Tematiskt dokument [i]

A. Inledning

EU:s institutioner och organ använder ”anbudsinfordringar” för att besluta om tilldelning av finansiering för projekt inom ramen för EU-program samt för inköp av tjänster, byggentreprenader och varor för interna ändamål. EU:s institutioner och organ övervakar också anbudsförfaranden som genomförs av externa aktörer med ansvar för EU-program, dvs. som indirekt förvaltas av EU:s institutioner eller organ [1]. Detta gäller särskilt EU:s yttre åtgärder.

Såsom anges i EU:s första rapport om insatserna mot korruption [2] är offentlig upphandling ett område där det finns en betydande risk för korruption på grund av de stora finansiella flödena. Integritet i förvaltningen av offentliga upphandlingar är därför avgörande för att upprätthålla medborgarnas förtroende för EU-institutionernas verksamhet.

Europeiska ombudsmannen är det enda prövningsorganet utanför rättssystemet för ekonomiska aktörer som anser att de har behandlats orättvist av EU-institutionerna. Några av de frågor som regelbundet tas upp i klagomål till ombudsmannen är påstådd ojämlik behandling av anbudsgivare, uppkomsten av intressekonflikter som involverar dem som ansvarar för att utvärdera anbud och brister i öppenheten.

I detta dokument diskuteras den ekonomiska aktörens roll i klagomål som rör anbud, med fokus på tilldelningsfasen. Den beskriver den rättsliga ramen, ”ombudsmannens tillsyn”[3] och den ekonomiska aktörens bidrag på detta område.

B. Rättslig ram och ”ombudsprudence”

Den rättsliga ramen

I frågor som rör offentlig upphandling måste EU-institutionerna följa de relevanta bestämmelserna i fördragen, de allmänna principerna i EU-lagstiftningen och stadgan om de grundläggande rättigheterna. För de EU-institutioner som finansieras genom den allmänna budgeten fastställs upphandlingsreglerna i EU:s budgetförordning och ytterligare en delegerad förordning [4]. Europeiska centralbanken och Europeiska investeringsbanken omfattas inte av budgetförordningen och tillämpar sina egna upphandlingsregler [5].

De allmänna principerna för offentlig upphandling är likabehandling av anbudsgivare, öppenhet, proportionalitet och icke-diskriminering. EU:s institutioner och organ är också skyldiga att säkerställa en bred konkurrens och tillämpa principen om sund ekonomisk förvaltning, vilket innebär effektiva och ändamålsenliga offentliga utgifter.

Ombudsförsiktighet

Den ekonomiska aktören utfärdade omkring 70 beslut om klagomål i samband med offentlig upphandling mellan 2008 och 2016. De flesta av dessa beslut (38 fall) gällde upphandlingsverksamhet utanför EU, ofta med deltagande av EU:s delegationer. Många klagomål baserades på ett påstående om att den berörda institutionen inte hade respekterat EU:s upphandlingsprinciper, i enlighet med budgetförordningen. Vissa handlade om rätten till tillgång till handlingar. och andra avsåg potentiella överträdelser av principerna om god förvaltningssed, såsom skyldigheten att förklara beslut och ”rätten att bli hörd”.

Den ekonomiska aktören anser att EU:s institutioner och organ inte bara måste tillämpa lämpliga standarder när de direkt förvaltar upphandlingsförfaranden, utan att de också är skyldiga att säkerställa en korrekt förvaltning av EU-medel som används i länder utanför EU, särskilt i länder där rättsstatsprincipen kanske inte är lika avancerad [6].

Om klagomålen innehåller bevis på potentiellt falska deklarationer och/eller misstanke om bedrägeri är den ekonomiska aktören skyldig att underrätta Europeiska byrån för bedrägeribekämpning (Olaf)[7].

1. Likabehandling och icke-diskriminering av anbudsgivare

Den ekonomiska aktören har behandlat olika klagomål om definitionen och tolkningen av de kriterier som fastställs i anbudsinfordringar. Offentliga myndigheter kan använda olika kriterier när de utvärderar anbud, vanligtvis för att fastställa kostnadsspecifikationer och tekniska specifikationer, men även när det gäller sociala och miljömässiga standarder. De har också ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att fastställa den viktning som de ger varje kriterium. Principen om likabehandling innebär att anbudsgivarna måste ha lika villkor både när de utformar sina anbud och när det gäller hur deras anbud bedöms av den upphandlande myndigheten [8].

Principen om likabehandling är tillämplig på den information som lämnas till potentiella anbudsgivare. I ärende 277/2008/IP angav den ekonomiska aktören att”det är i grunden oförenligt med [principerna om likabehandling och icke-diskriminering] att ge riktade potentiella anbudsgivare specifik och privilegierad information om en offentlig anbudsinfordran innan denna offentliggörs.”[9] Principen om likabehandling hindrar inte en utvärderingskommitté från att begära förtydliganden om ett anbud om det blir uppenbart att detta är nödvändigt [10].

2. Förebyggande av intressekonflikter och uppkomsten av intressekonflikter

I ärende 491/2007/PB betonade den ekonomiska aktören att skyldigheten till likabehandling ”är sammanflätad med behovet av att säkerställa att anbudsförfarandet genomförs på ett objektivt och opartiskt sätt, fritt från bland annat intressekonflikter”.

EO-ärenden om påstådda intressekonflikter rör främst experter och medlemmar i urvalskommittéer för offentliga upphandlingar eller rekryteringsförfaranden. Som en allmän regel har den ekonomiska aktören klargjort att EU:s institutioner och organ har en skyldighet att förebygga intressekonflikter och att agera för att ta itu med alla misstankar om eller framträdanden av sådana konflikter. EU:s institutioner eller organ bör agera omedelbart när det finns påståenden om eventuella intressekonflikter. EU:s institutioner och organ är också skyldiga att dokumentera sin analys av påstådda intressekonflikter för att kunna försvara sina beslut (51/2011/AN ).

Specifika exempel baserade på fall där den ekonomiska aktören konstaterade att det förelåg eller kunde föreligga en uppenbar intressekonflikt är följande:

• En EU-delegation (eller en annan EU-institution eller ett annat EU-organ) som tillåter ett företag att delta i ett offentligt anbudsförfarande för vilket en av dess anställda hade deltagit i utarbetandet av mandatet, utan bevis för att expertens deltagande i de tidigare faserna av projektet inte utgjorde illojal konkurrens (1005/2011/MMN)[11].
• En utvärderingskommitté, som bedömer anbuden i en anbudsinfordran, med hjälp av en teknisk rådgivare som hade arbetat för vissa eller alla anbudsgivare på slutlistan (642/2008/MMN)[12].

3. Säkerställande av konkurrens

Att säkerställa bredast möjliga konkurrens i anbudsförfaranden garanterar inte bara principen om fri rörlighet för varor och tjänster, utan gör det också möjligt för EU-institutionerna att få bästa valuta för pengarna. I ärende 491/2007/PB konstaterade den ekonomiska aktören att utfärdandet av en anbudsinfordran med särskilt snäva villkor lämnar den upphandlande myndigheten öppen för anklagelser om att den avsiktligt begränsade antalet anbudsgivare [13].

4. Öppenhet och insyn

Principen om öppenhet syftar till att förhindra varje risk för favorisering eller godtycke från den upphandlande myndighetens sida. Det innebär att villkoren och reglerna för tilldelningsförfarandet måste förklaras på ett klart, precist och otvetydigt sätt i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget.

Den ekonomiska aktören har inlett undersökningar om insynen i urvalskriterierna och anbudshandlingarnas överensstämmelse och konstaterat att det är god administrativ praxis i anbudsförfaranden för administrationen att tydligt och otvetydigt ange de villkor som de sökande måste uppfylla (920/2010/VIK).

Den ekonomiska aktören har också uppmanat EU:s institutioner och organ att offentliggöra namnen på utvärderarna av de anbud som de anordnar. Hon föreslog också att den upphandlande myndigheten, innan den utser personer till en utvärderingskommitté för upphandling, bör inhämta deras samtycke till att deras namn offentliggörs (1874/2013/MG och 393/2015/MDC).

Den ekonomiska aktören godtar dock att principen om öppenhet inte omfattar offentliggörande av namn på och information om de förlorande anbudsgivarna, eftersom detta skulle kunna undergräva deras affärsintressen.

5. Andra principer som följer av rätten till god förvaltning

Skyldighet att motivera beslut: I ärende 2573/2007/VIK ansåg den ekonomiska aktören att ”trots det stora utrymme för skönsmässig bedömning som den berörda myndigheten har, har en anbudsgivare vars anbud förkastats rätt att få information om varför dennes anbud förkastades. Denna rätt är ett uttryck för administrationens skyldighet att motivera sina beslut i varje administrativt förfarande som kan gå någon emot.”

Rätten att bli hörd: I ärende OI/3/2008/FOR om kommissionens system för tidig varning [14] föreslog den ekonomiska aktören att ”kommissionen bör säkerställa att den genomför detta beslut om systemet för tidig varning på ett sätt som i praktiken respekterar de grundläggande rättigheterna att bli hörd och att begära omprövning av ett beslut om att placera en person i systemet för tidig varning”.

C. Ombudsmannens roll i upphandlingsklagomål

Omfattningen av ombudsmannens granskning

Vid granskningen av stegen i ett tilldelningsförfarande kontrollerar den ekonomiska aktören att institutionen har följt reglerna och principerna för offentlig upphandling samt principerna för god förvaltning i allmänhet.

EO erkänner att valkommittéerna har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning (150/2015/DK, 3345/2008/TS, 1983/2011/AN, 1091/2012/AN). Den ekonomiska aktören medger också att den institution eller det organ som utformar ett anbudsförfarande har ett utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att fastställa syftet med anbudsförfarandet och de villkor som den anser vara nödvändiga för att uppnå detta mål. Den ekonomiska aktören kan undersöka om de villkor som tillämpas är förenliga med de grundläggande principer som fastställs i budgetförordningen eller om det är uppenbart att dessa principer har överträtts (491/2007/PB).

Om en EU-institution ansvarar för att övervaka ett anbudsförfarande undersöker den ekonomiska aktören vanligtvis om institutionen har tillämpat en tillräcklig grad av omsorg och omsorg för att säkerställa att de tillämpliga reglerna följdes (2400/2006/JF, 3112/2007/MF).

Den ekonomiska aktören kan bedöma lagligheten i institutionens tolkning av upphandlingsdokumenten (2400/2012/ANA). I ärende 178/2014/AN drog den ekonomiska aktören slutsatsen att institutionens beslut att vidhålla sitt beslut att inte invända mot uteslutningen av klagandens anbud grundades på en rättsligt felaktig läsning av anbudshandlingarna och utgjorde ett administrativt missförhållande.

Eventuella avskräckande effekter

Det är möjligt att många problem inte rapporteras till den ekonomiska aktören (eller till domstolarna), eftersom de berörda personerna eller organisationerna fruktar att det skulle kunna inverka negativt på deras möjligheter att säkra framtida kontrakt med EU. Europeiska revisionsrätten jämförde antalet mål vid tribunalen som rörde offentlig upphandling med antalet tilldelningsbeslut som offentliggjorts av EU:s institutioner och organ i Tenders Electronic Daily (TED) [15]. Den konstaterade att endast 1 % av de upphandlingsförfaranden som genomfördes av EU:s institutioner och organ var föremål för rättsliga förfaranden vid EU:s tribunal. Detta är lägre än på nationell nivå, där mellan 2 och 12 % av upphandlingsförfarandena ledde till ”översynsförfaranden”[16].

Möjliga rättsmedel för klagande

I sin särskilda rapport om offentlig upphandling som offentliggjordes 2016 [17] konstaterade Europeiska revisionsrätten att av de 60 beslut som den ekonomiska aktören fattade mellan 2008 och 2015 avslutades 30 ärenden utan att några administrativa missförhållanden konstaterades, 8 ärenden avslutades med en lösning och 20 ärenden ledde till att administrativa missförhållanden konstaterades [18]. I de flesta fall där de föreslagna lösningarna godtogs av institutionerna ledde lösningarna antingen till att den berörda institutionen gjorde information tillgänglig för den klagande eller till att den gav en förklaring av skälen till sitt beslut om ett anbudsförslag.

Det kan vara svårt för den ekonomiska aktören att säkerställa effektiv prövning för klagande i upphandlingsklagomål. Sådana ärenden avslutas ofta med att den ekonomiska aktören lämnar rekommendationer och förslag till förbättringar till institutionerna. Reglerna för offentlig upphandling föreskriver vanligtvis en frysningsperiod på 10–15 dagar mellan beslutet att tilldela ett kontrakt och ingåendet av kontraktet. Detta görs för att ge tid att ta itu med eventuella problem som anbudsgivare vars anbud förkastats stöter på. För anbud som leder till ett klagomål till den ekonomiska aktören skjuter den upphandlande myndigheten inte upp tilldelningen av kontraktet. Eftersom klaganden först måste ta upp sin oro med EU-institutionen innan han eller hon klagar till den ekonomiska aktören kommer kontraktet, när den ekonomiska aktören fattar ett beslut, redan att ha tilldelats en annan anbudsgivare och eventuellt hela det avslutade anbudsförfarandet.

Om ett anbudsförfarande inte har genomförts korrekt och/eller rättvist är den mest betydande negativa effekten att anbudsdeltagarna berövas finansiering som de skulle ha fått om de hade tilldelats kontraktet. Eftersom utarbetandet av ett förslag till anbud kan medföra kostnader är detta ett annat område med potentiellt negativa ekonomiska konsekvenser för sökande i anbud som inte genomförs korrekt och/eller rättvist [19]. I enlighet med principerna om god förvaltningssed bör en institution ersätta alla förluster som någon åsamkats till följd av olämpliga eller orättvisa åtgärder från den institutionens sida. I upphandlingsärenden innebär dock de berörda beloppen att institutionerna i allmänhet är ovilliga att ge gottgörelse genom att frivilligt erbjuda ersättning (1983/2011/AN, 1005/2011/MMN, 2400/2012/ANA).

Den ekonomiska aktören anser att det inte bör vara så svårt att få ersättning för kostnader i samband med utarbetandet av ett anbud, om anbudsförfarandet genomfördes på ett otillbörligt och orättvist sätt. I ett fall ersatte den berörda institutionen de kostnader som uppkommit för en klagande som hade deltagit i ett upphandlingsförfarande som genomfördes på ett otillbörligt och orättvist sätt (ärende 3000/2009/JF).

[1] När det gäller program med direkt förvaltning är kommissionen ”upphandlande myndighet”. När det gäller program med indirekt förvaltning anförtror kommissionen budgetgenomförandet till partnerländer/organisationer och övervakar dem.

[2] Rapport från kommissionen till rådet och Europaparlamentet – EU:s rapport om insatserna mot korruption, Bryssel, 3.2.2014, COM(2014) 38 final: https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/e-library/documents/policies/organized-crime-and-human-trafficking/corruption/docs/acr_2014_en.pdf

[3] Begreppet ”ombudssprudence” avser Europeiska ombudsmannens vanliga tillvägagångssätt eller tänkande i en viss fråga, i enlighet med tidigare rapporter och beslut från Europeiska ombudsmannen. Ombudstillsyn utgör en uppsättning etiska normer som enligt Europeiska ombudsmannen bör följas av EU:s offentliga förvaltning.

[4] Avdelning V i förordning (EU, Euratom) nr 966/2012 om finansiella regler för unionens allmänna budget (nedan kallad budgetförordningen) och kommissionens delegerade förordning (EU, Euratom) nr 1268/2012 av den 29 oktober 2012 om tillämpningsföreskrifter för förordning (EU, Euratom) nr 966/2012.

[5] ECB:s beslut av den 3 juli 2007 om regler för upphandling (ECB/2007/5) och EIB:s vägledning för EIB:s upphandling av tjänster, varor och byggentreprenader för egen räkning (2016).

[6] I ärende 178/2014/AN drog den ekonomiska aktören slutsatsen att EIB:s administrativa missförhållanden i detta fall riskerar att äventyra inte bara EIB:s eget anseende utan även unionens åtagande att stärka rättsstatsprincipen i Bosnien och Hercegovina.

[7] Artikel 4.2 i stadgan för ekonomiska aktörer.

[8] Se ärende 1137/2005/ID. ”Detta innebär närmare bestämt att a) tilldelningskriterierna inte ger den upphandlande myndigheten obegränsad valfrihet vid tilldelningen av kontraktet och att b) tilldelningskriterierna vid bedömningen av anbuden ska tillämpas objektivt och enhetligt på alla anbudsgivare.”

[9] Se även ärende 546/2007/JMA.

[10] I ärende 3222/2005/IP ansåg den ekonomiska aktören att även om utvärderingskommittén ”inte är skyldig att begära förtydliganden om varje punkt som kan vara oklar i ett anbud, skulle det säkerligen vara ett missbruk av dess utrymme för skönsmässig bedömning, och därmed ett fall av administrativt missförhållande, om utvärderingskommittén underlät att begära förtydliganden i en fråga som uppenbarligen var oklar och som kunde visa sig vara avgörande för att anta eller förkasta ett anbud.”

[11] I detta fall tilldelades det berörda företaget (vars anställda hjälpte till att utarbeta kravspecifikationerna) anbudet.

[12] ”Ombudsmannen ansåg att en ledamot av en utvärderingskommitté, eller en observatör i ett förfarande för utvärdering av anbud, som har arbetat eller för närvarande arbetar för någon av anbudsgivarna, åtminstone kan anses ha en uppenbar intressekonflikt.” När det gäller mycket specialiserade områden ansåg den ekonomiska aktören att ”om kommissionen var tvungen att välja en expert som hade kopplingar till några av anbudsgivarna skulle kommissionen behöva göra en särskild insats för att se till att expertens arbete inte påverkades otillbörligt av en intressekonflikt. Den skulle till exempel behöva se till att anbudsgivarnas identitet förblev dold för experten när han eller hon granskade anbuden.”

[13] ”Om den berörda utvärderingskommittén senare gör en vid tolkning av detta villkor [...] diskriminerar den inte bara dem som av ovannämnda skäl inte tillämpade det, utan snedvrider också målet att säkerställa största möjliga konkurrens.”

[14] Kommissionens system för tidig varning (EWS) är ett datoriserat informationssystem som syftar till att identifiera ”hot” mot EU:s ekonomiska intressen och anseende. År 2016 ersattes det av systemet för tidig upptäckt och uteslutning.

[15] Europeiska revisionsrättens särskilda rapport EU-institutionerna kan göra mer för att underlätta tillgången till offentlig upphandling (2016), s. 44.

[16] Klagomål som lämnas in till ett nationellt prövningsorgan, administrativt eller rättsligt. Källa: Arbetsdokument från kommissionens avdelningar SWD(2014) 262 final av den 1 augusti 2014, s. 26.

[17] Europeiska revisionsrättens särskilda rapport EU-institutionerna kan göra mer för att underlätta tillgången till offentlig upphandling (2016), s. 46. I fem av 20 fall av administrativa missförhållanden var det inte längre möjligt att hitta en lösning. I fem andra fall avvisade institutionen den föreslagna lösningen.

[18] Dessutom avslutades ett ärende eftersom det var föremål för ett förfarande i tribunalen och ett annat ärende drogs tillbaka av klaganden.

[19] Till exempel när det har förekommit administrativa missförhållanden men klaganden inte kan visa att det definitivt skulle ha valts ut om den berörda institutionen hade hanterat anbudsförfarandet korrekt.

[i] Utarbetandet av detta dokument leddes av enheten för strategiska utredningar och slutfördes den 5 september 2017.