim Gericht erster Instanz unterrichtete, nur Zusammenfassungen dieser Klagen vorlegte. Die Kommission stellte fest, dass in den Zusammenfassungen auf keines der in der Beschwerde 1935/2008/FOR genannten Argumente von Intel Bezug genommen wird. Die Kommission forderte den Bürgerbeauftragten daher auf, die in seinem Schreiben vom 5. November 2008 vorgenommene Bewertung zu überdenken, indem er sich auf den vollständigen Sachverhalt stützt, der in der Stellungnahme der Kommission vom 20. Januar 2009 dargelegt wurde, und die Beschwerde 1935/2008/FOR insgesamt für unzulässig zu erklären.

22. In seiner Stellungnahme vom 3. Februar 2009 erklärte der Beschwerdeführer, dass er die Argumente der Kommission nicht annehme. Der Gegenstand der Beschwerde 1935/2008/FOR und der Gegenstand des Verfahrens vor dem Gericht in den Rechtssachen T-457/08 R und T-457/08 seien recht unterschiedlich. Während Intel in ihren schriftlichen Schriftsätzen beim Gericht erster Instanz auf die Beschwerde 1935/2008/FOR Bezug genommen habe, um das Gericht über die vollständige Verfahrensgeschichte der Untersuchung von Intel durch die Kommission zu unterrichten und auch einen Hintergrund zu liefern, anhand dessen die Entscheidung, auf die sich die Klage von Intel beziehe, beurteilt werden könne, habe Intel gegen die beiden Missstände in der Verwaltungstätigkeit, die Gegenstand der Beschwerde 1935/2008/FOR seien, kein Rechtsmittel eingelegt. Dass Intel in ihren Klageschriften a) das Versäumnis der Kommission, ein vollständiges Protokoll über ein Interview mit hochrangigen Dell-Vertretern vorzulegen, und b) ihre Rolle bei der Gewährung des Zugangs von AMD zu vertraulichen Dell-Materialien, die Teil der Akte der Kommission seien, als Beispiele für die Voreingenommenheit und mangelnde Objektivität der Kommission angeführt habe, könne nicht so ausgelegt werden, dass diese Handlungen selbst zum Gegenstand des Rechtsmittels und des Antrags von Intel auf einstweilige Anordnungen gehörten. Er machte geltend, seine Auffassung werde dadurch bestätigt, dass sich der Präsident des Gerichtshofs in seinem Beschluss vom 27. Januar 2009, mit dem Intels Antrag auf einstweilige Anordnungen zurückgewiesen worden sei [6], ausschließlich auf die beiden Entscheidungen konzentriert habe, die Gegenstand des Rechtsmittels seien, und nirgends auf die beiden Missstände in der Verwaltungstätigkeit Bezug genommen habe, die Gegenstand der Beschwerde 1935/2008/FOR seien. Somit seien die beiden Missstände in der Verwaltungstätigkeit, die Gegenstand der Beschwerde 1935/2008/FOR seien, nicht Gegenstand des Rechtsmittels und des Antrags auf einstweilige Anordnung in den Rechtssachen T-457/08 und T-457/08 R gewesen.

23. Der Beschwerdeführer machte ferner geltend, dass die Behauptung der Kommission, dass Intels Vorwurf eines Missstands in der Verwaltungstätigkeit derzeit beim Gericht erster Instanz anhängig sei, nunmehr durch Ereignisse überholt und strittig geworden sei. Tatsächlich erklärte der Beschwerdeführer, dass Intel nicht beabsichtige, gegen den Beschluss des Präsidenten des Gerichts erster Instanz vom 27. Januar 2009 Rechtsmittel einzulegen. Am 3. Februar 2009 zog Intel ihre Klage in der Rechtssache T-457/08 förmlich zurück. Da das Verfahren vor dem Gericht erster Instanz, auf das sich die Kommission beruft, weil es der Untersuchung der Beschwerde 1935/2008/FOR durch den Bürgerbeauftragten entgegenstehe, nicht mehr anhängig sei, seien die diesbezüglichen Einwände der Kommission daher strittig.

24. Der Bürgerbeauftragte stellt fest, dass er gemäß Artikel 195 Absatz 1 Unterabsatz 2 des EG-Vertrags keine Untersuchungen durchführt, wenn der behauptete Sachverhalt Gegenstand eines Gerichtsverfahrens ist oder war. In Artikel 1 Absatz 3 des Statuts des Europäischen Bürgerbeauftragten heißt es auch, dass der Bürgerbeauftragte nicht in Verfahren vor Gericht eingreifen oder die Stichhaltigkeit eines Gerichtsurteils in Frage stellen darf. Ferner heißt es in Artikel 2 Absatz 7 des Statuts des Europäischen Bürgerbeauftragten, dass, wenn der Bürgerbeauftragte aufgrund eines laufenden oder abgeschlossenen Gerichtsverfahrens über den Sachverhalt, der vorgebracht wurde, eine Beschwerde für unzulässig erklären oder deren Prüfung beenden muss, das Ergebnis aller Untersuchungen, die er bis zu diesem Zeitpunkt durchgeführt hat, endgültig eingereicht wird.

25. Der Bürgerbeauftragte betont, wie wichtig es ihm ist, sicherzustellen, dass seine Untersuchungen in keiner Weise die Rolle der Gerichte beeinträchtigen. Wenn Tatsachen in einem Urteil eines Gerichts festgestellt oder ausgelegt wurden, wird der Bürgerbeauftragte die Existenz oder die Auslegung solcher Tatsachen nicht neu bewerten.

26. Der Bürgerbeauftragte stellt fest, dass der Präsident des Gerichts erster Instanz am 27. Januar 2009 einen Beschluss in der Rechtssache T-457/08 R erlassen hat.[7] In seinem Beschluss kam der Präsident des Gerichts erster Instanz zu dem Schluss, dass der Antrag auf einstweilige Anordnung in der Rechtssache T-457/08 R für unzulässig zu erklären ist. Nach sorgfältiger Prüfung des Beschlusses des Präsidenten des Gerichts erster Instanz stellt der Bürgerbeauftragte fest, dass mit dem Beschluss weder das Vorliegen angeblicher Tatsachen nachgewiesen noch Tatsachen bewertet werden, die Gegenstand der vorliegenden Untersuchung sind. Der Bürgerbeauftragte kommt daher zu dem Schluss, dass der Beschluss des Präsidenten des Gerichts die Zulässigkeit der Beschwerde 1935/2008/FOR nicht in Frage stellt.

27. Darüber hinaus zog Intel am 3. Februar 2009 ihre Klage in der Rechtssache T-457/08 zurück, bevor das Gericht zu einem der ihm im Zusammenhang mit dieser Klageschrift vorgeworfenen Tatsachen Stellung nehmen konnte. Daher braucht der Bürgerbeauftragte jetzt nicht zu der Frage Stellung zu nehmen, ob die dem Gericht im Rahmen dieser Klageschrift zur Kenntnis gebrachten Tatsachen mit den behaupteten Tatsachen übereinstimmen, die Gegenstand der vorliegenden Untersuchung sind.

28. In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen ist der Bürgerbeauftragte der Auffassung, dass der vorliegende Fall zulässig ist.[8]

Angebliche Verzögerungen der Kommission

29. In seiner Stellungnahme vom 3. Februar 2009 erklärte der Beschwerdeführer, er befürchte, dass die Kommission absichtlich versuche, die Untersuchung der Beschwerde 1935/2008/FOR durch den Bürgerbeauftragten zu verzögern. Zusammenfassend macht er geltend, es sei schwer zu glauben, dass die Kommission nicht in der Lage sei, ihre fünfseitige, nicht faktische Stellungnahme, die auf einem einzigen Verfahrensargument (der Unzulässigkeit der Beschwerde) beruhe, innerhalb der ursprünglichen Frist vom 30. November 2008 oder zumindest vor Ablauf der verlängerten Frist vom 15. Januar 2009 vorzulegen. Er wies darauf hin, dass die Rechtssachen T-457/08 R und T-457/08 am 10. Oktober 2008 eingereicht und der Kommission am 14. Oktober 2008 (für den Antrag auf einstweilige Anordnungen) und am 27. Oktober 2008 (für den Hauptantrag) mitgeteilt worden seien. Angesichts des sehr begrenzten Charakters ihres Schriftsatzes vom 20. Januar 2009 hätte die Kommission in der Lage sein müssen, ihren Schriftsatz kurz nach Erhalt einer Kopie der Hauptanmeldung von Intel in der Rechtssache T-457/08 am 27. Oktober 2008, auf jeden Fall aber innerhalb der ursprünglichen Frist vom 30. November 2008, vorzulegen.

30. Der Bürgerbeauftragte stellt fest, dass die ursprüngliche Frist für die Abgabe einer Stellungnahme an den Bürgerbeauftragten der 30. November 2008 war. Am 30. September 2008 teilte die Kommission dem Bürgerbeauftragten in einem Schreiben mit, dass die Kommission, da ihr Schreiben vom 26. September 2008 den Umfang der Untersuchung verlängert habe, eine zusätzliche Frist, nämlich bis zum 15. Januar 2009, verlange, um dem Bürgerbeauftragten eine Stellungnahme vorzulegen. Angesichts der Komplexität und Sensibilität der Behauptungen in der Beschwerde 1935/2008/FOR stimmte der Bürgerbeauftragte diesem Antrag zu.

31. Da der Antrag der Kommission vom 30. September 2008 vor den Klagen beim Gericht erster Instanz am 13. Oktober 2008 gestellt wurde, muss es die Absicht der Kommission gewesen sein, als sie den Antrag auf Verlängerung gestellt hat, dem Bürgerbeauftragten eine Stellungnahme zur Begründetheit der Behauptungen in der Beschwerde 1935/2008/FOR zu übermitteln.

32. Der Bürgerbeauftragte ist der Ansicht, dass die Kommission ihrer Pflicht zur Zusammenarbeit mit dem Bürgerbeauftragten bei der Durchführung einer Untersuchung nachkommen würde, wenn sie, falls eine solche Verlängerung für die Beantwortung des Bürgerbeauftragten nicht erforderlich war, beschloss, von der ihr gewährten Verlängerung keinen Gebrauch zu machen.

33. Die Stellungnahme der Kommission vom 20. Januar 2009 stützte sich ausschließlich auf die oben in den Rn. 19 bis 28 erörterte Frage der Zulässigkeit. Die Stellungnahme bestand in der Tat nur aus fünf Seiten. Der Bürgerbeauftragte kann jedoch nicht ausschließen, dass die Kommission nicht schnell zu den in ihrer Stellungnahme vom 20. Januar 2009 geäußerten Ansichten gelangt ist. Zusammenfassend kann der Bürgerbeauftragte nicht ausschließen, dass sich die Kommission im Zeitraum vom 27. Oktober 2008 bis zum 15. Januar 2009 nicht über die Stichhaltigkeit ihrer Argumente zur Zulässigkeit der Beschwerde im Klaren war und daher auch erwog, bis zum 15. Januar 2009 in der Sache zu antworten. Diese Auffassung würde durch die Tatsache bestätigt, dass die Kommission, als der Bürgerbeauftragte am 16. Februar 2009 eine sehr kurze Frist für die Vorlage einer weiteren Stellungnahme der Kommission zum Inhalt der Vorwürfe setzte, in der Lage war, diese sehr kurze Frist einzuhalten.[9] Die Fähigkeit der Kommission, diese Frist einzuhalten, würde darauf hindeuten, dass die Kommission den Zeitraum vom 27. Oktober 2008 bis zum 15. Januar 2009 tatsächlich (zumindest teilweise) genutzt hatte, um den Inhalt der im Rahmen dieser Untersuchung erhobenen Vorwürfe zu prüfen. Darüber hinaus antwortete die Kommission umgehend auf das Ersuchen des Bürgerbeauftragten vom 23. April 2009 um eine zweite Stellungnahme. Schließlich stellt der Bürgerbeauftragte fest, dass die Kommission rasch und flexibel auf den Antrag des Bürgerbeauftragten reagiert hat, eine Prüfung von Dokumenten durchzuführen.

34. Der Bürgerbeauftragte stimmt daher nicht mit der Aussage des Beschwerdeführers überein, dass die Kommission "vorsätzlich"versucht habe, die Untersuchung der Beschwerde 1935/2008/FOR durch den Bürgerbeauftragten zu verzögern.

A. Der Vorwurf und das damit zusammenhängende Vorbringen, die Kommission habe es versäumt, über das Treffen mit Vertretern von Dell vom 23. August 2006 Protokoll zu führen, obwohl das Treffen unmittelbar mit dem Gegenstand ihrer Untersuchung von Intel befasst gewesen sei, und infolgedessen, dass die Kommission keine Aufzeichnungen über potenziell entlastende Beweise erstellt habe

Dem Bürgerbeauftragten vorgelegte Argumente

35. Der Beschwerdeführer führt aus, dass sich das für die Bearbeitung der Sache COMP/37.990 zuständige Fallteam der Kommission am 23. August 2006 mit hochrangigen Vertretern von Dell getroffen habe, um Fragen im Zusammenhang mit der Sache COMP/37.990 zu erörtern. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Kommission habe es versäumt, einen ausführlichen Vermerk über die Sitzung zu erfassen und in die Verfahrensakte aufzunehmen. Nach Ansicht des Beschwerdeführers stellt dies einen sehr schwerwiegenden Missstand in der Verwaltungstätigkeit dar.

36. Mit der Beschwerde wird geltend gemacht, dass Herr A (ein leitender Angestellter von Dell) die Kommission in der Sitzung vom 23. August 2006 über Tatsachen unterrichtet haben müsse, die Intel im Rahmen der Rechtssache COMP/37.990 entlasten würden. Zur Untermauerung dieses Arguments übermittelte der Beschwerdeführer dem Bürgerbeauftragten eine Kopie eines Dokuments, das nach Angaben des Beschwerdeführers eine Tagesordnung für die Sitzung vom 23. August 2006 (im Folgenden "die Tagesordnung") darstellt. Der Beschwerdeführer gibt an, dass die Agenda vom Fallteam der Kommission ausgearbeitet worden sei. Nach Ansicht des Beschwerdeführers wird in der Tagesordnung klargestellt, dass der Zweck der Sitzung vom 23. August 2003 unter anderem darin bestand, folgende Fragen zu behandeln:

• Dells angebliche De-facto-Exklusivität mit Intel;
• Leistungsunterschiede zwischen Intel und AMD;
• das Ende 2001 eingeführte Intel-Rabattsystem und gegebenenfalls das quid pro quo von Dell;
• Aussage von Herrn A vor der US-amerikanischen Federal Trade Commission (im Folgenden "FTC") über das Interesse von Dell, den Leistungsvorteil von Intel gegenüber AMD sicherzustellen;
• Dells "Single Sourcing"-Geschäftsmodell, das dazu führte, dass es ausschließlich von Intel stammt;
• Intels "Fähigkeit, Vergeltungsmaßnahmen zu ergreifen", wenn Dell mit der Beschaffung von Mikroprozessoren von AMD beginnen sollte;
• Dells Unsicherheiten über AMDs "Roadmap";
• [Intels Rabatte an Dell seit April 2004].

37. Nach Ansicht des Beschwerdeführers liegt es auf der Hand, dass sich die Sitzung vom 23. August 2006, wenn die Tagesordnung befolgt würde [10], auf die Schlüsselbereiche der Zeugenaussage von Herrn A. konzentrierte. Der Beschwerdeführer führt aus, dass die Aussage von Herrn A. in der FTC Intel entlaste und den in der Mitteilung der Beschwerdepunkte [11] enthaltenen Behauptungen in Bezug auf die Beziehung von Dell zu Intel widerspreche. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die eidesstattliche Aussage von Herrn A vor der FTC im Jahr 2003 [12] aus Informationen bestand, die sich auf dieselben Tatsachen bezogen, die von der Kommission in der Sache COMP/37.990 untersucht wurden. Der Beschwerdeführer gibt an, dass der Kommission diese Aussage spätestens seit dem 18. Juli 2006 bekannt gewesen sei.

38. Nach Ansicht des Beschwerdeführers umfasste die Sitzung vom 23. August 2006 auch einige neue Materialien, die in der Aussage von Herrn A. FTC nicht behandelt wurden, die aber in ähnlicher Weise von zentraler Bedeutung für die Behauptungen in der Mitteilung der Beschwerdepunkte in Bezug auf Dell waren. Beispielsweise wurden in der Mitteilung der Beschwerdepunkte [Behauptungen zu den Gründen gemacht, warum Dell nur bei Intel gekauft hat]. Nach Ansicht des Beschwerdeführers war die Richtigkeit dieser Behauptung ein zentrales Thema der Agenda.

39. Nach Ansicht des Beschwerdeführers kann auch davon ausgegangen werden, dass sich die Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte auf die von Herrn A vorgelegten Beweise gestützt hätte, die Intel belasten und die Behauptungen der Kommission stützen würden. Da dies nicht der Fall war, erscheint es auch vernünftig anzunehmen, dass die Beweise von Herrn A entweder neutral oder entlastet von Intel waren.

40. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass das Fallteam es versäumt habe, eine ausführliche Aufzeichnung seines Gesprächs mit einem materiellen Zeugen zu machen, der a) wusste oder aus den bereits in seinem Besitz befindlichen Dokumenten hätte wissen müssen, entlastende Beweise vorgelegt hatte, die im Widerspruch zu vielen der wichtigsten Annahmen der Kommission standen, die später in die Mitteilung der Beschwerdepunkte aufgenommen wurden, und b) mit dem er offenbar Fragen erörtert hat, die für den Fall der Kommission von zentraler Bedeutung sind.

41. Vor diesem Hintergrund macht der Beschwerdeführer geltend, dass die Tatsache, dass die Kommission es versäumt habe, eine detaillierte Aufzeichnung der Antworten von Herrn A auf die Fragen des Fallteams zu erfassen und in die Verfahrensakte aufzunehmen, einen sehr schwerwiegenden Missstand in der Verwaltungstätigkeit darstelle und in der Tat die Integrität der gesamten Untersuchung der Kommission in Frage stelle.

42. Der Beschwerdeführer führt aus, dass die Kommission in ihrem Schriftwechsel mit dem Beschwerdeführer zunächst die Existenz des Treffens bestritten habe.[13] Später erklärte sie, dass ein Treffen stattgefunden habe, aber kein Protokoll über dieses Treffen geführt worden sei.[14] Zu einem noch späteren Zeitpunkt erklärte sie, dass ein Aktenvermerk zu diesem Treffen erstellt worden sei und dass der Vermerk nun in die offizielle Akte aufgenommen werde. Der Anhörungsbeauftragte der Kommission teilte Intel dann jedoch mit, dass er keinen Zugang zu diesem Vermerk haben werde, da es sich um ein „internes Dokument“handele und es sich nicht um ein vereinbartes „Protokoll“der Sitzung handele [15].

43. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Erstellung schriftlicher Sitzungsprotokolle eine gute Verwaltungspraxis sei, die den Grundsatz der Transparenz in Verwaltungsverfahren achtet. Es sorgt auch für Unparteilichkeit im Untersuchungsprozess. Nach Ansicht des Beschwerdeführers stellt das Versäumnis der Kommission, eine Aufzeichnung des Treffens zu erstellen, einen Missstand in der Verwaltungstätigkeit dar.

44. Der Beschwerdeführer verwies auf Artikel 24 des Europäischen Kodex für gute Verwaltungspraxis, wonach die Kommission "angemessene Aufzeichnungen über ihre eingehenden und ausgehenden Postsendungen, die von ihnen erhaltenen Dokumente und die von ihnen ergriffenen Maßnahmen zu führen hat". Daraus folgt, dass die Pflicht zur Führung angemessener Aufzeichnungen nach Ansicht des Beschwerdeführers auch für die Vernehmung eines entlastenden Zeugen gelten muss. Das Versäumnis des Verfahrensteams steht nach Ansicht des Beschwerdeführers auch im Widerspruch zu der guten Verwaltungspraxis, die einem Organ mit den umfangreichen Befugnissen der Kommission obliegt.

45. Der Beschwerdeführer macht ferner in Bezug auf die Behauptung geltend, dass die Kommission den Grundsatz der Transparenz in Verwaltungsverfahren nicht beachtet habe. Er führt aus, dass die Weigerung des Verfahrensteams, einen wichtigen Zeugen zu interviewen, und seine anfängliche Weigerung, dass ein schriftlicher Vermerk über die Sitzung vorgelegt worden sei, der später vom Anhörungsbeauftragten in die Erklärung umgewandelt wurde, dass "kein Interview gemäß Artikel 19 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 stattgefunden hat ... noch während oder nach der Sitzung Protokolle aufgenommen wurden, die Teil der Akte sind ", mit dem endgültig festgestellten Sachverhalt und mit der Notwendigkeit, Transparenz in Verwaltungsverfahren zu gewährleisten, unvereinbar sind. Nach Ansicht des Beschwerdeführers stellt das Verhalten des Verfahrensteams einen offensichtlichen Verstoß gegen die Artikel 11 [16] und 12 [17] des Europäischen Kodex für gute Verwaltungspraxis dar, wonach die Kommissionsbeamten ein faires und korrektes Verhalten an den Tag legen und „so vollständig und genau wie möglich auf die gestellten Fragen antworten“ müssen.

46. Auch in Bezug auf seine Behauptung macht der Beschwerdeführer weiter geltend, dass die Kommission während des Untersuchungsverfahrens nicht unparteiisch gewesen sei. Er weist darauf hin, dass die Kommission nach der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 über weitreichende Befugnisse verfüge, und macht darüber hinaus geltend, dass die Kommission in Wettbewerbssachen als „Ermittlerin, Jury und Richterin“agiere und erst nach Erlass einer Entscheidung einer gerichtlichen Überprüfung unterliege. Insbesondere und anders als in einigen Mitgliedstaaten wie Frankreich, wo die Untersuchungs- und die Rechtsprechungsaufgaben auf zwei Agenturen aufgeteilt sind, ist die Kommission befugt, sowohl eine Sachverhaltsuntersuchung durchzuführen als auch eine Entscheidung zu erlassen, mit der festgestellt wird, dass ein Verstoß gegen die Wettbewerbsregeln vorliegt. Nach Ansicht des Beschwerdeführers erfordert der weite Umfang der Befugnisse der Kommission, dass die Kommission bei der Wahrnehmung ihrer Ermittlungs- und Rechtsprechungsaufgaben besonders wachsam gegen jede Tendenz zu Voreingenommenheit, mangelnder Objektivität oder übermäßig eifriger Strafverfolgung vorgeht. In diesem Zusammenhang habe das Fallteam nach Ansicht des Beschwerdeführers eindeutig gegen die Artikel 7, 8 und 9 des Europäischen Kodex für gute Verwaltungspraxis verstoßen, indem es 1) versucht habe, das Gespräch vom 23. August 2006 zu vertuschen; 2) der Versuch, zu leugnen, dass eine schriftliche Notiz erstellt wurde; 3) die Nichtaufnahme des Inhalts dieser Anhörung in die Aufzeichnung; und 4) die von Herrn A. gestellten Fragen und die Antworten, die er gegeben hat, nicht ausführlich niedergelegt [18].

47. In ihrer weiteren Stellungnahme an den Bürgerbeauftragten vom 20. März 2009 stellt die Kommission fest, dass die Mitglieder des Untersuchungsteams in der Sache COMP/37.990 am 23. August 2006 ein Treffen mit zwei leitenden Angestellten von Dell, Herrn A und Herrn B, sowie mit zwei externen Rechtsbeiständen von Dell hatten. Ziel des Treffens sei es gewesen, eine Reihe von Dokumenten zu erörtern, die Dell der Kommission kürzlich vorgelegt habe [19], und die weitere Untersuchung des Falles durch die Kommission vorzubereiten.

48. Die Kommission weist darauf hin, dass die Vertreter von Dell während des Treffens eine Reihe von Fragen mit der Kommission erörtert hätten. Nach Angaben der Kommission beantwortete Dell diese Fragen anschließend mit Schreiben vom 22. September 2006 förmlich.

49. Zwischen dem Treffen vom 23. August 2006 und der Übermittlung der ersten Mitteilung der Beschwerdepunkte an Intel am 26. Juli 2007 habe Dell der Kommission acht weitere Stellungnahmen zu den wichtigsten Fragen der Untersuchung übermittelt. Nach Ansicht der Kommission erhielt Intel vollen Zugang zu all diesen Antworten, als ihr am 29. Juli 2007 Akteneinsicht gewährt wurde, und war sich daher des Bestehens des Treffens seit diesem Zeitpunkt bewusst. Das Bestehen des Treffens wurde vom Fallteam per E-Mail vom 21. Februar 2008 bestätigt.

50. Zum tatsächlichen Inhalt des Treffens führt die Kommission aus, dass in der Akte der Kommission außer dem Vermerk vom 29. August 2006 keine Notizen oder Aufzeichnungen enthalten seien. Nach Ansicht der Kommission fasst der Vermerk vom 29. August 2006 die Eindrücke eines der bei der Sitzung anwesenden Sachbearbeiter zusammen. Es enthält Informationen aus anderen Quellen, persönliche Ansichten und die Ansichten des Sachbearbeiters zur weiteren Ermittlungsstrategie. Der Vermerk wurde daher nach Auffassung der Kommission nicht mit dem Ziel verfasst, von anderen Teilnehmern der Sitzung gegengezeichnet oder gebilligt zu werden (und er wurde auch nie von anderen Teilnehmern der Sitzung gegengezeichnet oder gebilligt). Sie sollte zu keinem Zeitpunkt Teil der sich aus der Untersuchung ergebenden (belastenden oder entlastenden) Tatsachen werden. Vielmehr war der Vermerk vom 29. August 2006 ein Hilfsmemoire für den Sachbearbeiter zur Vorbereitung weiterer Ermittlungsmaßnahmen.

51. Darüber hinaus stellte die Kommission fest, dass der Zweck des Treffens mit Dell darin bestand, weitere Untersuchungsmaßnahmen im Zusammenhang mit Dell zu prüfen. Es ging nicht darum, Informationen in Form von gegengezeichneten Protokollen oder Erklärungen nach Artikel 19 zu sammeln.

52. Die Kommission macht geltend, dass zwar keine Verpflichtung bestehe, den Vermerk vom 29. August 2006 an Intel zu übermitteln, dass aber Intel am 19. Dezember 2008 eine nichtvertrauliche Fassung dieses Vermerks übermittelt worden sei, in der vertrauliche Informationen über Dell und die strategischen Erwägungen der Kommission ausgeschlossen worden seien.

53. Die Kommission weist darauf hin, dass Intel zwar aufgrund ihrer Akteneinsicht [20] von dem Treffen Kenntnis gehabt habe, die Kommission Intel jedoch zunächst nicht über das Vorliegen des Vermerks vom 29. August 2006 unterrichtet habe, da das Fallteam der Auffassung gewesen sei, dass sie nicht Teil der offiziellen Akte in der Sache COMP/37.990 sei. Der Anhörungsbeauftragte hob diesen ursprünglichen Standpunkt mit Entscheidung vom 7. Mai 2008 auf und beantragte, den Aktenvermerk vom 29. August 2006 in die amtliche Akte in der Sache COMP/37.990 aufzunehmen. Gleichzeitig verweigerte der Anhörungsbeauftragte Intel jedoch den Zugang zum Vermerk vom 29. August 2006 mit der Begründung, dass es sich bei dem Vermerk um ein "internes Dokument"handele und Intel daher nicht zugänglich sei.

54. In Bezug auf die Tatsache, dass Intel dem Bürgerbeauftragten ein Dokument vorgelegt hat, das "[21] eine Liste von Themen zu sein scheint, die in der Sitzung erörtert werden sollen, vertrat die Kommission die Auffassung, dass es aus dem Dokument selbst nicht möglich ist, zu bestimmen, von wem dieses Dokument stammt. Die Kommission weist darauf hin, dass sie dieses Dokument nicht ausfindig machen konnte und daher nicht mit Sicherheit angeben kann, woher es stammt. Bei dem fraglichen Dokument handelt es sich höchstwahrscheinlich um eine persönliche Notiz eines Sachbearbeiters, die entweder vor dem Treffen per E-Mail an Dell gesendet oder während des Treffens an Dell übergeben wurde. Solche Notizen dienen normalerweise als Vorbereitung sowohl für das Fallteam als auch für die anderen Parteien, die an einer Sitzung teilnehmen, um sich mit möglichen Themen vertraut zu machen, die in einer Sitzung besprochen werden könnten. Im Laufe einer Sitzung weichen die Diskussionen jedoch oft von den in solchen Notizen beschriebenen Themen ab, abhängig von der begrenzten Zeit, die für solche Sitzungen zur Verfügung steht, und den darin auftretenden Themen.

55. Die Kommission wies darauf hin, dass Intel geltend macht, dass die Behandlung des Treffens am 23. August 2006 durch die Kommission einen Missstand in der Verwaltungstätigkeit darstelle. Nach Auffassung der Kommission stützt sich das Vorbringen von Intel auf drei verschiedene Gründe. Erstens macht Intel geltend, dass die in dieser Sitzung erörterten Themen entlastend gewesen seien und dass die Kommission sie daher hätte aufzeichnen müssen. Zur Untermauerung ihres Vorbringens legt Intel ein Dokument vor, in dem es feststellt, dass "eine vom Fallteam für das Treffen vorbereitete Agenda" zu sein scheint, und vertritt die Auffassung, dass die in diesem Dokument aufgeführten Themen tatsächlich auf dem Treffen erörtert wurden. Darüber hinaus verweist Intel auf die Aussage von Herrn A (einer der Teilnehmer des Treffens vom 23. August 2006) vor der FTC vom 26. März 2003 und macht geltend, dass 1) der Inhalt dieser Aussage für Intel entlastend sei und 2) dass Herr A ähnliche Aussagen wie in seiner FTC-Absetzung gemacht haben müsse. Zweitens macht Intel geltend, die Kommission habe verschwiegen, dass ein Treffen mit Vertretern von Dell stattgefunden habe und dass ein Vermerk zu diesem Treffen erstellt worden sei. Schließlich folgert Intel, dass die Kommission durch die Durchführung des Treffens mit Dell von ihren Befugnissen zu Zwecken Gebrauch gemacht habe, die rechtlich unbegründet und nicht von öffentlichem Interesse seien, und dass die Kommission nicht unparteiisch und unabhängig gewesen sei, indem sie alle relevanten Faktoren berücksichtigt und jedem von ihnen ihr angemessenes Gewicht beigemessen habe.

56. Hierzu führt die Kommission aus, dass in Rn. 12 der Mitteilung über die Akteneinsicht [22] Folgendes festgelegt sei:

„Die Dienststellen der Kommission sind nicht verpflichtet, Protokolle über Sitzungen mit Personen oder Unternehmen zu erstellen. Entscheidet sich die Kommission, Notizen zu solchen Sitzungen zu machen, so stellen diese Dokumente die eigene Auslegung des in den Sitzungen Gesagten durch die Kommission dar, weshalb sie als interne Dokumente eingestuft werden.

57. Die Kommission weist darauf hin, dass die dem vorstehenden Absatz der Bekanntmachung zugrunde liegende Rechtsprechung in den Randnummern 349-359 des TACA-Urteils dargelegt ist.[23] In Randnummer 351 des TACA-Urteils weist das Gericht erster Instanz darauf hin, dass „die Kommission im Gegensatz dazu nicht allgemein verpflichtet [ist], Protokolle über Gespräche in Sitzungen oder Telefongesprächen mit den Beschwerdeführern zu erstellen, die im Zuge der Anwendung der Wettbewerbsregeln des EG-Vertrags stattfinden“. Die Kommission führt weiter aus, dass das Gericht erster Instanz diese Feststellung in der Rechtssache Group Danone weiter bestätigt habe [24].

58. Die Kommission fügt hinzu, dass der Gerichtshof in Randnr. 358 des Urteils TACA, auf das der Bürgerbeauftragte in seinem Schreiben zur Einleitung der Untersuchung Bezug genommen habe, und in Randnr. 67 des Urteils Group Danone entschieden habe, dass „nach der Rechtsprechung Verstöße gegen die Verteidigungsrechte im Hinblick auf die besonderen Umstände des Einzelfalls zu prüfen [sind]“. In beiden Urteilen führt das Gericht jedoch weiter aus:

"beabsichtigt die Kommission, in ihrer Entscheidung von einer anderen Partei mündlich vorgelegte belastende Beweismittel zu verwenden, so muss sie diese dem betreffenden Unternehmen zur Verfügung stellen, damit es sich wirksam zu den Schlussfolgerungen äußern kann, zu denen die Kommission auf der Grundlage dieser Beweismittel gelangt ist. Erforderlichenfalls muss sie ein schriftliches Dokument erstellen, das in die Datei einzufügen ist.

59. Zu dem Vorbringen von Intel, dass bei dem fraglichen Treffen entlastende Informationen an die Kommission weitergeleitet worden seien und dass eine Verpflichtung zur Aufzeichnung solcher Informationen bestehe, führt die Kommission aus, dass sich der Inhalt des Treffens zum Teil auf Dokumente beziehe, die sich bereits in der Akte der Kommission befänden, und zum Teil dem Zweck gedient habe, spätere Auskunftsersuchen zu formulieren, die dann von Dell mit Schreiben vom 22. September 2006 beantwortet worden seien. Zu den Behauptungen von Intel, dass das Treffen entlastende Informationen enthalten haben müsse, die nicht in den Akten der Kommission enthalten seien, stellt die Kommission fest, dass sich Intel zur Untermauerung ihres Vorbringens auf die Aussage von Herrn A. FTC bezieht, die mehr als drei Jahre vor dem Treffen vom 23. August 2006 abgegeben wurde, und auf ein Dokument, das angeblich die indikativen Themen aufzeigt, die auf dem Treffen erörtert werden sollen. Die Kommission weist darauf hin, dass keines dieser Dokumente Beweise dafür enthalte, was in der Sitzung tatsächlich erörtert worden sei. Unbeschadet der Frage, ob Erklärungen, die Herr A drei Jahre zuvor gegenüber der FTC abgegeben hat, entlastend sind, belegt die Tatsache, dass Herr A gegenüber der FTC solche Erklärungen abgegeben hat, nicht, dass Herr A der Kommission Informationen übermittelt hat, die entlastend sein könnten. Die vor der FTC abgegebene Erklärung von Herrn A beziehe sich nämlich weitgehend auf einen Zeitraum vor den Praktiken, die die Kommission in ihrer Mitteilung der Beschwerdepunkte vom 26. Juli 2007 beanstandet habe.[25] Dies werde auch durch die während des Treffens aufgeworfenen Fragen bestätigt, auf die Dell schriftlich geantwortet habe und die sich weitgehend auf die Leistung eines AMD-Produkts (Hammer) im Laufe des Jahres 2002 bezogen. Ebenso bedeutet die indikative Liste der Themen [26] nicht, dass diese Themen in der Sitzung tatsächlich (teilweise oder vollständig) behandelt wurden und, wenn sie angesprochen wurden, mit welchem Detaillierungsgrad. Daher ist die "vorläufige Beurteilung"der Kommission, dass das Treffen keine entlastenden Informationen umfasste.[27] Nach Ansicht der Kommission hat Intel keine Beweise vorgelegt, die diese vorläufige Beurteilung entkräften würden. Die Kommission stellte fest, dass die endgültige Entscheidung darüber, welche Informationen entlastend oder belastend wären, erst getroffen werden kann, wenn die Kommission die Untersuchungsphase des Verfahrens abgeschlossen hat.

60. Schließlich betonte die Kommission, dass die einschlägige Rechtsprechung, die ausnahmsweise eine Verpflichtung zur Erstellung eines schriftlichen Dokuments für die Akte in Bezug auf belastende Beweise festlege, im vorliegenden Fall nicht anwendbar sei, da sich das Treffen nicht auf Informationen beziehe, die die Kommission "in [jeder möglichen] Entscheidung zu verwenden gedenkt."Sie stellte fest, dass sich keine der beiden im vorliegenden Fall übermittelten Mitteilungen der Beschwerdepunkte auf den Inhalt des Treffens vom 23. August 2006 beziehe. In Bezug auf die Frage, ob das Treffen entlastende Informationen umfasste, kann dies erst in Zukunft endgültig beantwortet werden, wenn die Kommission über alle Informationen verfügt, die für eine Entscheidung im vorliegenden Fall erforderlich sind [28].

61. Die Kommission stellte fest, dass die Tatsache, dass ein Sachbearbeiter beschlossen habe, einen Aktenvermerk zu verfassen, in dem unter anderem seine Eindrücke von dem Treffen zusammengefasst seien, dieses rein interne Dokument nicht zu einem zugänglichen Dokument mache, das die Kommission Intel vorlegen müsse. Dies wurde auch vom Anhörungsbeauftragten bestätigt, und das Dokument wurde daher Intel am 19. Dezember 2008 "nur aus Höflichkeit"zur Verfügung gestellt.

62. Anschließend befasste sich die Kommission mit den Fragen, die der Bürgerbeauftragte bei der Einleitung dieser Untersuchung aufgeworfen hatte (siehe Ziffer 7). In Bezug auf die erste vom Bürgerbeauftragten aufgeworfene Frage kommt die Kommission zu dem Schluss, dass sie in voller Übereinstimmung mit der Mitteilung über die Akteneinsicht und den Urteilen des Gerichtshofs in den Rechtssachen TACA [29] und Groupe Danone [30] gehandelt hat, als sie sich nicht über das Treffen mit Vertretern von Dell am 23. August 2006 verständigt hat, da diese Bestimmungen und Urteile sie im Rahmen der vorliegenden Rechtssache nicht dazu verpflichteten.

63. In Bezug auf die zweite vom Bürgerbeauftragten aufgeworfene Frage kommt die Kommission zu dem Schluss, dass nicht festgestellt werden kann, wer der Verfasser des Dokuments „Richtliste der zu erörternden Themen“war, sondern dass dieses Dokument höchstwahrscheinlich von einem Sachbearbeiter der Kommission vor oder während der Sitzung bei Dell eingereicht wurde. In der Regel dienen solche Notizen als Möglichkeit, die Vorbereitung von Sitzungen zu organisieren, und werden während der Sitzung nicht unbedingt strikt befolgt. Darüber hinaus bestätigt die Kommission, dass die Fragen, auf die Dell schriftlich (in ihren schriftlichen Folgemaßnahmen zur Sitzung) geantwortet hat, aller Wahrscheinlichkeit nach in der Sitzung vom 23. August 2006 erörtert wurden.

64. In Bezug auf die dritte vom Bürgerbeauftragten aufgeworfene Frage kommt die Kommission zu dem Schluss, dass kein Protokoll der Sitzung vom 23. August 2006 erstellt wurde. Der Vermerk vom 29. August 2006 stellt kein "Protokoll"dar, da er nicht im Hinblick auf eine vollständige Zusammenfassung des Inhalts der Sitzung, sondern im Hinblick auf die Vorbereitung weiterer Ermittlungsmaßnahmen im Zusammenhang mit Dell verfasst wurde. Außerdem lässt sich nicht bestimmen, welcher Inhalt des Vermerks vom 29. August 2006 aus der Sitzung und welcher aus anderen Quellen stammt. Der Vermerk vom 29. August 2006 sollte auch nicht von Dell gegengezeichnet werden. Die Ermittlungsmaßnahmen im Anschluss an diese Aufzeichnung haben zu umfangreichen Eingaben von Dell geführt, die Intel vollständig zur Verfügung gestellt wurden.

65. In Bezug auf die vierte vom Bürgerbeauftragten aufgeworfene Frage kommt die Kommission zu dem Schluss, dass die Vertreter von Dell nicht aufgefordert wurden, ein Protokoll zu unterzeichnen, da der Zweck der Sitzung vom 23. August 2006 nicht darin bestand, eine Erklärung nach Artikel 19 vorzulegen. Darüber hinaus diente der in denselben Abschnitten behandelte Aktenvermerk nicht der Erstellung eines Sitzungsprotokolls und ist nicht darauf ausgelegt, den Inhalt der Sitzung genau oder vollständig widerzuspiegeln. Daher ist es zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht möglich, Dell aufzufordern, das Protokoll der Sitzung zu unterzeichnen, da es kein solches Protokoll gibt.

66. Die Kommission machte geltend, sie habe die Tatsache, dass ein Treffen stattgefunden habe, nicht verschwiegen. Intel wurde im Rahmen der zweiten Phase des üblichen Verfahrens der Akteneinsicht von einem Aktenvermerk in Bezug auf die Anhörung in Kenntnis gesetzt, bei dem die Entscheidungen über die Akteneinsicht zunächst von der GD COMP getroffen werden und dann der Kontrolle durch den Anhörungsbeauftragten unterliegen.

67. Auf der Grundlage des oben beschriebenen Sachverhalts macht die Kommission geltend, dass die Behandlung des oben genannten Treffens in voller Übereinstimmung mit den geltenden Rechtsvorschriften erfolgte und keinesfalls die Objektivität und Unparteilichkeit der Untersuchung der Kommission in Frage stellt. Intels Darstellung der Ereignisse sei ungenau und unvollständig. Nach Auffassung der Kommission spricht einiges für diese Schlussfolgerung, nämlich der Vermerk vom 29. August 2006 selbst.

68. In seinen Stellungnahmen vom 14. April 2009 und 16. April 2009, die er als Antwort auf die Stellungnahme der Kommission vom 20. März 2009 übermittelte, erklärte der Beschwerdeführer, dass die Agenda, die von der Kommission vor der Sitzung am 23. August 2006 ausgearbeitet worden sei, Schlüsselthemen umreiße. Viele dieser Themen würden die Grundlage für die Behauptungen der Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte vom 26. Juli 2007 bilden. Der Beschwerdeführer gab an, dass die Kommission vor dem Treffen vom 23. August 2006 die Aussage von Herrn A aus dem Jahr 2003 vor der FTC überprüft habe. Wie aus der Tagesordnung hervorgeht, wusste die Kommission im Vorfeld dieses Treffens, dass ein Großteil der früheren Aussagen von Herrn A in engem Zusammenhang mit den Themen auf der Tagesordnung stand. Darüber hinaus war sich die Kommission voll und ganz bewusst, dass Herr A [ein leitender Angestellter von Dell] war und dass er [der leitende Angestellte von Dell] für die Beziehung von Dell zu Intel verantwortlich war. Infolgedessen ist es schlichtweg nicht glaubhaft, dass die Kommission nicht damit gerechnet hat, dass Herr A während des Treffens wichtige Beweise vorlegen würde und dass diese Beweise angesichts der Aussage von Herrn A im Jahr 2003 vor der FTC wahrscheinlich Intel entlasten würden.

69. Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass die Kommission in ihrer Stellungnahme versucht, die offensichtliche Schlussfolgerung abzulenken, dass sich das Gespräch mit Herrn A auf die wichtigsten Vorwürfe der Kommission in Bezug auf Dell konzentriert habe. Die Kommission versucht, die Zuverlässigkeit der Tagesordnung für das Treffen zu verwerfen, indem sie feststellt, dass "solche Notizen eine Möglichkeit sind, die Vorbereitung von Sitzungen zu organisieren und während des Treffens nicht unbedingt strikt befolgt werden". In ihrer Stellungnahme an den Bürgerbeauftragten räumt die Kommission jedoch auch ein, dass "die Fragen, auf die Dell in Anhang VII der Beschwerde von Intel geantwortet hat, aller Wahrscheinlichkeit nach in der Sitzung vom 23. August 2006 erörtert wurden."Darüber hinaus bestätigt der Vermerk vom 29. August 2006 selbst eindeutig, dass die Sitzung die vorgeschlagene Agenda genau verfolgt hat. So heißt es beispielsweise in dem Vermerk vom 29. August 2006 eindeutig, dass sich die "F&A" auf die Ablagerung von [Herrn A] bei der FTC " und insbesondere auf "Dells Produktstrategie", "[Dells Entscheidung, von Intel und seine Beziehung zum Rabattprogramm von Intel zu beziehen]" und "[Intels Antwort, sollte Dell seinen Ansatz ändern]" konzentrierte. Alle diese Themen sind in der Agenda aufgeführt.

70. Der Beschwerdeführer führt aus, dass der Vermerk vom 29. August 2006 und die übereinstimmenden Aussagen von Herrn A vor der FTC im Jahr 2003 und in der Zivilklage von AMD gegen Intel im Jahr 2009 eindeutig belegten, dass Herr A während des Treffens Beweise vorgelegt haben müsse, die die Kommission damals als entlastend für Intel anerkannt habe. Tatsächlich unterstützt einer der nicht geschwärzten Teile der Note eindeutig eines der zentralen Verteidigungsargumente von Intel und ist daher eindeutig entlastend.

71. Der Beschwerdeführer führt aus, Intel habe festgestellt, dass Herr A in seiner Aussage vor der FTC im Jahr 2003 sehr entlastende Beweise zu genau denselben Themen vorgelegt habe, die in der Sitzung vom 23. August 2006 behandelt worden seien. Mit dem Vorbringen der Kommission soll der Beweiswert der FTC-Aussage von Herrn A, die sowohl für Intel sehr entlastend war als auch nach eigenem Eingeständnis der Kommission den "Schwerpunkt"des Treffens vom 23. August 2006 bildete, mit dem Argument zurückgewiesen werden, dass "die vor der FTC abgegebenen Erklärungen von Herrn A sich weitgehend auf einen Zeitraum beziehen, der den Praktiken vorausgeht, gegen die die Kommission in der [Erklärung der Beschwerdepunkte] Einwände erhoben hat". Zu dem Vorschlag der Kommission, dass sich die Antworten von Herrn A. auf der Sitzung vom 23. August 2006 möglicherweise von seinen Aussagen der FTC unterschieden hätten, führt der Beschwerdeführer aus: i) die Aussage von Herrn A. FTC wurde unter Eid abgegeben; und ii) 2009 gab Herr A erneut eine eidesstattliche Erklärung ab, in der er bestätigte, dass die wichtigsten Punkte seiner FTC-Aussage von 2003, wonach Dell keine ausschließliche Beziehung zu Intel unterhalte und Intel Dell nicht für die Erwägung einer Dual-Source-Strategie "gedroht" oder "bestraft"habe, während des gesamten Zeitraums der mutmaßlichen Zuwiderhandlung gleichermaßen anwendbar seien.

72. Vor diesem Hintergrund sei es schlichtweg nicht glaubhaft, dass Herr A in den Jahren 2003 und 2009 in einer Weise unter Eid ausgesagt hätte, sondern habe der Kommission im Jahr 2006 widersprüchliche Beweise zu denselben Fragen vorgelegt. Insbesondere lässt die Zeugenaussage der FTC von 2003 keinen Zweifel daran, dass die Informationen, die Herr A der Kommission während des Treffens vom 23. August 2006 übermittelte, die wichtigsten Vorwürfe der Kommission in Bezug auf Dell untergraben und somit Intel in hohem Maße entlastend waren.

73. Da die Agenda und die Zeugenaussage von Herrn A im Mittelpunkt des Treffens stünden, hätte die Kommission zum Zeitpunkt des Treffens gewusst, dass die von Herrn A der FTC vorgelegten Beweise Intel entlastend seien. Infolgedessen musste die Kommission entweder während der Sitzung ein Protokoll erstellen oder später eine angemessene Aufzeichnung der vorgelegten entlastenden Beweise erstellen. Die Kommission habe jedoch eindeutig eingeräumt, dass sie es versäumt habe, eine angemessene Bilanz zu ziehen. Darüber hinaus ist die Tatsache, dass es sogar notwendig ist, in eine Diskussion über das, was in der Sitzung vom 23. August 2006 gesagt wurde, einzutreten, die unmittelbare Folge des Missstands der Kommission in der Verwaltungstätigkeit. Hätte die Kommission die Sitzung vom 23. August 2006 vollständig zur Kenntnis genommen oder ein Protokoll aufgezeichnet, wie es die gute Verwaltungspraxis erfordert, gäbe es keine Unsicherheit darüber, was Herr A genau gesagt hat, und folglich keine Debatte darüber, ob die Aussagen von Herrn A für die Behauptungen der Kommission und/oder die Entlastung von Intel relevant sind.

74. Zu den rechtlichen Argumenten der Kommission führt der Beschwerdeführer aus, dass die Kommission der Schwere ihres Versäumnisses, die Sitzung vom 23. August 2006 vollständig zu dokumentieren, mit dem Argument ausweichen wolle, dass „[d]ie Frage, ob die Sitzung entlastende Informationen umfasst hätte, nur dann endgültig beantwortet werden [kann], wenn die Kommission über alle Informationen verfügt, um im vorliegenden Fall eine Entscheidung zu treffen“. Mit anderen Worten scheint die Kommission geltend zu machen, dass sie allein über das ausschließliche Ermessen verfüge, über Folgendes zu entscheiden: i) ob Beweise tatsächlich entlastend sind und daher Gegenstand eines ausführlichen schriftlichen Protokolls sein sollten; und ii) wenn sie einem Angeklagten in einem anhängigen Ermittlungsverfahren solche entlastenden Beweise offenlegen wird. Dies kann unmöglich eine korrekte Formulierung eines akzeptablen Verwaltungsverfahrens sein. Erstens wäre es der Kommission, wenn erst nach Abschluss der Untersuchung festgestellt werden könnte, ob Beweise entlastend sind, niemals möglich, zu erfahren, wann eine vollständige Aufzeichnung eines Treffens erstellt werden musste. Zweitens könnte die Kommission im Fall der Annahme des Ansatzes der Kommission, wie sie es im vorliegenden Fall versucht hat, das Vorliegen entlastender Beweise der Beklagten verschleiern. Nach Ansicht des Beschwerdeführers liegt auf der Hand, dass eine solche Auslegung zu einer schwerwiegenden Verletzung der Verteidigungsrechte eines Beklagten führen würde. Die Beschwerdeführerin führt aus, dass es nach ständiger Rechtsprechung „in kontradiktorischen Verfahren, die durch die Verordnungen zur Anwendung der Artikel 81 EG und 82 EG eingeführt wurden, nicht allein Sache der Kommission sein [kann], zu entscheiden, welche Dokumente für die Verteidigung von Unternehmen in Verfahren, die einen Verstoß gegen die Wettbewerbsregeln darstellen, von Nutzen sind“. [31] Insbesondere kann es unter Berücksichtigung des allgemeinen Grundsatzes der „Waffengleichheit“ nicht hingenommen werden, dass die Kommission allein entscheiden kann, ob sie Dokumente gegen die Klägerin verwendet oder nicht, obwohl die Klägerin keinen Zugang zu ihnen hatte und daher nicht in der Lage ist, ebenfalls zu entscheiden, ob sie sie sie zu ihrer Verteidigung verwenden würde oder nicht.

75. Die Kommission versuche, den Eindruck zu erwecken, dass sie Intel auf das Bestehen des Treffens mit Herrn A in den Dokumenten aufmerksam gemacht habe, die ihr im Rahmen ihrer Akteneinsicht zur Verfügung gestellt worden seien. Tatsächlich sei der Hinweis auf das Treffen mit Herrn A in einem einzigen Dell-Dokument unter den Hunderttausenden von Seiten an Dateimaterial enthalten, die Intel zur Verfügung gestellt worden seien. Intel wurde erst Mitte Januar 2008 bekannt, dass dieses Dokument einen Hinweis auf ein Treffen mit Herrn A enthielt, nachdem Intel seine Antwort auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte eingereicht hatte. Der Beschwerdeführer wies darauf hin, dass, wenn zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Auffassung der Kommission noch etwas erforderlich sei, daran zu erinnern sei, dass die Kommission, als sie zu dem Treffen befragt worden sei, zunächst bestritten habe, dass ein Gespräch mit Herrn A stattgefunden habe und dass ein Vermerk über dieses Gespräch erstellt worden sei. Aus diesen Ereignissen ergebe sich, dass die Kommission versucht habe, entlastende Beweise zu verschleiern und zu unterdrücken. Auch nach Ansicht des Beschwerdeführers stellt dieses Fehlverhalten (und das Versäumnis, eine vollständige Aufzeichnung des Treffens zu machen, die jede Debatte über das, was Herr A sagte, beseitigt hätte) einen schwerwiegenden Missstand in der Verwaltungstätigkeit dar.

76. Zusammenfassend weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass angesichts der Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte klar sei, dass das Vorbringen der Kommission, wonach es allein Sache der Kommission sei, "endgültig"zu entscheiden, ob das Material entlastend sei und ob es dem Beklagten zur Verfügung gestellt werden müsse, unhaltbar sei und von den Gemeinschaftsgerichten zurückgewiesen worden sei.

77. Schließlich führt der Beschwerdeführer aus, dass die Kommission geltend mache, dass die Rechtsprechung, nach der die Kommission eine angemessene Aufzeichnung erstellen müsse, auf den Vermerk vom 29. August 2006 nicht anwendbar sei, "weil sich das Treffen nicht auf Informationen beziehe, die die Kommission in [einer möglichen] Entscheidung zu verwenden gedenke". Dieses Argument dient lediglich dazu, das grundlegende Missverständnis der Kommission in Bezug auf die relevanten Fragen aufzudecken. Das Eingeständnis der Kommission, dass sie nicht beabsichtige, die Informationen des Treffens mit Herrn A. in einer endgültigen Entscheidung zu verwenden, unterstreicht das Wesen der ersten Behauptung des Beschwerdeführers. Anders ausgedrückt, gerade weil die Kommission nicht beabsichtigt, die entlastenden Beweise dafür zu verwenden, dass die Verteidigungsrechte von Intel verletzt wurden. Einem Beklagten muss Zugang zu den entlastenden Beweismitteln gewährt werden, damit er diese Beweismittel zu seiner eigenen Verteidigung verwenden kann. Der Standpunkt der Kommission würde die Verteidigungsrechte von Intel vollständig untergraben und Intel und jeden anderen Beklagten in einem Wettbewerbsverfahren effektiv daran hindern, vorhandene entlastende Beweise zu verwenden, die sich im Besitz der Kommission befinden. Dieses Ergebnis ist weder akzeptabel noch mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar. Zusammenfassend ergibt sich aus der Rechtsprechung eindeutig, dass es in Bezug auf entlastende Beweise ausreicht, wenn das Unternehmen darlegt, dass es in der Lage gewesen wäre, die entlastenden Dokumente in seiner Klagebeantwortung in dem Sinne zu verwenden, dass es, wenn es sich im Verwaltungsverfahren auf sie hätte berufen können, Beweise hätte vorlegen können, die mit den von der Kommission in diesem Stadium getroffenen Feststellungen nicht übereinstimmten und daher einen gewissen Einfluss auf die Beurteilung der Kommission in jeder von ihr erlassenen Entscheidung hätten haben können. Der Ansatz des Hofes in Bezug auf entlastende Dokumente spiegelt sich auch in der Rechtsprechung zur Verpflichtung der Kommission wider, eine angemessene Aufzeichnung von Sitzungen zu erstellen, in denen entlastende Informationen bereitgestellt wurden.

78. Nach Ansicht des Beschwerdeführers bestätigt und unterstützt das TACA-Urteil (auf das sich die Kommission in ihrer Stellungnahme an den Bürgerbeauftragten stützen möchte) das Vorbringen von Intel, dass die Kommission verpflichtet gewesen sei, eine angemessene Aufzeichnung des Treffens mit Herrn A vorzulegen. In TACA wurde die Rüge der Beklagten, die Kommission habe das Protokoll eines Treffens mit dem Beschwerdeführer nicht offengelegt, auf der Grundlage des konkreten Sachverhalts des Falles zurückgewiesen. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beklagten in der Rechtssache TACA nicht in der Lage waren, die verlangten entlastenden Beweise anzugeben oder den geringsten Hinweis darauf zu geben, dass solche Beweise vorlagen und daher für die Zwecke dieser Rechtssache relevant waren. Darüber hinaus wurde der zweite Klagegrund der Beklagten in der Rechtssache TACA, nämlich dass die Kommission kein Protokoll über ein Treffen mit einem Dritten erstellt habe, ebenfalls zurückgewiesen, da die Beklagten die fraglichen entlastenden Beweise nicht identifizieren konnten und keine Beweise für ihr Bestehen und damit für ihre Nützlichkeit für die Zwecke dieser Rechtssache vorlegten. Der Beschwerdeführer argumentierte, dass es keinen Zweifel daran geben könne, dass Intel im Gegensatz zur Situation in TACA die erbetenen entlastenden Beweise hinreichend spezifiziert und auch hinreichend nachgewiesen habe, dass solche Beweise vorhanden seien und dass sie für die Untersuchung der Kommission relevant und nützlich seien. Der Beschwerdeführer brachte daher vor, dass das TACA-Urteil nichts an der Schlussfolgerung ändere, dass die Kommission eindeutig verpflichtet gewesen sei, i) angesichts des offensichtlich entlastenden Charakters der von Herrn A während des Treffens vorgelegten Informationen eine angemessene Aufzeichnung des Gesprächs mit Herrn A zu erstellen und ii) diese Aufzeichnung Intel zur Verfügung zu stellen.

79. In ihrer zweiten weiteren Stellungnahme, die dem Bürgerbeauftragten am 10. Juni 2009 vorgelegt wurde, macht die Kommission geltend, dass, wie in der Stellungnahme der Kommission vom 20. März 2009 hervorgehoben wurde, die Frage, ob Erklärungen, die Herr A am 23. August 2006 abgegeben haben könnte, entlastenden Charakter haben könnten, nur mit Sicherheit im Lichte der endgültigen Schlussfolgerungen der Kommission zu den Praktiken von Intel, wie sie in einer endgültigen Entscheidung zum Ausdruck gebracht wurden, entschieden werden könne. Bevor eine solche Entscheidung getroffen wird, prüft die Kommission auf der Grundlage ihrer vorläufigen Würdigung des sich ständig weiterentwickelnden Falls, welche Informationen für den Fall relevant sind. Auf dieser Grundlage hat die Kommission jederzeit eine vorläufige Auffassung zum entlastenden oder belastenden Charakter der Informationen. Diese Auffassung wird jedoch erst zum Zeitpunkt der endgültigen Entscheidung endgültig. Folglich hat die Kommission nicht vor dem Entwurf der endgültigen Entscheidung endgültig geprüft, ob etwaige Erklärungen, die Herr A am 23. August 2006 abgegeben hat, entlastend sein können. In der endgültigen Entscheidung [32] wird nämlich ausführlich auf die in den USA abgegebenen Erklärungen von Herrn A eingegangen, soweit sie sich auf die Bedingungen beziehen, die an die Dell gewährten Rabatte von Intel geknüpft sind. Darin kommt die Kommission im Wesentlichen zu dem Schluss, dass Herr A während seiner gesamten Zeugenaussagen seinen Standpunkt zur maßgeblichen Frage, ob die Rabatte von Intel an Dell bedingt waren, nicht geändert hat. Darüber hinaus kommt die Kommission zu dem Schluss, dass keine der Aussagen von Herrn A. in einem seiner Zeugenaussagen den Feststellungen der Kommission in Bezug auf das missbräuchliche Verhalten von Intel widerspricht. Vor diesem Hintergrund ist es nicht plausibel anzunehmen, dass Herr A in der Sitzung vom 23. August 2006, die nicht bereits in der Akte der Kommission enthalten war, etwas von Bedeutung für den Fall hinzugefügt hätte. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass Herr A zwischen März 2003 und Februar 2009 einen Grund gehabt hätte, seinen Standpunkt zu ändern und der Kommission eine andere Fassung des Sachverhalts vorzulegen als die vor der FTC und dem Delaware Court vorgelegte. Es besteht keine Grundlage für die Annahme, dass die Kommission zusätzliche Tatsachen außer Acht gelassen hat, die für die Verteidigung von Intel von Bedeutung sind und ihr während dieses Treffens mitgeteilt wurden.

80. Die Kommission hielt an ihrer Rechtsposition fest, die in den Randnummern 22 bis 30 ihrer Stellungnahme an den Bürgerbeauftragten vom 20. März 2009 dargelegt und in den Erwägungsgründen 39 bis 49 der Entscheidung vom 13. Mai 2009 zum Ausdruck gebracht wurde, wonach sie nicht verpflichtet war, das Gespräch mit Herrn A. aufzuzeichnen oder sich Notizen zu machen. Diese Frage ist jedoch für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung, da Intel nicht darlegen kann, wie die von Herrn A. am 23. August 2006 vorgebrachten Tatsachen die in der Entscheidung getroffenen Feststellungen der Kommission widerlegt hätten.

81. In seiner Stellungnahme vom 15. Juni 2009 zur weiteren Stellungnahme der Kommission vom 10. Juni 2009 wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass die Kommission die in ihrer früheren Stellungnahme vom 20. März 2009 vorgebrachten Argumente weitgehend wiederholt habe. Insbesondere bekräftigte die Kommission, dass sie über den alleinigen Ermessensspielraum verfügt, um zu entscheiden, i) ob Beweise entlastend sind und daher Gegenstand eines ausführlichen schriftlichen Protokolls sein sollten; und ii) wenn sie einem Angeklagten solche entlastenden Beweise offenlegen wird. Nach Ansicht der Kommission konnte der entlastende Charakter der Erklärungen, die Herr A während des Gesprächs vom 23. August 2006 abgegeben hatte, nur "mit Sicherheit im Licht der endgültigen Schlussfolgerungen der Kommission zu den Praktiken von Intel, wie sie in einer endgültigen Entscheidung zum Ausdruck kamen", festgestellt werden, so dass "die Kommission nicht vor dem Entwurf der endgültigen Entscheidung endgültig geprüft hat, ob etwaige Erklärungen, die Herr A am 23. August 2006 abgegeben hat, entlastender Natur sein könnten". Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass, wie in seiner Stellungnahme vom 14. April 2009 ausführlich erläutert, der Standpunkt der Kommission von den Gemeinschaftsgerichten zurückgewiesen worden sei.[33] Der Beschwerdeführer wies erneut auf die eindeutige Feststellung des Gemeinschaftsgerichts hin, dass ein Beklagter in der Lage sein müsse, entlastendes Material "im Verwaltungsverfahren"zu verwenden und sich darauf zu stützen, um den Feststellungen der Kommission "in diesem Stadium"Rechnung zu tragen und um "einen gewissen Einfluss auf die Beurteilung der Kommission in der endgültigen Entscheidung" zu haben, widerspricht unmittelbar dem Vorbringen der Kommission, dass er potenziell entlastendes Material bis zur endgültigen Entscheidung zurückhalten könne. Der Beschwerdeführer wiederholte sein Argument, dass es nicht allein Sache der Kommission sei, zu entscheiden, welche Beweise Intel für ihre Verteidigung nützen. Er wiederholte sein Argument, dass sich Intel in ihrer Klagebeantwortung auf diesen Vermerk hätte stützen können, wenn die Kommission die Sitzung vom 23. August 2006 (richtig) zur Kenntnis genommen hätte.

Bewertung des Bürgerbeauftragten

82. Als vorläufige allgemeine Bemerkung stellt der Bürgerbeauftragte fest, dass die Kommission aufgrund ihrer Rolle als Hüterin des Vertrags und insbesondere ihrer Aufgabe, die Einhaltung der Artikel 81 EG und 82 EG sicherzustellen, bestrebt ist, sich, sobald sie beschließt, eine Untersuchung wegen eines mutmaßlichen Verstoßes gegen Artikel 81 EG oder Artikel 82 EG einzuleiten, zu bemühen, sich ausreichend über alle relevanten Tatsachen zu informieren.[34] Die Kommission verfügt zwar über einen angemessenen Ermessensspielraum [35] bei der Beurteilung, was eine relevante Tatsache darstellt, doch sollte die Kommission bei der Ermittlung relevanter Tatsachen nicht zwischen Beweismitteln unterscheiden, die darauf hindeuten können, dass ein Unternehmen gegen Artikel 81 EG oder Artikel 82 EG verstoßen hat (belastende Beweismittel) und Beweismitteln, die darauf hindeuten können, dass ein Unternehmen nicht gegen Artikel 81 EG oder Artikel 82 EG verstoßen hat (belastende Beweismittel). Zusammenfassend ist die Kommission verpflichtet, unabhängig, objektiv und unparteiisch [36] zu bleiben, wenn sie im Rahmen der Ausübung ihrer Untersuchungsbefugnisse gemäß den Art. 81 EG und 82 EG sachdienliche Informationen einholt.

83. Die Untersuchungsbefugnisse der Kommission in Bezug auf die Artikel 81 EG und 82 EG sind in der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 festgelegt. [37] Das Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 am 1. Mai 2004 [38] führte zu einer Erweiterung der Untersuchungsbefugnisse der Kommission gegenüber den in der Vorgängerverordnung (EG) Nr. 1/2003, d. h. der Verordnung (EG) Nr. 17/62, vorgesehenen Befugnissen. [39] In Bezug auf die Entgegennahme von Erklärungen lautet Erwägungsgrund 25 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003:

„Die Aufdeckung von Verstößen gegen die Wettbewerbsregeln wird immer schwieriger, und um den Wettbewerb wirksam zu schützen, müssen die Untersuchungsbefugnisse der Kommission ergänzt werden. Die Kommission sollte insbesondere befugt sein, Personen, die möglicherweise über nützliche Informationen verfügen, zu befragen und die abgegebenen Erklärungen aufzuzeichnen."

84. Artikel 19 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 (Auskunftsbefugnis) bildet die Rechtsgrundlage, die die Kommission ermächtigt, Befragungen durchzuführen, um Informationen über den Gegenstand einer Untersuchung zu sammeln. Artikel 19 Absatz 1 lautet wie folgt:

„Zur Wahrnehmung der ihr durch diese Verordnung übertragenen Aufgaben kann die Kommission jede natürliche oder juristische Person befragen, die der Befragung zum Zwecke der Erhebung von Informationen über den Gegenstand einer Untersuchung zustimmt.“

85. In ihren Stellungnahmen an den Bürgerbeauftragten [40] argumentiert die Kommission, dass sie nicht verpflichtet sei, "Protokolle" über Treffen mit Personen oder Unternehmen zu erstellen (Hervorhebung durch den Bürgerbeauftragten). Sie macht geltend, dass diese Dokumente nach ihrer eigenen Mitteilung über die Akteneinsicht, falls die Kommission sich entscheide, Notizen von Sitzungen zu machen, ihre eigene Auslegung dessen darstellten, was in den Sitzungen gesagt worden sei, weshalb sie als interne Dokumente eingestuft würden.[41] Die Kommission führt aus, dass ihre Auffassung mit den Urteilen des Gerichts erster Instanz in den Rechtssachen TACA [42] und Group Danone [43] vereinbar sei. Insbesondere macht die Kommission geltend, dass das Treffen vom 23. August 2006 kein "Gespräch"im Sinne von Art. 19 der Verordnung Nr. 1/2003 gewesen sei.

86. Der Bürgerbeauftragte stellt fest, dass sich die Analyse bei der Prüfung der Einstufung eines Rechtsakts nicht auf die Prüfung des offiziellen Titels einer Maßnahme beschränken darf, sondern auf objektiven, gerichtlich nachprüfbaren Faktoren beruhen muss. Zu diesen Gesichtspunkten gehören u. a. das Ziel und der Inhalt der Maßnahme.[44] Da die Wahl der Form die Natur einer Maßnahme nicht ändern kann, ist zu prüfen, ob der Inhalt einer Maßnahme vollständig mit der Form übereinstimmt, die ihr vom betreffenden Organ zugewiesen wurde [45].

87. Der Bürgerbeauftragte ist der Auffassung, dass ein Gespräch [46] nur dann in den Anwendungsbereich von Artikel 19 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 fällt, wenn es darauf abzielt, Informationen über den Gegenstand einer Untersuchung zu sammeln. So handelt es sich beispielsweise bei einer Sitzung, die zum Ziel und Inhalt hat, festzustellen, ob bereits gesammelte Informationen als vertrauliche Geschäftsgeheimnisse einzustufen sind, oder bei einer Sitzung, die zum Ziel und Inhalt die Organisation eines Verfahrensschritts im Rahmen der Untersuchung hat, nicht um "Gespräche"gemäß Artikel 19 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 (im Folgenden "Gespräche nach Artikel 19"). Ferner wird es sich bei einer Sitzung, die darauf abzielt und inhaltlich darauf abzielt, einem Dritten Informationen über die Ansichten der Kommission zur Verfügung zu stellen, nicht um ein "Interview nach Artikel 19"handeln. Ferner wird ein Treffen, das die Sammlung von Informationen zum Ziel und Inhalt hat, die sich nicht auf den "Gegenstand einer Untersuchung"beziehen (z. B. die Sammlung von Informationen, die bei der Bewertung der Wettbewerbspolitik im Allgemeinen zu verwenden sind [47]), kein "Gespräch nach Artikel 19"sein [48].

88. Der Bürgerbeauftragte stellt ferner fest, dass die Kommission über einen angemessenen Ermessensspielraum bei der Durchführung einer Befragung nach Artikel 19 verfügt.[49] Wenn die Kommission jedoch von diesem Ermessen Gebrauch macht und sich dafür entscheidet, einen Dritten zu befragen, um Informationen über den Gegenstand einer Untersuchung einzuholen, sollte die Einstufung der daraus resultierenden Befragung nicht willkürlich sein, sondern muss vielmehr auf dem Ziel und dem Inhalt der Befragung beruhen.

89. Der Bürgerbeauftragte hat die Beweise im Zusammenhang mit der Sitzung vom 23. August 2006 sorgfältig geprüft und Folgendes festgestellt:

a. Aus der Tagesordnung der Sitzung vom 23. August 2006 geht hervor, dass die in der genannten Sitzung zu erörternden Fragen den Gegenstand der Untersuchung in der Sache COMP/37.990 betrafen. Somit ist klar, dass die Kommission mit der Festlegung dieser Agenda das Ziel hatte, in der Sitzung vom 23. August 2006 Informationen zu sammeln.

b. Der Vermerk vom 29. August 2006 fasst die Eindrücke eines der bei der Sitzung vom 23. August 2006 anwesenden Sachbearbeiter zusammen. Obwohl es sich bei dem Vermerk um eine Zusammenfassung handelt, enthält er umfangreiche Sachinformationen, die von Herrn A (einem leitenden Angestellten von Dell) zu mindestens einer Reihe der in der Sitzung vom 23. August 2006 erörterten Fragen vorgelegt wurden. Aus der Prüfung des Vermerks vom 29. August 2006 ergibt sich, dass Ziel und Inhalt dieses Treffens unmittelbar die Einholung von Informationen von Dell betrafen, die sich auf den Gegenstand der Untersuchung in der Rechtssache COMP/37.990 bezogen. Insbesondere bezieht sich der Vermerk vom 29. August 2006 in zahlreichen Fällen auf Fragen, die Herrn A von der Kommission gestellt wurden, sowie auf die Antworten von Herrn A. Insoweit ist klar, dass die Kommission, indem sie Herrn A Fragen stellte, das Ziel hatte, in der Sitzung vom 23. August 2006 Informationen zu sammeln. Diese Antworten stellten Informationen dar, die in direktem Zusammenhang mit dem Gegenstand der Untersuchung in der Sache COMP/37.990 standen. Somit handelte es sich bei dem Inhalt des Treffens um Informationen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Gegenstand der Untersuchung in der Sache COMP/37.990 standen.

c. Aus der Prüfung der schriftlichen Folgemaßnahmen von Dell zum Treffen vom 23. August 2006 geht hervor, dass Ziel und Inhalt dieses Treffens unmittelbar die Erhebung von Informationen über den Gegenstand der Untersuchung in der Sache COMP/37.990 durch Dell betrafen. Die Antwort von Dell trägt den Titel "Treffen mit [Herr A] 23. August 2006 im Anschluss an mündliche Anfragen der Europäischen Kommission". In seiner Antwort gibt Dell Antworten auf acht Fragen der Kommission. So geht z. B. aus dem ersten Absatz der Antwort auf die vierte Frage eindeutig hervor, dass die Kommission in der Sitzung vom 23. August 2006 Herrn A Fragen gestellt hat, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Untersuchungsgegenstand standen, und dass Herr A der Kommission in derselben Sitzung vom 23. August 2006 Informationen zur Beantwortung dieser Fragen übermittelt hat. Ähnliche Schlussfolgerungen lassen sich aus der Prüfung des ersten Absatzes der Antwort auf Frage 6 ziehen. Insoweit ist klar, dass die Kommission, indem sie Herrn A Fragen stellte, das Ziel hatte, in der Sitzung vom 23. August 2006 Informationen zu sammeln. Inhalt der Sitzung waren Informationen, die in direktem Zusammenhang mit dem Gegenstand der Untersuchung in der Sache COMP/37.990 standen.

90. Der Bürgerbeauftragte kommt daher zu dem Schluss, dass die Kommission in der Sitzung vom 23. August 2006 Herrn A um Informationen ersucht hat, die in direktem Zusammenhang mit dem Gegenstand der Untersuchung in der Sache COMP/37.990 standen, dass die in der Sitzung vom 23. August 2006 tatsächlich erörterten Fragen in direktem Zusammenhang mit dem Gegenstand der Untersuchung in der Sache COMP/37.990 standen und dass Herr A der Kommission konkrete Informationen vorgelegt hat, die in direktem Zusammenhang mit dem Gegenstand der Untersuchung in der Sache COMP/37.990 standen. Vor diesem Hintergrund kommt der Bürgerbeauftragte zu dem Schluss, dass die Sitzung vom 23. August 2006 angesichts ihres Ziels und Inhalts als "Interview nach Artikel 19"hätte eingestuft werden müssen. Nach dieser Schlussfolgerung stellt der Bürgerbeauftragte fest, dass die Gemeinschaftsgerichte noch keine Gelegenheit hatten, eine Auslegung von Artikel 19 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 vorzunehmen. Es ist daran zu erinnern, dass die höchste Instanz für die Bedeutung und Auslegung des Gemeinschaftsrechts der Gerichtshof ist [50].

91. Die Verordnung (EG) Nr. 773/2004 enthält spezifische Vorschriften für die Einleitung von Verfahren durch die Kommission sowie für die Bearbeitung von Beschwerden und die Anhörung der betroffenen Parteien. Artikel 3 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 (Haftungsbefugnis) lautet wie folgt:

„1. Befragt die Kommission eine Person mit ihrer Zustimmung gemäß Artikel 19 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003, so gibt sie zu Beginn der Anhörung die Rechtsgrundlage und den Zweck der Anhörung an und weist auf deren freiwilligen Charakter hin. Sie unterrichtet die befragte Person auch über ihre Absicht, eine Aufzeichnung der Anhörung zu erstellen.

2. Die Befragung kann auf beliebige Weise, auch telefonisch oder elektronisch, durchgeführt werden.

3. Die Kommission kann die Erklärungen der befragten Personen in jeder Form aufzeichnen. Eine Kopie aller Aufzeichnungen wird der befragten Person zur Genehmigung zur Verfügung gestellt. Erforderlichenfalls setzt die Kommission eine Frist fest, innerhalb deren die befragte Person ihr jede Berichtigung der Erklärung mitteilen kann."

92. Artikel 3 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 enthält somit eine Reihe von Verpflichtungen, denen die Kommission nachkommen muss, wenn ein Treffen aufgrund seines Ziels und Inhalts als "Gespräch"gemäß Artikel 19 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 einzustufen ist. Diese Auslegung wird durch die Verwendung des Imperativs ("muss") in Bezug auf jede dieser Verpflichtungen bestätigt. Es ist darauf hinzuweisen, dass Artikel 3 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 nicht dahin auszulegen ist, dass er die Bedingungen festlegt, die erfüllt sein müssen, damit ein Gespräch als "Gespräch nach Artikel 19"eingestuft werden kann, sondern vielmehr eine Reihe von Verpflichtungen enthält, die erfüllt werden müssen, sobald ein Gespräch korrekt als "Gespräch nach Artikel 19"eingestuft wird. Wie sich aus Rn. 88 des vorliegenden Urteils ergibt, ist jedes Mal, wenn die Kommission einen Dritten zum Zwecke der Einholung von Informationen über den Gegenstand einer Untersuchung befragt, die Befragung in Anbetracht ihres Zwecks und ihres Inhalts als „Gespräch nach Artikel 19“einzustufen. Die Nichteinhaltung einer Verpflichtung nach Artikel 3 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 bedeutet nämlich nicht, dass es sich bei einer Anhörung nicht mehr um eine Anhörung nach Artikel 19 handelt, sondern vielmehr, dass die Kommission einer Verpflichtung in Bezug auf eine Anhörung nach Artikel 19 nicht nachgekommen ist.

93. Zu den Verpflichtungen, die die Kommission zu erfüllen hat, wenn ein Treffen als "Gespräch nach Artikel 19"einzustufen ist, gehören die Verpflichtung zur Angabe der Rechtsgrundlage und des Zwecks des Gesprächs sowie die Verpflichtung, zu Beginn des Gesprächs auf den freiwilligen Charakter des Gesprächs hinzuweisen. Dazu gehört auch die Verpflichtung der Kommission, die befragte Person über ihre Absicht zu informieren, eine Aufzeichnung der Anhörung zu erstellen.

94. In Artikel 3 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 ist festgelegt, dass die Kommission „die Erklärungen der befragten Personen in jeder Form aufzeichnen [kann]“ (Hervorhebung nur hier). Art. 3 der Verordnung 773/2004 räumt der Kommission somit eindeutig einen Ermessensspielraum bei der Aufzeichnung einer Befragung nach Art. 19 ein.[51] Nach Art. 3 der Verordnung 773/2004 muss der befragten Person nach der Aufzeichnung eine Kopie einer solchen Aufzeichnung zur Genehmigung zur Verfügung gestellt werden. Der Wortlaut von Artikel 3 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 ist jedoch nicht unbedingt so klar, ob die Kommission rechtlich verpflichtet ist, eine Aufzeichnung einer Anhörung nach Artikel 19 vorzunehmen.[52] Zusammenfassend heißt es in Artikel 3 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 nicht ausdrücklich, dass eine Aufzeichnung einer Anhörung nach Artikel 19 vorzunehmen ist.[53] Darüber hinaus heißt es in Artikel 3 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004, dass der befragten Person eine Kopie jeder Aufzeichnung zur Genehmigung zur Verfügung zu stellen ist. " (Hervorhebung hinzugefügt) Die Verwendung des Wortes "eine beliebige"in Artikel 3 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 könnte so verstanden werden, dass die Kommission rechtlich über einen Ermessensspielraum bei der Aufzeichnung einer Anhörung nach Artikel 19 verfügt.[54]

95. Selbst wenn anerkannt würde, dass Artikel 3 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 keine rechtliche Verpflichtung zur Aufzeichnung einer Anhörung nach Artikel 19 vorschreibt [55], sondern der Kommission einen Ermessensspielraum hinsichtlich der Frage einräumt, ob sie eine Anhörung nach Artikel 19 vornimmt oder nicht, stellt der Bürgerbeauftragte fest, dass die Nichteinhaltung von Rechtsvorschriften zwar eine Form des Missstands in der Verwaltungstätigkeit darstellt, der Begriff des Missstands in der Verwaltungstätigkeit jedoch weiter gefasst ist als der Begriff der Rechtmäßigkeit. Insbesondere muss die Verwaltung bei der Ausübung einer Ermessensbefugnis stets gute und berechtigte Gründe für die Wahl einer Vorgehensweise und nicht einer anderen haben [56].

96. Wie oben in Rn. 82 ausgeführt, setzt die Rolle der Kommission bei der Sicherstellung der Einhaltung der Art. 81 EG und 82 EG voraus, dass sie sich, sobald sie eine Untersuchung wegen eines mutmaßlichen Verstoßes gegen Art. 81 EG oder 82 EG einleitet, umfassend über alle relevanten Tatsachen informiert. Selbst wenn man zuließe, dass die Kommission über einen gewissen Ermessensspielraum in Bezug auf die Aufzeichnung eines Gesprächs nach Artikel 19 verfüge, und sogar, wenn man argumentierte, dass ein Gespräch mit einem Dritten, bei dem Informationen über den Gegenstand einer Untersuchung zusammengetragen werden, nicht als ein Gespräch nach Artikel 19 einzustufen sei, wäre der Bürgerbeauftragte der Ansicht, dass es den Ermessensspielraum der Kommission überschreiten und damit gegen den Grundsatz der guten Verwaltung verstoßen würde, wenn die Kommission diesen Ermessensspielraum in einer Weise nutzen würde, die implizieren würde, dass sie nicht sicherstellt, dass in irgendeiner Form alle Informationen über den Gegenstand einer Untersuchung, die ihr im Rahmen einer Untersuchung zur Verfügung gestellt werden, ordnungsgemäß erfasst werden und dass das Protokoll später in die Akte aufgenommen wird.

97. Unter der Annahme, dass die Kommission bei der Aufzeichnung eines Gesprächs mit einem Dritten, in dem Informationen über den Gegenstand einer Untersuchung zusammengetragen werden, über einen gewissen Ermessensspielraum verfügt [57], ist wiederum davon auszugehen, dass es ausnahmsweise Situationen geben könnte, in denen die Grundsätze der guten Verwaltung möglicherweise keine ordnungsgemäße Abfassung eines Gesprächsvermerks erfordern.

98. Erstens ist es, wenn die der Kommission übermittelten Informationen bereits in der Akte der Kommission enthalten sind, weil sie von der Kommission aus einer anderen Quelle eingeholt wurden, möglicherweise nicht erforderlich, im Einklang mit den Grundsätzen einer guten Verwaltung einen ordnungsgemäßen Vermerk über die Anhörung zu erstellen. (Wenn dies jedoch der Fall ist, sollte die Kommission zumindest einen internen Vermerk verfassen, aus dem hervorgeht, dass die von den befragten Personen übermittelten Informationen bereits in der Akte enthalten waren.[58]) Dieselbe Begründung gilt jedoch nicht für Informationen, die die Kommission möglicherweise nach der fraglichen Befragung erhalten kann . Die Fähigkeit der Kommission, zu einem späteren Zeitpunkt ihrer Untersuchung die genauen Informationen einzuholen, die ihr bereits im (nicht aufgezeichneten) Gespräch übermittelt wurden, ist zwangsläufig ungewiss. Daher würde es für die Kommission keine gute Verwaltung darstellen, wenn sie durch die Unterlassung einer ordnungsgemäßen Aufzeichnung eines Gesprächs riskieren würde, keine Informationen über den Gegenstand einer Untersuchung in die Akte aufzunehmen, die ihr vorgelegt wurde. Wenn es sich bei den (nicht aufgezeichneten) Informationen um belastende Beweise handelte, liefe die Kommission Gefahr, die Möglichkeit zu verlieren, diese belastenden Beweise in ihrer späteren Entscheidung zu verwenden. Dies würde die Fähigkeit der Kommission einschränken, die Einhaltung der Artikel 81 EG-Vertrag und 82 EG-Vertrag zu gewährleisten. Wenn es sich bei den (nicht aufgezeichneten) Informationen um entlastende Beweise handelte, liefe die Kommission Gefahr, die Verteidigungsrechte der untersuchten Partei zu verletzen, falls sie eine Entscheidung erlassen sollte, mit der sie feststellte, dass die untersuchte Partei gegen Artikel 81 EG oder Artikel 82 EG verstoßen hatte. Der Bürgerbeauftragte ist der Ansicht, dass es unabhängig davon, ob die oben genannten Risiken später eintreten oder nicht,[59] keine gute Verwaltung für die Kommission darstellt, solche Risiken einzugehen, indem sie es versäumt, einen ordnungsgemäßen Anhörungsvermerk zu verfassen, wenn sie mündliche Beweise erhält, die nicht bereits in irgendeiner Form in den Akten enthalten sind.

99. Stellt sich außerdem nach einer Analyse der von den befragten Personen eingeholten Informationen heraus, dass es sich bei den übermittelten Informationen nicht tatsächlich um Informationen zum Gegenstand einer Untersuchung handelt, wäre es nicht erforderlich, einen umfassenden Vermerk über die Anhörung zu verfassen.[60] Ist dies jedoch der Fall, sollte die Kommission zumindest einen internen Vermerk verfassen, aus dem hervorgeht, dass die von den befragten Personen bereitgestellten Informationen keine "Informationen zum Gegenstand einer Untersuchung"darstellten.

100. Ein Faktor, der von der Kommission bei der Ausübung ihres Ermessens in Bezug auf die Aufzeichnung einer Anhörung zu berücksichtigen ist, ist die Identität der befragten Person(en). Der Bürgerbeauftragte stellt fest, dass die Bedeutung der Sitzung vom 23. August 2006 für die Sache COMP/37.990 durch die Tatsache verstärkt wird, dass Herr A [ein leitender Angestellter von Dell] war.[61] Er war auch [der leitende Angestellte von Dell] für die Beziehung von Dell zu Intel verantwortlich. Er war somit direkter Zeuge der von ihm beschriebenen Umstände.[62] Er wurde auch von seinem leitenden internen Rechtsbeistand und von einem leitenden externen Rechtsbeistand begleitet.[63] Schließlich wusste Herr A, dass die Kommission im Besitz von Dokumenten über seine Aussage vor der FTC im Jahr 2003 war. Er hatte daher Gelegenheit, über die Antwort nachzudenken, die er geben würde, falls die Kommission ihm Fragen zu diesen Fragen stellen sollte. Aus all diesen Umständen ergibt sich, dass die Erklärungen von Herrn A als absichtlich und nach reiflicher Überlegung abgegeben anzusehen sind, was sie besonders glaubwürdig macht. Diese Faktoren hätten es wichtiger gemacht, solche Aussagen angemessen zu erfassen.[64]

101. Der Bürgerbeauftragte ist ferner der Ansicht, dass eine ordnungsgemäße Aufzeichnung eines Gesprächs alle Informationen über den Untersuchungsgegenstand, die der Kommission in einem solchen Gespräch zur Verfügung gestellt werden, genau beschreiben sollte.

102. Um sicherzustellen, dass dies bei einem Vermerk „Artikel 19“der Fall ist, sieht Artikel 3 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 die rechtliche Verpflichtung vor, dass der befragten Person eine Kopie einer etwaigen Aufzeichnung zur Genehmigung zur Verfügung gestellt werden muss. Ein „Artikel 19-Interviewvermerk“wird somit zu einer „Artikel 19-Erklärung“, sobald er von der/den befragten Person(en) gebilligt wurde.[65] Da der Zweck einer Befragung nach Artikel 19 darin besteht, Informationen von Dritten einzuholen, sollte ein „Artikel 19-Interviewvermerk“nur die in der Befragung enthaltenen Informationen aufzeichnen.[66] Ein ordnungsgemäß verfasster Artikel 19-Interviewvermerk sollte beispielsweise keine Bewertungen und persönlichen Ansichten der Kommission oder ihrer Dienststellen enthalten. Die „Erklärung nach Artikel 19“sollte, wenn sie ausgefüllt ist (d. h. sobald sie vom Befragten genehmigt wurde oder wenn die Frist für ihre Genehmigung abgelaufen ist), in die Verfahrensakte aufgenommen werden.

103. Selbst wenn akzeptiert würde, dass ein Gespräch mit einem Dritten, bei dem Informationen über den Gegenstand einer Untersuchung zusammengetragen werden, nicht als "Gespräch nach Artikel 19"eingestuft werden sollte, hält es der Bürgerbeauftragte für eine gute Verwaltungspraxis, sicherzustellen, dass Notizen, die Informationen über den Gegenstand einer von Dritten zusammengetragenen Untersuchung enthalten, korrekt sind. Dies ist umso wichtiger, als die Kommission ihre Untersuchungsbefugnisse nach Artikel 81 EG und 82 EG ausübt und über weitreichende Sanktionsbefugnisse verfügt. Wenn die Kommission daher Zweifel an der Richtigkeit eines Vermerks über ein Gespräch hätte, in dem sie Informationen über den Gegenstand einer Untersuchung erhalten habe, wäre es im Einklang mit den Grundsätzen einer guten Verwaltung, wenn sie ihr Verständnis des Sachverhalts mit dem Befragten überprüfen würde.

104. Es liegt auf der Hand, dass die Kommission, wenn sie im Laufe einer Untersuchung Informationen über den Gegenstand einer Untersuchung einholt, diese Informationen in die Akte aufnehmen sollte. Dies ist unabhängig davon der Fall, ob die Informationen in einer Erklärung zur Anhörung nach Artikel 19 oder in einem anderen Format wiedergegeben werden.

105. Der Bürgerbeauftragte ist der Ansicht, dass, wenn es eine vereinbarte Tagesordnung für ein solches Gespräch gibt, die Tagesordnung der Erklärung nach Artikel 19 oder einem anderen einschlägigen Vermerk beigefügt werden sollte. Dies ist der Fall, wenn die Tagesordnung vom Befragten erstellt und der Kommission übermittelt wurde oder wenn sie von der Kommission erstellt und dem Befragten übermittelt wurde. Erhält die Kommission im Rahmen einer Anhörung weitere Unterlagen von der befragten Partei, so sollte sie diese auch dem entsprechenden Vermerk beifügen. Solche Dokumente sollten ebenfalls in die Akte aufgenommen werden.

106. Nach Angaben der Kommission handelte es sich bei der Agenda [67] höchstwahrscheinlich um eine persönliche Notiz eines Sachbearbeiters, die Dell entweder vor der Sitzung per E-Mail übermittelt oder Dell während der Sitzung übergeben wurde. Erstens ist es für den Bürgerbeauftragten überraschend, dass die Kommission die Quelle der Agenda nicht kategorisch ermitteln kann. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Kommission die Quelle der Agenda ist, steht jedenfalls fest, dass die Agenda vor oder während der Sitzung auf die Vertreter von Dell übertragen wurde. Zweitens ist der Bürgerbeauftragte nicht damit einverstanden, dass ein solches Dokument, das Dell im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens übermittelt wurde, von der Kommission weiterhin als "internes Dokument"der Kommission eingestuft werden kann, sobald es von den Dienststellen der Kommission an einen Dritten übergeben wurde.

107. Nach Ansicht der Kommission "faßt" der Vermerk vom 29. August 2006 die Eindrücke eines der in der Sitzung vom 23. August 2006 anwesenden Sachbearbeiter zusammen.[68] Er enthält Informationen aus anderen Quellen, persönliche Ansichten und die Ansichten des Sachbearbeiters zur weiteren Untersuchungsstrategie." Nach Ansicht der Kommission wurde der Vermerk nicht zum Zweck der Gegenzeichnung oder Zustimmung durch andere Teilnehmer der Sitzung verfasst (und er wurde auch nie von anderen Teilnehmern der Sitzung gegengezeichnet oder vereinbart). Nach Ansicht der Kommission sollte sie zu keinem Zeitpunkt Teil des sich aus der Untersuchung ergebenden Sachverhalts werden. Vielmehr sei der Vermerk vom 29. August 2006 für den Sachbearbeiter ein Hilfe-Memoire für die Vorbereitung weiterer Ermittlungsmaßnahmen gewesen. Der Bürgerbeauftragte kommt daher zu dem Schluss, dass der Vermerk vom 29. August 2006 nicht als "Vermerk zur Anhörung nach Artikel 19"eingestuft werden kann.

108. Der Bürgerbeauftragte stimmt daher mit der Kommission darin überein, dass der Vermerk vom 29. August 2006, da er die eigene Auslegung des in den Sitzungen Gesagten durch die Kommission darstellt, zu Recht als "internes Dokument"eingestuft wurde.

109. Der Bürgerbeauftragte ist der Ansicht, dass der Vermerk vom 29. August 2006, da er lediglich eine Zusammenfassung darstellt und Informationen aus anderen Quellen sowie die Ansichten des Sachbearbeiters, der den Vermerk verfasst hat, enthält, aufgrund seiner Struktur und seines spezifischen Inhalts nicht in ein vereinbartes Sitzungsprotokoll umgewandelt werden konnte, um es den anderen Teilnehmern des Treffens zur Gegenzeichnung vorzulegen. Der Bürgerbeauftragte stellt fest, dass die Kommission diese Auffassung teilt (siehe oben, Rn. 65).

110. Nach Ansicht der Kommission befinden sich außer dem Vermerk vom 29. August 2006 keine anderen Aufzeichnungen oder Aufzeichnungen in der Akte der Kommission.

111. In den vorstehenden Rn. 96 bis 98 stellte der Bürgerbeauftragte fest, dass, selbst wenn angenommen würde, dass Art. 3 der Verordnung Nr. 773/2004 nicht unter allen Umständen eine rechtliche Verpflichtung zur Aufzeichnung einer Befragung nach Art. 19 begründet [69], und selbst wenn akzeptiert würde, dass eine Befragung mit einem Dritten, bei der Informationen über den Gegenstand einer Untersuchung zusammengetragen werden, nicht als Befragung nach Art. 19 eingestuft werden sollte, die Grundsätze der guten Verwaltung es erfordern, dass die Kommission sicherstellt, dass alle Informationen über den Gegenstand einer Untersuchung, die die Kommission im Laufe einer Untersuchung zusammengetragen hat, in irgendeiner Form ordnungsgemäß erfasst und anschließend in die Akte aufgenommen werden. Er wies ferner darauf hin, dass es vorbehaltlich bestimmter Ausnahmen zumindest vertretbar sei, dass die Grundsätze der guten Verwaltung nicht notwendigerweise verlangten, dass die der Kommission übermittelten Informationen stets erfasst würden, wenn diese Informationen bereits in der Akte der Kommission enthalten seien. [70]

112. Der Bürgerbeauftragte stellt in diesem Zusammenhang fest, dass aus den Antworten von Dell, wie sie im Vermerk vom 29. August 2006 [71] dargelegt sind, geschlossen werden kann, dass nicht alle von Dell in der Sitzung vom 23. August 2006 vorgelegten Informationen bereits vor dem 23. August 2006 in der Akte der Kommission enthalten waren.[72] Eine Prüfung des Vermerks vom 29. August 2006 zeigt beispielsweise, dass Herr A in dieser Sitzung die Kommission in Bezug auf die Politik von Dell aktualisiert hat, indem er ihr Informationen über [2005, 2006 und 2007] zur Verfügung gestellt hat.

113. Darüber hinaus bestätigt eine Prüfung der schriftlichen Folgemaßnahmen von Dell zur Sitzung vom 23. August 2006, dass Tatsachen, die nach der Aussage von Herrn A. FTC vom März 2003 eingetreten sind, auch in der Sitzung vom 23. August 2006 erörtert wurden. Die schriftliche Weiterbehandlung besteht aus 1) dem Verständnis von Fragen durch Dell, die von der Kommission in der Sitzung vom 23. August 2006 gestellt wurden [73], und 2) der Antwort von Dell auf diese Fragen. Die meisten Fragen der Kommission, die in den schriftlichen Folgemaßnahmen von Dell dargelegt sind, beziehen sich auf die Aussage von Herrn A. FTC. Aus den schriftlichen Folgemaßnahmen von Dell geht hervor, dass die Kommission in der Sitzung vom 23. August 2006 auch weitere und aktualisierte Informationen angefordert hat (die Dell in seinen schriftlichen Folgemaßnahmen zur Sitzung vorlegen würde). Zum Beispiel bezieht sich Frage 1 auf eine Aufforderung der Kommission an Herrn A, zu bestätigen, wann ein identifizierter Softwareentwickler ein bestimmtes Projekt gestartet hat. Aus diesem Wortlaut geht eindeutig hervor, dass die Kommission Herrn A "die Informationen bestätigen"wollte, die in der Sitzung vom 23. August 2006 bereits, zumindest in einigen Einzelheiten, vorgelegt worden waren. Aus einer Untersuchung der Dell-Folgemaßnahmen geht auch hervor, dass sich die "bestätigten" Informationen auf Ereignisse beziehen, die erst 2005 eingetreten sind. Während also die in der Sitzung vom 23. August 2006 erörterten Fragen möglicherweise auf der Anhörungsaussage der FTC beruhten, muss sich ihr Anwendungsbereich über das hinaus erstreckt haben, was Herr A in seiner Zeugenaussage der FTC dargelegt hat. Es gibt zahlreiche andere Beispiele in Dells schriftlichem Follow-up, aus denen ähnliche Schlussfolgerungen gezogen werden können. In diesem Zusammenhang zieht der Bürgerbeauftragte aus den Folgemaßnahmen von Dell vorläufig den Schluss, dass sich nicht alle von Dell in der Sitzung vom 23. August 2006 vorgelegten Informationen bereits vor diesem Datum in der Akte der Kommission befanden [74].

114. So hat die Kommission in der Sitzung vom 23. August 2006 Informationen über den Gegenstand ihrer Untersuchung eingeholt, von denen sich einige zu diesem Zeitpunkt nicht in den Akten befanden (siehe oben, Rn. 111 und 113). Die Kommission hat dieses Treffen weder als "Artikel 19-Interviewvermerk" noch auf andere Weise ordnungsgemäß zur Kenntnis genommen. Die Tagesordnung der Sitzung wurde nicht in das Dossier aufgenommen. In diesem Zusammenhang kommt der Bürgerbeauftragte zu dem Schluss, dass die Kommission einen Missstand in der Verwaltungstätigkeit begangen hat, indem sie sich dafür entschieden hat, keine ordnungsgemäße Aufzeichnung der Sitzung vom 23. August 2006 zu verfassen.

115. Es sei daran erinnert, dass die Kommission in ihren Stellungnahmen an den Bürgerbeauftragten [75] geltend gemacht hat, dass sie nicht verpflichtet sei, "Protokolle" über Treffen mit einer Person oder einem Unternehmen zu erstellen, und dass diese Dokumente, wenn sie sich dazu entschließt, Notizen von solchen Treffen zu machen, ihre eigene Interpretation dessen darstellen, was in den Sitzungen gesagt wurde. Aus diesem Grund werden sie als interne Dokumente eingestuft. Die Kommission trägt vor, ihre Auffassung stehe im Einklang mit den Urteilen des Gerichts erster Instanz in der Rechtssache TACA [76] und Group Danone [77].

116. Der Bürgerbeauftragte weist darauf hin, dass sowohl in der Rechtssache TACA als auch in der Rechtssache Group Danone die Kläger die Nichtigerklärung der Entscheidungen der Kommission mit der Begründung beantragt hätten, dass ihre Verteidigungsrechte dadurch verletzt worden seien, dass die Kommission eine wesentliche Formvorschrift, nämlich das Recht der Kläger auf Akteneinsicht, nicht beachtet habe.[78] Um die Relevanz der oben angeführten Rechtsprechung in vollem Umfang zu würdigen, ist es erforderlich, dass die vorliegende Untersuchung des Bürgerbeauftragten zum einen darauf hinweist, dass nicht jeder Verfahrensfehler ausreicht, um eine Entscheidung der Kommission zu belasten. Es ist ein allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts, dass ein Kläger, der die Nichtigerklärung einer Verwaltungsentscheidung wegen eines Verfahrensfehlers begehrt, zumindest die Möglichkeit aufzeigen muss, dass der Ausgang des Verwaltungsverfahrens anders ausgefallen wäre als der gerügte Verfahrensfehler.[79] Insbesondere in Bezug auf die Verteidigungsrechte kann eine Unregelmäßigkeit nur dann zur Nichtigerklärung einer Entscheidung führen, wenn sie geeignet ist, die Verteidigungsrechte des Klägers und damit den Inhalt dieser Entscheidung tatsächlich zu beeinträchtigen.[80] Selbst wenn z. B. einer untersuchten Partei nicht die Möglichkeit gegeben wurde, zu bestimmten belastenden Beweisen Stellung zu nehmen, wird dieser Mangel nur die Nichtigerklärung der Entscheidung in dieser Hinsicht zur Folge haben, wenn die betreffenden Behauptungen nicht auf der Grundlage anderer Beweismittel in der Entscheidung, zu der der die betroffene Partei Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten hat, rechtlich hinreichend begründet werden können.[81] Der Bürgerbeauftragte weist darauf hin, dass die oben angeführte Rechtsprechung dahin zu verstehen ist, dass sie sich auf die Verfahrensanforderungen bezieht, die bei Verstoß gegen die Nichtigerklärung der Entscheidung führen. Der Bürgerbeauftragte stellt jedoch fest, dass jede Verfahrensunregelmäßigkeit einen Missstand in der Verwaltungstätigkeit darstellen kann, auch wenn diese Verfahrensunregelmäßigkeit im konkreten Fall nicht schließlich einen Grund für die Nichtigerklärung einer Entscheidung darstellt. Daher wird die oben in Rn. 114 getroffene Feststellung durch die Rechtsprechung von TACA und Groupe Danone in keiner Weise in Frage gestellt.

117. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass das Versäumnis der Kommission, den Inhalt des Treffens ordnungsgemäß zur Kenntnis zu nehmen, seine Grundrechte, nämlich seine Verteidigungsrechte, verletze. Während das Mandat des Bürgerbeauftragten darin besteht, jeden Fall von Missständen in der Verwaltungstätigkeit zu ermitteln [83], muss zum gegenwärtigen Zeitpunkt festgestellt werden, dass sich die Schwere eines bestimmten Missstands in der Verwaltungstätigkeit tatsächlich verschärfen wird, wenn der Fall von Missständen eine Verletzung eines Grundrechts wie der Verteidigungsrechte umfasst. Diese Rechte sind nicht nur Grundprinzipien des Gemeinschaftsrechts, sondern auch in Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention verankert.

118. Der Bürgerbeauftragte stellt fest, dass die Kläger der TACA geltend gemacht haben, dass ihre Verteidigungsrechte verletzt worden seien, weil die Kommission es versäumt habe, Protokolle von Gesprächen oder Telefonanrufen, die sie mit einem relevanten Dritten geführt habe, in die Akte aufzunehmen. Das Gericht hat im Urteil TACA ausgeführt:

„... das Recht auf Akteneinsicht in Wettbewerbssachen soll es den Adressaten der Mitteilungen der Beschwerdepunkte ermöglichen, sich mit den Beweismitteln in der Akte der Kommission vertraut zu machen. Im Gegensatz dazu besteht für die Kommission keine allgemeine Verpflichtung, Protokolle über Gespräche in Sitzungen oder Telefongesprächen mit den Beschwerdeführern zu erstellen, die im Rahmen der Anwendung der Wettbewerbsregeln des EG-Vertrags stattfinden."[84] (Hervorhebung nur hier)

Der Bürgerbeauftragte geht aus dem Vorstehenden hervor, dass das Recht auf Akteneinsicht und damit die Verteidigungsrechte nicht automatisch verletzt werden, wenn die Kommission keine Protokolle über Sitzungen oder Telefongespräche erstellt, die im Zuge der Anwendung der Wettbewerbsregeln des Vertrags stattgefunden haben. Verstöße gegen das Recht auf Akteneinsicht und damit gegen die Verteidigungsrechte, die sich aus der Nichterstellung von Sitzungsprotokollen oder Telefongesprächen ergeben, sind unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls zu prüfen.

119. Die Verteidigungsrechte einer von der Untersuchung betroffenen Partei werden mit Sicherheit verletzt, wenn die Kommission keine Protokolle von Sitzungen oder Telefongesprächen erstellt und sich anschließend in ihrer Entscheidung auf belastende Beweise stützt, die in solchen Sitzungen oder Telefongesprächen mündlich vorgelegt wurden [85].

120. Daraus folgt, dass die Verteidigungsrechte einer von der Untersuchung betroffenen Partei nicht verletzt werden, wenn die Kommission es versäumt, Protokolle über Sitzungen oder Telefongespräche zu erstellen, in denen der Kommission keine Informationen zur Verfügung gestellt werden. Dies kann der Fall sein, wenn der Zweck der Sitzungen oder Telefongespräche darin besteht, rein verfahrenstechnische Fragen zu erörtern [86].

121. Daraus folgt auch, dass die Kommission, selbst wenn sie im Rahmen einer Besprechung oder eines Telefongesprächs belastende Beweise erhält und es versäumt, ein Protokoll über eine solche Besprechung oder einen solchen Telefonanruf zu erstellen und in die Akte aufzunehmen, die Verteidigungsrechte der von der Untersuchung betroffenen Partei nicht verletzt, sofern sie in ihrer späteren Entscheidung nicht von diesen belastenden Beweisen Gebrauch macht [87].

122. Daraus folgt auch, dass die Kommission, wenn sie im Rahmen einer Besprechung oder eines Telefongesprächs belastende Beweise erhält, die bereits in der Akte enthalten sind (z. B. weil sie bereits aus derselben oder einer anderen Quelle stammen), die Verteidigungsrechte der untersuchten Partei nicht verletzt, wenn sie es versäumt, eine Aufzeichnung einer solchen Besprechung oder eines solchen Telefongesprächs zu erstellen und in die Akte aufzunehmen. Dies wird auch dann der Fall sein, wenn sich die Kommission in ihrer eventuellen Entscheidung auf die belastenden Beweise stützt.

123. Es kann auch der Fall sein, dass die Kommission es versäumt, belastende Beweise, die bei einem Treffen oder einem Telefonanruf erlangt wurden, aufzuzeichnen, aber anschließend dieselben belastenden Beweise (aus derselben oder einer anderen Quelle) erhält und diese (nachträglich erlangten) belastenden Beweise in die Akte aufnimmt. Die Kommission wird die Verteidigungsrechte der von der Untersuchung betroffenen Partei nicht verletzen, selbst wenn sie sich in der Mitteilung der Beschwerdepunkte und in ihrer späteren Entscheidung auf die (später erlangten) belastenden Beweise stützt [88].

124. In Bezug auf entlastende Beweise kann eine Klägerin nicht mit Erfolg geltend machen, dass ihre Verteidigungsrechte verletzt worden seien, wenn sie sich darauf beschränkt, allgemein auf die Möglichkeit hinzuweisen, dass der Kommission solche entlastenden Beweise von Dritten vorgelegt wurden. Dies impliziert, dass eine Partei, die behauptet, ihr entlastende Beweise vorenthalten zu haben, in einem Gerichtsverfahren verpflichtet ist, in ihren Schriftsätzen vor dem Gerichtshof zumindest spezifische Argumente in Bezug auf das Vorliegen der entlastenden Beweise und spezifische Argumente dafür vorzubringen, dass die entlastenden Beweise der Kommission vorgelegt wurden (aber nicht in den Akten der Kommission enthalten sind).

125. Der Bürgerbeauftragte weist ferner darauf hin, dass, selbst wenn spezifische Argumente in Bezug auf das Vorliegen entlastender Beweise vorgebracht würden und spezifische Argumente vorgebracht würden, dass die entlastenden Beweise der Kommission im Rahmen eines (nicht aufgezeichneten) Treffens oder Telefongesprächs vorgelegt worden seien, die Verteidigungsrechte der untersuchten Partei nicht verletzt worden seien, wenn diese entlastenden Beweise bereits bei einem Treffen oder Telefongespräch in den Akten enthalten gewesen wären. Darüber hinaus werden die Verteidigungsrechte der von der Untersuchung betroffenen Partei nicht verletzt, wenn die betreffenden entlastenden Beweise später aus einer anderen Quelle eingeholt und dann in die Akte aufgenommen werden.

126. Der Bürgerbeauftragte erinnert daran, dass der Beschwerdeführer geltend macht, dass a) die Kommission es versäumt habe, ein Protokoll über das Treffen mit Vertretern von Dell am 23. August 2006 zu erstellen, obwohl das Treffen unmittelbar mit dem Gegenstand ihrer Untersuchung von Intel befasst gewesen sei, und dass die Kommission daher keine Aufzeichnungen über potenziell entlastende Beweise vorgelegt habe (Hervorhebung nur hier).

127. Der Bürgerbeauftragte hat die ihm im Rahmen dieser Untersuchung zur Verfügung gestellten Beweise sorgfältig geprüft. Nach Prüfung der Tagesordnung, des Vermerks vom 29. August 2006 und der schriftlichen Folgemaßnahmen von Dell zur Sitzung vom 23. August 2006 kommt der Bürgerbeauftragte zu dem Schluss, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Sitzung vom 23. August 2006 zumindest teilweise [Beweise][90] [91] betraf, die geeignet waren, Intel zu entlasten.

128. Der Bürgerbeauftragte stellt fest, dass die Kommission Intel am 19. Dezember 2008 Zugang zu einer geschwärzten Fassung des Vermerks vom 29. August 2006 gewährt und Intel aufgefordert hat, dazu Stellung zu nehmen.

129. Der Bürgerbeauftragte stellt fest, dass der Vermerk vom 29. August 2006 lediglich die Eindrücke eines der bei der Sitzung vom 23. August 2006 anwesenden Sachbearbeiter zusammenfasst. Abgesehen von den schriftlichen Folgemaßnahmen von Dell hat die Kommission dem Bürgerbeauftragten mitgeteilt, dass in der Akte keine weiteren Dokumente zur Sitzung vom 23. August 2006 enthalten sind. Der Bürgerbeauftragte hat kein anderes Dokument in der Akte, das weitere Informationen über den genauen Inhalt der Sitzung vom 23. August 2006 liefern würde, gesehen und ist sich dessen nicht bewusst [92].

130. Der Bürgerbeauftragte hat bereits darauf hingewiesen, dass eine sorgfältige Analyse der schriftlichen Dell-Folgemaßnahmen im Anschluss an die Sitzung vom 23. August 2006 darauf hindeutet, dass es in der Sitzung vom 23. August 2006 tatsächlich Themen gab, die in der Aufzeichnung vom 29. August 2006 nicht behandelt wurden, zumindest in dem Detaillierungsgrad, von dem die schriftliche Dell-Folgemaßnahme angibt, dass sie in der Sitzung vom 23. August 2006 erörtert wurden.[93] Nach sorgfältiger Prüfung der ihm zur Verfügung gestellten Dokumente stellt der Bürgerbeauftragte insbesondere fest, dass die Kommission im Rahmen der Sitzung vom 23. August 2006 eine Frage im Zusammenhang mit einer Erörterung von Anlage 12 der FTC-Aussage von Herrn A.[94] Anlage 12 eine E-Mail von Herrn G. von Dell [redacted] gestellt hat. [95]

131. Sicherlich handelt es sich bei den Informationen, die in der Aufzeichnung vom 29. August 2006 (zumindest im Detail) nicht enthalten waren, die aber in der schriftlichen Nachbereitung von Dell als in der genannten Sitzung vom 23. August 2006 erörtert bezeichnet werden, um Informationen, die sich in der Akte befinden (sie befinden sich in der schriftlichen Nachbereitung von Dell). Der Bürgerbeauftragte stellt jedoch fest, dass er nicht bestätigen kann, ob Herr A in der Sitzung vom 23. August 2006 weitere relevante Fragen erörtert hat. Der Bürgerbeauftragte möchte betonen, dass er dies gerade deshalb nicht tun kann, weil es keine erschöpfende Darstellung der Sitzung vom 23. August 2006 gibt .[96]

132. Der Bürgerbeauftragte stimmt mit dem Beschwerdeführer darin überein, dass, wenn die Kommission eine Aufzeichnung oder Abschrift der Sitzung vom 23. August 2006 gemacht hätte, keine Unsicherheit darüber bestanden hätte, was Herr A in der Sitzung vom 23. August 2006 genau gesagt hätte, und folglich keine Debatte darüber geführt hätte, ob die Erklärungen von Herrn A für die Behauptungen der Kommission relevant und/oder entlastend für Intel wären. Der Bürgerbeauftragte erinnert auch daran, dass die Gemeinschaftsgerichte festgestellt haben, dass "in kontradiktorischen Verfahren, die in den Verordnungen zur Anwendung der Artikel 81 EG und 82 EG festgelegt sind, es nicht allein Sache der Kommission sein kann, zu entscheiden, welche Dokumente für die Verteidigung von Unternehmen in Verfahren, die einen Verstoß gegen die Wettbewerbsregeln darstellen, von Nutzen sind".[97]

133. Der Bürgerbeauftragte ist jedoch der Ansicht, dass die Feststellung, dass in einem bestimmten Wettbewerbsfall Verteidigungsrechte verletzt worden seien, eine sorgfältige Prüfung der gesamten Akte erfordern würde, die in Verbindung mit einer sorgfältigen Analyse der Mitteilung(en) der Beschwerdepunkte und schließlich der Entscheidung durchgeführt würde.[98] Eine solche Prüfung der Akte würde u. a. darauf abzielen, festzustellen, ob an anderer Stelle der Akte Informationen vorlagen, die den genauen Inhalt der Sitzung vom 23. August 2006 präzisieren würden. Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung hat der Bürgerbeauftragte weder die gesamte Akte noch die ausgestellten Mitteilungen der Beschwerdepunkte geprüft.[99] Er kann daher im Rahmen der vorliegenden Untersuchung nicht ausschließen, dass in der Akte der Kommission weitere Dokumente vorhanden sein könnten, die für die Analyse relevant wären.

134. Wie der Bürgerbeauftragte in Rn. 115 des vorliegenden Urteils ausgeführt hat, kann jeder Verfahrensfehler einen Missstand in der Verwaltungstätigkeit darstellen, auch wenn dieser Verfahrensfehler im Rahmen der vorliegenden Untersuchung nicht als Verletzung der Verteidigungsrechte erwiesen wurde. Der Bürgerbeauftragte kam oben zu dem Schluss, dass die Kommission die Sitzung vom 23. August 2006 nicht ordnungsgemäß zur Kenntnis genommen hat. Daher und ohne irgendeine Schlussfolgerung in Bezug auf eine mögliche Verletzung der Verteidigungsrechte von Intel durch die Kommission zu ziehen [100], kommt der Bürgerbeauftragte zu dem Schluss, dass die Kommission einen Missstand in der Verwaltungstätigkeit begangen hat, indem sie das Treffen vom 23. August 2006 nicht ordnungsgemäß zur Kenntnis genommen hat.

135. In Artikel 3 Absatz 5 des Statuts des Bürgerbeauftragten heißt es: "Soweit wie möglich bemüht sich der Bürgerbeauftragte um eine Lösung mit dem betreffenden Organ oder der betreffenden Einrichtung, um den Missstand in der Verwaltungstätigkeit zu beseitigen und die Beschwerde zu befriedigen."In seinem Schreiben zur Einleitung dieser Untersuchung fragte der Bürgerbeauftragte die Kommission, ob es auf der Grundlage der von den anwesenden Kommissionsbeamten erstellten Aufzeichnungen weiterhin möglich sei, Dell aufzufordern, das Protokoll der Sitzung vom 23. August 2006 zu unterzeichnen. In ihrer weiteren Stellungnahme antwortete die Kommission, dass der Vermerk vom 29. August 2006, der das einzige Dokument ist, in dem dargelegt wird, was in der Sitzung vom 23. August 2006 erörtert wurde, "die Eindrücke eines der bei der Sitzung anwesenden Sachbearbeiter zusammenfasst" (Hervorhebung nur hier). Er weist ferner darauf hin, dass der Vermerk nicht zum Zweck der Gegenzeichnung oder der Zustimmung anderer Teilnehmer der Sitzung verfasst worden sei. Sie sollte zu keinem Zeitpunkt Teil der sich aus der Untersuchung ergebenden Tatsachen werden. Vielmehr war der Vermerk vom 29. August 2006 lediglich ein Hilfsmemoire für den Sachbearbeiter. Ferner stellt der Bürgerbeauftragte fest, dass die Kommission nun mit Beschluss vom 13. Mai 2009 ihre Untersuchung der Sache COMP/37.990 eingestellt hat. Daher kann sie diese Mängel jetzt nicht beheben. In diesem Zusammenhang ist der Bürgerbeauftragte nicht der Auffassung, dass im vorliegenden Fall eine einvernehmliche Lösung möglich ist. Der Bürgerbeauftragte wird seine Untersuchung daher mit einer kritischen Bemerkung abschließen.

B. Die Behauptung und das damit verbundene Vorbringen, die Kommission habe Dell und AMD ermutigt, eine Vereinbarung über den Informationsaustausch zu schließen, die es AMD ermöglicht habe, die Vorschriften zu umgehen, die das Recht von AMD auf Zugang zu den Untersuchungsakten der Kommission einschränkten

Hintergrund

136. AMD war der Beschwerdeführer in der Sache COMP/37.990. Ein Beschwerdeführer, der sich an einer Untersuchung der Kommission zur Anwendung von Artikel 81 EG-Vertrag oder Artikel 82 EG-Vertrag beteiligt, hat während der Untersuchung kein Recht auf Akteneinsicht. Der Beschwerdeführer hat nur Zugang zu einer geschwärzten Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte (d. h. zu einer Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte, aus der „vertrauliche Informationen“, wie Geschäftsgeheimnisse, entfernt wurden), damit er, d. h. der Beschwerdeführer, der Kommission seinen Standpunkt mitteilen kann [101].

137. Im Rahmen ihrer Untersuchung erhielt die Kommission verschiedene Dokumente von Dell. Informationen aus einigen dieser Dokumente wurden von der Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte verwendet, die Intel am 26. Juli 2007 übermittelt wurde. Intel und die Kommission begannen unverzüglich mit der Bestimmung des genauen Inhalts der geschwärzten Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte, die AMD übermittelt werden sollte. Intel machte geltend, dass einige der von Dell erhaltenen und in der Mitteilung der Beschwerdepunkte verwendeten Informationen als vertrauliche Geschäftsgeheimnisse von Intel einzustufen seien. Intel lehnte daher die Aufnahme solcher Informationen in die geschwärzte Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte ab.

138. Am 10. Dezember 2007 erließ der Anhörungsbeauftragte seine endgültige Entscheidung über die Zulässigkeit der von Intel vorgeschlagenen Schwärzungen. Auf der Grundlage dieser Entscheidung wurde die endgültige nichtvertrauliche, geschwärzte Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte erstellt und am oder um den 21. Dezember 2007 an AMD übermittelt.

Dem Bürgerbeauftragten vorgelegte Argumente [102]

139. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Kommission die geltenden Vorschriften über den Zugang zu den Akten umgangen habe, indem sie Dell und AMD unterstützt und/oder ermutigt habe, eine „Aktenzugangsvereinbarung“abzuschließen. Nach Ansicht des Beschwerdeführers war die [Vereinbarung] rechtswidrig und gewährte AMD Zugang zu „vertraulichen Aktendokumenten“, die Dell der Kommission im Rahmen der Untersuchung der Kommission vorgelegt hatte. Der Beschwerdeführer behauptet, dass die Kommission die AMD/Dell-Vereinbarung zumindest "geduldet" habe, indem sie AMD erlaubt habe, diese Dokumente bei einer mündlichen Anhörung nach der Mitteilung der Beschwerdepunkte an Intel zu verwenden [103].

140. Der Beschwerdeführer argumentierte, dass AMD für das Eingreifen der Kommission bei der Ermittlung der Auszüge aus der Mitteilung der Beschwerdepunkte, die Dell an AMD übermitteln wollte, und für die [Vereinbarung], die sie anregte, niemals Zugang zu bestimmten Schlüsselmaterialien erhalten hätte, die sie bei der mündlichen Anhörung verwendet hatte. Nach Ansicht des Beschwerdeführers verletzte die Verwendung dieses Materials eindeutig die Verteidigungsrechte von Intel.

141. Als Beweismittel für seine Behauptung verwies der Beschwerdeführer auf ein Schreiben des externen Rechtsbeistands von Dell an den Bürgerbeauftragten vom 18. September 2008, in dem der Rechtsbeistand von Dell Folgendes feststellte:

„[Dell] hat verstanden, dass die Kommission in der Mitteilung der Beschwerdepunkte eine Reihe von Zitaten aus Dell-Dokumenten verwendet hat, die der Kommission ... vorgelegt wurden ... Dell wurde von der Kommission gefragt und genehmigte die Verwendung solcher Zitate - von denen einige vertrauliche Geschäftsgeheimnisse enthielten - gegenüber Intel auf der Grundlage einer Nichtoffenlegungsvereinbarung mit Intel. Dell übermittelte der Kommission auch eine geschwärzte und nichtvertrauliche Fassung dieser Zitate für AMD und andere Dritte ... Um eine langwierige Debatte über Vertraulichkeitsansprüche zu vermeiden, schlug die Kommission Dell vor, eine Nichtoffenlegungsvereinbarung mit den Beratern und Wirtschaftswissenschaftlern von AMD für den Austausch von Dell-Dokumenten zu schließen, die in der [Mitteilung der Beschwerdepunkte] verwendet wurden.

142. Nach Ansicht des Beschwerdeführers forderte die Kommission Dell daher auf, unter Verstoß gegen Artikel 8 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 und Artikel 9 des Mandats des Anhörungsbeauftragten Auszüge aus der Mitteilung der Beschwerdepunkte an AMD vorzulegen. Nach Ansicht des Beschwerdeführers untergräbt dieses Fehlverhalten die Behauptung der Kommission, Dell habe von sich aus gehandelt. Dies war umso schwerwiegender, als die Kommission wusste, dass zu der Zeit, als sie Dell ermutigte, dieses Material AMD zur Verfügung zu stellen, die Vertraulichkeitsansprüche von Intel noch geprüft wurden.

143. Der Beschwerdeführer übermittelte dem Bürgerbeauftragten auch eine E-Mail des externen Beraters von Dell (Herr C) vom 3. September 2007, in der Herr C einem Kollegen mitteilt, dass ein Beamter der Kommission (Herr D) Herrn C angerufen habe, um zu fragen, ob Dell "eine [Informationsaustauschvereinbarung] mit AMD in Betracht ziehen würde, ähnlich der Vereinbarung, die [Dell] mit Intel für die [Mitteilung der Beschwerdepunkte] geschlossen hat"[104].

144. Der Beschwerdeführer übermittelte dem Bürgerbeauftragten auch ein Schreiben des externen Beraters von Dell an die Kommission vom 14. August 2007. Dem Beschwerdeführer zufolge bestätigt das Schreiben, dass die Kommission Dell bereits am 9. August 2007 eine Liste mit Zitaten aus der vertraulichen Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte übermittelt hat. In dem genannten Schreiben erläuterte der Rechtsbeistand von Dell gegenüber der Kommission, dass sich die Informationen, für die Dell um Vertraulichkeit ersucht habe, unter anderem auf die "vertraulichen Geschäftsbeziehungen und Verhandlungen von Dell mit Intel" bezögen."Mit anderen Worten, die Informationen, für die Dell eine vertrauliche Behandlung beantragt habe, bezögen sich nicht nur auf Dell, sondern beträfen vielmehr vertrauliche Geschäfte und Verhandlungen zwischen Dell und Intel. Dies spiegelte eine Behauptung wider, die Intel auch in seinen Diskussionen über die Schwärzung der Mitteilung der Beschwerdepunkte sowohl mit dem Fallteam als auch mit dem Anhörungsbeauftragten vorgebracht hatte. Dem Beschwerdeführer zufolge bewies dieses Schreiben, dass die Kommission bereits von Dell darüber informiert worden war, dass die ausgewählten Angebote nicht nur Geschäftsgeheimnisse von Dell, sondern auch Geschäftsgeheimnisse von Intel und/oder andere vertrauliche Informationen enthielten (deren Offenlegung an AMD Dell nicht genehmigen konnte), als die Kommission am 3. September 2007 vorschlug, dass Dell [die Vereinbarung] mit AMD schließen sollte.

145. Der Beschwerdeführer übermittelte dem Bürgerbeauftragten auch eine interne E-Mail von Herrn C (ein externer Anwalt von Dell) vom 23. August 2007. Die E-Mail bezieht sich auf ein Telefongespräch zwischen Herrn C. und einem Beamten der Kommission (Herrn D.), in dem Herr C. erklärte, dass "die meisten Zitate entweder aus vertraulichen Verhandlungen mit Intel oder aus [Dells] eigenen internen Bewertungen der Lieferstrategie stammten."Diese E-Mail untermauere die Schlussfolgerung, dass die Kommission zu dem Zeitpunkt, als sie vorschlug, dass Dell [die Vereinbarung] mit AMD schließen und ihr ausgewählte Zitate aus der vertraulichen Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte übermitteln würde, wusste, dass die Informationen, die AMD im Rahmen einer solchen Vereinbarung offengelegt werden sollten, auch Intel-Geschäftsgeheimnisse oder andere vertrauliche Informationen enthalten würden.

146. Der Beschwerdeführer übermittelte dem Bürgerbeauftragten auch E-Mails zwischen Herrn C und Herrn D vom 25. und 26. September 2007. Dem Beschwerdeführer zufolge bestätigt dieser E-Mail-Austausch, dass die Kommission Dell ermutigt hat, die [Vereinbarung] mit AMD einzugehen und ihr vertrauliches Material aus der Mitteilung der Beschwerdepunkte zur Verfügung zu stellen. In einer E-Mail vom 26. September 2007 dankte Herr D. Herrn C."für Ihre konstruktive Hilfe zu diesem Thema. " Nach Ansicht des Beschwerdeführers stellt die Dankbarkeit von Herrn D. für die"konstruktive Hilfe"von Dell unstreitig fest, dass die Kommission die Tatsache begrüßte, dass Dell bereit war, [die Vereinbarung] mit AMD abzuschließen, und dass die Kommission die Vereinbarung tatsächlich gefördert und gefördert hatte.

147. Nach Angaben des Beschwerdeführers übermittelte die Kommission Intel am 16. Oktober 2007 einen Gegenvorschlag für eine geschwärzte Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte. In demselben Schreiben erklärte die Kommission gegenüber Intel, dass "einige OEM beschlossen haben, AMD vertrauliche Informationen zur Verfügung zu stellen, die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte zitiert und in der Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte, die die Kommission AMD übermitteln wird, unkenntlich gemacht werden können". Der Beschwerdeführer erklärte, dass die Kommission Intel zwar bereits eine Kopie der AMD/Dell-Vereinbarung erhalten habe, dass sie Intel jedoch Folgendes mitgeteilt habe: "Sollte die Kommission von einem solchen Informationsaustausch in Kenntnis gesetzt werden, wird sie die betreffenden Informationen nicht mehr als vertraulich gegenüber AMD betrachten." Daraufhin schickte Intel eine E-Mail an die Kommission und kontaktierte den Anhörungsbeauftragten bezüglich des Schreibens der Kommission vom 16. Oktober 2007 und der Auswirkungen eines solchen Ansatzes auf die Vertraulichkeitsbestimmungen für die Untersuchung [105].

148. Als der Anhörungsbeauftragte das Fallteam jedoch nach Ansicht des Beschwerdeführers zum Bestehen solcher Vereinbarungen befragte, bestritt das Fallteam, dass ihm eine solche Vereinbarung mitgeteilt worden sei. Nach Ansicht des Beschwerdeführers war dies eine eklatante Missachtung der früheren Korrespondenz von Herrn D mit Dell. Der Anhörungsbeauftragte berichtete Intel am 18. Oktober 2007, fast einen Monat nach der Vorlage des endgültigen Entwurfs durch Dell an Herrn D., dass keine derartigen [Vereinbarungen] dem Fallteam in irgendeiner Form mitgeteilt worden seien, wie mir bestätigt worden sei." Nach Ansicht des Beschwerdeführers lehnte der Anhörungsbeauftragte daher eine weitere Untersuchung ab, indem er die Behauptungen von Intel als "rein hypothetisch"zurückwies und erklärte, dass weitere Untersuchungen gerechtfertigt sein könnten, falls eine solche Vereinbarung jemals durchgeführt würde. Der Beschwerdeführer erklärte, dass der Anhörungsbeauftragte Intel in jedem Fall vorgeschlagen habe, dass bilaterale Vereinbarungen zwischen privaten Parteien über den Austausch bestimmter Informationen nicht in den Anwendungsbereich des Verwaltungsverfahrens fallen könnten [106].

149. Als Beweismittel führte der Beschwerdeführer auch aus, dass der externe Rechtsbeistand von AMD bei der mündlichen Anhörung am 12. März 2008 Folgendes angegeben habe:

„[Redacted]“

150. Nach Ansicht des Beschwerdeführers hat der Gerichtshof angeordnet, dass "einem Dritten, der eine Beschwerde eingereicht hat, unter keinen Umständen Zugang zu Dokumenten gewährt werden darf, die Geschäftsgeheimnisse enthalten."[107] Nach Ansicht des Beschwerdeführers ist unbestreitbar, dass AMD bei der mündlichen Anhörung vertrauliche Dell-Dokumente verwenden durfte [geschwärzt].

151. Der Beschwerdeführer brachte vor, dass die Kommission bei anderen Vereinbarungen Dritter keinen derartigen „lockeren Ansatz“verfolgt habe, da sie der Ansicht sei, dass es ihren Interessen entspreche, dies nicht zu tun. Vielmehr habe die Kommission die zwischen Intel und OEM geschlossenen Aktenzugriffsvereinbarungen sehr sorgfältig überwacht [108].

152. Ebenso erhob die Kommission Einwände gegen die Übermittlung einer Kopie der Mitteilung der Beschwerdepunkte an die FTC durch Intel als Reaktion auf informelle und förmliche Ersuchen der FTC um eine Kopie der Mitteilung der Beschwerdepunkte. In beiden Fällen übte die Kommission ihre Befugnisse als Verwahrerin der Akte und Hüterin der Vertraulichkeit der Akte aus, was in deutlichem Gegensatz zu ihrer Position in Bezug auf die AMD/Dell [Vereinbarung] stand.

153. Der Beschwerdeführer brachte vor, dass das Versäumnis der Kommission, die Vertraulichkeit ihrer Akte zu schützen und die in Artikel 287 EG-Vertrag, in der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 und in der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 vorgesehenen Regeln für den Aktenzugriff einzuhalten, einen schweren und vorsätzlichen Verstoß gegen die Verpflichtung der Kommission zur Einhaltung des EG-Vertrags darstelle. Nach Ansicht des Beschwerdeführers stellt dieser Verstoß gegen die Verpflichtungen der Kommission aus dem EG-Vertrag auch einen Verstoß gegen Artikel 4 des Europäischen Kodex für gute Verwaltungspraxis (der die Beamten verpflichtet, nach dem Gesetz zu handeln und die im Gemeinschaftsrecht festgelegten Regeln und Verfahren anzuwenden) sowie gegen Artikel 10 (berechtigte Erwartungen), Artikel 8 (Unparteilichkeit und Unabhängigkeit) und Artikel 9 (Objektivität) dar.

154. In ihren Stellungnahmen an den Bürgerbeauftragten vom 20. März 2009 und 10. Juni 2009 stellte die Kommission fest, dass Dell selbst seine Informationen bilateral mit AMD austauschte. Aus den dem Bürgerbeauftragten von Dell und Intel vorgelegten Unterlagen gehe nicht hervor, dass die Kommission selbst Informationen an AMD unter Verstoß gegen Artikel 287 EG weitergegeben habe. Die Kommission argumentierte, dass Intel dem Bürgerbeauftragten keine Beweise dafür vorgelegt habe, warum Intel ein rechtliches Interesse an einem Informationsaustausch zwischen Dell und AMD habe. Ein solcher Nachweis wäre erforderlich, da die Kommission keinerlei Vertraulichkeitsansprüche von Intel im Zusammenhang mit diesen Informationen endgültig akzeptiert hat.

155. Die Kommission kam zu dem Schluss, dass Dell aus eigenem Willen beschlossen hatte, die Informationen, die sie als eigene geschützte Informationen ansieht, mit AMD auszutauschen. Für die Beurteilung eines Missstands in der Verwaltungstätigkeit war es unerheblich, ob Dell selbst dazu durch frühere Gespräche mit Intel angeregt wurde, an denen die Kommission zunächst nur beteiligt war und die dann von Dell aus eigener Initiative durchgeführt wurden. Die Kommission argumentierte, dass es Dell völlig freistehe, die Informationen im Rahmen des normalen Verfahrens der Kommission in einer nichtvertraulichen Fassung zur Verfügung zu stellen. Sie hat sich jedoch dafür entschieden, ihre Informationen bilateral mit AMD auszutauschen. Die Kommission gab an, dass Dell die Kommission vor Abschluss der Vereinbarung mit AMD nicht konsultiert habe. Nach Auffassung der Kommission ließ dies keinen Raum für eine Zuordnung dieses Austauschs zur Kommission, die nach Artikel 287 EG-Vertrag von Bedeutung wäre.

156. Am 14. April 2009 und am 16. April 2009 nahm der Beschwerdeführer zur Stellungnahme der Kommission vom 20. März 2009 Stellung. Der Beschwerdeführer verwies auf die seiner Ansicht nach von der Kommission unternommenen Versuche, ihre Rolle in Bezug auf die AMD/Dell [Vereinbarung] zu leugnen. In ihrer Stellungnahme vom 20. März 2009 habe die Kommission versucht, die im Schreiben des externen Anwalts von Dell vom 18. September 2009 enthaltene Beschreibung der Ereignisse in Frage zu stellen. Sie legte jedoch keine Beweise für ihre Behauptung vor. Vielmehr habe die Kommission lediglich erklärt, dass sie "ihre Aufzeichnungen überprüft"habe und"keine Hinweise darauf habe, dass ein solcher Vorschlag gemacht worden sei oder dass ein solcher Anruf [wie der ab dem 3. September beschriebene][109] stattgefunden hätte". Auf dieser Grundlage gelangte die Kommission zu dem Schluss, dass Dell die Vereinbarung "von sich aus" geschlossen hat. Diese nicht unterstützte Schlussfolgerung wurde nach Ansicht des Beschwerdeführers durch die von Dells externem Anwalt vorgelegte Beschreibung der Ereignisse und durch die zwischen Dells externem Anwalt und Herrn D. am 25./26. September 2007 ausgetauschten E-Mails widerlegt. Umgekehrt habe die Kommission nach Ansicht des Beschwerdeführers keine Beweise dafür vorgelegt, dass sie Herrn D. oder andere Mitglieder des Fallteams zu diesen Ereignissen befragt habe; sie beschreibt nicht, welche Aufzeichnungen überprüft wurden und ob sie die Telefonaufzeichnungen der betreffenden Mitglieder des Fallteams enthalten; und es legt keine dokumentarischen Beweise vor, die seine "Schlussfolgerung" belegen, dass Dells Anwalt ohne offensichtliches Motiv die relevanten Fakten erfunden oder falsch dargestellt hätte.

157. Der Beschwerdeführer gab ferner an, dass die Kommission zwar in ihrer Stellungnahme vom 20. März 2009 angegeben habe, dass sie einen Vermerk über ein „hochrangiges Telefongespräch“mit Dell vom 30. August 2007 erstellt habe, jedoch nicht erläutert habe, wie Einzelheiten eines Gesprächs, das am 30. August 2007 stattgefunden habe, eindeutige Beweise widerlegen könnten, die sie später vorgeschlagen, erhalten und die [geschwärzte] AMD/Dell [Vereinbarung] überprüft habe.

158. Der Beschwerdeführer gab ferner an, dass die Kommission in ihrer Stellungnahme vom 20. März 2009 eingeräumt habe, dass sie a) die AMD/Dell-Vereinbarung überprüft habe (dadurch widerspreche sie ihrer Behauptung gegenüber dem Anhörungsbeauftragten, dass ihr kein solches Dokument mitgeteilt worden sei), b) das Dokument offenbar dazu bestimmt gewesen sei, AMD " Akteneinsicht" zu gewähren, und c) die Kommission anschließend versucht habe, Dell Vorschläge zur Vereinbarung zu übermitteln. Angesichts dieser Tatsachen ist die Schlussfolgerung der Kommission, dass Dell die Kommission vor Abschluss der Vereinbarung mit AMD nicht konsultiert hat, schlichtweg nicht glaubwürdig.

159. Schließlich wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass die Kommission in ihrer Stellungnahme vom 20. März 2009 erklärte, dass sie "keine Anhaltspunkte dafür hat, dass AMD nichts anderes als Informationen erhalten hat, die ihrem Recht entsprechen, nämlich Auszüge aus der Mitteilung der Beschwerdepunkte der Kommission vom 26. Juli 2007". Nach Ansicht des Beschwerdeführers ist die Behauptung der Kommission offensichtlich unwahr, da i) AMD vor Abschluss der Schwärzung der Mitteilung der Beschwerdepunkte im Dezember 2007 kein Recht hatte, Material aus der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu erhalten; und ii) AMD hat, wie der Kommission bekannt ist, Zugang zu Material erhalten, das tatsächlich aus der Mitteilung der Beschwerdepunkte geschwärzt wurde. Nach Ansicht des Beschwerdeführers dienten die Maßnahmen der Kommission daher wirksam dazu, den Schutz vertraulicher Informationen in Verfahren der Kommission zu beseitigen und die Rolle des Anhörungsbeauftragten als endgültiger Schiedsrichter widersprüchlicher Vertraulichkeitsansprüche zu negieren. Darüber hinaus hat die Kommission ihr Fehlverhalten dadurch verschärft, dass sie AMD gestattet hat, [dieses Material bei der mündlichen Anhörung] zu verwenden.

160. In ihrer zweiten weiteren Stellungnahme vom 10. Juni 2009 erläuterte die Kommission, dass der Rechtsrahmen für die Akteneinsicht der Adressaten einer Mitteilung der Beschwerdepunkte der Kommission in Artikel 27 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 und Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 vorgesehen ist. Gemäß diesen Bestimmungen hatte Intel das Recht auf Zugang zu allen in der Kommissionsakte enthaltenen Informationen ", mit Ausnahme von internen Dokumenten, Geschäftsgeheimnissen anderer Unternehmen oder anderen vertraulichen Informationen. " Die Erstellung der in der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 genannten nichtvertraulichen Fassungen ist eine komplexe Aufgabe, da die Vertraulichkeit jeder Information gerechtfertigt und gegen die jeweiligen Verteidigungsrechte des Adressaten der Mitteilung der Beschwerdepunkte abgewogen werden muss. Die Übung war im vorliegenden Fall besonders schwierig und intensiv, da die Akte mehrere Hunderttausend Seiten umfasste.

161. Die Kommission erklärte, dass sie im Fall Intel die oben genannten Bestimmungen durch Anwendung eines "Verhandlungsverfahrens"umgesetzt habe. Ein solches Verfahren wurde erstmals nach der ersten Mitteilung der Beschwerdepunkte vom 26. Juli 2007 für die Akteneinsicht von Intel angewandt (dies wurde der Kommission von einem anderen OEM vorgeschlagen, der der Kommission im Laufe seiner Untersuchung Informationen übermittelt hatte).[110] Der Grund für eine solche Vorgehensweise war, dass der OEM ansonsten verpflichtet gewesen wäre, erhebliche Zeit und Ressourcen für die Schwärzung seines umfangreichen Beitrags zu den Akten der Kommission aufzuwenden. Das wesentliche Element dieses Verfahrens bestand darin, dass Intel, anstatt nur Zugang zu einer geschwärzten Version der Einreichungen zu erhalten, die bestimmte "Informationsanbieter"zur Aufnahme in die Kommissionsakte zur Verfügung gestellt hatten, Vereinbarungen traf, um die Gesamtheit oder die wichtigsten Teile der Einreichungen dieser "Informationsanbieter"in nicht geschwärztem Format (d. h. einschließlich vertraulicher Informationen in ihrer Gesamtheit) zu erhalten. Im Gegenzug erklärte sich Intel bereit, den Zugang zu diesen Informationen auf einen begrenzten Personenkreis zu beschränken (nämlich die externen Berater und Wirtschaftsberater von Intel und in einigen Fällen bestimmte interne Berater). Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die zwischen Intel und den "Informationsanbietern"vereinbarte Lösung den Zugang von Intel zu den Informationen durch Mitarbeiter, die sich mit dem Tagesgeschäft des Unternehmens befassen, ausschloss. Solche Vereinbarungen seien in Kartellsachen in den USA weit verbreitet, z. B. in dem derzeit zwischen Intel und AMD beim Bezirksgericht Delaware anhängigen Fall. Die Kommission stellte fest, dass im Fall Intel verschiedene Gründe für diesen Ansatz sprachen, unter anderem a) die umfangreiche Akte, die zu erheblichen Verfahrensverzögerungen und unverhältnismäßigen Kosten für die Informationsanbieter bei der Erstellung nichtvertraulicher Fassungen der vorgelegten Dokumente geführt hätte, und b) das Aufdeckungsverfahren im AMD/Intel-Rechtsstreit in den USA, wo weitgehend dieselben Informationen routinemäßig unter Bedingungen ausgetauscht wurden, die den von Intel im Rahmen des Kommissionsverfahrens geschlossenen Vereinbarungen ähneln [111].

162. Die Kommission gab an, dass mehrere Parteien solche Vereinbarungen mit Intel geschlossen hätten. Der zwischen Intel und Dell geschlossene Vertrag unterscheide sich jedoch insofern von den anderen, als er nur einen begrenzten Teil der von Dell bereitgestellten Informationen erfasse. Kurz darauf stellte die Kommission aus den Ausführungen von Intel fest, dass Dell Intel tatsächlich viel mehr Informationen in ungeschwärzter Form zur Verfügung gestellt habe. Die Kommission fragte Dell, warum dies der Fall sei, und erfuhr, dass Dell eine weitere Vereinbarung mit Intel geschlossen habe.

163. Vor diesem Hintergrund stellte die Kommission fest, dass die Möglichkeit des Abschlusses von Vereinbarungen über den Informationsaustausch eine Option sei, die von Dell lange vor dem 30. August 2007 erörtert und geprüft worden sei, als nach Angaben der Kommission ein hochrangiger Telefonanruf mit Dell stattgefunden habe. Zu diesem Zeitpunkt oder kurz danach beteiligte sich Dell auf eigene Initiative an einem solchen Informationsaustausch mit AMD.

164. Die Kommission wies sodann darauf hin, dass der Rechtsbeistand von Dell in seinem Schreiben vom 18. September 2008 an den Bürgerbeauftragten feststellte, dass "die Kommission vorschlug, dass Dell auch [eine Vereinbarung über den Informationsaustausch] mit den Rechtsbeiständen und Wirtschaftswissenschaftlern von AMD abschließt". Zunächst sei darauf hinzuweisen, dass es Dell völlig freistehe, sich für eine solche Vereinbarung zu entscheiden. Die Motive von Dell für den Abschluss dieser Vereinbarung sind der Kommission nicht bekannt. Ein möglicher Anreiz für einen OEM, eine solche Vereinbarung zu schließen, bestand darin, zu vermeiden, dass jeder Antrag auf vertrauliche Behandlung gegenüber AMD von der Kommission begründet und begründet wurde (es sei daran erinnert, dass AMD ein Recht darauf hatte, eine „aussagekräftige“nichtvertrauliche Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu erhalten). Nach Ansicht der Kommission sind andere Anreize denkbar und könnten Dell eine Rolle gespielt haben. Jedenfalls habe sie Dell nicht zum Abschluss einer Vereinbarung mit AMD verpflichtet. Wie bei bilateralen Vereinbarungen zwischen Intel und Informationsanbietern konnte die Kommission jedoch die Möglichkeit solcher Vereinbarungen nicht einfach ignorieren.

165. Nach Angaben der Kommission begann die Kommission intern, die Möglichkeit einer Vereinbarung zwischen Dell und AMD nach einem hochrangigen Telefongespräch mit Dell am 30. August 2007 zu erörtern.[112] Herr B (General Counsel von Dell) und die externen Berater von Dell (von denen einer der angeblich von der Kommission zwei Arbeitstage später angerufene Mitarbeiter war) nahmen an dieser Aufforderung teil. Aus der Tagesordnung für diesen Telefonanruf, der Dell vor dieser Sitzung übermittelt wurde [113], geht eindeutig hervor, dass die Kommission beabsichtigte, die Anträge von Dell auf Vertraulichkeit gegenüber AMD im Einzelnen und auf der Grundlage des Standardverfahrens der Kommission nach der Verordnung 773/2004 zu erörtern. Eine weitere Option wurde in dieser Tagesordnung nicht erwähnt. Während dieses Telefonats seien verschiedene Optionen erörtert worden, darunter eine Vereinbarung über den Informationsaustausch, mit der Dell vertraut sei, und zwar auf der Grundlage der bereits bestehenden und kürzlich geschlossenen bilateralen Vereinbarung mit Intel. Es ist plausibel, dass in diesem Telefonat entweder Herr B. oder der externe Rechtsbeistand von Dell zunächst die Möglichkeit eines bilateralen Informationsaustauschs auch mit AMD erwähnten, da die von der Kommission ausgearbeitete und vor dem Telefonat an Dell übermittelte Tagesordnung diesen Punkt nicht erwähnte. Jedenfalls steht fest, dass in diesem Telefonat die Idee einer Vereinbarung über den Informationsaustausch zwischen AMD und Dell aufgetaucht ist. Wie die internen E-Mails der Kommission bestätigen, hat die Kommission erst nach diesem Telefonat begonnen, die verschiedenen Fragen im Rahmen eines solchen Austauschs zwischen AMD und Dell intern zu erörtern. Dazu gehörten unter anderem Gespräche mit dem Juristischen Dienst der Kommission. Die Beschreibung von Intel, wie die Idee einer Dell-AMD-Vereinbarung entstanden ist und wie sie sich auf bestimmte selektive Informationen stützt, die Dell gestaffelt vorgelegt hat, stellt somit die Tatsachen falsch dar, um den Eindruck zu erwecken, die Kommission hätte eine Dell-AMD-Vereinbarung vorgeschlagen. In Wirklichkeit war die Kommission bei dem Telefonat mit Dell am 30. August 2007 zum ersten Mal mit dieser Option konfrontiert und begann erst dann, sie intern zu analysieren.

166. Dell habe der Kommission am 25. September 2007 eine unterzeichnete Vereinbarung übermittelt, d. h. bevor die Kommission ihre interne Analyse abgeschlossen habe. Dies war die einzige Fassung einer Vereinbarung, die die Kommission bis zum 8. Juni 2009 gesehen hatte. Diese Vereinbarung widersprach jedoch weitgehend dem begrenzteren Umfang des Rechts eines Beschwerdeführers auf Zugang zu Informationen nach dem Gemeinschaftsrecht. Dies lag insbesondere daran, dass sich die Vereinbarung auf den "Zugriff auf Dateien" durch AMD bezog. AMD hatte als Beschwerdeführer jedoch kein Recht auf Einsicht in die Kommissionsakte, sondern nur das Recht, eine nichtvertrauliche Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu erhalten. Während "terminologische Aussagen" in einer solchen Vereinbarung die Kommission rechtlich nicht unmittelbar betroffen hätten, hätten sie die Vertragsparteien zu Vereinbarungen geführt, die prima facie im Widerspruch zum Verwaltungsverfahren stünden. Der externe Rechtsbeistand von Dell, der ihn Herrn D. vom Fallteam der Kommission übersandte, erklärte, dass die Vereinbarung noch nicht durchgeführt worden sei. Dies spiegelt sich in der internen E-Mail wider, die Herr D seinen Vorgesetzten nach Erhalt der Vereinbarung übermittelt hat. Die Kommission teilte Dell mit, dass die erhaltene Vereinbarung im Widerspruch zu ihrer Position in mehreren Telefonanrufen stehe, dass jedoch keine schriftlichen Aufzeichnungen über diese Mitteilungen vorliegen.

167. AMD habe der Kommission mit Schreiben vom 13. November 2007 mitgeteilt, dass sie mit Dell eine Vereinbarung über den Informationsaustausch geschlossen habe, ohne der Kommission die ausgeführte Vereinbarung als solche mitzuteilen. Dies steht im Einklang mit dem Schreiben des Anhörungsbeauftragten vom 18. Oktober 2007 an Intel, in dem es heißt: "Die von [Intel] erwähnten Vereinbarungen wurden dem Anhörungsbeauftragten nicht zur Kenntnis gebracht. Sie wurden auch nicht in irgendeiner Form dem Fallteam mitgeteilt, wie mir bestätigt wurde,"und das Schreiben des Anhörungsbeauftragten an Intel vom 7. Mai 2008, in dem es heißt, dass "eine solche Vereinbarung, deren Wortlaut mir nicht mitgeteilt wurde und die von einer Partei geschlossen wurde, die als solche keine Verteidigungsrechte oder Akteneinsichtsrechte hat, rein bilateral ist und die Kommission weder verpflichtet noch ermächtigt".

168. Um die Kette der Ereignisse für den Bürgerbeauftragten zu klären, forderte die Kommission AMD daher auf, ihr die endgültige Kopie der Vereinbarung vorzulegen, die schließlich zwischen Dell und AMD abgeschlossen wurde und in deren Rahmen Informationen zwischen den beiden Unternehmen ausgetauscht wurden.[114] Die Kommission forderte AMD ferner auf, die Schritte zu beschreiben, die nach dem Abschluss des ursprünglichen Vertragsentwurfs zwischen AMD und Dell und bis zur anschließenden Unterzeichnung und Ausführung der endgültigen Vereinbarung erforderlich waren. AMD hat dies mit Schreiben vom 8. Juni 2009 getan, das am 10. Juni 2009 vom Bürgerbeauftragten geprüft wurde. [Redacted] . Aus der dem Schreiben von AMD beigefügten ausgeführten Vereinbarung geht eindeutig hervor, dass Dell und AMD dann eine grundlegend andere Vereinbarung geschlossen und ausgeführt haben als die, die Dell drei Wochen zuvor an die Kommission geschickt hatte. [Redacted][115][Bearbeiten Quelltext bearbeiten]

169. Anschließend führte die Kommission den Zugang von AMD zu einer nichtvertraulichen Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte im üblichen Verfahren durch. Im Rahmen dieses Verfahrens erhielt AMD mit Schreiben vom 21. Dezember 2007 eine nichtvertrauliche Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte.

170. Die Kommission nahm das Argument von Intel zur Kenntnis, dass Dell, da die Informationen, die Dell AMD gegeben habe, "Geschäftsgeheimnisse von Intel" darstellten, ein Interesse an der Vereinbarung über den Informationsaustausch zwischen Dell und AMD habe. Die Kommission hat dem Bürgerbeauftragten zunächst ausführlich dargelegt, warum ihrer Ansicht nach die Vertraulichkeitsargumente von Intel in Wirklichkeit nicht begründet sind. Die Kommission erinnerte sodann daran, dass es Dell völlig freistehe, über ihre Informationen so zu verfügen, wie sie es wünschte. Die Kommission wies ferner darauf hin, dass sie Dell nicht verpflichtet habe, AMD ihre Informationen zur Verfügung zu stellen.

171. Zu dem von Intel in ihren Erklärungen vom 10. Juli 2008, 18. September 2008 und 14. April 2009 geltend gemachten Missstand in der Verwaltungstätigkeit führte die Kommission aus, dass Intel behauptet habe, die Kommission habe AMD unter Verstoß gegen Artikel 8 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004, Artikel 28 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 und Artikel 287 EG-Vertrag "Zugang zu ihrer Akte"gewährt. In seiner Stellungnahme vom 14. April 2009 macht Intel jedoch auch geltend, dass die Kommission Dell unter Verstoß gegen Artikel 8 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 und Artikel 9 des Mandats des Anhörungsbeauftragten aufgefordert habe, Auszüge aus der Mitteilung der Beschwerdepunkte vom 26. Juli 2007 an AMD vorzulegen.

172. Hinsichtlich der Organisation der mündlichen Anhörung durch die Kommission vom 11./12. März 2008 stellte die Kommission fest, dass AMD nicht an den Sitzungen unter Ausschluss der Öffentlichkeit teilnehmen dürfe, bei denen der der Kommission von Dell vorgelegte Sachverhalt mit Intel erörtert worden sei. [Redacted][116][Bearbeiten Quelltext bearbeiten]

173. Die von Intel zur Stützung ihrer Rechtssache angeführten Rechtsvorschriften enthielten eine Vielzahl von Regeln und Grundsätzen, die für die Kommission bindend seien, und jede dieser Regeln und Grundsätze habe Bedingungen und Grenzen. Artikel 287 EG-Vertrag und die einschlägigen Bestimmungen der Verordnungen (EG) Nr. 1/2003 und (EG) Nr. 773/2004 [117] verpflichten die Beamten der Gemeinschaft, Informationen, die unter das Berufsgeheimnis fallen, nicht weiterzugeben. Art. 8 Abs. 1 der Verordnung Nr. 773/2004, der nach Ansicht der Kommission die Hauptgrundlage für einen Missstand in der Verwaltungstätigkeit von Intel zu sein scheint, regelt die Verpflichtungen der Kommission im Falle der Zurückweisung einer Beschwerde. Sie ist daher im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da sich die Verpflichtung der Kommission, AMD eine nichtvertrauliche Kopie der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu übermitteln, aus Art. 6 der Verordnung 773/2004 ergab. In Artikel 16 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 sind die Vorschriften festgelegt, auf deren Grundlage die Kommission vertrauliche Informationen in ihrer Akte identifiziert, die „von der Kommission weder übermittelt noch zugänglich gemacht werden“. Schließlich legt Artikel 9 des Mandats des Anhörungsbeauftragten [118] das Verfahren fest, nach dem die Kommission Informationen offenlegt, wenn sie feststellt, dass diese Informationen nicht als Geschäftsgeheimnis geschützt sind, oder wenn sie feststellt, dass trotz ihres vertraulichen Charakters ein überwiegendes Interesse besteht, das eine Offenlegung rechtfertigt, und zwar in einem Verfahren, das in einem ersten Schritt eine begründete Entscheidung erfordert, die dem betreffenden Unternehmen mitgeteilt wird.

174. Intel bestreitet nicht, dass im vorliegenden Fall Dell und nicht die Kommission die Informationen an AMD weitergegeben hätten und dass somit der Informationsaustausch kontradiktorisch stattgefunden habe. Alle oben aufgeführten Verpflichtungen gelten eindeutig nur für eine Situation, in der die Kommission selbst Informationen offenlegt. Parallel zum Kartellverfahren findet regelmäßig ein kontradiktorischer Informationsaustausch statt. Im vorliegenden Fall hatte die Kommission Kenntnis von einem solchen potenziellen Austausch und äußerte sich zu dessen Angemessenheit [geschwärzt]. Dies kann jedoch nicht als eine Handlung angesehen werden, auf deren Grundlage der tatsächliche kontradiktorische Austausch der Kommission zugerechnet werden könnte.

175. Wenn Intel der Kommission vorwirft, dass "AMD Zugang zu vertraulichen Informationen erlangt habe, zu denen sie keinen Zugang habe"oder dass "AMD kein Recht habe, SO-Material zu erhalten", verwechselt Intel daher zwei Fragen, nämlich Handlungen außerhalb des Verwaltungsverfahrens einerseits und Rechte und Pflichten innerhalb dieses Verfahrens und die Rolle der Kommission andererseits. Daraus zu schließen, dass die Kommission infolge des bilateralen Austauschs bestimmter Informationen zwischen Dell und AMD rechtswidrig gehandelt hat, ist unrichtig und irreführend. Der vertrauliche Charakter jeder Information liegt nämlich ausschließlich im Verwaltungsverfahren der Kommission vor. Über das Verfahren hinaus gibt es keinen abstrakten "Anspruch", sei er positiv oder negativ, auf "Informationen", wie das Argument von Intel voraussetzt. Der Umstand, dass AMD vor einer endgültigen Entscheidung des Anhörungsbeauftragten rechtlich nicht berechtigt gewesen wäre, Informationen im Verwaltungsverfahren zu erhalten, und somit möglicherweise Informationen von Dell im Rahmen der Vereinbarung über den Informationsaustausch zwischen Dell und AMD erhalten hätte, die sie von der Kommission nicht erhalten hätte, betrifft die Kommission nicht, da sich weder Rechte noch Pflichten für die Kommission aus der Vereinbarung zwischen Dell und AMD ergeben. Was die Rolle der Kommission und ihr Verwaltungsverfahren angehe, sei die einzige Frage, ob die Kommission in irgendeiner Weise in ihrem Besitz befindliche Informationen offengelegt habe. Wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, hat die Kommission zu keinem Zeitpunkt im Verwaltungsverfahren unmittelbar oder mittelbar vertrauliche Informationen offengelegt. Darüber hinaus ist die Kommission nicht befugt oder gar verpflichtet, Dritte daran zu hindern, Informationen offenzulegen, die sie der Kommission vorgelegt haben, die sich aber bereits vor Beginn ihrer Untersuchung in ihrem Besitz befanden. Die einzige Möglichkeit der Kommission, die Gültigkeit eines Antrags auf vertrauliche Behandlung festzustellen, besteht darin, entweder den Zugang zu den Informationen zu gewähren und damit den Antrag auf vertrauliche Behandlung abzulehnen oder diesen Zugang zu verweigern. Im Falle eines solchen kontradiktorischen Informationsaustauschs gibt es für die Kommission keine Rechtsgrundlage, um die Entscheidung des Informationsanbieters, die in ihrem Besitz befindlichen Informationen an andere Unternehmen weiterzugeben, zu beeinträchtigen.

176. Schließlich führt die Kommission aus, dass die Bezugnahme von Intel auf Artikel 9 des Mandats des Anhörungsbeauftragten keinen Anspruch auf Missstände in der Verwaltungstätigkeit begründe. Artikel 9 des Mandats des Anhörungsbeauftragten stellt keine Verpflichtung der Kommission dar, sondern ermächtigt den Anhörungsbeauftragten lediglich, Anträge auf vertrauliche Behandlung durch eine mit Gründen versehene Entscheidung abzulehnen. Wie aus dem Schreiben des Anhörungsbeauftragten vom 10. Dezember 2007 hervorgeht, stellt dieses Schreiben keine Entscheidung auf der Grundlage von Artikel 9 des Mandats des Anhörungsbeauftragten dar. Selbst wenn also die Behauptung von Intel, die Kommission habe nicht nur interne Diskussionen über die Durchführbarkeit eines solchen Ansatzes geführt, sondern auch den Informationsaustausch von Dell mit AMD initiiert oder gefördert, zutrifft, was nicht der Fall ist, wäre dies nicht im Widerspruch zu einer der Normen gestanden, die Intel zur Stützung ihrer Behauptung eines Missstands in der Verwaltungstätigkeit angeführt hat. Dell stand es jederzeit frei, zu entscheiden, ob es ein bilaterales Abkommen mit AMD schließen wollte, und es blieb Dells alleinige Verantwortung, dabei mögliche Vertraulichkeitsvereinbarungen gegenüber Intel einzuhalten. Die Kommission kann keine anderen Regeln oder Grundsätze ermitteln, die auch nur theoretisch die angebliche Behauptung von Intel stützen könnten.

177. Die Kommission betonte ferner, dass sie, wie oben erläutert, trotz der Tatsache, dass Vereinbarungen zwischen privaten Parteien nicht in direktem Zusammenhang mit dem Verwaltungsverfahren stehen und dass die Kommission sich nicht aktiv am Abschluss der Dell/AMD-Vereinbarung beteiligt hat, aktive Schritte unternommen hat, um von einer Vereinbarung zwischen Dell und AMD abzuschrecken, deren Terminologie sich auf eine "Akteneinsicht"und auf Artikel 15 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 bezog. In diesem Zusammenhang stellte die Kommission fest, dass AMD, ein Beschwerdeführer, nach dem Gemeinschaftsrecht kein Recht auf " Akteneinsicht"habe. Darüber hinaus schreckte die Kommission von einer von Dell vorgelegten Vereinbarung ab, durch die der Anhörungsbeauftragte der Kommission als Schiedsrichter beteiligt würde, und verwies auf die Möglichkeit von Dell, auf seine Rechte auf Akteneinsicht zu verzichten. In diesem Zusammenhang betonte die Kommission, dass sie rechtlich nicht verpflichtet sei, solche Schritte zu unternehmen, um Dell vom Abschluss einer solchen Vereinbarung abzuhalten, und dass Dell und AMD dennoch berechtigt gewesen wären, an dem beabsichtigten Informationsaustausch teilzunehmen, so dass es der Kommission nicht möglich gewesen wäre, dies zu verhindern. In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen macht die Kommission geltend, dass die Behauptungen von Intel in Bezug auf jede angebliche "Akteneinsicht", die die Kommission im Zusammenhang mit der Vereinbarung über den Informationsaustausch zwischen Dell und AMD gewährt habe, offensichtlich unbegründet seien.

178. In Bezug auf die Frage der Vereinbarung über den Informationsaustausch zwischen Dell und AMD vertrat die Kommission die Auffassung, dass sie unabhängig von vorbereitenden internen Diskussionen zu diesem Zweck zu keinem Zeitpunkt " Dell und AMD ermutigte, eine Vereinbarung über den Informationsaustausch zu schließen, um ihre eigenen Verfahren zu erleichtern. Insbesondere hat die Kommission Dell nicht verpflichtet, eine Vereinbarung mit AMD zu schließen. Vielmehr unternahm die Kommission aktive Schritte, um die Durchführung [eines ersten Entwurfs einer] Vereinbarung zwischen Dell und AMD zu verhindern. Gleichzeitig sei die Kommission nicht verpflichtet gewesen, in einen kontradiktorischen Informationsaustausch zwischen Dell und AMD einzugreifen, selbst wenn sie von der Absicht der Unternehmen, entsprechende Vereinbarungen zu schließen, Kenntnis erlangt habe. Es lag in der Verantwortung von Dell, mögliche Vertraulichkeitsverpflichtungen gegenüber Intel zu beachten, als es Informationen an AMD weitergab. Die Kommission hat AMD eine Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte übermittelt, in der alle Informationen von Dell geschwärzt wurden. In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen hielt die Kommission die Behauptungen des Beschwerdeführers über Missstände in der Verwaltungstätigkeit für unbegründet.

179. In seiner weiteren Stellungnahme vom 15. Juni 2009, die als Antwort auf die weitere Stellungnahme der Kommission vom 10. Juni 2009 vorgelegt wurde, verwies der Beschwerdeführer auf drei Argumente, die die Kommission in ihrer weiteren Stellungnahme vorgebracht hatte. Diese waren:

i) die [geschwärzte] Vereinbarung war eine rein „bilaterale“ Vereinbarung zwischen Dell und AMD, und die Kommission war daher nicht verpflichtet, Maßnahmen zu ergreifen;

ii) die Kommission nicht verpflichtet war, Maßnahmen zu ergreifen, da es sich bei der Vereinbarung nicht um eine „Aktenzugangsvereinbarung“ handelte, und

iii) Intel hatte kein Interesse an der Vertraulichkeit des AMD zur Verfügung gestellten Materials und wurde daher nicht verletzt.

Seiner Ansicht nach entspricht die Auslegung dieser Fragen durch die Kommission nicht dem Sachverhalt und ist daher nicht in der Lage, ihre schwerwiegenden Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht zu entschuldigen.

180. Seiner Ansicht nach kann die Kommission ihr Versäumnis, die Einhaltung der in den Artikeln 6 und 16 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 und in Artikel 9 des Mandats des Anhörungsbeauftragten festgelegten Verfahren sicherzustellen, nicht dadurch entschuldigen, dass sie geltend macht, dass es sich bei der Vereinbarung, deren Abschluss sie gefördert habe und von der sie in vollem Umfang Kenntnis gehabt habe, lediglich um eine bilaterale Vereinbarung handele. Er argumentierte, dass die Kommission die "Wächterin"der Akte sei. Daher ist sie verpflichtet, dafür zu sorgen, dass die Vorschriften über die Akteneinsicht in vollem Umfang eingehalten und die Vertraulichkeit der in der Akte enthaltenen Informationen gewahrt wird. Zu diesen Regeln gehören die Rechte von Intel gemäß den Artikeln 6 und 16 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 und Artikel 9 des Mandats des Anhörungsbeauftragten. Diese Bestimmungen sollen sicherstellen, dass Informationen, von denen behauptet wird, dass sie vertraulich sind, von der Kommission nicht übermittelt oder zugänglich gemacht werden, soweit sie Geschäftsgeheimnisse oder andere vertrauliche Informationen einer anderen Person enthalten, bis der Anhörungsbeauftragte festgestellt hat, dass die Informationen nicht geschützt sind und daher offengelegt werden können, und diese Feststellung dem Beklagten mitgeteilt wurde. Zum maßgeblichen Zeitpunkt war die Kommission davon in Kenntnis gesetzt worden, dass Intel das in den genannten Rechtsvorschriften vorgesehene Verfahren in Bezug auf die Materialien in Anspruch genommen hatte, die Dell AMD von der Kommission zur Verfügung stellen wollte. Mit Schreiben von Dell vom 14. August 2007 wurde die Kommission darüber in Kenntnis gesetzt, dass die streitigen Zitate vertrauliche Informationen von Intel enthielten, und infolge ihrer Gespräche mit Intel hatte die Kommission tatsächlich zur Kenntnis genommen, dass Intel in Bezug auf dieses Material Vertraulichkeitsansprüche geltend gemacht hatte. Dennoch ermutigte und gestattete die Kommission AMD trotz dieser Kenntnis, Zugang zu diesem Material zu erhalten, bevor der Anhörungsbeauftragte eine Entscheidung über seine Vertraulichkeit treffen konnte. Dadurch habe die Kommission gegen die Artikel 6 und 16 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 und Artikel 9 des Mandats des Anhörungsbeauftragten verstoßen.

181. Nach Ansicht des Beschwerdeführers kann die Kommission ihr Versäumnis, die Rechte von Intel zu schützen, nicht damit entschuldigen, dass die Vereinbarung bilateral sei oder dass die Gespräche zwischen AMD, Dell und der Kommission ausschließlich die Rechtslage in Bezug auf das Recht von AMD nach Artikel 6 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 beträfen. Angesichts ihrer Einleitung und unmittelbaren Beteiligung an der Beschaffung der AMD/Dell-Vereinbarung kann die Kommission nicht behaupten, dass es sich bei der Vereinbarung lediglich um eine "bilaterale Vereinbarung" handelte. Es ist unbestritten, dass i) die Kommission Dell eine Auswahl von Zitaten aus der vertraulichen Mitteilung der Beschwerdepunkte übermittelte und ii) Dell diese Zitate AMD in nicht redigierter Form vorschlug oder forderte. In ihrer Stellungnahme an den Bürgerbeauftragten bestreitet die Kommission nicht, dass sie vorgeschlagen hat, dass Dell "erwägen sollte, eine [Vereinbarung über den Informationsaustausch ] mit AMD zu nutzen, die der [Vereinbarung über den Informationsaustausch ] ähnelt, die [Dell] mit Intel für die [Mitteilung der Beschwerdepunkte] zitiert "[119]. Außerdem gebe die Kommission nunmehr zu, dass sie, als Dell ihr einen endgültigen, unterzeichneten Entwurf einer solchen Vereinbarung für ihre Überprüfung zur Verfügung gestellt habe, vorgeschlagen habe, die Vereinbarung umzustrukturieren. Angesichts dieser Tatsachen erklärt er, dass die Kommission "unaufrichtig"sei, wenn sie argumentiert, dass "die Kommission sich nicht aktiv am Abschluss der Dell/AMD [Informationsaustauschvereinbarung] beteiligt hat". Insbesondere macht er geltend, dass die Behauptung der Kommission, dass "jede Beteiligung der Kommission oder Bezugnahme auf sie im Rahmen des bilateralen Austauschs in der neuen Fassung des Abkommens, die letztlich bilateral zwischen Dell und AMD durchgeführt wurde, gestrichen wurde", weder die Tatsache ändert, dass die Kommission den Abschluss des [geschwärzten] Abkommens gefördert und eine aktive Rolle gespielt hat, noch die Kommission von ihren freiheitsentziehenden Pflichten als Hüterin der Verfahrensakte entbindet.

182. Die Behauptung der Kommission, dass die [geschwärzte] Vereinbarung ausschließlich Artikel 6 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 betreffe, verkenne, dass gerade das in Artikel 6 (sowie in Artikel 16 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 und Artikel 9 des Mandats des Anhörungsbeauftragten) vorgesehene Verfahren durch die Ermutigung und aktive Beteiligung der Kommission am Abschluss der Vereinbarung über den Informationsaustausch zwischen AMD und Dell umgangen worden sei.

183. Nach Ansicht des Beschwerdeführers steht die Behauptung der Kommission, sie sei "nicht befugt, geschweige denn verpflichtet, Dritte daran zu hindern, der Kommission übermittelte Informationen offenzulegen", in keinem Zusammenhang mit dem tatsächlichen Geschehen, da sie die "direkte und aktive Rolle"der Kommission beim Abschluss der AMD/Dell-Vereinbarung ignoriert. Nach Ansicht des Beschwerdeführers ist die Frage, die dem Bürgerbeauftragten vorgelegt wird, nicht die Rechtmäßigkeit einer unabhängigen, parteiübergreifenden Vereinbarung, die von Dritten ohne Wissen der Kommission durchgeführt wird. Vielmehr stellt sich die Frage, ob die Kommission in Kenntnis dessen, dass die Vertraulichkeitsansprüche von Intel in Bezug auf das Material noch nicht geklärt waren und dass das fragliche Material " in der Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte, die die Kommission AMD zur Verfügung stellen wird, geschwärzt werden kann", unrechtmäßig gehandelt hat, indem sie aktiv zum Abschluss einer Vereinbarung ermutigt und daran teilgenommen hat, die AMD unzulässigen Zugang zu Dateimaterial gewährt, wodurch die Verfahrensrechte von Intel, ihre Vertraulichkeitsansprüche vom Anhörungsbeauftragten klären zu lassen, umgangen wurden. Als Hüterin der Verfahrensakte war die Kommission verpflichtet, den Abschluss und die Durchführung einer solchen Vereinbarung zu verhindern, insbesondere wenn ihr ein Entwurf der Vereinbarung vorgelegt worden war und sie zu dem Schluss gekommen war, dass die Vereinbarung "primo facie im Widerspruch zum Verwaltungsverfahren"stehe.

184. Nach Ansicht des Beschwerdeführers war die Kommission auch verpflichtet, AMD daran zu hindern, die Informationen zu verwenden, die sie bei der mündlichen Anhörung erhalten hatte. Dies gilt umso mehr, als die endgültigen Vertraulichkeitsbestimmungen des Anhörungsbeauftragten zeigten, dass die Informationen tatsächlich vertraulich waren und AMD im Rahmen eines ordnungsgemäß überwachten Verfahrens keinen Zugang zu dem fraglichen Material erhalten hätte. Dennoch gestattete die Kommission AMD, dieses " [geschwärzte] Material" [geschwärzt] einzuführen, auch nachdem AMD die Kommission und den Anhörungsbeauftragten zu Beginn der mündlichen Anhörung davon in Kenntnis gesetzt hatte, dass sie beabsichtigte, das fragliche vertrauliche Material zu verwenden.

185. Aus ähnlichen Gründen entschuldigt sich die Kommission nicht für ihr Vorbringen, sie habe eingegriffen, um die mitgeteilte Vereinbarung von einer "Aktenzugriffsvereinbarung"in eine bilateral zwischen Dell und AMD geschlossene Vereinbarung umzuwandeln. Erstens bestätigen, wie oben dargelegt, die Beteiligung der Kommission an der Bereitstellung des Materials und der Vorschlag, es in nicht geschwärzter Form mit AMD zu teilen, sowie ihr Eingeständnis, dass sie eng an der Umstrukturierung der Vereinbarung beteiligt war, nur, dass die Kommission eine aktive Rolle bei der Herbeiführung einer Vereinbarung gespielt hat, mit der die Artikel 6 und 16 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 und Artikel 9 des Mandats des Anhörungsbeauftragten umgangen werden sollten und tatsächlich umgangen wurden. Zweitens ändert das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein von Verweisen auf "Verzicht auf die jeweiligen Rechte von Dell oder AMD gemäß der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 " oder die Bestimmung " für eine Beteiligung des Anhörungsbeauftragten als Schiedsrichter im Falle von Dokumenten" nicht den Zweck oder die Wirkung der ursprünglichen Vereinbarung [geschwärzt]; Sie verringert auch nicht die unmittelbare Beteiligung der Kommission an der Auftragsvergabe für die Vereinbarung und den Verstoß gegen diese Verfahren. Drittens ist die Auffassung, dass die Einstufung des Abkommens als "bilateraler Austausch" und nicht als "File-Access-Vereinbarung" die Kommission davon abhalten könnte, Intel oder den Anhörungsbeauftragten über das Bestehen des Abkommens zu informieren, zu formalistisch: Sie ignoriert, dass die Vereinbarung, die Dell der Kommission am 25. September 2007 und die Vereinbarung, die AMD der Kommission am 13. November 2007 mitgeteilt hat, den gleichen Zweck und die gleiche Wirkung hatten.

186. Der Beschwerdeführer wies ferner darauf hin, dass die Kommission zwar erklärt habe, dass sie Intel "von der Bekanntgabe der Vereinbarung durch AMD am 13. November 2007 in Kenntnis gesetzt" habe, jedoch nicht erwähnt habe, dass sie bis zum 23. Juli 2008 gewartet habe, um Intel eine Kopie dieses Schreibens zu übermitteln, das sie im Rahmen der Akteneinsicht von Intel im Zusammenhang mit der ergänzenden Mitteilung der Beschwerdepunkte aufgenommen habe. Dies war etwa acht Monate nach der Mitteilung vom 13. November und vier Monate nach der Verwendung des vertraulichen Materials durch AMD bei der mündlichen Anhörung.

187. Schließlich verfügte Intel neben dem Interesse von Intel am Schutz ihrer Verfahrensrechte auch über nachweisbare Vertraulichkeitsrechte in den tatsächlichen Zitaten, die AMD bei der mündlichen Anhörung verwendete. Zwar konnten die Bedeutung und die Richtigkeit des Materials in den fraglichen Dokumenten zum Zeitpunkt der Schwärzung nicht festgestellt werden, doch bestätigt die Prüfung der tatsächlichen Auszüge, dass sie - wie der Anhörungsbeauftragte entschieden hat - insofern vertraulich behandelt werden sollten, als sie angeblich die geschäftlichen Verhandlungen von Intel mit Dell betrafen, ein Thema, das offensichtlich zum Schutz des Hauptkonkurrenten von Intel geeignet war. Damit wird die Behauptung der Kommission, dass die fraglichen Zitate keine Geschäftsgeheimnisse von Intel enthielten, schlüssig widerlegt.

Bewertung des Bürgerbeauftragten

188. Die zweite Behauptung des Beschwerdeführers lautet, dass die Kommission Dell und AMD "ermutigt" habe, eine Vereinbarung über den Informationsaustausch zu schließen, die es AMD ermöglicht habe, die Vorschriften zu umgehen, die das Recht von AMD auf Zugang zu den Untersuchungsakten der Kommission einschränkten.

189. Als ersten einleitenden Punkt und um die Art des Vorwurfs gegen die Kommission klar zu definieren, hält es der Bürgerbeauftragte für notwendig, sich zunächst mit dem Argument des Beschwerdeführers zu befassen, dass Intels "Verteidigungsrechte"dadurch verletzt worden seien, dass AMD in der mündlichen Verhandlung die von Intel behaupteten "vertraulichen Informationen"von Intel verwendet habe.

190. Ein Beschwerdeführer in einem Wettbewerbsfall hat nur begrenzte Rechte, von der Kommission Informationen zu erhalten, die in der Untersuchungsakte der Kommission enthalten sind. Sie hat während der Untersuchung der Kommission kein Recht auf " Akteneinsicht". Sie hat nur Zugang zu einer nichtvertraulichen Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte. (Der Bürgerbeauftragte stellt in diesem Zusammenhang fest, dass die Kommission verpflichtet ist, dem Beschwerdeführer eine nichtvertrauliche Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu übermitteln, damit dieser schriftlich und mündlich dazu Stellung nehmen kann.)[120] Mit der Schwärzung einer nichtvertraulichen Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte soll sichergestellt werden, dass der Beschwerdeführer in der Wettbewerbssache durch sein Recht, eine Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu erhalten, keine Kenntnis von vertraulichen Informationen über Dritte erlangt.[121] Wenn die Kommission (aufgrund eines Fehlers) in die Fassung der an einen Beschwerdeführer gerichteten Mitteilung der Beschwerdepunkte Informationen aufnehmen würde, die als "vertraulich"einzustufen sind, würde sie möglicherweise gegen die Verpflichtungen der Kommission gemäß Artikel 287 EG,[122] Artikel 28 der Verordnung 1/2003 [123] und Artikel 16 der Verordnung 773/2004 [124] verstoßen und die Gemeinschaft möglicherweise außervertraglich für etwaige Schäden haftbar machen. Obwohl eine solche fehlerhafte Übermittlung vertraulicher Informationen durch die Kommission die berechtigten Geschäftsinteressen eines Dritten beeinträchtigen könnte [125], wird die (falsche) Übermittlung dieser Informationen als solche [126] die "Verteidigungsrechte"der von der Untersuchung betroffenen Partei nicht beeinträchtigen.[127] Sicherlich kann ein Beschwerdeführer aufgrund des Erhalts vertraulicher Informationen über einen Dritten eine größere Kenntnis vom Inhalt einer Mitteilung der Beschwerdepunkte haben, die der von der Untersuchung betroffenen Partei übermittelt wurde. Diese Tatsache allein bedeutet jedoch nicht, dass die Fähigkeit der untersuchten Partei, sich gegen die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte dargelegten Vorwürfe zu verteidigen, beeinträchtigt wird.

191. Wenn die Kommission die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte enthaltenen "Verteidigungsrechte"einer von der Untersuchung betroffenen Partei nicht verletzen kann, selbst wenn sie (aufgrund eines Fehlers) einem Beschwerdeführer vertrauliche Informationen übermitteln würde, folgt daraus, dass sie die "Verteidigungsrechte"einer von der Untersuchung betroffenen Partei nicht verletzen könnte, wenn sie jemals feststellen würde, dass sie einen Dritten zur Übermittlung vertraulicher Informationen an einen Beschwerdeführer vorgeschlagen oder sogar ermutigt hätte.[128] Zusammenfassend stimmt der Bürgerbeauftragte dem Vorbringen des Beschwerdeführers grundsätzlich nicht zu, dass die Verteidigungsrechte einer von der Untersuchung betroffenen Partei verletzt würden, wenn dem Beschwerdeführer im Wettbewerbsfall Informationen zur Verfügung gestellt oder auf andere Weise beschafft würden, die dieser Beschwerdeführer verwenden könnte, um Argumente zu formulieren, die der Kommission im Rahmen einer Untersuchung der Kommission zu übermitteln wären [129].

192. Zweitens ist der Bürgerbeauftragte der Ansicht, dass der Umstand, dass ein Dritter (wie Dell) der Kommission im Rahmen der Untersuchung einer Zuwiderhandlung nach Art. 81 EG oder Art. 82 EG Informationen zur Verfügung stellt, der Kommission keine Befugnis einräumt, diesen Dritten daran zu hindern, selbst zu entscheiden, diese Informationen in einer Weise zu verwenden, die er für angemessen hält.[130] Ohne die Möglichkeit, dass ein Informationsaustausch zwischen Unternehmen selbst eine Zuwiderhandlung nach Art. 81 EG darstellen könnte, verleiht der Umstand, dass ein Dritter (wie Dell) der Kommission im Rahmen der Untersuchung einer Zuwiderhandlung nach Art. 81 EG oder Art. 82 EG Informationen zur Verfügung stellt, der Kommission grundsätzlich keine Befugnis, diesen Dritten daran zu hindern, dieselben Informationen mit einem Dritten auszutauschen.

193. Der Grundsatz, dass die Kommission allein aufgrund der Tatsache, dass ihr Informationen von einem Dritten übermittelt wurden, nicht befugt ist, diesen Dritten daran zu hindern, dieselben Informationen für andere Zwecke zu verwenden, gilt auch dann, wenn die der Kommission übermittelten Informationen für die Zwecke der Untersuchung der Kommission auf der Grundlage eines von der untersuchten Partei gestellten Antrags auf Vertraulichkeit als „vertrauliche Informationen“eingestuft werden. Unter diesen Umständen kann es nicht Sache der Kommission sein, die Interessen der von der Untersuchung betroffenen Partei in Bezug auf diese Informationen zu schützen.

194. Als dritten einleitenden Punkt stellt der Bürgerbeauftragte fest, dass die Kommission, wenn sie ihrer Verpflichtung nachkommt, einem Beschwerdeführer eine geschwärzte Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte zur Verfügung zu stellen, gegen keine anwendbaren Vorschriften oder Grundsätze verstößt, es sei denn, sie enthält in der geschwärzten Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte "vertrauliche Informationen". Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung ist nämlich unstreitig, dass die Kommission AMD keine vertraulichen Informationen über Intel direkt übermittelt hat. Beschließt die Kommission, bestimmte Informationen nicht in die geschwärzte Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte aufzunehmen, weil sie beispielsweise über eine Vereinbarung über den Informationsaustausch zwischen dem Beschwerdeführer und einem Dritten unterrichtet wurde, so stellt diese Vorgehensweise keine Verletzung der Vertraulichkeit durch die Kommission dar.

195. Als vierten einleitenden Punkt vertritt der Bürgerbeauftragte die Auffassung, dass das Urteil AKZO Chemie BV/Kommission [131], wonach einem Dritten, der eine Beschwerde eingereicht hat, "auf keinen Fall Zugang zu Dokumenten gewährt werden darf, die Geschäftsgeheimnisse enthalten"(Hervorhebung hinzugefügt), dahin auszulegen ist, dass die Zugangsregeln die Kommission daran hindern, einem Beschwerdeführer unter allen Umständen Zugang zu vertraulichen Informationen zu gewähren. Dies könnte so verstanden werden, dass die Kommission einen Dritten auffordert, ermutigt oder erleichtert, einem Beschwerdeführer Zugang zu diesen Informationen zu gewähren. Das Urteil AKZO bedeutet jedoch nicht, dass die Kommission verpflichtet ist, Dritte daran zu hindern, einem Beschwerdeführer Informationen zu übermitteln, die sie unabhängig von der Kommission besitzen.

196. Der Bürgerbeauftragte ist ferner der Ansicht, dass die Kommission, sollte ein Beschwerdeführer im Rahmen einer Vereinbarung über den Informationsaustausch mit einem Dritten Informationen erhalten, die die Kommission für die Zwecke ihrer Untersuchungsakte als "vertrauliche Informationen"eingestuft haben könnte, nicht befugt ist, diesen Dritten daran zu hindern, bei schriftlichen oder mündlichen Ausführungen bei der Kommission auf diese Informationen Bezug zu nehmen oder sie anderweitig zu nutzen.[132] Der Bürgerbeauftragte stellt fest, dass sich ein Beschwerdeführer, der gegenüber der Kommission schriftliche oder mündliche Ausführungen in Bezug auf eine Mitteilung der Beschwerdepunkte macht, auf Tatsachen und Argumente stützen kann, die in der nichtvertraulichen Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte dargelegt sind. Er weist ferner darauf hin, dass sich ein Beschwerdeführer auch auf alle anderen Tatsachen oder Argumente stützen könne, die er aus anderen Quellen erhalten habe und die er für die Formulierung seiner Stellungnahme zur Mitteilung der Beschwerdepunkte für relevant halte. Sofern der Beschwerdeführer solche Informationen nicht von der Kommission erhalten hat (siehe Ziffern 189, 190 und 191 oben und 198 unten), ist es nicht Sache der Kommission, in Frage zu stellen, wie der Beschwerdeführer solche Tatsachen oder Argumente erhalten haben könnte.

197. Fünftens ist der Bürgerbeauftragte der Ansicht, dass die Kommission berechtigt ist, sich gegenüber Dritten zu den Verfahrensfragen zu äußern, die sich im Zusammenhang mit der ordnungsgemäßen Abwicklung ihrer Verfahren ergeben könnten, wenn ein Dritter, der der Kommission Informationen übermittelt hat, der Kommission mitteilt, dass er beabsichtigt, eine Vereinbarung über den Informationsaustausch mit einem Beschwerdeführer zu schließen, oder dass er eine Vereinbarung über den Informationsaustausch mit einem Beschwerdeführer geschlossen hat. Sollte die Kommission von einem Entwurf einer Vereinbarung über den Informationsaustausch oder sogar von einer endgültigen Vereinbarung über den Informationsaustausch in Kenntnis gesetzt werden, die vorgibt, einem Beschwerdeführer " Akteneinsicht" zu gewähren, ist die Kommission berechtigt, diesen Dritten darüber zu informieren, dass Beschwerdeführer in einem Verfahren der Kommission nach Artikel 81 EG-Vertrag oder Artikel 82 EG-Vertrag kein Recht auf " Akteneinsicht"haben.[133] Außerdem wäre die Kommission unter diesen Umständen berechtigt, solche Vereinbarungen bei der Ausarbeitung nichtvertraulicher Fassungen von Mitteilungen der Beschwerdepunkte zu berücksichtigen.

198. Ungeachtet der vorstehenden Ausführungen ist der Bürgerbeauftragte der Ansicht, dass die Folge einer fehlerhaften Übermittlung von Informationen an einen Beschwerdeführer durch die Kommission im Rahmen einer Untersuchung zwar nur darin bestehen kann, dass die Gemeinschaft außervertraglich für entstandene Schäden haftbar gemacht werden kann, dass dies jedoch nicht notwendigerweise in Bezug auf eine vorsätzliche Übermittlung vertraulicher Informationen an einen Beschwerdeführer durch die Kommission geschlossen werden kann. Der Bürgerbeauftragte ist der Ansicht, dass jede vorsätzliche Übermittlung vertraulicher Informationen an einen Beschwerdeführer durch die Kommission möglicherweise auch die allgemeine Unparteilichkeit der Kommission bei ihrer Untersuchung in Frage stellen könnte, was gegen die Grundsätze der guten Verwaltung verstößt.[134] Dies wäre insbesondere dann der Fall, wenn die ausdrückliche Absicht der Kommission bei der Übermittlung vertraulicher Informationen an einen Beschwerdeführer darin bestehen sollte, die Position einer Partei in dem Verwaltungsverfahren, für das die Kommission zuständig war, zu stärken.

199. Im Einklang mit dieser Argumentation ist der Bürgerbeauftragte auch der Ansicht, dass es nicht im Einklang mit den Grundsätzen einer guten Verwaltung stünde, wenn die Kommission eine Vereinbarung über den Informationsaustausch zwischen Dritten anfordern, fördern oder erleichtern würde, insbesondere wenn die Kommission sich der Gefahr bewusst wäre, dass die Vereinbarung die Übermittlung vertraulicher Informationen eines anderen Dritten beinhalten würde. Der Bürgerbeauftragte ist zwar nicht der Ansicht, dass die von Intel im Rahmen der Rechtssache COMP/37.990 geltend gemachten Vertraulichkeitsansprüche gültig sind, stellt jedoch fest, dass die Kommission nicht ausgeschlossen hat, dass einige dieser Vertraulichkeitsansprüche möglicherweise gültig waren. Unter diesen Umständen wäre es nicht mit den Grundsätzen einer guten Verwaltung vereinbar gewesen, wenn die Kommission als Behörde einen Dritten aufgefordert, ermutigt oder erleichtert hätte, Maßnahmen zu ergreifen, die (auch potenziell) die Rechte eines anderen Dritten zum Schutz seiner vertraulichen Informationen verletzt hätten [135].

200. Sollte die Kommission ferner einen Dritten auffordern, einem Beschwerdeführer in einem Wettbewerbsfall vertrauliche Informationen offenzulegen, zu denen dieser Beschwerdeführer ansonsten im Rahmen der Anwendung von Artikel 6 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 keinen Zugang hätte, könnte dies auch die allgemeine Unparteilichkeit der Kommission im Rahmen der Untersuchung in Frage stellen [136].

201. Der Beschwerdeführer macht in dieser Untersuchung geltend, dass die Kommission die Vereinbarung über den Informationsaustausch zwischen Dell und AMD gefördert habe, indem sie Dell bereits am 9. August 2007 eine Liste mit Zitaten aus der vertraulichen Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte übermittelt habe. Der Bürgerbeauftragte geht aus dem Schreiben vom 14. August 2007 hervor, dass der Zweck des Schreibens vom 9. August 2007 darin bestand, Dell über die verschiedenen Zitate in der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu informieren, die möglicherweise Informationen über Dell oder in Bezug auf Dell enthalten waren. Die Bereitstellung dieser Liste von Zitaten aus der Mitteilung der Beschwerdepunkte an Dell würde es Dell ermöglichen, zu ermitteln, was es als vertrauliche Informationen ansieht, die AMD im Zusammenhang mit der Bereitstellung der geschwärzten Version der Mitteilung der Beschwerdepunkte an AMD nicht offengelegt werden sollten. Mit der Antwort von Dell vom 14. August 2009 sollte die Kommission davon überzeugt werden, dass sie in der geschwärzten Fassung der an AMD zu übermittelnden Mitteilung der Beschwerdepunkte keine Informationen aufnehmen sollte, die Dell als vertraulich erachtete. Dieses Verständnis wird durch die Prüfung einer E-Mail eines externen Beraters von Dell (Herr C) vom 23. August 2007 an einen Kollegen durch den Bürgerbeauftragten bestätigt, in der Herr C erklärt, dass ein Beamter der Kommission (Herr D) mit ihm die Schwärzung von Zitaten aus der Mitteilung der Beschwerdepunkte erörtert habe, die Dell für vertraulich hielt.

202. Das Schreiben der Kommission und die Antwort von Dell waren somit Teil des „normalen Verfahrens“, bei dem die Kommission ermitteln will, welche Informationen aus der vertraulichen Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte geschwärzt werden sollten, um eine nichtvertrauliche Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu erstellen. Daher ist der Bürgerbeauftragte nicht der Auffassung, dass das Schreiben vom 14. August 2007 einen Beweis dafür darstellt, dass die Kommission eine Vereinbarung über den Informationsaustausch zwischen Dell und AMD beantragt, gefördert oder erleichtert hat.

203. Der Beschwerdeführer in der vorliegenden Untersuchung macht ferner geltend, dass die E-Mail vom 3. September 2007, in der ein externer Berater von Dell (Herr C.) einem leitenden Kollegen mitteilt, dass ein Beamter der Kommission (Herr D.) Herrn C. angerufen habe, um ihn zu fragen, ob Dell "erwägen würde, eine [Informationsaustauschvereinbarung] mit AMD zu schließen, die der mit Intel für die [Mitteilung der Beschwerdepunkte]-Zitate geschlossenen [Vereinbarung über den Informationsaustausch] ähnelt, ein Beweis dafür ist, dass die Kommission Dell aufgefordert hat, eine Vereinbarung über den Informationsaustausch mit AMD zu schließen, um AMD Informationen zur Verfügung zu stellen, zu denen AMD in der geschwärzten Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte keinen Zugang hätte. Der Beschwerdeführer verweist auch auf ein Schreiben des Anwalts von Dell vom 18. September 2008 an den Bürgerbeauftragten, in dem der externe Anwalt von Dell erklärt, dass "die Kommission Dell vorgeschlagen hat, eine Nichtoffenlegungsvereinbarung mit den Beratern und Ökonomen von AMD für den Austausch von Dell-Dokumenten einzugehen, die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte verwendet werden".

204. Der Bürgerbeauftragte stellt fest, dass die Kommission nicht damit einverstanden ist, dass sie Dell vorgeschlagen hat, eine Vereinbarung über den Informationsaustausch mit AMD abzuschließen. Die Kommission führt aus, sie habe erst nach einem hochrangigen Telefongespräch mit Dell am 30. August 2007 begonnen, intern die Möglichkeit einer Vereinbarung über den Informationsaustausch zwischen Dell und AMD zu erörtern, in der eine solche Vereinbarung über den Informationsaustausch erörtert worden sei. Da in der von der Kommission ausgearbeiteten und Dell vor dem Telefonat übermittelten Tagesordnung keine Vereinbarung über den Informationsaustausch zwischen Dell und AMD erwähnt worden sei,[137] sei es plausibel, dass in diesem Telefonat entweder Herr B.[138] oder der externe Rechtsbeistand von Dell zunächst die Möglichkeit eines bilateralen Informationsaustauschs auch mit AMD erwähnt habe.

205. Die Kommission bestätigt kategorisch, dass bei diesem Telefonat tatsächlich eine Vereinbarung über den Informationsaustausch zwischen Dell und AMD erörtert wurde.

206. Auf der Grundlage dieser Tagesordnung für den Telefonanruf [139] stimmt der Bürgerbeauftragte zu, dass die Kommission zu Beginn des Telefonanrufs vom 30. August 2007 beabsichtigte, die Schwärzung der Dell-Zitate aus der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu erörtern. Der Bürgerbeauftragte kann jedoch allein aus dem Umstand, dass in der Tagesordnung keine Vereinbarung über den Informationsaustausch zwischen Dell und AMD erwähnt wird, keine Schlussfolgerung darüber ziehen, ob die Kommission oder Dell die Frage aufgeworfen haben.

207. Der Bürgerbeauftragte stellt fest, dass die Kommission weder kategorisch angibt, dass Dell die Möglichkeit einer Vereinbarung über den Informationsaustausch angesprochen hat, noch kategorisch angibt, dass es nicht die Kommission war, die die Möglichkeit einer Vereinbarung über den Informationsaustausch angesprochen hat. Vielmehr sei es "plausibel", dass das Thema erstmals von Dell angesprochen worden sei.

208. Der Bürgerbeauftragte erkennt an, dass es von Anfang an "plausibel"ist, dass entweder die Kommission oder Dell in einem solchen Telefonat die Frage einer Vereinbarung über den Informationsaustausch aufwerfen würden. Der Bürgerbeauftragte geht davon aus, dass solche Vereinbarungen einer Partei Vorteile bringen können, die von der Kommission verpflichtet ist, ihr geschwärzte Fassungen von Beweismitteln zu liefern, die zuvor der Kommission vorgelegt wurden.[140] Tatsächlich hat der Bürgerbeauftragte bei seiner Prüfung der Akte der Kommission die Korrespondenz zwischen der Kommission und einem anderen OEM [141] in Augenschein genommen, in der dieser andere OEM der Kommission a) die mit der Bereitstellung geschwärzter Fassungen der (zahlreichen) Dokumente dieses OEM in der Akte der Kommission verbundenen Belastungen und b) den Vorteil (für diesen OEM) zur Kenntnis bringt, solche Kosten durch den Abschluss einer Vereinbarung über den Informationsaustausch (mit Intel) zu vermeiden. Es wäre nicht ungewöhnlich, wenn eine Partei, die von der Kommission aufgefordert wird, während eines „hochrangigen“Telefongesprächs mit dieser Partei die Einzelheiten der Schwärzung der der Kommission übermittelten Informationen zu erörtern, der Kommission eine Alternative vorschlagen würde, die für diese Partei weniger belastend wäre. Der Bürgerbeauftragte geht davon aus, dass die Kommission in solchen Abkommen über den Informationsaustausch auch "Vorteile"sehen könnte. Das Bestehen einer Vereinbarung über den Informationsaustausch zwischen einer Partei, die der Kommission Informationen übermittelt hat, und einem Beschwerdeführer kann es für die Kommission unnötig machen, wenn sie versucht, eine "aussagekräftige"nichtvertrauliche Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte vorzulegen, die Vertraulichkeitsansprüche der untersuchten Partei in Bezug auf diese Informationen zu überprüfen und dazu Stellung zu nehmen. Dieses Verständnis des Bürgerbeauftragten werde durch die nachfolgenden Maßnahmen der Kommission bestätigt. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Kommission, obwohl sie nicht von der Gültigkeit der Vertraulichkeitsbehauptungen von Intel überzeugt war, aus der Mitteilung der Beschwerdepunkte die Dell-Zitate, von denen Intel behauptete, dass sie auch vertrauliche Informationen über Intel enthielten, geschwärzt hat. Der Grund, so der Bürgerbeauftragte, dass die Kommission die Frage, ob solche Behauptungen gültig waren oder nicht, nicht weiterverfolgt habe, liege darin, dass die Kommission gewusst habe, dass die geschwärzte Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte für AMD aussagekräftig sei, da AMD über die Vereinbarung über den Informationsaustausch Zugang zu den streitigen Dell-Zitaten gehabt habe.

209. Wenn zwei unterschiedliche Sachverhaltsdarstellungen vorgelegt werden, die beide von Anfang an plausibel sind, versucht der Bürgerbeauftragte zu überprüfen, ob es Beweise gibt, die einer Sachverhaltsdarstellung gegenüber der anderen mehr Glaubwürdigkeit verleihen.

210. Der Bürgerbeauftragte stellt zunächst fest, dass die E-Mail vom 3. September 2007 das Verständnis von Herrn C [142] für ein Gespräch mit Herrn D (einem Beamten der Kommission) widerspiegelt. Daher kann nicht sicher sein, dass die E-Mail genau die Worte wiedergibt, die Herr D in diesem Gespräch verwendet hat. Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass die E-Mail das ehrliche Verständnis von Herrn C. widerspiegelt, insbesondere angesichts der Tatsache, dass die E-Mail in tempore non suspecto verfasst wurde, d. h. ohne dass darüber nachgedacht wurde, ob sie später als Beweismittel dienen würde.[143] Daher kommt der Bürgerbeauftragte zu dem Schluss, dass hinreichend nachgewiesen ist, dass die Frage einer Vereinbarung über den Informationsaustausch im Telefongespräch vom 3. September 2007 erwähnt wurde [144].

211. Vor diesem Hintergrund ist der Bürgerbeauftragte der Auffassung, dass die Tatsache, dass Herr C und Herr D im Telefongespräch vom 3. September 2007 eine Vereinbarung über den Informationsaustausch erörtert haben, nicht bedeutet, dass dies das erste Mal war, dass diese Frage zwischen der Kommission und Dell erörtert wurde.[145] Der Bürgerbeauftragte stellt fest, dass Herr D ein (relativ) nachgeordnetes Mitglied [146] des Fallteams ist. Der Bürgerbeauftragte hält es für unwahrscheinlich, dass die Kommission, wenn sie dem externen Berater von Dell eine wichtige Entwicklung in ihrem Verfahren mit Dell mitteilen wollte, eine solche erste Diskussion einem Juniormitglied des Fallteams überlassen hätte. Vielmehr hält es der Bürgerbeauftragte für wahrscheinlicher, dass das Thema zuvor im Rahmen eines von der Kommission als "hochrangig"bezeichneten Telefongesprächs am 30. August 2007 erörtert wurde, an dem Dells dienstältester interner Rechtsbeistand, Dells dienstältester externer Rechtsbeistand und die leitenden Mitglieder des Fallteams der Kommission teilnahmen.

212. Was die Frage betrifft, ob im Zusammenhang mit dem „hochrangigen“Telefonat vom 30. August 2007 zunächst die Kommission oder Dell (oder Dells externer Berater) die Frage der Vereinbarung über den Informationsaustausch aufgeworfen hat, stellt der Bürgerbeauftragte fest, dass die Kommission auf einen „internen Vermerk“zum „hochrangigen“Telefonat vom 30. August 2007 Bezug nimmt. Der Bürgerbeauftragte hat diesen Vermerk im Rahmen seiner Kontrolle geprüft. Der Vermerk soll die Eindrücke der Kommissionsbeamten enthalten, die in der Sitzung vom 30. August 2007 anwesend waren. Der fragliche Vermerk scheint jedoch keine zeitgleiche Darstellung des fraglichen "hochrangigen"Telefongesprächs zu sein. Der Vermerk stellt fest, dass es sicher ist, dass die Idee eines Informationsaustauschabkommens auf der Sitzung "geschwebt"wurde. Es wird nicht genau angegeben, wer "schwebte"diese Idee (höchstens könnte es darauf hindeuten, dass es "plausibel"war, dass Dell oder Dells externer Anwalt vorschlug, dass Dell eine Vereinbarung über den Informationsaustausch verwendete).

213. Der Beschwerdeführer bezog sich auch auf E-Mails zwischen Herrn C und Herrn D vom 25. und 26. September 2007. Dieser E-Mail-Austausch bestätige, dass die Kommission Dell ermutigt habe, die [Vereinbarung] mit AMD einzugehen und ihr vertrauliches Material aus der Mitteilung der Beschwerdepunkte zur Verfügung zu stellen. Der Bürgerbeauftragte stellt fest, dass Herr D in einer E-Mail vom 26. September 2007 Herrn C "für Ihre konstruktive Hilfe zu diesem Thema dankte." Nach Ansicht des Beschwerdeführers hat Herr D für die"konstruktive Hilfe"von Dell unstreitig festgestellt, dass die Kommission die Tatsache begrüßte, dass Dell bereit war, [eine Vereinbarung] mit AMD abzuschließen, und dass die Kommission die Vereinbarung tatsächlich gefördert und gefördert hatte.

214. Der Bürgerbeauftragte hat im Rahmen seiner Akteneinsicht die ihm von der Kommission übermittelten internen E-Mails gesehen, die darauf hindeuten, dass die Verweise auf die "konstruktive Hilfe" von Herrn A. nicht in Bezug auf die "Ermutigung"zu einer Vereinbarung über den Informationsaustausch zwischen Dell und AMD erfolgten, sondern vielmehr auf die kooperative Haltung von Dell in Bezug auf die Änderung eines Entwurfs einer Vereinbarung über den Informationsaustausch, den Dell der Kommission übermittelt hat. Die Änderungen, die die Kommission für notwendig erachtete (um die Regeln für die Akteneinsicht einzuhalten), bezogen sich auf die Streichung von Verweisen auf ein Recht von AMD auf "Akteneinsicht".[147] Tatsächlich deuten interne E-Mails darauf hin, dass die Kommission im September 2007 aktiv das traditionelle Verfahren der Schwärzung der Mitteilung der Beschwerdepunkte verfolgte.

215. Vor diesem Hintergrund ist der Bürgerbeauftragte nicht der Auffassung, dass die E-Mails zwischen Herrn C und Herrn D vom 25. und 26. September 2007 schlüssige Beweise dafür darstellen, dass die Kommission Dell zum Abschluss einer Vereinbarung über den Informationsaustausch ermutigt hat.

216. Der Bürgerbeauftragte ist der Ansicht, dass die Kommission, wenn sie im Einklang mit den Grundsätzen einer guten Verwaltung zum maßgeblichen Zeitpunkt einen internen Vermerk über die wesentlichen Elemente des Telefongesprächs vom 30. August 2007 verfasst hätte, in der Lage gewesen wäre, wichtige Beweise dafür vorzulegen, wer zuerst eine Vereinbarung über den Informationsaustausch zwischen Dell und AMD vorgeschlagen hat.[148] Der Bürgerbeauftragte bedauert, dass das Versäumnis, zum maßgeblichen Zeitpunkt einen internen Vermerk über den Telefonanruf zu verfassen, Unsicherheiten in Bezug auf seinen genauen Inhalt zulässt. Der Bürgerbeauftragte ist ferner der Auffassung, dass die Kommission, wenn sie zu diesem Zeitpunkt einen solchen internen Vermerk verfasst hätte, auch in der Lage gewesen wäre, die Vorwürfe, dass ihre Beamten die Frage eines Abkommens über den Informationsaustausch unangemessen zuerst aufgeworfen hätten, angemessen zu behandeln.

217. Da der Beschwerdeführer keine Behauptungen oder Argumente in Bezug auf das Versäumnis vorgebracht hat, einen internen Vermerk über den Telefonanruf vom 30. August 2007 zu verfassen, wird der Bürgerbeauftragte die Angelegenheit daher in der vorliegenden Untersuchung nicht weiterverfolgen, sondern stattdessen eine weitere Bemerkung machen.

218. Der Bürgerbeauftragte hält es für wahrscheinlich, dass die Möglichkeit einer Vereinbarung über den Informationsaustausch zwischen Dell und AMD erstmals im Telefonat vom 30. August 2007 angesprochen wurde. Da keine gleichzeitigen schriftlichen Beweise für den Inhalt dieses Telefongesprächs vorliegen, und unter Berücksichtigung der Feststellungen des Bürgerbeauftragten in Bezug auf die ihm vorgelegten Beweise (siehe oben, Randnrn. 201 bis 215), ist der Bürgerbeauftragte der Ansicht, dass die verfügbaren Beweise nicht ausreichen, um zu der Frage Stellung zu nehmen, ob es die Kommission war, die Dell zunächst vorgeschlagen hat, dass diese eine Vereinbarung über den Informationsaustausch mit AMD schließt. Da der Bürgerbeauftragte nicht der Ansicht ist, dass seine Untersuchungen weitere Beweise aufdecken würden, die den genauen Inhalt des Telefongesprächs vom 30. August 2007 klären könnten, schließt er seine Untersuchung mit der Feststellung ab, dass keine weiteren Untersuchungen des Bürgerbeauftragten in Bezug auf diesen Vorwurf gerechtfertigt sind.

C. Schlussfolgerungen

Auf der Grundlage seiner Untersuchung des ersten Vorwurfs schließt der Bürgerbeauftragte seine Untersuchung mit der folgenden kritischen Bemerkung ab:

Die Kommission habe dadurch gegen die Grundsätze der guten Verwaltung verstoßen, dass sie die Sitzung vom 23. August 2006 für die Erstellung des vereinbarten Protokolls dieser Sitzung nicht ausreichend schriftlich zur Kenntnis genommen habe.

Auf der Grundlage seiner Untersuchung des zweiten Vorwurfs stellt der Bürgerbeauftragte fest, dass keine weiteren Untersuchungen des Bürgerbeauftragten gerechtfertigt sind. Er schließt daher seine Untersuchung ab.

Der Beschwerdeführer und die Europäische Kommission werden über diese Entscheidung unterrichtet.

WEITERE BEMERKUNG

Es wäre im Interesse einer guten Verwaltung, wenn die Kommission ihre Bediensteten anweisen würde, dafür zu sorgen, dass der Inhalt der Sitzungen oder Telefongespräche mit Dritten zu wichtigen verfahrenstechnischen Fragen in angemessener interner Form, die in die Akte aufgenommen werden sollten, vermerkt wird.

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

Geschehen zu Straßburg am 14. Juli 2009

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[1] Artikel 82 EG verbietet den Missbrauch einer beherrschenden Stellung.

[2] Siehe verbundene Rechtssachen T-191/98 und T-212/98 bis T-214/98, Atlantic Container Line u. a./Kommission, Slg. 2003, II-3275 (auch TACA genannt).

[3] Eine Kopie dieses Dokuments wurde dem Bürgerbeauftragten vom Beschwerdeführer vorgelegt.

[4] Der Anhörungsbeauftragte ist ein Beamter der Kommission, dessen Aufgabe es ist, die Unparteilichkeit und Objektivität der Wettbewerbsverfahren der Kommission zu verbessern. Das Mandat des Anhörungsbeauftragten ist in dem Beschluss 2001/462 der Kommission vom 23. Mai 2001 über das Mandat von Anhörungsbeauftragten in bestimmten Wettbewerbsverfahren (ABl. L 162 vom 19. Juni 2001, S. 21-24) festgelegt.

[5] Siehe Rechtssachen T-457/08 R Intel/Kommission (noch nicht veröffentlicht) und T-457/08 Intel/Kommission (noch nicht veröffentlicht).

[6] Vgl. Beschluss des Präsidenten des Gerichts erster Instanz vom 27. Januar 2009 in der Rechtssache T-457/08 R, Intel Corp/Kommission (noch nicht veröffentlicht).

[7] Siehe Fußnote 6.

[8] In ihrer Stellungnahme vom 20. März 2009 vertrat die Kommission die Auffassung, dass nicht sicher sei, ob der Umstand, dass Intel ihre Klage in der Rechtssache T-457/08 zurückgenommen habe, die Beschwerde von Intel beim Bürgerbeauftragten automatisch wieder zulässig mache. Unbeschadet ihres Standpunkts in künftigen Fällen erklärte die Kommission jedoch, dass sie in diesem konkreten Fall die Frage der möglichen Unzulässigkeit der Beschwerde nicht weiter verfolgen werde.

[9] In seinem Schreiben vom 16. Februar 2009 an die Kommission erklärte der Bürgerbeauftragte, dass die sehr kurze Frist gerechtfertigt sei, da der Kommission die Vorwürfe seit dem 22. Juli 2008 und alle Beweise seit dem 26. September 2008 bekannt seien.

[10] Der Beschwerdeführer gibt an, dass die schriftlichen Folgemaßnahmen nach der Sitzung, die Dell der Kommission übermittelt hat, darauf hindeuten, dass die Agenda tatsächlich befolgt wurde.

[11] Eine Mitteilung der Beschwerdepunkte ist ein förmlicher Schritt in wettbewerbsrechtlichen Untersuchungen der Kommission, in dem die Kommission die betroffenen Parteien schriftlich über die gegen sie erhobenen Beschwerdepunkte unterrichtet. Der Adressat einer Mitteilung der Beschwerdepunkte kann (schriftlich) auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte antworten und dabei alle ihm bekannten Tatsachen darlegen, die für seine Verteidigung gegen die von der Kommission erhobenen Beschwerdepunkte relevant sind. Der Adressat kann auch eine mündliche Anhörung beantragen, um zu dem Fall Stellung zu nehmen. Die Kommission kann dann entscheiden, ob das in der Mitteilung der Beschwerdepunkte angesprochene Verhalten mit den wettbewerbsrechtlichen Vorschriften des EG-Vertrags (Artikel 81 und 82 EG-Vertrag) vereinbar ist oder nicht. Die Übermittlung einer Mitteilung der Beschwerdepunkte greift dem endgültigen Ergebnis des Verfahrens nicht vor. Die Kommission kann auch beschließen, eine oder mehrere ergänzende Mitteilungen der Beschwerdepunkte zu übermitteln.

[12] Eine vollständige Kopie dieser Aussage wurde dem Bürgerbeauftragten vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellt.

[13] Der Beschwerdeführer gibt an, dass Intel am 22. Januar 2008 eine Reihe von Anträgen auf Akteneinsicht an den Anhörungsbeauftragten der Kommission gerichtet habe. Diese Anträge enthielten einen Antrag auf eine Kopie des Gesprächs mit Herrn A. Am 19. Februar 2008 antwortete der Anhörungsbeauftragte: "Ich habe keine Kenntnis von dem Gespräch mit [Herr A] vom 23. August 2006 und habe das Fallteam gebeten, auf diesen Antrag zu reagieren."

[14] Die Beschwerdeführerin erklärt, dass das Fallteam am 21. Februar 2008 eine E-Mail übermittelt habe, in der bestätigt werde, dass Herr A tatsächlich an einem Treffen mit der Kommission am 23. August 2006 teilgenommen habe, dass aber "die Kommission [Herrn A] während dieses Treffens nicht interviewt habe und kein Protokoll über das Treffen erstellt worden sei." Am 10. März 2008 antwortete die Anhörungsbeauftragte, dass nach den Informationen, die sie vom Fallteam erhalten habe, "weder ein Interview gemäß Artikel 19 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 stattgefunden habe noch während oder nach dem Treffen, das Teil der Akte sei, ein Protokoll erstellt worden sei." Sie erklärte jedoch, dass sie sich mit der Angelegenheit befassen werde.

[15] Der Beschwerdeführer gibt an, dass Intel am 14. April 2008 erneut an den Anhörungsbeauftragten schrieb, in dem er die Bedeutung des Ansatzes des Fallteams für das Interview mit Herrn A erläuterte und seine Besorgnis darüber zum Ausdruck brachte, dass das Fallteam keine detaillierte Aufzeichnung eines so wichtigen Treffens gemacht habe. Mit Schreiben vom 7. Mai 2008 räumte der Anhörungsbeauftragte ein, dass ein Mitglied des Sachbearbeiterteams einen "Aktenvermerk"zur Sitzung vom 23. August 2006 vorgelegt habe. Der Anhörungsbeauftragte erklärte, dass der betreffende Vermerk in die Verfahrensakte hätte aufgenommen werden müssen. Sie entschied jedoch auch, dass Intel kein Recht auf Zugang habe, da es sich bei dem Vermerk um einen "internen Vermerk"handele und "scheinbar"in der an Intel gerichteten Mitteilung der Beschwerdepunkte nicht geltend gemacht worden sei.

[16] In Artikel 11 (Fairness) heißt es: "Der Beamte handelt unparteiisch, fair und angemessen."

[17] Artikel 12 (Mit freundlicher Genehmigung) lautet wie folgt:

„1. Der Beamte muss serviceorientiert, korrekt, höflich und in den Beziehungen zur Öffentlichkeit zugänglich sein. Bei der Beantwortung von Korrespondenz, Telefonanrufen und E-Mails bemüht sich der Beamte, so hilfreich wie möglich zu sein, und beantwortet die gestellten Fragen so vollständig und genau wie möglich.

2. Ist der Beamte für die betreffende Angelegenheit nicht verantwortlich, so leitet er den Bürger an den zuständigen Beamten weiter.

3. Tritt ein Fehler auf, der sich nachteilig auf die Rechte oder Interessen eines Mitglieds der Öffentlichkeit auswirkt, so entschuldigt sich der Beamte dafür und bemüht sich, die sich aus seinem Fehler ergebenden negativen Auswirkungen auf die zweckmäßigste Weise zu korrigieren, und unterrichtet das Mitglied der Öffentlichkeit gemäß Artikel 19 des Zollkodex über etwaige Beschwerderechte.“

[18] Die Artikel 7, 8 und 9 des Europäischen Kodex für gute Verwaltungspraxis schreiben vor, dass ein Organ oder eine Einrichtung der Europäischen Union "die Ausübung [ihrer] Befugnisse für Zwecke vermeiden [sollte], die keine Rechtsgrundlage haben oder nicht durch ein öffentliches Interesse motiviert sind","unparteiisch und unabhängig sein und jede willkürliche Handlung unterlassen sollte, die sich nachteilig auf die Öffentlichkeit auswirkt", und "die einschlägigen Faktoren berücksichtigen und jedem von ihnen in der Entscheidung sein angemessenes Gewicht verleihen sollte".

[19] Der Bürgerbeauftragte versteht, dass diese Dokumente die Aussage von Herrn A vor der FTC im Jahr 2003 betrafen.

[20] Die Akteneinsicht ist ein wichtiger Verfahrensschritt in Wettbewerbs- und Fusionssachen. Sie ermöglicht es dem Adressaten einer Mitteilung der Beschwerdepunkte (siehe Fußnote 11), alle Beweismittel in der Akte der Kommission einzusehen, unabhängig davon, ob sie belastend oder entlastend sind. Eine Partei kann dann die Tatsachen nachvollziehen, die die Kommission veranlasst haben, eine Mitteilung der Beschwerdepunkte zu übermitteln, und die Kommission auf Elemente der Akte aufmerksam machen, die ihrer Ansicht nach nicht ausreichend berücksichtigt wurden. Dies ist eine grundlegende Verfahrensgarantie, die die Verteidigungsrechte von Unternehmen gewährleistet. Die Kommission hat eine Bekanntmachung über die Regeln für den Zugang zum Dossier der Kommission veröffentlicht (Amtsblatt C 325 vom 22. Dezember 2005, S. 7-15).

[21] Hervorhebung durch die Kommission.

[22] Zitiert in Fußnote 20.

[23] Zitiert in Fußnote 2.

[24] Siehe Rechtssache T-38/02, Groupe Danone/Kommission, Slg. 2005, II-4407.

[25] Die Kommission stellte fest, dass sich der Untersuchungszeitraum, auf den sich die Mitteilung der Beschwerdepunkte vom 26. Juli 2007 bezieht, auf den Zeitraum ab Dezember 2002 bezieht, während sich die Aussage von Herrn A vor der FTC vom März 2003 hauptsächlich auf den Zeitraum im Dezember 2002 bezieht.

[26] Der Bürgerbeauftragte geht davon aus, dass sich die Kommission auf die Agenda bezieht (siehe Ziffer 36).

[27] In Anbetracht der Mitteilungen der Beschwerdepunkte, die die Kommission Intel am 27. Juli 2007 und am 17. Juli 2008 übermittelt hat, ist die Kommission der Auffassung, dass die Aussage von Herrn A vor der FTC im Jahr 2003, auf die sich Intel beruft und die sie für entlastend hält, die Behauptung von Intel, dass die an Dell gezahlten Rabatte nicht an Ausschließlichkeit geknüpft seien, nicht stützt.

[28] Der Bürgerbeauftragte erinnert daran, dass die Stellungnahme der Kommission im März 2009 vorgelegt wurde. Im Mai 2009 erließ sie einen Beschluss.

[29] Zitiert in Fußnote 2.

[30] Zitiert in Fußnote 24.

[31] Siehe Rechtssache T-30/91, Solvay/Kommission, Slg. 1995, II-1775, Randnr. 81.

[32] Siehe Entscheidung in der Sache COMP/37.990 vom 13. Mai 2009 (noch nicht veröffentlicht).

[33] In diesem Zusammenhang verwies der Beschwerdeführer auf die Rechtssache T-314/01, Avebe/Kommission, Slg. 2006. II-3085, Randnr. 66; Rechtssache T 30/91 Solvay/Kommission, Slg. 1995, II-1775, Randnrn. 81 ff.; Gemeinsame Rechtssachen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P und C-219/00 P, Aalborg Portland A/S u. a./Kommission, Slg. 2004, I-123, Randnr. 75.

[34] Die Gemeinschaftsgerichte haben festgestellt, daß "zu den Garantien, die die Gemeinschaftsrechtsordnung in Verwaltungsverfahren bietet, insbesondere der Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung gehört, der die Pflicht des zuständigen Organs zur sorgfältigen und unparteiischen Prüfung aller relevanten Aspekte des Einzelfalls mit sich bringt". Siehe Rechtssache T-339/04, France Télécom/Kommission, Slg. 2007, II-521, Randnr. 94. Vgl. auch Urteil TACA (oben in Fn. 2 angeführt, Randnr. 404). Dagegen ist die Kommission, bevor sie die Einleitung einer Untersuchung beschließt, nur verpflichtet, die ihr vom Beschwerdeführer zur Kenntnis gebrachten tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte zu berücksichtigen (um zu entscheiden, ob ein ausreichendes Gemeinschaftsinteresse für die Einleitung einer Untersuchung besteht). Vgl. Urteil Automec Srl/Kommission (Automec II), Slg. 1992, II-2223, Randnr. 86. Siehe auch Rechtssache 210/81, Oswald Schmidt, handelnd als Demo-Studio Schmidt/Kommission, Slg. 1983, 3045, Randnr. 19; Rechtssache C-119/97 P, Union française de l'express (Ufex) u. a./Kommission, Slg. 1999, I-1341, Randnr. 86.

[35] Siehe verbundene Rechtssachen 43/82 und 63/82, VBVB und VBBB/Kommission, Slg. 1984, 19, Randnr. 18.

[36] Vgl. Urteil Microsoft/Kommission (T-201/04, Slg. 2007, II-3601, Randnr. 1275).

[37] Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. L 1 vom 4. Januar 2003, S. 1).

[38] Der Bürgerbeauftragte stellt fest, dass die Verordnung 1/2003 nach den Entscheidungen in Kraft getreten ist, die zu den Urteilen des Gerichts erster Instanz in den Rechtssachen TACA und Groupe Danone geführt haben (zitiert in Fußnoten 2 bzw. 24).

[39] Verordnung Nr. 17/62 des Rates (1962) ABl.

[40] Siehe oben, Randnrn. 56 bis 60.

[41] In Rn. 12 der Bekanntmachung heißt es:

„Die Dienststellen der Kommission sind nicht verpflichtet, Protokolle über Sitzungen mit Personen oder Unternehmen zu erstellen. Entscheidet sich die Kommission, Notizen zu solchen Sitzungen zu machen, so stellen diese Dokumente die eigene Auslegung des in den Sitzungen Gesagten durch die Kommission dar, weshalb sie als interne Dokumente eingestuft werden.

[42] Zitiert in Fußnote 2.

[43] Zitiert in Fußnote 24.

[44] Siehe verbundene Rechtssachen 16/62 und 17/62 Confédération nationale des producteurs de fruits et légumes u. a./Rat (ECR, englische Sonderausgabe, Seite 471); Rechtssache 45/86, Kommission/Rat, Slg. 1987, 1493; Rechtssache C-300/89, Kommission/Rat, Slg. 1991, I-2867, Randnr. 10; und Rechtssache C-295/90 (Parlament/Rat, Slg. 1992, I-4193, Randnr. 13).

[45] Rechtssache C-322/88, Salvatore Grimaldi/Fonds des maladies professionnelles, Slg. 1989, 4407, Randnr. 14.

[46] Interviews können viele Formen annehmen, wie z. B. Sitzungen, Telefonanrufe oder Videokonferenzen (siehe Artikel 3 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004).

[47] Beispielsweise Sitzungen, die im Rahmen der Bewertung von Gruppenfreistellungsverordnungen stattfinden, oder Sitzungen, die im Rahmen der Bewertung von politischen "Leitlinien"stattfinden.

[48] Ein Gespräch, das vor der förmlichen Einleitung einer Untersuchung geführt wird (z. B. ein Gespräch mit einem Beschwerdeführer), ist wohl kein "Gespräch"gemäß Artikel 19 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003. Es kann nach wie vor eine gute Verwaltungspraxis darstellen, solche Sitzungen angemessen zu dokumentieren.

[49] Diese Regel leitet sich aus dem Wortlaut von Art. 19 der Verordnung Nr. 1/2003 selbst ab, in dem es heißt: "Die Kommission kann jede natürliche oder juristische Person, die der Anhörung zustimmt, befragen"und aus der Rechtsprechung (vgl. Urteil des Gerichtshofes vom 14. Dezember 1984 in den verbundenen Rechtssachen 43/82 und 63/82, VBVB und VBBB/Kommission, Slg. 1984, 19, Randnr. 18), in der es heißt: "Die Kommission verfügt über einen angemessenen Ermessensspielraum, um zu entscheiden, wie zweckmäßig es sein kann, Personen anzuhören, deren Beweismittel für die Untersuchung relevant sein können".

[50] Siehe beispielsweise den Beschluss des Europäischen Bürgerbeauftragten über die Beschwerde 1056/25.11.96/STATEWATCH/UK/IJH gegen den Rat in Ziffer 3.5.

[51] Die Kommission könnte das Gespräch nach Artikel 19 durch Verfassen eines Vermerks oder durch eine Audio- oder Videoaufzeichnung aufzeichnen. Der Bürgerbeauftragte ist der Ansicht, dass die Kommission angesichts des spezifischen Gegenstands, Inhalts und Kontexts eines Gesprächs die am besten geeigneten Mittel zur Aufzeichnung des Gesprächs nach Artikel 19 einsetzen sollte. Bezieht sich das Gespräch also auf sehr komplexe Sachverhalte, die vor Ort nur schwer genau zu transkribieren wären, sollte die Kommission eine Audio- oder Videoaufzeichnung des Gesprächs vornehmen.

[52] Dagegen verpflichtet Art. 14.8 der Verordnung 773/2004 (Durchführung mündlicher Anhörungen) die Kommission eindeutig, dafür zu sorgen, dass die von jeder Person bei den mündlichen Anhörungen abgegebenen Erklärungen aufgezeichnet werden. Darin heißt es: "Die Aussagen jeder angehörten Person werden aufgezeichnet."(Hervorhebung nur hier)

[53] Zwar ist auf der Grundlage des Wortlauts von Art. 3 streitig, dass es unklar ist, ob eine rechtliche Verpflichtung zur Aufzeichnung eines "Artikel 19-Gesprächs"besteht, aber es ist auch streitig, dass eine teleologische Auslegung von Art. 3 der Verordnung 773/200 zu dem Schluss führt, dass sie dahin auszulegen ist, dass eine Aufzeichnung in irgendeiner Form eines Artikels 19-Gesprächs erforderlich ist. Alles in allem soll Artikel 19 es der Kommission ermöglichen, Informationen über den Gegenstand einer Untersuchung einzuholen. Der Zweck von Artikel 19 würde wohl untergraben, wenn die Kommission die von ihr eingeholten Informationen nicht aufzeichnen würde. Es lässt sich auch argumentieren, dass eine kontextuelle Auslegung von Art. 19 der Verordnung Nr. 1/2003 in Verbindung mit Art. 3 der Verordnung Nr. 773/2004 zu dem Schluss führen würde, dass tatsächlich eine Verpflichtung zur Aufzeichnung einer Anhörung nach Art. 19 besteht. Der Wortlaut von Art. 19 der Verordnung Nr. 1/2003 ähnelt dem Wortlaut von Art. 18 und Art. 20, soweit Art. 18 und Art. 20 der Kommission auch die Befugnis, aber nicht die Verpflichtung einräumen, (jeweils) Auskunftsersuchen zu stellen und Nachprüfungen durchzuführen. Es ist unstreitig, dass jedes Mal, wenn sich die Kommission für die Ausübung der in den Artikeln 18 und 20 genannten Befugnisse entscheidet, die Ergebnisse der Ausübung dieser Befugnisse (die Antwort der Partei, an die ein Antrag nach Artikel 18 gerichtet wird, und die im Rahmen einer Nachprüfung erlangten Unterlagen sowie die diesbezüglichen „Erläuterungen“) in die Verfahrensakte aufgenommen werden müssen. Ein weiteres kontextbezogenes Argument für die Auslegung von Artikel 3 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004, der eine Verpflichtung zur Aufzeichnung einer Befragung nach Artikel 19 vorsieht, kann aus Artikel 3 selbst abgeleitet werden. In Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 ist festgelegt, dass die Kommission „die befragte Person von ihrer Absicht in Kenntnis setzen [muss], über die Anhörung Bericht zu erstatten“. Somit muss die Kommission zumindest die Absicht haben, zu Beginn des Gesprächs ein Gespräch nach Artikel 19 festzuhalten. Es erscheint widersprüchlich, Artikel 3 Absatz 3 dahin auszulegen, dass er es der Kommission erlaubt, danach ohne triftigen Grund von einer Aufzeichnung der Anhörung nach Artikel 19 abzusehen.

[54] Selbstverständlich könnte die Verwendung des Wortes "jeder"auch so verstanden werden, dass sie impliziert, dass die Kommission zwar die Absicht haben muss, eine Erklärung zum Untersuchungsgegenstand abzugeben, und dass sie diese Absicht durchsetzen muss, wenn eine Erklärung zum Untersuchungsgegenstand tatsächlich abgegeben wird, es aber nicht von vornherein Gewissheit gibt, dass die befragte Partei auf die von der Kommission gestellten Fragen tatsächlich mit Informationen zum Untersuchungsgegenstand antworten wird. Wenn tatsächlich keine Informationen über den Gegenstand einer Untersuchung vorgelegt würden, wäre keine Aufzeichnung gemäß Artikel 19 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 möglich.

[55] Der Bürgerbeauftragte stellt fest, dass die Gemeinschaftsgerichte noch keine Gelegenheit hatten, über die korrekte Bedeutung von Artikel 19 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 oder Artikel 3 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 zu entscheiden. Es sei daran erinnert, dass die höchste Instanz für die Bedeutung und Auslegung des Gemeinschaftsrechts der Gerichtshof ist (vgl. z. B. Beschluss des Europäischen Bürgerbeauftragten über die Beschwerde 1056/25.11.96/STATEWATCH/UK/IJH gegen den Rat, Ziffer 3.5).

[56] Siehe Ziffer 1.7 des Beschlusses des Bürgerbeauftragten zur Beschwerde 995/98/OV und Ziffer 2.8 des Beschlusses des Bürgerbeauftragten zur Beschwerde 1999/2007/FOR (abrufbar auf der Website des Europäischen Bürgerbeauftragten).

[57] Der Bürgerbeauftragte betont, dass er dieser Annahme nicht unbedingt zustimmt. Er stellt ferner fest, dass die Gemeinschaftsgerichte noch keine Gelegenheit hatten, diesen Aspekt von Artikel 3 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 „authentisch“ auszulegen. Siehe Fußnote 90.

[58] In einem solchen Vermerk sollte die Kommission die Informationen, die sich bereits in der Akte befinden, hinreichend identifizieren. Sie sollte auch prüfen, ob die Ausarbeitung einer „Anmerkung nach Artikel 19“und die anschließende Umwandlung dieser Anmerkung in eine „Erklärung nach Artikel 19“erforderlich wären, um bereits in den Akten enthaltene Informationen zu bestätigen oder zu überprüfen.

[59] Ob diese Risiken eintreten, hängt davon ab, ob die in der Anhörung nach Artikel 19 vorgelegten Informationen tatsächlich so rechtzeitig in die Verfahrensakte aufgenommen wurden, dass die untersuchte Partei ihre Verteidigungsrechte im Verwaltungsverfahren ausüben konnte.

[60] Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die befragten Personen trotz der Tatsache, dass sie ihre Zustimmung zur Vernehmung in Bezug auf den "Gegenstand einer Untersuchung"gegeben haben, während der Vernehmung tatsächlich keine "Informationen über den Gegenstand einer Untersuchung"zur Verfügung stellen dürfen.

[61] Siehe verbundene Rechtssachen T-67/00, T-68/00, T-71/00 und T-78/00, JFE Engineering Corp./Kommission, Slg. 2004, II-2501, Randnr. 206 (analog).

[62] Randnr. 207. Der Bürgerbeauftragte stellt fest, dass unter anderem die Aussage von Herrn A. FTC und die ihr beigefügten Exponate bestätigen, dass Herr A ein "direkter Zeuge"der von ihm beschriebenen Ereignisse war.

[63] Idem in Rn. 208 (analog).

[64] Randnrn. 209 und 210.

[65] Die Genehmigung kann explizit oder implizit erfolgen. In Artikel 3.3 heißt es, dass eine Kopie des Vermerks über die Anhörung „der befragten Person zur Genehmigung zur Verfügung gestellt werden [muss]“. Weiter heißt es, dass „[d]ie Kommission erforderlichenfalls eine Frist fest[legt], innerhalb deren die befragte Person ihr jede Korrektur mitteilen kann, die an der Erklärung vorzunehmen ist.“Der Bürgerbeauftragte versteht diese Bestimmung daher so, dass, wenn eine Partei der Kommission nicht innerhalb der gesetzten Frist Korrekturen übermittelt, die Kommission befugt ist, die Richtigkeit der von ihr vorgenommenen Aufzeichnung zu prüfen.

[66] Es gibt nichts, was die Dienststellen der Kommission daran hindert, neben einem "Artikel 19-Interviewvermerk"auch gesonderte interne Vermerke zu verfassen, die die Beurteilungen und persönlichen Ansichten der Dienststellen der Kommission in Bezug auf das Interview enthalten. Je nach Art des Gesprächs nach Artikel 19 können die Dienststellen der Kommission auch solche internen Notizen machen.

[67] Siehe oben, Nr. 36.

[68] Eine sorgfältige Analyse der schriftlichen Folgemaßnahmen von Dell zur Sitzung vom 23. August 2006 deutet darauf hin, dass es tatsächlich Fragen gab, die in der Sitzung vom 23. August 2006 erörtert wurden und die in der Aufzeichnung vom 29. August 2006 nicht dargelegt sind, zumindest in dem Detaillierungsgrad, von dem die schriftliche Folgemaßnahme von Dell angibt, dass sie in der Sitzung vom 23. August 2006 erörtert wurden. Zum Beispiel stellt Dell in Beantwortung von Frage 4 Folgendes fest:

„Die Kommission stellte diese Frage im Rahmen einer Erörterung von Anlage 9 des Zeugnisses, die eine E-Mail von [Herr A] an [Herr F] von Intel im April 2002 enthält, in der die Leistung [eines AMD-Produkts] erörtert wird. [Herr A's] Ansicht, basierend auf einer Leistungsanalyse, die von seinem damaligen Team durchgeführt wurde, war, dass [das AMD-Produkt] [ein Intel-Produkt] übertreffen würde. Die Kommission sucht nach den Benchmarks, die für die Durchführung dieser Analyse herangezogen wurden.“

Der Bürgerbeauftragte stellt fest, dass sich dieser Auszug aus dem schriftlichen Follow-up von Dell zwar speziell auf eine Diskussion bezieht, die in der Sitzung vom 23. August 2006 stattgefunden hat, der Vermerk vom 29. August 2006 jedoch keine derartigen detaillierten Verweise enthält. Eine ähnliche Schlussfolgerung lässt sich aus einer Analyse der Antwort von Dell auf Frage 6 ziehen.

[69] Siehe Fußnote 57.

[70] Würde Artikel 3 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 dahin ausgelegt, dass er eine rechtliche Verpflichtung zur Aufzeichnung aller Befragungen vorschreibt, bei denen der Kommission Informationen über den Gegenstand einer Untersuchung zur Verfügung gestellt wurden, würde dies natürlich bedeuten, dass auch die Grundsätze der guten Verwaltung eine solche Anforderung vorschreiben würden. In der Tat können die Grundsätze einer guten Verwaltung keinen Standard vorschreiben, der niedriger ist als der rechtliche Standard.

[71] Der Bürgerbeauftragte verweist hier auf die nichtvertrauliche Fassung des Vermerks, den der Beschwerdeführer dem Bürgerbeauftragten übermittelt hat.

[72] Der Bürgerbeauftragte hat nicht die gesamte Kommissionsakte geprüft, die, wie er versteht, aus mehreren hunderttausend Seiten besteht. Er hat jedoch die FTC-Aussage von Herrn A aus dem Jahr 2003 untersucht.

[73] Die Tatsache, dass diese Fragen von der Kommission mündlich an Dell gerichtet wurden, wird dadurch bestätigt, dass die Folgemaßnahmen von Dell nicht das Ergebnis einer Antwort auf ein Schreiben nach Artikel 18 sind (Artikel 18 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 ermächtigt die Kommission, schriftliche Fragen an Dritte zu richten).

[74] Siehe Fußnote 72.

[75] Siehe oben, Randnrn. 56 bis 60.

[76] Zitiert in Fußnote 2.

[77] Zitiert in Fußnote 24.

[78] Der Bürgerbeauftragte weist darauf hin, dass die Akteneinsicht kein Selbstzweck sei, sondern vielmehr dem Schutz der Verteidigungsrechte dienen solle (Urteil des Gerichtshofes vom 14. Dezember 1999 in der Rechtssache C-51/92 P, Hercules Chemicals/Kommission, Slg. 1999, I-4235, Randnr. 76). Insbesondere solle die Akteneinsicht es dem Adressaten einer Mitteilung der Beschwerdepunkte ermöglichen, sich mit den in der Akte der Kommission enthaltenen Beweismitteln vertraut zu machen, damit er sich auf der Grundlage dieser Informationen wirksam zu den Schlussfolgerungen äußern könne, zu denen die Kommission in ihrer Mitteilung der Beschwerdepunkte gelangt sei. Daraus folgt, dass die Kommission mit Ausnahme vertraulicher Schriftstücke verpflichtet ist, den Unternehmen, an die eine Mitteilung der Beschwerdepunkte gerichtet ist, alle Schriftstücke, sei es zu ihren Gunsten oder auf andere Weise, zur Verfügung zu stellen, die sie im Laufe der Untersuchung erhalten hat (vgl. Urteil des Gerichts vom 12. Juli 2001 in den verbundenen Rechtssachen T-45/98 und T-47/98, Krupp Thyssen Stainless und Acciai speciali Terni/Kommission, Slg. 2001, II-3757, Randnrn. 45 und 46). In diesem Zusammenhang weist der Bürgerbeauftragte darauf hin, dass eine von der Untersuchung betroffene Partei nach Art. 27 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 vorbehaltlich des berechtigten Interesses der Unternehmen an der Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse Anspruch auf Einsicht in die Akte der Kommission hat.

[79] Siehe Rechtssache 90/74, Deboeck/Kommission, Slg. 1975, 1123, Rechtssache 30/78, Distillers Company/Kommission, Slg. 1980, 2229, Randnr. 26, und Rechtssache T-50/91, De Persio/Kommission, Slg. 1992, II-2365, Randnr. 24.

[80] Vgl. z. B. Urteil des Gerichts vom 9. September 2008, Bayer Crop Science u. a./Kommission, T-75/06, Rn. 131 (noch nicht veröffentlicht). Eine Entscheidung kann nicht ganz oder teilweise wegen fehlenden ordnungsgemäßen Zugangs für nichtig erklärt werden, es sei denn, es wird festgestellt, dass diese fehlende ordnungsgemäße Einsicht in die Untersuchungsakte die Unternehmen daran gehindert hat, während des Verwaltungsverfahrens Dokumente zu lesen, die für ihre Verteidigung von Nutzen sein könnten (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 12. Juli 2004, Aalborg Portland u. a./Kommission, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P und C-219/00 P, Slg. 2004, I-123, Randnr. 101).

[81] Siehe verbundene Rechtssachen T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02, T-128/02, T-129/02, T-132/02 und T-136/02, Bolloré u. a./Kommission, Slg. 2007, II-947, Randnrn. 80-81. Vgl. auch Urteil TACA (oben in Fn. 2 angeführt, Randnr. 196); Siehe auch Rechtssache T-86/95, Compagnie générale maritime u. a./Kommission, Slg. 2002, II-1011, Randnr. 447.

[82] Siehe Rechtssache T-25/95, Cimenteries CBR/Kommission, Slg. 2000, II-491, Randnr. 156.

[83] Siehe Artikel 195 EG.

[84] Vgl. Urteil TACA (oben in Fn. 2 angeführt, Randnr. 351).

[85] Vgl. Urteil TACA (oben in Fn. 2 angeführt, Randnr. 352).

[86] In der Rechtssache TACA (oben in Fn. 2 angeführt) machte die Klägerin geltend, die Kommission habe ihre Verteidigungsrechte verletzt, indem sie den Inhalt eines Telefongesprächs zwischen den Anwälten des Beschwerdeführers und der Kommission nicht zur Aufnahme in die Akte aufgezeichnet habe. Das Gericht stellte fest, dass der Zweck des besonderen Telefongesprächs zwischen den Anwälten des Beschwerdeführers und der Kommission darin bestehe, zu erörtern, ob die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte enthaltenen Informationen als "vertrauliche Informationen" einzustufen seien. Das Gericht hat darauf hingewiesen, dass ein solches Telefongespräch in Anbetracht seines Zwecks offensichtlich nicht gegen die Verteidigungsrechte der Klägerin verstoße. (TACA 355) Der Bürgerbeauftragte versteht nämlich, dass die Informationen, die in diesem Telefongespräch erörtert wurden, notwendigerweise bereits in der Akte enthalten waren. Der einzige Zweck der Aufforderung war die Einstufung dieser Informationen als „vertrauliche“oder „nichtvertrauliche“Informationen. Unter diesen besonderen Umständen hätte das Versäumnis, eine Aufzeichnung dieses Telefongesprächs zu erstellen und in die Akte aufzunehmen, nicht zur Folge haben können, dass dem Kläger Informationen vorenthalten worden wären, die für die Verteidigung des Klägers relevant wären. Wie oben in Rn. 87 ausgeführt, stellt ein Treffen, das die Organisation eines Verfahrensschritts im Rahmen der Untersuchung zum Ziel und Inhalt hat, kein "Gespräch"gemäß Artikel 19 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 dar.

[87] Die Klägerin in der Rechtssache TACA machte ferner geltend, die Kommission habe ihre Verteidigungsrechte verletzt, indem sie nicht über das Treffen berichtet habe, bei dem das für Wettbewerbsfragen zuständige Kommissionsmitglied und ein Dritter anwesend gewesen seien. Das Gericht hat jedoch darauf hingewiesen, dass die Verteidigungsrechte nicht verletzt werden können, wenn sich die Kommission in ihrer Entscheidung nicht auf belastende Beweise stützt, die in der Sitzung vorgelegt wurden (vgl. Urteil TACA, oben in Fn. 2 angeführt, Randnr. 387).

[88] Selbstverständlich müsste der Zugang zu allen neuen belastenden Beweismitteln gewährt werden, bevor eine Partei auf eine Mitteilung der Beschwerdepunkte antworten musste (siehe T-67/01, JCB Service/Kommission, Slg. 2004, II-49, Randnrn. 50-52).

[89] Die Klägerinnen des TACA haben nicht einmal geltend gemacht, dass bestimmte Beweise im Zusammenhang mit dem fraglichen Treffen von ihnen als entlastende Beweise hätten verwendet werden können.

[90] [Gefährdet]

[91] [Gefährdet]

[92] In seinen Erklärungen brachte der Beschwerdeführer das Argument vor, dass das Versäumnis der Kommission, das Treffen vom 23. August 2006 ordnungsgemäß zu dokumentieren, ein Beweis für die mangelnde Unparteilichkeit sei. Der Bürgerbeauftragte ist der Ansicht, dass, wenn die Kommission im Laufe einer Untersuchung entlastende Informationen erhalten und diese entlastenden Informationen nicht irgendwo in der Akte vermerken würde, dieses Versäumnis, selbst wenn es nicht vorsätzlich seitens der Kommissionsdienststellen wäre, einen objektiven Faktor darstellen würde, der die Unparteilichkeit einer Untersuchung in Frage stellen könnte. Wie unten in Rn. 133 ausgeführt, kommt der Bürgerbeauftragte im Rahmen der vorliegenden Untersuchung nicht zu dem Schluss, ob sich in der Akte der Kommission tatsächlich andere Dokumente befinden, die weitere Informationen zum genauen Inhalt der Sitzung vom 23. August 2006 enthalten würden.

[93] Siehe Fußnote 68.

[94] Siehe Frage 6 des schriftlichen Follow-up von Dell.

[95] [Übersetzt]

[96] Vgl. entsprechend Rechtssache T-264/04, WWF European Policy Programme/Rat, Slg. 2007, II-911, Randnrn. 61 ff.

[97] Siehe Rechtssache T-30/91, Solvay/Kommission, Slg. 1995, II-1775, Randnr. 81. Die Kommission hat ausgeführt, dass die Aussage von Herrn A vor der FTC im Jahr 2003, auf die sich Intel als entlastend berufe, die Behauptung von Intel, dass die an Dell gezahlten Rabatte nicht von Ausschließlichkeit abhängig seien, nicht unterstütze. Selbst wenn dies letztlich der Fall wäre, würde dies für sich genommen nicht rechtfertigen, Intel die Möglichkeit zu nehmen, in ihrer Klagebeantwortung Beweismittel heranzuziehen, die sich zu ihrem Vorteil auf den Verlauf des Verfahrens und den Inhalt der späteren Entscheidung ausgewirkt haben könnten (vgl. Urteil Aalborg Portland A/S u. a./Kommission, oben in Fn. 33 angeführt, Randnr. 74; vgl. auch Urteil Solvay/Kommission, a. a. O., Randnr. 89).

[98] Abstrakt kann nicht ausgeschlossen werden, dass Vorwürfe/belastende Beweise, die in einer Mitteilung der Beschwerdepunkte enthalten sind, vor Erlass einer Entscheidung nicht in die eventuelle Entscheidung aufgenommen werden. Wenn in einer Mitteilung der Beschwerdepunkte dargelegte Behauptungen/belastende Beweise nicht in eine etwaige Entscheidung aufgenommen würden, würde ein etwaiger Mangel in Bezug auf die Akteneinsicht in Bezug auf diese Behauptungen/belastenden Beweise die Verteidigungsrechte der betroffenen Partei nicht beeinträchtigen. Daher könnte eine Feststellung des Bürgerbeauftragten vor dem Erlass eines Beschlusses durch die Kommission allenfalls eine Feststellung sein, dass der Fehler eine mögliche Verletzung der Verteidigungsrechte darstellt. Eine solche Feststellung würde der Kommission natürlich die Möglichkeit lassen, diesen Verstoß zu beheben, wenn dies noch möglich wäre, bevor sie eine Entscheidung erlässt. Der Bürgerbeauftragte betont, dass es in seinen Auftrag fällt, Vorwürfe von Verfahrensfehlern zu prüfen, die ein Risiko oder ein Potenzial für die Verletzung der Verteidigungsrechte bergen (wenn sie nicht behoben werden, bevor eine endgültige Entscheidung erlassen wird).

[99] Die Kommission hat geltend gemacht, dass die Untersuchungsmaßnahmen, die auf den Vermerk vom 29. August 2006 folgten, umfangreiche Stellungnahmen von Dell ausgelöst hätten, die ihrer Ansicht nach Intel in vollem Umfang zur Verfügung gestellt worden seien. Die Kommission weist insbesondere darauf hin, dass Dell zwischen dem Treffen vom 23. August 2006 und der Übermittlung der ersten Mitteilung der Beschwerdepunkte an Intel am 26. Juli 2007 bei der Kommission acht zusätzliche Stellungnahmen zu den wichtigsten Fragen der Untersuchung eingereicht habe. Diese Dokumente wurden dem Bürgerbeauftragten vom Beschwerdeführer nicht zur Verfügung gestellt und vom Bürgerbeauftragten im Rahmen seiner Inspektion nicht geprüft.

[100] Der Bürgerbeauftragte weist in diesem Zusammenhang auch darauf hin, dass keine Entschuldigung aufgrund technischer und rechtlicher Schwierigkeiten geltend gemacht werden könne, weil keine erschöpfende Darstellung einer Sitzung vorgelegt worden sei, die dazu hätte führen können, dass ein Dritter der Kommission entlastende Informationen zur Verfügung gestellt habe. Wie das Gericht erster Instanz in der Rechtssache Solvay (siehe Rechtssache T-30/91, Solvay/Kommission, Slg. 1995, II-1775, Randnr. 102) entschieden hat, darf die Wahrung der Verteidigungsrechte nicht im Widerspruch zu technischen und rechtlichen Schwierigkeiten stehen, die eine effiziente Verwaltung überwinden kann und muss.

[101] Artikel 6 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004.

[102] Der Beschwerdeführer in dieser Untersuchung legte dem Bürgerbeauftragten im Laufe der Untersuchung neue Beweise in Bezug auf die zweite Behauptung vor. Dies erforderte, dass die Bürgerbeauftragten weitere Untersuchungen durchführten, um den Standpunkt der Kommission zu den neuen Beweismitteln einzuholen. Der Klarheit halber wird der Bürgerbeauftragte hier die verschiedenen Fakten und Argumente des Beschwerdeführers und der Kommission konsolidieren.

[103] Der Beschwerdeführer gab an, dass AMD bei der mündlichen Anhörung am 12. März 2008 von drei dieser Dokumente Gebrauch machen dürfe.

[104] Diese E-Mail wurde dem Bürgerbeauftragten in den weiteren Bemerkungen des Beschwerdeführers vom 16. April 2009 übermittelt. Da diese Beweise der Kommission nicht zur Verfügung standen, als diese dem Bürgerbeauftragten ihre Stellungnahme vom 20. März 2009 vorlegte, gab der Bürgerbeauftragte der Kommission Gelegenheit, zu diesen neuen Beweisen Stellung zu nehmen, was sie mit ihrer Stellungnahme vom 10. Juni 2009 tat.

[105] Der Beschwerdeführer gab an, dass Intel insgesamt am 16., 18., 19. und 25. Oktober 2007 an die Kommission und am 17. Oktober 2007 sowie am 28. November 2007 und 14. April 2008 an den Anhörungsbeauftragten geschrieben und Informationen über das Dell/AMD-Abkommen angefordert habe. [Redaktiert]

[106] In ihrem Schreiben vom 7. Mai 2008 vertrat die Anhörungsbeauftragte die Auffassung, dass die [Vereinbarung], die von einer Partei geschlossen wurde, die als solche weder Verteidigungsrechte noch ein Recht auf Akteneinsicht hat, rein bilateral ist und die Kommission weder ermächtigt noch verpflichtet.

[107] Siehe Rechtssache 53/85, AKZO Chemie BV/Kommission, Slg. 1986, 1965, Randnr. 28.

[108] Nach Ansicht des Beschwerdeführers wollten diese OEMs dem externen Anwalt von Intel nicht redigierte Dateidokumente zur Verfügung stellen, um die Kosten und die Zeit zu vermeiden, die mit der Vorbereitung geschwärzter Versionen verbunden gewesen wären.

[109] Die Paraphrasierung des Beschwerdeführers.

[110] Der fragliche OEM wurde [geschwärzt].

[111] Während der Inspektion vom 28. Mai, 29. Mai und 10. Juni 2009 hatten die Dienststellen des Bürgerbeauftragten ein Schreiben vom 11. Januar 2007 [geschwärzt] gesehen.

[112] Dies wird durch die E-Mails bestätigt, die der Bürgerbeauftragte am 28. und 29. Mai 2009 sowie am 10. Juni 2009 inspiziert hat.

[113] Die Tagesordnung der Aufforderung wurde vom Bürgerbeauftragten am 28. und 29. Mai 2009 sowie am 10. Juni 2009 geprüft.

[114] Schreiben der Kommission an AMD vom 2. Juni 2009, inspiziert vom Bürgerbeauftragten am 10. Juni 2009.

[115] [Gefährdet]

[116] Die Kommission verwies auf das von Intel vorgelegte Anhörungsprotokoll als Anlage 10 zu ihrer Beschwerde beim Bürgerbeauftragten vom 10. Juli 2008.

[117] Artikel 28 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 lautet:

"Unbeschadet des Austauschs und der Verwendung von Informationen gemäß den Artikeln 11,12, 14, 15 und 27 geben die Kommission und die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten, ihre Beamten, Bediensteten und sonstigen unter der Aufsicht dieser Behörden tätigen Personen sowie Beamte und Beamte anderer Behörden der Mitgliedstaaten keine Informationen preis, die sie gemäß dieser Verordnung erlangt oder ausgetauscht haben und die unter das Berufsgeheimnis fallen."

[118] Entscheidung 2001/462 der Kommission vom 23. Mai 2001 über das Mandat von Anhörungsbeauftragten in bestimmten Wettbewerbsverfahren (ABl. L 162 vom 19. Juni 2001, S. 21).

[119] Der Bürgerbeauftragte stellt fest, dass dieses Zitat aus der E-Mail von Herrn C. vom 3. September 2007 stammt.

[120] Artikel 6 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 (Beteiligung von Beschwerdeführern an Verfahren) lautet wie folgt:

„1. Stellt die Kommission eine Mitteilung der Beschwerdepunkte in Bezug auf eine Angelegenheit aus, für die sie eine Beschwerde erhalten hat, so übermittelt sie dem Beschwerdeführer eine Kopie der nichtvertraulichen Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte und setzt ihm eine Frist, innerhalb derer er seinen Standpunkt schriftlich darlegen kann.

2. Die Kommission kann den Beschwerdeführern gegebenenfalls Gelegenheit geben, sich in der mündlichen Verhandlung der Parteien, an die eine Mitteilung der Beschwerdepunkte gerichtet wurde, zu äußern, wenn die Beschwerdeführer dies in ihrer schriftlichen Stellungnahme beantragen. Diese Verpflichtung gilt auch für alle Vertreter und Sachverständigen der Mitgliedstaaten, die an den Sitzungen des Beratenden Ausschusses gemäß Artikel 14 teilnehmen.“

[121] Zu diesen Parteien gehören die von der Untersuchung betroffene Partei und alle anderen Dritten, die geltend machen können, dass die Akte der Kommission vertrauliche Informationen über sie enthält.

[122] Artikel 287 EG lautet:

"Die Mitglieder der Organe der Gemeinschaft, die Mitglieder der Ausschüsse sowie die Beamten und sonstigen Bediensteten der Gemeinschaft sind verpflichtet, auch nach Beendigung ihrer Tätigkeit keine Informationen preiszugeben, die unter das Berufsgeheimnis fallen, insbesondere keine Informationen über Unternehmen, ihre Geschäftsbeziehungen oder ihre Kostenbestandteile."

[123] Art. 28 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 (Berufsgeheimnis) lautet:

„1. Unbeschadet der Artikel 12 und 15 dürfen gemäß den Artikeln 17 bis 22 erhobene Informationen nur für den Zweck verwendet werden, für den sie erlangt wurden.

2. Unbeschadet des Austauschs und der Verwendung der in den Artikeln 11, 12, 14, 15 und 27 vorgesehenen Informationen dürfen die Kommission und die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten, ihre Beamten, Bediensteten und sonstigen Personen, die unter der Aufsicht dieser Behörden arbeiten, sowie Beamte und Beamte anderer Behörden der Mitgliedstaaten keine Informationen offenlegen, die sie gemäß dieser Verordnung erlangt oder ausgetauscht haben und die unter das Berufsgeheimnis fallen.“

[124] Artikel 16 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004 regelt im Einzelnen die Behandlung vertraulicher Informationen durch die Kommission.

[125] Eine Partei, die geltend machen kann, dass Informationen als vertraulich eingestuft werden sollten, könnte die von der Untersuchung betroffene Partei oder eine andere Partei sein (z. B. eine Partei, die der Kommission auf ein gemäß Artikel 18 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 gestelltes Auskunftsersuchen Informationen übermittelt hat). Eine Partei kann auch die Vertraulichkeit von Informationen verlangen, die ihr von einer anderen Partei zur Verfügung gestellt werden (vgl. Urteil des Gerichtshofes vom 12. Dezember 1986 in der Rechtssache 53/85, AKZO Chemie BV/Kommission, Slg. 1986, 1965, Randnr. 28), wenn der Gerichtshof feststellt, dass die Kommission „das berechtigte Interesse der Unternehmen an der Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse zu berücksichtigen [hat]“. Geschäftsgeheimnisse werden damit besonders geschützt. [Die für Beschwerdeführer geltenden Zugangsregeln] sind als Ausdruck eines allgemeinen Grundsatzes anzusehen, der während des Verwaltungsverfahrens gilt. Daraus folgt, dass einem Dritten, der eine Beschwerde eingereicht hat, unter keinen Umständen Zugang zu Dokumenten gewährt werden darf, die Geschäftsgeheimnisse enthalten.") Es ist auch darauf hinzuweisen, dass die möglichen negativen Auswirkungen einer solchen fehlerhaften Übermittlung nicht von der Verwendung dieser Informationen im Verfahren der Kommission abhängen, beispielsweise wenn ein Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung schriftlich Stellung nimmt oder Stellung nimmt. Die negativen Auswirkungen einer solchen Übermittlung vertraulicher Informationen beginnen vielmehr unmittelbar mit dem Erhalt dieser Informationen durch den Dritten. In diesem Zusammenhang ist der Bürgerbeauftragte der Ansicht, dass die Kommission, sollte sie einem Beschwerdeführer fälschlicherweise vertrauliche Informationen übermitteln, den Beschwerdeführer, sobald sie von seinem Fehler Kenntnis erlangt, über den Fehler informieren und den Beschwerdeführer auffordern sollte, ihm diese Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte zurückzugeben.

[126] Es ist jedoch streitig, dass die untersuchte Partei von den Informationen in Kenntnis gesetzt werden sollte, die einem Beschwerdeführer von der Kommission übermittelt wurden, damit die untersuchte Partei ihre Argumente im Verwaltungsverfahren, einschließlich der mündlichen Verhandlung, ordnungsgemäß formulieren kann. Daher sollte der von der Untersuchung betroffenen Partei gestattet werden, auf Antrag eine Kopie der geschwärzten Fassung der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu erhalten.

[127] Daher kann eine fehlerhafte Übermittlung vertraulicher Informationen an einen Beschwerdeführer allenfalls, wenn nachgewiesen würde, dass die Kommission für diese Übermittlung verantwortlich war, einen relevanten Faktor in einer Schadensersatzklage gegen die Kommission darstellen.

[128] Im Gegensatz dazu würde der Bürgerbeauftragte nicht ausschließen, dass die Verteidigungsrechte einer von der Untersuchung betroffenen Partei verletzt werden könnten, wenn die Kommission Anstrengungen unternehmen würde, um die von der Untersuchung betroffene Partei daran zu hindern, Informationen aus anderen Quellen, beispielsweise durch Vereinbarungen über den Informationsaustausch mit Dritten, zu erhalten, die die von der Untersuchung betroffene Partei zu ihrer Verteidigung verwenden würde.

[129] Zum Beispiel, wenn der Beschwerdeführer zu der Mitteilung der Beschwerdepunkte schriftlich Stellung nimmt oder in der mündlichen Verhandlung vorträgt.

[130] Die Kommission kann jedoch beschließen, dass eine Partei, die der Kommission Informationen über einen Antrag auf Kronzeugenbehandlung übermittelt, ihr Recht auf Kronzeugenbehandlung nach der Kronzeugenregelung verlieren oder einschränken kann (siehe Artikel 12 der Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen, ABl. C 298 vom 8. Dezember 2006, S. 17-22), wenn sie die Tatsache oder den Inhalt ihres Antrags auf Kronzeugenbehandlung offenlegt, bevor die Kommission in diesem Fall eine Mitteilung der Beschwerdepunkte abgegeben hat. Siehe auch anhängige Klage vom 19. Januar 2006, Deltafina/Kommission (Rechtssache T-12/06).

[131] Zitiert in Fußnote 125.

[132] Unter der Annahme, dass diese Informationen ursprünglich als "vertrauliche Informationen"eingestuft wurden, würden diese Informationen, wenn sie aufgrund von Erklärungen des Beschwerdeführers in seinen schriftlichen oder mündlichen Ausführungen bei der Kommission (wieder) in die Akte aufgenommen werden, weiterhin als "vertrauliche Informationen"in der Untersuchungsakte der Kommission eingestuft.

[133] Siehe oben, Randnr. 136.

[134] Siehe Artikel 41 Absatz 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (Recht auf eine gute Verwaltung), in dem es heißt: "Jede Person hat das Recht, ihre Angelegenheiten unparteiisch behandeln zu lassen ..."Siehe auch Artikel 8 und 11 des Europäischen Kodex für gute Verwaltungspraxis.

[135] Wie oben in Rn. 191 ausgeführt, würden solche Handlungen nicht die Verteidigungsrechte einer von der Untersuchung betroffenen Partei verletzen. Ungeachtet dieser Tatsache sollte die Kommission jedoch nicht aktiv versuchen, die Interessen einer von der Untersuchung betroffenen Partei am Schutz ihrer vertraulichen Informationen zu untergraben.

[136] Vgl. oben, Randnr. 198 und Fußnote 134. Dies kann der Fall sein, wenn die Kommission beabsichtigte, die Stellung einer Partei in dem Verwaltungsverfahren, für das die Kommission zuständig war, zu stärken.

Die Tagesordnung erwähnte nur Fragen im Zusammenhang mit der Schwärzung der Mitteilung der Beschwerdepunkte.

[138] Herr B war ein leitender interner Anwalt für Dell.

[139] Die Dienststellen des Bürgerbeauftragten haben die Agenda während der Inspektion am 28. Mai 2009, 29. Mai 2009 und 10. Juni 2009 inspiziert.

[140] Siehe Artikel 16 Absatz 3 der Verordnung (EG) Nr. 773/2004.

[141] Der fragliche OEM wurde [geschwärzt].

[142] Um daran zu erinnern, dass Herr C, ein externer Anwalt von Dell, in seiner E-Mail einem Kollegen mitteilt, dass ein Beamter der Kommission (Herr D) Herrn C angerufen habe, um zu fragen, ob Dell "eine [Informationsaustauschvereinbarung] mit AMD in Betracht ziehen würde, ähnlich der Vereinbarung, die [Dell] mit Intel für die [Mitteilung der Beschwerdepunkte] geschlossen hat".

[143] Siehe Rechtssache T-59/02, Archer Daniels Midland Co./Kommission, Slg. 2006, II-3627, Randnrn. 275 bis 277 und 290. Siehe auch Rechtssache T-151/94 British Steel plc/Kommission, Slg. 1999, II-629, Randnr. 429.

[144] Der Bürgerbeauftragte stellt ferner fest, dass das Schreiben des externen Anwalts von Dell vom 18. September 2008 das Verständnis von Dell in Bezug auf die Bedeutung des Gesprächs zwischen Herrn C und Herrn D widerspiegelt.

[145] Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer Argumente zur Relevanz der Gespräche zwischen der Kommission und Dell im August 2007 vorbringt (siehe oben, Rn. 201), scheint darauf hinzudeuten, dass der Beschwerdeführer der Ansicht war, dass die Kommission bereits am 9. August 2007 die Absicht hatte, eine Vereinbarung über den Informationsaustausch zwischen Dell und AMD zu fördern.

[146] In der Akte wird darauf hingewiesen, dass Herr D. Sachbearbeiter ist.

[147] Der Bürgerbeauftragte stellt fest, dass eine Diskussion über die Frage der Änderung des Entwurfs einer Vereinbarung über den Informationsaustausch, mit der Verweise auf ein Recht von AMD auf "Zugang zu der Akte"gestrichen werden sollen, auch in der an den Bürgerbeauftragten gerichteten Stellungnahme der Kommission enthalten ist.

[148] Bei seiner Abfassung hätte der interne Vermerk nicht nur genauer, sondern auch vom Grundsatz des in tempore non suspecto profitiert .