Utfärdad i enlighet med artikel 3.5 i Europeiska ombudsmannens stadga [1]

Bakgrunden till klagomålet

1. Klaganden, som är luxemburgsk medborgare, fick kännedom om ett meddelande om ledig tjänst från FN:s flyktingkommissariat (UNHCR) i vilket han utlyste tjänsten som "konsult"^[2] som skulle vara företrädare för UNHCR vid den franska nationella asyldomstolen (la Cour nationale du droit d'asile). Enligt arbetsbeskrivningen skulle ombudet delta i en "bildande" av domstolen ^[3] och bedöma asylsökandes ^[4] överklaganden av beslut i första instans. Dessutom måste kandidaterna ha franskt medborgarskap ^[5]. Urvalsprocessen genomfördes av UNHCR.

2. Den 21 oktober 2012 frågade klaganden UNHCR innan hon lämnade in sin ansökan om den lediga platsen var öppen för medborgare i andra EU-medlemsstater. I sitt svar angav UNHCR att franskt medborgarskap krävdes, eftersom det rörde sig om en rättslig verksamhet som skulle utföras vid en fransk domstol. Den klagande beslutade sig dock för att söka tjänsten.

3. Den 31 oktober 2012 avslogs hennes ansökan. UNHCR upprepade att det rörde sig om en icke-ordförandedomare (juge assesseur) för vilken det krävdes franskt medborgarskap.

4. Den 2 november 2012 skrev klaganden till kommissionens vice ordförande, som då var Viviane Reding. Hon begärde ett yttrande från kommissionen om huruvida kravet på franskt medborgarskap för den specifika tjänsten i fråga var förenligt med EU-lagstiftningen. Hon påpekade att tjänsten inte utgjorde en integrerad del av den franska offentliga förvaltningen utan var beroende av UNHCR. En av arbetsuppgifterna för den anställde var att övervaka Frankrikes korrekta tillämpning av ett internationellt avtal (Genèvekonventionen om flyktingar). Klaganden uppgav också att hon hade vänt sig till Solvit i frågan, som informerade henne om att den dömande verksamheten var förbehållen franska medborgare och att den tjänst som UNHCR utannonserade föreföll likna en domares.

5. Den 11 februari 2013 skickade kommissionen ett slutligt svar till klaganden och informerade henne om att hennes begäran skulle handläggas av kansliet för kommissionsledamoten med ansvar för sysselsättning, socialpolitik och inkludering. Eftersom hon inte fick något svar skickade klaganden den 15 mars 2013 en påminnelse till kommissionen om sin begäran. Hon hänvisade till den europeiska kodexen för god förvaltningssed.

6. Samma dag mottog klaganden kommissionens svar av den 12 mars 2013. I sitt svar uppgav kommissionen att EU-medborgare enligt artikel 45 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) har rätt att arbeta och bo fritt i andra EU-medlemsstater. I artikel 45.4 i EUF-fördraget [6] föreskrivs dock ett undantag för anställning i offentlig tjänst. Den tillade att domstolen i detta avseende har slagit fast att artikel 45.4 i EUF-fördraget omfattar ”tjänster som innebär direkt eller indirekt deltagande i utövandet av offentligrättsliga befogenheter och uppgifter som syftar till att skydda statens eller andra offentliga myndigheters allmänna intressen. Sådana tjänster förutsätter nämligen att de personer som innehar dem har ett särskilt band till staten och att de rättigheter och skyldigheter som utgör grunden för medborgarskapet är ömsesidiga. Kommissionen noterade att uppfyllandet av dessa kriterier måste bedömas från fall till fall. Den uppgav vidare att klaganden kunde hitta mer detaljerade förklaringar i ett kommissionsdokument med titeln Fri rörlighet för arbetstagare inom den offentliga sektorn ^[8], som fanns tillgängligt på dess webbplats. Kommissionen anser att undantaget i artikel 45.4 i EUF-fördraget omfattar domarämbetet. När det gäller klagandens fall påpekade kommissionen att endast en konkret bedömning av arten av de uppgifter och ansvarsområden som utförs av den domare vid den franska asyldomstolen som inte är ordförande kunde visa om villkoren i artikel 45.4 i EUF-fördraget var uppfyllda. Den omständigheten att UNHCR hade tillkännagett den aktuella ståndpunkten påverkade inte bedömningen att den domare som inte var ordförande skulle utöva dömande verksamhet vid en fransk domstol.

7. I sitt svar av den 15 mars 2013 påpekade klaganden att en domare som inte är ordförande har till uppgift att bedöma de asylsökandes överklaganden. Denna bedömning görs på grundval av internationella konventioner, särskilt Genèvekonventionen om flyktingars rättsliga ställning. Klaganden undrade varför kommissionen inte hade begärt att de franska myndigheterna skulle lämna en detaljerad beskrivning av den aktuella tjänstens art. Den 15 mars 2013 skickade klaganden också ett andra e-postmeddelande där hon konstaterade att det hade tagit kommissionen mer än fyra månader att besvara hennes begäran. Hon uttryckte också förvåning över att kommissionen inte hade hänvisat till senare rättspraxis än det ovannämnda målet kommissionen mot Belgien från 1980 och att det sedan 1980 inte har skett någon utveckling i riktning mot liberalisering. Hon gjorde gällande att kommissionen hade underlåtit att göra en grundlig och individuell bedömning av den aktuella tjänsten.

8. Efter att inte ha fått något svar skrev klaganden den 5 april 2013 till kommissionens generalsekretariat och upprepade sitt överträdelseklagomål. Hon hänvisade till några nya fakta och ansåg att det knappast var motiverat att uppgiften att säkerställa Frankrikes efterlevnad av internationella skyldigheter på asylområdet anförtros en person som bör vara lojal mot Frankrike och skydda dess intressen. Dessutom avsåg artikel 45.4 FEUF endast den offentliga sektorn. Situationen i fråga avsåg emellertid inte den offentliga sektorn i en medlemsstat utan en internationell organisation.

9. Eftersom hon inte fick något svar vände sig klaganden den 17 oktober 2013 till Europeiska ombudsmannen, som inledde en förenklad undersökning den 11 november 2013, och uppmanade kommissionen att svara på klagandens korrespondens och ta itu med hennes farhågor. Den 20 december 2013 översände kommissionen till ombudsmannen det svar som den hade skickat till klaganden den 4 juni 2013. I svaret informerades klaganden om att hennes klagomål hade registrerats den 12 april 2013. Kommissionen hänvisade därefter till sitt svar av den 12 mars 2013, i vilket den informerade klaganden om undantaget för allmännyttiga tjänster och domstolens relevanta rättspraxis. Kommissionen har tillagt att senare rättspraxis bekräftar domstolens ursprungliga ståndpunkt i domen i målet kommissionen mot Belgien (mål C-149/79). Med hänvisning till andra domar från domstolen ^[9] påpekade den att domstolen anser att skyddet av den berörda medlemsstatens allmänna intressen inte får äventyras i situationer där rättigheter som följer av offentligrättsliga befogenheter endast utövas sporadiskt, även i undantagsfall, av medborgare i andra medlemsstater. Kommissionen sade att den tillämpar detta tillvägagångssätt både på den privata och den offentliga sektorn, även om domstolens rättspraxis endast gäller arbetstillfällen inom den privata sektorn.

10. När det gäller klagandens hänvisning till domarna om notarier [10] uppgav kommissionen att dessa rör etableringsfriheten (artikel 49 i EUF-fördraget) och undantaget i artikel 51 i EUF-fördraget och inte den fria rörligheten för arbetstagare. Dessa domar är följaktligen inte tillämpliga på den aktuella situationen.

11. Kommissionen hänvisade även till sitt dokument med titeln Fri rörlighet för arbetstagare inom den offentliga sektorn, i vilket den ansåg att undantaget i artikel 45.4 FEUF även omfattar domare. Den ansåg också att det kunde omfatta personer som arbetar vid nationella domstolar. Den upprepade att den omständigheten att UNHCR hade tillkännagett sin ståndpunkt saknade betydelse, eftersom arbetsuppgifterna skulle utföras vid en nationell domstol.

12. Kommissionen anser att de kriterier som fastställts i rättspraxis avseende tillämpningen av artikel 45.4 i EUF-fördraget var uppfyllda i detta fall. Enligt beskrivningen i meddelandet om ledig tjänst skulle den utvalda kandidaten "siéger au sein d´une formation de jugement et (...) évaluer les recours introduits auprès de la Cour nationale du droit d´asile par des demandeurs d´asile dont la demande a été rejetée en première instance"[11]. UNHCR förklarade för klaganden att den domare som inte var ordförande skulle bedriva rättslig verksamhet i en fransk domstol. Detta bekräftades av Solvit, som förklarade att hans eller hennes uppgifter skulle likna en domares. Kommissionens avdelningar ansåg att denna verksamhet innebar ett direkt eller indirekt deltagande i utövandet av offentligrättsliga befogenheter och skyldigheter som syftar till att skydda statens allmänna intressen. Kommissionen anser att utövandet av offentligrättsliga befogenheter skulle ske regelbundet och inte utgöra en mycket liten del av verksamheten. Det faktum att kravet på medborgarskap infördes retroaktivt hade ingen betydelse för denna bedömning.

13. Kommissionen ansåg följaktligen att kravet på medborgarskap inte stred mot de unionsrättsliga bestämmelserna om fri rörlighet för arbetstagare. Kommissionen tillade att om klaganden inte höll med var hon fri att använda sig av de rättsliga möjligheter som finns i det franska systemet. Den informerade också klaganden om att kommissionen nyligen hade vidtagit flera åtgärder för att uppmuntra medlemsstaterna att göra fler tjänster inom den offentliga sektorn tillgängliga för medborgare i andra medlemsstater. Kommissionen avslutade med att förklara att dess kodex för god förvaltningssed tillåter 15 arbetsdagar för svar på korrespondens. Med tanke på att kommissionens avdelningar redan hade förberett ett svar när klagandens skrivelse av den 5 april 2013 nådde dem (11 arbetsdagar efter mottagandet av de två e-postmeddelandena av den 18 mars 2013) ansåg kommissionen att denna tidsfrist hade iakttagits.

Utredningen

14. Den 18 mars 2014 bad ombudsmannen kommissionen om ett yttrande över följande påstående och krav:

Kommissionen underlät att grundligt undersöka klagandens överträdelseklagomål. Kommissionen bör se över sin materiella bedömning av klagandens överträdelseklagomål.

15. Ombudsmannen uppmanade också kommissionen att ta upp följande punkter i klagomålet:

1) UNHCR:s företrädare verkar ha ett mycket specifikt uppdrag, det vill säga att se till att Frankrike uppfyller sina skyldigheter enligt internationell rätt och i synnerhet respekterar de asylsökandes grundläggande rättigheter. Med tanke på att dessa rättigheter och intressen ofta strider mot medlemsstaternas (ekonomiska och politiska) intressen kan det vara olämpligt att kräva att den anställde ska vara fransk medborgare och därmed vara lojal mot den franska staten. Detta skulle kunna stå i strid med UNHCR:s företrädares skyldigheter och ansvar. Det förefaller som om UNHCR:s företrädare kan åläggas att vara lojal endast mot UNHCR och rättsstatsprincipen.

2) I sina svar till klaganden grundade sig kommissionen på rättspraxis från 1980 men tog inte hänsyn till utvecklingen av EU:s integration på området rättsliga frågor och asyl sedan dess.

3) UNHCR:s representants kontrakt verkar vara privaträttsligt reglerat.

4) Det förefaller som om det i fransk rätt för närvarande föreskrivs ett krav på medborgarskap för UNHCR:s företrädare, men inte för andra domstolsledamöter (kvalificerade personer som utnämns av ordföranden för Conseil d'Etat på förslag av en av de ministrar som är företrädda vid det franska migrationskontoret (OFPRA))^[12].

5) Även om kravet på medborgarskap för närvarande uppställs, förefaller det som om Frankrike inte ansåg det nödvändigt att införa ett sådant krav under mer än femtio år mellan den 27 juli 1952 och den 1 januari 2004.

6) Historiskt sett förefaller det som om kravet på medborgarskap infördes av hänsyn till fransk konstitutionell rätt, inte på grund av att den franska lagstiftaren ansåg att UNHCR-företrädarens särskilda uppgifter och ansvar skulle göra det nödvändigt att skydda statens intressen genom att anförtro dem till en fransk medborgare.

16. Dessutom informerade ombudsmannen kommissionen om att hon hade identifierat följande förfarandemässiga brister i hanteringen av klagandens korrespondens och överträdelseklagomål, för vilka kommissionen kunde överväga att be klaganden om ursäkt:

1) Klaganden skrev till kommissionsledamot Viviane Reding den 2 november 2012 och fick ett slutgiltigt svar den 11 februari 2013, det vill säga mer än tre månader senare. Ett svar i sak skickades inte förrän den 12 mars 2013. Enligt kommissionens kodex för god förvaltningssed skulle dock ett svar ha skickats inom 15 arbetsdagar efter mottagandet.

2) Det verkar som om inget mottagningsbevis någonsin har skickats till klaganden. Enligt kommissionens meddelande från 2012 om uppdatering av klagandens förbindelser med avseende på tillämpningen av unionsrätten ^[13] skulle ett mottagningsbevis ha skickats inom 15 arbetsdagar.

3) Klagandens e-postmeddelanden av den 15 mars 2013 besvarades inte förrän den 4 juni 2013. Än en gång var den tillämpliga svarsfristen 15 arbetsdagar.

17. Under undersökningens gång mottog ombudsmannen kommissionens yttrande över klagomålet, som innehöll ett svar på ombudsmannens frågor och därefter klagandens kommentarer som svar på kommissionens yttrande. Ombudsmannens förslag till vänskaplig förlikning tar hänsyn till parternas argument och åsikter.

Påstådd underlåtenhet att grundligt undersöka klagandens överträdelseklagomål och motsvarande påstående

Argument som framförts till ombudsmannen

18. Klaganden framförde följande huvudargument till ombudsmannen.

1) Kommissionen grundade inte sin slutsats på tillräcklig bevisning. Kommissionen grundade sig nämligen endast på de mycket begränsade uppgifter som lämnats i meddelandet om ledig tjänst och de kompletterande uppgifter som lämnats till klaganden av UNHCR och Solvit France.

2) Kommissionen vidtog inga ytterligare åtgärder för att kontrollera denna information, särskilt för att kontrollera i) vilka arbetsuppgifter och vilket ansvar den anställde skulle ha, ii) om han eller hon endast skulle vara en "konsult" enligt tjänstens titel eller om han eller hon skulle anförtros beslutsbefogenheter, och iii) vilken inverkan han eller hon skulle kunna ha på resultatet av rättsliga förfaranden.

3) Kommissionen har underlåtit att beakta den specifika befattningen i fråga, särskilt det faktum att UNHCR:s representant i den franska asyldomstolen är lojal mot UNHCR, vars uppdrag är opolitiskt, och de särskilda anställningsvillkoren för UNHCR:s representant.

19. I sitt yttrande förklarade kommissionen sig beredd att be klaganden om ursäkt för att ha underlåtit att svara henne inom de tillämpliga tidsfristerna (punkt 16 ovan). Kommissionen ansåg emellertid att dess bedömning hade grundats på tillräcklig bevisning och tillräckliga uppgifter. I meddelandet om ledig tjänst och annan offentligt tillgänglig information [14] klargjordes att även om den anställde tillfälligt är anställd som "konsult" ingår han eller hon i den dömande sammansättning som fattar beslut om flyktingstatus. I meddelandet om ledig tjänst angavs uttryckligen att konsulten skulle bedriva juridisk verksamhet och ingå i domstolens sammansättning. UNHCR bekräftade att konsulten skulle bedriva verksamhet av rättslig karaktär. Kommissionen ansåg således att den anställde skulle delta i utövandet av rättsliga befogenheter.

20. I detta avseende betonade kommissionen två punkter. För det första beslutar den franska nationella asyldomstolen om överklaganden av OFPRA:s beslut om asyl (flyktingstatus). Sådana beslut utgör uppenbarligen ”utövande av offentligrättsliga befogenheter och uppgifter som syftar till att skydda statens eller andra offentliga myndigheters allmänna intressen”. För det andra meddelas asyldomstolens avgöranden i enskilda fall av avdelningar som består av tre ledamöter, varav en är UNHCR:s företrädare. Han eller hon kallas "bedömare", är ledamot av kammaren i varje enskilt fall och utses till kvalificerad specialist av UNHCR med samtycke av vice ordföranden i statsrådet. Deltagande i det rättsliga beslutsfattandet är därför en nyckelfunktion för den anställde. Hans/hennes rösträtt är lika stor som de två övriga ledamöternas.

21. Kommissionen förlitade sig på de uppgifter som lämnats av klaganden, texten i meddelandet om ledig tjänst, UNHCR:s bekräftelse till klaganden och offentligt tillgängliga uppgifter som alla tydligt bekräftade att arbetsuppgifterna för den som innehade tjänsten var av rättslig karaktär. Kommissionen hade därför tillräckligt med information för att bedöma om artikel 45.4 i EUF-fördraget var tillämplig och ytterligare kontroll var onödig.

22. Kommissionen bestred argumentet att UNHCR:s företrädare är skyldig UNHCR lojalitet, eftersom han eller hon åtnjuter oberoende vid utövandet av sin "rättsliga eller domstolsliknande" funktion. Kommissionen höll inte heller med om att nationalitetskravet kunde vara olämpligt med tanke på den särskilda karaktären hos UNHCR:s företrädares uppdrag och uppgifter. Den godtog att UNHCR:s företrädares uppdrag är inriktat på tolkningen och tillämpningen av asyllagstiftningen och på skyddet av rättigheterna för dem som ansöker om flyktingstatus. Hans eller hennes funktion är emellertid huvudsakligen dömande eller domstolsliknande, eftersom han eller hon är ledamot av en särskild rättsinstans, med samma rösträtt som övriga ledamöter av den särskilda rättsinstansen. Den omständigheten att en domare är medborgare i en stat kan inte anses strida mot domstolarnas oavhängighet.

23. Kommissionen anförde vidare att den i sitt svar hänvisade till domstolens korrekta rättspraxis. Det faktum att den inte har upphävts sedan 1980 kan inte ändra detta faktum. Kommissionen anser dessutom att arten av UNHCR:s företrädares avtal är irrelevant i den mening som avses i artikel 45.4 i EUF-fördraget [15].

24. När det gäller avsaknaden av krav på medborgarskap i förhållande till andra ledamöter av avdelningen ansåg kommissionen att artikel 45.4 i EUF-fördraget ger medlemsstaterna möjlighet att begränsa vissa tjänster inom den offentliga sektorn till sina egna medborgare, men att den inte ålägger dem att införa samma begränsningar för liknande tjänster. Medlemsstaterna har därför ett utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att besluta på vilka tjänster de kommer att tillämpa undantaget, så länge de uppfyller villkoren i artikel 45.4 i EUF-fördraget. Kommissionen uppmanar ofta medlemsstaterna att inte utöva sin rätt att tillämpa undantaget och att i så stor utsträckning som möjligt öppna sin offentliga sektor för medborgare i andra medlemsstater.

25. När det gäller utvecklingen av den franska lagstiftningen och det faktum att det inte fanns något krav på medborgarskap före 2004, påpekade kommissionen att 2003 års lagstiftningsreform utvidgade asyldomstolens befogenheter och ändrade UNHCR:s företrädares roll och utnämningsmetod. Följaktligen kan de franska myndigheterna anse att företrädaren nu har fler offentligrättsliga befogenheter och skyldigheter som syftar till att skydda statens allmänna intressen [16]. Under alla omständigheter ska kommissionen begränsa sig till att bedöma de faktiska omständigheter som är relevanta för bedömningen av kraven i artikel 45.4 FEUF. I detta avseende har domstolen i relevant rättspraxis aldrig fäst vikt vid de relevanta nationella bestämmelsernas förarbeten. Denna rättspraxis hindrar inte medlemsstaterna från att tillämpa kravet på medborgarskap i situationer där det inte har funnits tidigare.

26. I sina synpunkter påpekade klaganden att kommissionen inte hade förklarat varför den aldrig registrerade hennes överträdelseklagomål som sådant. Med tanke på att kommissionen inte ifrågasatte det franska beslutet att införa nationalitetskravet låter kommissionens uttalande att den ofta uppmuntrar medlemsstaterna att inte tillämpa undantaget i artikel 45.4 i EUF-fördraget ihåligt. Klaganden utvecklade sina argument och insisterade särskilt på att kommissionen inte hade beaktat den aktuella tjänstens särdrag.

27. Kommissionens argument att UNHCR:s företrädare inte är lojal mot UNHCR motsägs dessutom av parlamentets förarbeten (förarbeten) som kommissionen själv har hänvisat till. Kommissionen hävdade också att den anställde är oberoende och att hans eller hennes franska medborgarskap därför inte kan utgöra ett hinder för hans eller hennes förmåga att övervaka att Frankrike fullgör sina internationella skyldigheter på ett oberoende sätt. Om det emellertid inte finns något som motiverar antagandet att en fransk person kommer att vara mindre objektiv, finns det inte heller något som motiverar det motsatta antagandet att en medborgare i ett annat land skulle vara mindre lojal.

28. Enligt FN:s flyktingkommissariats webbplats deltar en företrädare för FN:s flyktingkommissariat i beslutsprocessen även i Italien och Spanien. Det hade varit intressant för kommissionen att kontrollera om dessa länder också reserverar sådana tjänster för sina medborgare.

Ombudsmannens preliminära bedömning som ledde fram till förslaget om vänskaplig förlikning

29. När det gäller de förfarandemässiga brister som identifierats i punkt 16 ovan har kommissionen erkänt dessa brister och förklarat sig beredd att be om ursäkt för dem. Därför är inga ytterligare undersökningar av denna aspekt av klagomålet motiverade. När det gäller den påstådda underlåtenheten att registrera överträdelseklagomålet förstår ombudsmannen att kommissionens ursäkt också omfattar denna procedurfråga. Ombudsmannen noterar dessutom att klagandens ursprungliga korrespondens av den 2 november 2012 inte var tydligt formulerad som ett överträdelseklagomål utan snarare var en förfrågan om kommissionens yttrande. Det är därför förståeligt att kommissionen kan ha tolkat den som sådan. Endast i de senare inlagorna av den 15 mars och den 5 april 2013 angavs att klaganden hade för avsikt att inge ett klagomål om överträdelse. Kommissionen registrerade korrespondensen av den 5 april 2013 som ett överträdelseklagomål den 12 april 2013. Tyvärr var det inte förrän den 4 juni 2013 som klaganden informerades om detta i svaret i sak [17]. Av dessa skäl finner ombudsmannen det inte heller givande att fortsätta undersökningen i detta avseende.

30. När det gäller bedömningen av klagandens överträdelseklagomål betonar ombudsmannen att hon respekterar kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning i egenskap av fördragens väktare. Enligt principerna om god förvaltningssed är kommissionen emellertid skyldig att grundligt undersöka klagomål om överträdelser och grunda sina slutsatser på tillräckliga och övertygande skäl. I detta fall anser ombudsmannen att kommissionen hittills inte har uppfyllt dessa krav.

31. Kommissionen förklarade i sitt yttrande att dess beslut grundade sig på offentligt tillgänglig information och särskilt på den information som klaganden lämnat, texten till meddelandet om ledig tjänst, UNHCR:s meddelande till klaganden och asyldomstolens webbplats. Ombudsmannen ansåg dock att en korrekt bedömning av huruvida nationalitetskravet för den specifika tjänsten i fråga var förenligt med EU-lagstiftningen krävde en grundligare översyn.

32. Ombudsmannen håller med kommissionen om att tjänsten i fråga, enligt tillgänglig information, är jämförbar med tjänsten som domare i den mån som den anställde ingår i en avdelning vid en nationell domstol och, framför allt, deltar i dess överläggningar och har inflytande över de beslut som fattas. Hans/hennes rösträtt förefaller vara likvärdig med de två andra ledamöternas.[18]

33. Dessa överväganden räcker emellertid inte för att dra slutsatsen att nationalitetskravet inte strider mot unionsrätten. Kommissionen har själv påpekat att tillämpligheten av det undantag för allmännyttiga tjänster som fastställs i artikel 45.4 i EUF-fördraget måste undersökas från fall till fall med avseende på de berörda uppgifternas och ansvarsområdenas art [19]. Den kan inte bedömas enbart på sektorsbasis, utan en "funktionell strategi" måste följas. Enligt kommissionen är det "viktigt att alltid komma ihåg syftet med undantaget, dvs. om tjänsten kräver "ett särskilt lojalitetsförhållande"[20]. Eftersom artikel 45.4 FEUF utgör ”ett undantag från den allmänna regeln om fri rörlighet för arbetstagare [ska den] tolkas restriktivt”^[21]. Detta är också vad kommissionen föreslog i sitt svar av den 12 mars 2013 och ombudsmannen instämmer helt i kommissionens tolkning. Det är värt att notera att domstolen har påpekat att ”undantaget måste tolkas på ett sådant sätt att dess räckvidd begränsas till vad som är absolut nödvändigt för att skydda de intressen som medlemsstaterna ges möjlighet att skydda”[22] (min kursivering).

34. I detta fall är det därför viktigt att beakta att även om den anställde har arbetsuppgifter som är jämförbara med en domares, har han eller hon också ett mycket specifikt uppdrag, vilket bekräftas av de olika titlarna på tjänsten (”UNHCR-företrädare”, ”konsult”, ”domare”). Det förefaller som om UNHCR:s företrädare kan betraktas som en gästdomare som valts ut av en internationell organisation vars uppdrag är att bistå asyldomstolen och bidra till att säkerställa att de asylsökandes individuella rättigheter som garanteras enligt internationell rätt iakttas av Frankrike. I detta sammanhang är det, även om UNHCR:s företrädares uppgifter förvisso innebär utövande av offentligrättsliga befogenheter, inte klart varför utövandet av motsvarande uppgifter skulle kräva något särskilt lojalitetsförhållande gentemot Frankrike. Med andra ord är villkoret i domstolens rättspraxis att de tjänster som omfattas av undantaget i artikel 45.4 i EUF-fördraget måste omfatta uppgifter som i) syftar till att skydda statens allmänna intressen ii) motiverar att de förbehålls medlemsstatens medborgare [23] inte nödvändigtvis uppfyllt.

35. I motsats till vad kommissionen anser anser ombudsmannen att utvecklingen av lagstiftningen måste beaktas för att kommissionen på ett korrekt sätt ska kunna bedöma om den franska lagstiftaren anser att tjänstens särskilda uppgifter och ansvarsområden är sådana att den endast är förbehållen franska medborgare. Kommissionen har inte lämnat några uppgifter som visar att detta krav infördes just på grund av att tjänsten i fråga kräver ett särskilt lojalitetsförhållande till Frankrike. Kravet på medborgarskap tycks ha införts enbart på grund av överväganden i fransk konstitutionell rätt ^[24]. Det verkar inte som om detta krav infördes eftersom det, med hänsyn till tjänstens särskilda uppgifter och ansvar, ansågs nödvändigt att skydda statens intressen genom att anförtro dem till en fransk medborgare.

36. Även om man antar att den franska lagstiftaren ville skydda Frankrikes intressen genom att införa nationalitetskravet, är det dessutom oklart hur detta syfte skulle kunna uppnås i praktiken. UNHCR:s representant är bara en av tre röstberättigade medlemmar i en kammare. Han eller hon har därför endast en minoritetsröst och kan inte på egen hand avgöra ett ärende [25].

37. Uppfattningen att tjänsten legitimt skulle kunna kräva ett särskilt lojalitetsförhållande förefaller ännu svagare om man tar hänsyn till följande överväganden. För det första uppställs i fransk rätt för närvarande inte något krav på medborgarskap för en annan ledamot av asyldomstolen (en kvalificerad person som utnämns av vice ordföranden för Conseil d'Etat på förslag av en av de ministrar som är företrädda i OFPRA)^[26]. För det andra, även om franskt medborgarskap för närvarande krävs, förefaller det som om Frankrike inte ansåg det nödvändigt att införa ett sådant krav under mer än femtio år mellan den 27 juli 1952 och den 1 januari 2004 ^[27]. Kommissionen har inte lämnat någon övertygande förklaring till varför den godtar att det är absolut nödvändigt att reservera tjänsten som UNHCR:s representant för franska medborgare, medan i) Frankrike inte anser det nödvändigt att reservera tjänsten som en annan ledamot av den franska asyldomstolen för franska medborgare och ii) Frankrike inte har underkastat tjänsten som UNHCR:s representant ett sådant krav under cirka 50 år. De allmänt tillgängliga förarbeten som kommissionen hänvisade till i sitt yttrande innehåller inte tillräckliga uppgifter för att kommissionen ska kunna dra slutsatsen att nationalitetskravet i själva verket är absolut nödvändigt.

38. Det är inte ombudsmannens uppgift att ta ställning till lagstiftningen i en medlemsstat eller att ersätta kommissionens åsikter med sina egna. I detta fall anser dock ombudsmannen att kommissionen hittills inte har visat att den bedömde klagandens överträdelseklagomål i enlighet med principerna om god förvaltningssed, eftersom den inte har lagt vederbörlig vikt vid den aktuella tjänstens särdrag. Den har i synnerhet inte lämnat tillräckliga uppgifter som visar att nationalitetskravet är motiverat mot bakgrund av tjänstens särskilda uppgifter och ansvarsområden. Såsom generaladvokaten Wahl nyligen har påpekat är den centrala frågan, som kommissionen hittills inte har besvarat, "om det finns objektiva skäl för en stat att anse att endast personer som är bundna till den genom ett band av nationalitet med all sannolikhet skulle vara mer villiga eller kapabla att fullgöra de skyldigheter som tjänsten medför."[28]

39. Ombudsmannen noterar att kommissionens slutsats bygger på en ganska sektoriell strategi enligt vilken varje person som deltar som ledamot i en domstolspanel automatiskt och nödvändigtvis omfattas av undantaget för allmännyttiga tjänster i artikel 45.4 i EUF-fördraget. Detta kan vara ett korrekt antagande när det gäller en stor majoritet av domartjänsterna inom medlemsstaternas rättsväsenden. Detta fall visar dock gränserna för ett sådant tillvägagångssätt. Det förefaller faktiskt som om vissa domartjänster kan vara så specifika att det kanske inte är motiverat att begränsa dem till medborgare i en medlemsstat.

40. Ombudsmannen anser att kommissionen skulle ha varit bättre lämpad att bedöma denna fråga om den hade samrått med de franska myndigheterna. De kunde ha lämnat mer information om förarbetena till den relevanta franska lagen och ytterligare förtydliganden när det gäller UNHCR-företrädarens särskilda uppgifter och ansvar samt hans/hennes förmåga att i praktiken påverka utgången av de mål som hänskjutits till asyldomstolen. Den tillgängliga bevisningen visar dock inte att kommissionen kontaktade de franska myndigheterna för att få fullständig information om ärendet.

41. Mot bakgrund av ovanstående drar ombudsmannen den preliminära slutsatsen att kommissionen eventuellt inte har följt principerna om god förvaltningssed vid bedömningen av klagandens överträdelseklagomål. Hon lägger därför fram ett motsvarande förslag till vänskaplig förlikning nedan, i enlighet med artikel 3.5 i Europeiska ombudsmannens stadga.

Förslag till en vänskaplig lösning

Mot bakgrund av sina slutsatser föreslår ombudsmannen att kommissionen ser över sin bedömning av överträdelseklagomålet. Kommissionen skulle kunna ta hänsyn till ombudsmannens överväganden och i synnerhet den berörda tjänstens mycket specifika egenskaper. Ombudsmannen föreslår att kommissionen som ett första steg kontaktar de franska myndigheterna i frågan.

 

Emily O'Reilly
Europeiska ombudsmannen
Strasbourg, 12/02/2015

 

[1] Europaparlamentets beslut av den 9 mars 1994 om föreskrifter och allmänna villkor för ombudsmannens ämbetsutövning (94/262/EKSG, EG, Euratom), EGT L 113, 1994, s. 15.

[2] Meddelandet om ledig tjänst offentliggjordes på franska. Termen "konsult"användes däri.

[3] "siéger au sein d'une formation de jugement".

[4] "évaluer les recours".

[5] På den franska asyldomstolens webbplats (Cour nationale du droit d'asile) hänvisas till ”bedömare” som utses av UNHCR med godkännande av vice ordföranden för franska Conseil d'Etat. De ingår i en kammare med tre ledamöter och har rösträtt.

Se följande: http://www.cnda.fr/La-CNDA/organisation-de-la-cour/ och http://www.cnda.fr/La-CNDA/formations-de-jugement/

[6] Artikel 45 i EUF-fördraget rör fri rörlighet för arbetstagare. Artikel 45.4 FEUF har följande lydelse: ”Bestämmelserna i denna artikel ska inte tillämpas på anställning i offentlig tjänst.”

[7] Mål 149/79, kommissionen mot Belgien, REG 1980, s. 3881, punkt 10.

[8] SEK(2010) 1609 slutlig, 14.12.2010.

[9] Mål C-405/01, Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Espanola mot Administracion del Estado, REG 2003, s. I-10391. Mål C-47/02, Anker m.fl. mot Tyskland, REG 2003, s. I-10447.

[10] Mål C-47/08, kommissionen mot Belgien, REU 2011, s. I-4105. C-50/08, kommissionen mot Frankrike, REU 2011, s. I-4195; C-51/08, kommissionen mot Luxemburg, REU 2011, s. I-4231; C-52/08, kommissionen mot Portugal, REU 2011, s. I-4275; C-53/08, kommissionen mot Österrike, REU 2011, s. I-4309; C-54/08, kommissionen mot Tyskland, REU 2011, s. I-4355 och C-61/08, kommissionen mot Grekland, REU 2011, s. I-4399.

[11] På engelska: ”delta i en dömande sammansättning och [...] bedöma de överklaganden som lämnats in till den nationella asyldomstolen av asylsökande vars ansökan avslogs i första instans”.

[12] Se artikel L732-1 i franska Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

[13] COM(2012) 154 final.

[14] Kommissionen hänvisade till den franska nationella asyldomstolens webbplats:

http://www.cnda.fr/La-CNDA/organisation-de-la-cour/

Mål 152/73, Sotgiu, Rec. 1974, s. 153.

[16] http://www.senat.fr/rap/a03-029/a03-0294.html

[17] I kommissionens meddelande från 2012 om uppdatering av klagandens förbindelser med avseende på tillämpningen av unionsrätten föreskrivs en tidsfrist på 15 arbetsdagar (meddelandet citeras i fotnot 12 ovan).

[18] Se även: http://www.cnda.fr/La-CNDA/organisation-de-la-cour/ och

http://www.cnda.fr/La-CNDA/formations-de-jugement/

Se även artiklarna L732-1 och R733-26 i franska Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

[19] Se s. 12 i kommissionens publikation Fri rörlighet för arbetstagare inom den offentliga sektorn (min kursivering). Denna publikation hänvisas till i fotnot 8 ovan.

[20] Se s. 12 i kommissionens publikation Fri rörlighet för arbetstagare inom den offentliga sektorn (min kursivering). Denna publikation hänvisas till i fotnot 8 ovan.

[21] Se s. 11 i kommissionens publikation Fri rörlighet för arbetstagare inom den offentliga sektorn. Denna publikation hänvisas till i fotnot 8 ovan.

[22] Dom av den 10 september 2014 i mål C-270/13, Iraklis Haralambidis mot Calogero Casilli (ännu ej publicerad i rättsfallssamlingen), punkt 43 (min kursivering).

[23] Se, exempelvis, domen i målet Iraklis Haralambidis mot Calogero Casilli (ovan fotnot 21), punkterna 44 och 46.

[24] Se http://www.senat.fr/rap/a03-029/a03-0294.html

[25] Se artikel R733-26 i franska Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. I detta avseende är det värt att notera att även den franska Conseil constitutionnel, i sin dom 98-399 av den 5 maj 1998, i vilken den godkände att en företrädare för UNHCR som inte var fransk medborgare närvarade vid den dåvarande Commission des recours des réfugiés (föregångaren till asyldomstolen), fäste stor vikt vid att företrädaren för UNHCR endast var en av tre ledamöter/domare i den dömande sammansättningen. Se punkt 17 i domen, som finns på följande webbplats: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/1998/98-399-dc/decision-n-98-399-dc-du-05-mai-1998.11762.html

[26] Se artikel L732-1 i franska Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

[27] För utvecklingen av lagstiftningen, se

http://legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=190CCF8345C7C6B4158FCD51FDBDB93F.tpdjo10v_2?idArticle=LEGIARTI000006336145&cidTexte=JORFTEXT000000314167&categorieLien=id&dateTexte=20061114

Kravet på medborgarskap infördes genom lag 2003-1176 av den 10 december 2003, som trädde i kraft den 1 januari 2004. I artikel 5 i lag 52-893 av den 25 juli 1952, som trädde i kraft den 27 juli 1952 och vars relevanta del var i kraft fram till den 1 januari 2004, ingick inte kravet på medborgarskap.

[28] Generaladvokaten Wahls förslag till avgörande av den 5 juni 2014 i målet Iraklis Haralambidis mot Calogero Casilli, punkt 57, min kursivering.