Utfärdad i enlighet med artikel 3.6 i Europeiska ombudsmannens stadga [1]

Klaganden hävdar att genomförandet av offentliga upphandlingar av medicinska förnödenheter på grekiska sjukhus strider mot EU-lagstiftningen. Klagomålet, som lämnats in av ett grekiskt företag som handlar med sjukhusleveranser, är att Europeiska kommissionen inte har säkerställt att Grekland följer EU-lagstiftningen. Klaganden avvisade kommissionens ståndpunkt att Grekland, efter ett avgörande från EU-domstolen, hade vidtagit nödvändiga åtgärder för att säkerställa efterlevnaden av EU-lagstiftningen.

I synnerhet gällde ärendet grekiska sjukhuss avslag på klagandens medicintekniska produkter trots att de är CE-märkta.

Ombudsmannen föreslog, som en lösning på klagomålet, att kommissionen skulle ompröva sitt ärende om överträdelseklagomål mot Grekland. Kommissionens svar var att den redan noggrant hade undersökt alla frågor som tagits upp och att den inte såg någon anledning att betvivla sin slutsats att Grekland nu har infört lämpliga åtgärder för att säkerställa både efterlevnad av EU-lagstiftningen och gottgörelse för berörda anbudsgivare.

Ombudsmannens slutsats är att kommissionen i själva verket inte har undersökt klagandens påståenden med vederbörlig omsorg. Ombudsmannen har därför nu rekommenderat kommissionen att göra en ordentlig granskning av den information som klaganden lämnat till stöd för sitt påstående.

Bakgrund

1. Klaganden är ett grekiskt företag som importerar och distribuerar medicintekniska produkter. Klaganden har kritiserat det sätt på vilket kommissionen hanterade det klagomål om överträdelse som den hade ingett till klaganden och i vilket den ansåg att de grekiska sjukhusens förfaranden för offentlig upphandling av varor inte var förenliga med Europeiska unionens domstols dom i mål C-489/06, kommissionen mot Grekland [2]. I den domen slog EU-domstolen fast att Grekland genom att förkasta anbud avseende medicintekniska produkter med CE-märkning [3] har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt direktivet om offentlig upphandling [4] och direktivet om medicintekniska produkter [5].

2. Klagomålet om överträdelse gällde den grekiska marknaden för tillhandahållande av suturer och klaganden hävdade att flera sjukhus upprepade gånger hade avvisat anbud för medicintekniska produkter, inklusive klagandens suturer, som olämpliga och farliga för folkhälsan, trots att de berörda produkterna var CE-märkta. Innan ärendet hänsköts till EU-domstolen [6] skyddade de nationella domstolarna inte anbudsgivarna eftersom de ansåg att förkastandet av medicintekniska produkter av folkhälsoskäl var förenligt med direktivet om medicintekniska produkter.

3. Klaganden hävdade att de grekiska sjukhusen, trots EU-domstolens dom om fastställande av överträdelsen, inte ändrade sin praxis. Enligt klaganden hade grekiska sjukhus dessutom utvecklat andra metoder, till exempel ”särskilda specifikationer” i anbudsinfordringarna för att kringgå EU-domstolens avgöranden för att gynna sin föredragna leverantör, ett multinationellt företag (nedan kallat det multinationella företaget) som tidigare hade ett virtuellt monopol på grekiska sjukhusleveranser. Klaganden hävdade att den vid ett flertal tillfällen framgångsrikt hade lämnat in ett föreläggande mot anbudsinfordringar som innehöll dessa "särskilda specifikationer". I sin tur fortsatte den grekiska regeringen att höja avgifterna för att lämna in ett föreläggande.

4. Klaganden påpekade att sjukhuspraxisen inte har förändrats, trots att Greklands högsta förvaltningsdomstol har fastställt ett tydligt prejudikat när det gäller rättsstridigheten hos dessa ”särskilda specifikationer” enligt både EU-lagstiftning och grekisk lagstiftning. Om inte en berörd anbudsgivare är beredd att ta på sig advokatarvodet (upp till 5 000 euro per föreläggande) kommer ett olagligt anbudsförfarande att genomföras som planerat. Även om en anbudsgivare vinner i domstol avbryter de grekiska sjukhusen anbudsförfarandet och fortsätter att köpa från den leverantör som de föredrar. Även om klaganden måste betala en icke återvinningsbar avgift på 5 000 euro per föreläggande fortsätter sjukhusen därför att försvara olagliga anbudsinfordringar i domstol med hjälp av offentliga medel.

5. Sammanfattningsvis hävdade klaganden att grekiska sjukhus bryter mot direktivet om offentlig upphandling, direktivet om medicintekniska produkter och EU-domstolens dom. Till sitt klagomål bifogade klaganden ett urval av anbudsinfordringar med "särskilda specifikationer", grekiska domstolsbeslut och yttrandet från EOF (den grekiska läkemedelsmyndigheten) om "särskilda specifikationer".

6. Som svar på klagandens överträdelseklagomål uppgav kommissionen att den, efter EU-domstolens dom i målet kommissionen mot Grekland, fick information om att grekiska sjukhus fortsatte att ringa på ett sätt som inte följde EU-domstolens dom. Som svar på dessa uppgifter inledde kommissionen det förfarande som avses i artikel 260 i EUF-fördraget (nedan kallat sanktionsförfarandet) mot Grekland. Inom ramen för detta förfarande fastställdes det att Grekland inte hade vidtagit nödvändiga åtgärder för att följa EU-domstolens dom och kommissionen beslutade därför den 24 november 2010 att väcka talan vid EU-domstolen. Mot bakgrund av den senare utvecklingen, särskilt antagandet av ny grekisk lagstiftning på området (artikel 21 i lag 3897/2010 [7]), beslutade kommissionen dock att avsluta överträdelseärendet.

7. Klaganden vände sig på nytt till kommissionen, men lyckades inte övertyga den om att undersöka denna fråga igen. Till följd av detta ingav kommissionen den 31 december 2012 detta klagomål till Europeiska ombudsmannen.

8. Ombudsmannen inledde en undersökning av klagomålet och identifierade följande påstående och krav:

1) Kommissionen har underlåtit att se till att Grekland följer EU:s lagstiftning om offentlig upphandling av medicintekniska produkter och EU-domstolens dom i målet kommissionen/Grekland.

2) Kommissionen bör vidta lämpliga åtgärder för att se till att Grekland följer EU:s lagstiftning om offentlig upphandling av medicintekniska produkter samt EU-domstolens dom i målet kommissionen/Grekland.

Påstående om att kommissionen inte har säkerställt att Grekland följer EU:s lagstiftning om offentlig upphandling av medicintekniska produkter samt EU-domstolens dom i målet kommissionen/Grekland och det relaterade påståendet

Ombudsmannens förslag till vänskaplig förlikning

9. Den 14 juli 2014 föreslog ombudsmannen en vänskaplig förlikning för att lösa problemen i detta klagomål. I samband med detta tog ombudsmannen hänsyn till parternas argument och åsikter [8].

10. I sin analys angav ombudsmannen att enligt reglerna för offentlig upphandling av medicintekniska produkter får en upphandlande myndighet inte avvisa ett anbud för medicintekniska produkter som är CE-märkta av folkhälsoskäl om det inte följer ett särskilt förfarande. Ombudsmannen noterade att EU-domstolen i målet kommissionen/Grekland fann att de grekiska sjukhusen hade utvecklat en upprepad och ihållande praxis som stred mot EU-rätten och att de grekiska sjukhusens rättsstridiga beteende inte hade granskats och bestraffats tillräckligt av de behöriga grekiska myndigheterna [9].

11. För att analysera klagandens påstående undersökte ombudsmannen huruvida kommissionen hade agerat med vederbörlig omsorg vid sin granskning av det aktuella överträdelseklagomålet.

12. I sitt resonemang beaktade ombudsmannen klagandens argument att grekiska sjukhus konsekvent utfärdar olagliga anbudsförfaranden för medicintekniska produkter och att både övervakningen av sjukhuspraxis och de rättsmedel som finns tillgängliga för berörda anbudsgivare är otillräckliga, särskilt med tanke på effekterna av avgiften för att lämna in ett föreläggande. Å andra sidan var kommissionens huvudargument att den rättsliga och institutionella ramen för de grekiska sjukhusens anbudsförfaranden för medicintekniska produkter hade stärkts, liksom mekanismerna för övervakning och säkerställande av efterlevnaden.

13. Ombudsmannen ansåg att kommissionen inte bedömde vilken inverkan de ändringar som de grekiska myndigheterna gjort kan ha haft på anbudsgivare som klaganden. Klagandens argument att 84 % av anbudsinfordringarna fortfarande är olagliga och att artikel 21 i lag 3897/2010 aldrig har tillämpats, vilket vid första anblicken föreföll välmotiverat och underbyggt, undersöktes inte av kommissionen. På samma sätt ansåg ombudsmannen att kommissionens argument, att den inte hade tillräcklig information och bevisning till sitt förfogande, inte verkade övertygande under omständigheterna.

14. Ombudsmannen ansåg dessutom att frågan om avgiften för att inge ett föreläggande är kopplad till nationella prövningsförfaranden och rättsmedel vid nationella domstolar och att den fortfarande är relevant för berörda anbudsgivare när de utövar sina rättigheter enligt EU:s lagstiftning om offentlig upphandling vid grekiska domstolar. I detta avseende ansåg ombudsmannen att klaganden framförde ett tillräckligt övertygande argument för att anse att avgiften kan undergräva effektiviteten i skyddet av dess rättigheter enligt unionsrätten.

15. Mot bakgrund av ovanstående överväganden lade ombudsmannen fram följande förslag till vänskaplig förlikning för kommissionen:

"Med beaktande av ovanstående föreslår ombudsmannen att kommissionen på nytt granskar ärendet med överträdelseklagomål om Greklands efterlevnad av EU:s lagstiftning om offentlig upphandling när det gäller offentliga upphandlingar av medicintekniska produkter och EU-domstolens dom i målet kommissionen/Grekland.

Därigenom skulle kommissionen kunna bemöta klagandens argument att a) de grekiska sjukhusen konsekvent utfärdar olagliga anbudsinfordringar för medicintekniska produkter och b) övervakningen av sjukhuspraxis och de rättsmedel som finns tillgängliga för berörda anbudsgivare är otillräckliga.

Om kommissionen anser att klagandens argument att Grekland ännu inte har vidtagit de åtgärder som krävs för att följa EU-domstolens dom i målet kommissionen/Grekland är välgrundade, kan den undersöka om det vore lämpligt att återuppta sanktionsförfarandena mot Grekland.”

16. I sitt svar på ombudsmannens förslag identifierade kommissionen följande två huvudsakliga preliminära slutsatser i ombudsmannens analys: i) Kommissionen underlät att behandla klagandens överträdelseklagomål med omsorg. och ii) den obligatoriska avgiften för att lämna in en ansökan om förbudsföreläggande som kan tas upp till prövning enligt grekisk rätt ger upphov till farhågor enligt unionsrätten.

17. När det gäller led i instämde kommissionen inte i denna slutsats och redogjorde för sina åtgärder och den information som mottagits från de grekiska myndigheterna, på grundval av vilken den beslutade att avsluta ärendet. Kommissionen hävdade att det inte fanns några bevis för att det nationella prövningssystemet och den grekiska förvaltningen inte skulle kunna säkerställa både ett adekvat genomförande av de tillämpliga reglerna i Grekland och efterlevnad av EU-domstolens dom i framtiden.

18. Kommissionen hävdade vidare att den inte kan övervaka de nationella myndigheternas tillämpning av unionsrätten i varje enskilt fall. Den kan inte heller hålla klagomålsärenden öppna på obestämd tid för att kontinuerligt bedöma de nationella organens resultat eller övervaka de nationella myndigheternas efterlevnad av unionsrätten. Mot bakgrund av ovanstående betonade kommissionen att det klagomål som lämnats in av klaganden ”är och kommer att förbli avslutat”.

19. Kommissionen uppgav dock att den, när den fullgör sin skyldighet att vara vaksam,”fortfarande är beredd att inleda ett överträdelseförfarande på grundval av bevis för att medlemsstatens system inte fungerar i enlighet med unionsrätten. Kommissionen skulle inleda ett överträdelseförfarande om den hade bevis för att en medlemsstat inte följde EU-domstolens rättspraxis i en viss situation. Sådana bevis skulle kunna komma till kommissionens kännedom genom klagomål, eller så skulle kommissionen bli medveten om detta på egen hand. Kommissionen tillade att den redan i sin korrespondens med ombudsmannen har klargjort att om det skulle visa sig att ytterligare uppföljning av de åtgärder som vidtagits av den grekiska staten blir nödvändig, skulle den inte tveka att gå vidare i enlighet med detta. I detta avseende uppgav kommissionen att den”är beredd att ytterligare undersöka de grekiska myndigheternas efterlevnad av EU-domstolens dom genom att inleda ett undersökningsförfarande på eget initiativ”.

20. När det gäller led ii angav kommissionen att den relevanta grekiska lagen (artikel 5.1 i lag 3886/2010) föreskriver betalning av en obligatorisk avgift som ett villkor för att lämna in en godtagbar ansökan om förbudsföreläggande vid grekiska domstolar för en eventuell överträdelse av lagstiftningen om offentlig upphandling från den upphandlande myndighetens sida. Kommissionen anser att denna avgift har ansetts vara förenlig med den grekiska konstitutionen av de grekiska domstolarna och med EU-lagstiftningen av kommissionen. I samband med utredningar ansåg kommissionen att EU-lagstiftningen inte hindrar nationell lagstiftning från att införa en obligatorisk avgift, och sådana avgifter finns i många medlemsstater. Kommissionen ansåg särskilt att den avgift som föreskrivs i grekisk rätt (det vill säga 1 procent av kontraktets värde, upp till en gräns på 50 000 euro) var förenlig med proportionalitetsprincipen, eftersom dess belopp och betalningsförfarandet inte gör det omöjligt eller orimligt svårt för de ekonomiska aktörerna att utöva sina rättigheter enligt unionsrätten. Kommissionen ansåg att avgiften var rimlig mot bakgrund av att dess syfte är att undvika förfaranden för förbudsföreläggande som utgör missbruk och som kan överbelasta domstolarna och leda till att upphandlingsförfaranden tillfälligt avbryts utan solida rättsliga grunder. Kommissionen hävdade dessutom att det enligt grekisk rätt (se artikel 5.5 i lag 3886/2010) verkar som om det totala avgiftsbeloppet måste återbetalas till käranden om ansökan helt eller delvis bifalls av domstolarna. Slutligen påpekade kommissionen att eftersom tidsfristerna för förhandlingen och avkunnandet av domstolarnas beslut i ett förbudsförfarande är korta enligt grekisk lag, återbetalas avgiften till käranden inom en kort tidsperiod om ansökan bifalls. Mot bakgrund av dessa argument drog kommissionen slutsatsen att avgiften i fråga inte strider mot EU:s regler för offentlig upphandling och att kommissionen därför i detta skede inte har för avsikt att inleda ett undersökningsförfarande i denna fråga, såvida inte klaganden lägger fram väsentlig bevisning som visar att EU-lagstiftningen har överträtts.

21. I sina synpunkter på kommissionens svar insisterade klaganden på ovannämnda multinationella företags roll vid utarbetandet av alla anbudsförfaranden för leverans av kirurgiska suturer i Grekland. Klaganden anser att detta multinationella företag var orsaken till båda de mål som ledde till EU-domstolens domar på grund av dess deltagande i beslut av sjukhuskommittéer och kravspecifikationer. Klaganden betonade dock att det multinationella företaget i fråga i Förenta staterna, till skillnad från EU, dömdes att betala rejäla böter för sina metoder.

22. Klaganden uttryckte därefter sitt missnöje med kommissionens svar, som är inriktat på den gällande rättsliga ramens lämplighet och upphöjer den positiva effekten av den grekiska lagen 3897/2010. Klaganden hävdade dock att ingen någonsin klagade på att det fanns någon brist på lagar, direktiv och domstolsbeslut. För alla offentliga tjänstemän är direktivet om medicintekniska produkter mer än tillräckligt för att säkerställa fri rörlighet för medicintekniska produkter som är CE-märkta mellan EU:s medlemsstater. Dessutom täppte EU-domstolen till eventuella kryphål genom att i målet kommissionen/Grekland slå fast att om det hävdas att en produkt som är försedd med CE-märkning utgör ett hot mot folkhälsan måste det förfarande som beskrivs i direktivet följas innan produkten avvisas. Klaganden hävdade därför att det inte finns något behov av ytterligare lagstiftning eller regler.

23. Den klagande anser dock att frågan om vem som verkställer lagen kvarstår. I detta avseende hävdade klaganden att kommissionen hänvisade till åtgärder som vidtagits av de grekiska myndigheterna och information som lämnats av dem utan att avslöja något specifikt. Dessutom hävdade klaganden att artikel 21 i lag 3897/2010, som kommissionen tillmäter stor betydelse, har varit i kraft i nästan fem år och att den under denna period har överträtts hundratals gånger av grekiska sjukhus och läkare (i denna fråga hävdade klaganden att om sjukhusen skulle samarbeta med den skulle den kunna bevisa att sjukhusen har överträtt direktivet tusentals gånger). Klaganden hävdade dock att artikel 21 i lag 3897/2010 aldrig har verkställts. Detta beror på att lagen antogs enbart för att stoppa kommissionens utredning efter överträdelseklagomålet. Klaganden anser att kravet på att två regeringsministrar måste komma överens innan böter utdöms gör denna åtgärd till en bluff. Mot bakgrund av detta bestred klaganden kommissionens ståndpunkt att en sådan lag utgör en lämplig åtgärd.

24. Klaganden ifrågasatte kommissionens ståndpunkt att det inte finns några bevis till stöd för slutsatsen att det nationella prövningssystemet och den grekiska förvaltningen inte kan säkerställa både en adekvat tillämpning av de tillämpliga reglerna i Grekland och efterlevnad av EU-domstolens dom. Klaganden påpekade att den i sin skrivelse av den 5 juli 2013 och i tillägget till denna hade visat att 84 % av alla anbudsförfaranden för suturer sedan artikel 21 i lag 3897/2010 antogs innehöll olagliga specifikationer som strider mot direktivet om medicintekniska produkter och EU-domstolens dom i målet kommissionen/Grekland. På grundval av en undersökning som genomfördes insisterar klaganden på att andelen anbudsinfordringar som innehöll olagliga specifikationer ökade till 87,8 % för 2014. Bland dem finns två anbudsinfordringar till ett värde av mer än 8 miljoner euro i suturer. Den angav att förteckningen över sjukhus och anbudsinfordringar kunde göras tillgänglig för kommissionen. Klaganden undrade om kommissionen väntar tills denna procentandel når 100 % för att agera, eller om den anser att EU-lagstiftningen följs av de grekiska myndigheterna, när nästan 88 % av sjukhusens anbudsinfordringar strider mot direktivet och EU-domstolens dom.

25. Mot denna bakgrund hävdade klaganden att den har lagt fram konkreta bevis för ett totalt åsidosättande av direktivet och EU-domstolens dom. Kommissionen grundar däremot sin slutsats på artikel 21 i lag 3897/2010, som aldrig har verkställts och aldrig kommer att verkställas. Trots att grekiska domstolar tillämpar lagen är 88 % av anbudsinfordringarna för suturer olagliga. Klaganden insisterade på att kommissionen inte skulle vara nöjd med sin vaksamhet och omsorg. Slutligen undrade klaganden vilken bevisnivå kommissionen skulle behöva för att vara övertygad om att grekiska sjukhus inte följer direktivet och EU-domstolens dom. Klaganden hävdade att kommissionen borde specificera vad den behöver för att vara övertygad om att överträdelser förekommer. Den bör ange hur många anbudsinfordringar eller olagliga beslut den kräver och förklara vilka specifika bevis den anser vara lämpliga.

26. När det gäller föreläggandeavgiften förklarade klaganden att den avgift som krävs enligt lag 3886/2010 för att ett föreläggande ska inges är återbetalningsbar om domstolens dom är gynnsam för det företag som ansöker om föreläggandet. Klaganden hävdade dock att den avgift som klagomålet gäller föreskrivs i artikel 15.6 i presidentdekret 118/2007. Klaganden förklarade att den berörda anbudsgivaren, för att kunna inge ett giltigt domstolsföreläggande, först måste betala en icke återbetalningsbar avgift på 1 000 euro för att lämna in ett administrativt överklagande mot sjukhuset (den upphandlande myndigheten). Om avgiften inte betalas avvisas föreläggandet av domstolarna. Den klagande påpekade att detta har hänt honom flera gånger.

27. Till stöd för sina påståenden sammanfattade klaganden sin ståndpunkt vid anbudsförfarandet för leverans av suturer på följande sätt: a) sjukhusen vägrar suturer med CE-märkning, b) den klagande måste lämna in ett administrativt överklagande efter att ha betalat den icke återbetalningsbara avgiften på 1 000 euro, c) den klagande måste sedan lämna in ett föreläggande, för vilket avgiften är återbetalningsbar om den godkänns. Klaganden nämnde tre anbudsförfaranden som omfattade ett enda sjukhus (det allmänna sjukhuset i Etoloakarnania) som klaganden besvarade 2014 och där dess suturer med CE-märkning förkastades. Bolaget var tvunget att betala 3 000 euro i arvode för det administrativa överklagandet, 2 000 euro i arvode för föreläggandena och 6 000 euro i advokatarvoden. Alla tre målen är anhängiga vid Kammarrätten i Patras och under tiden fortsätter sjukhuset att köpa från sin föredragna leverantör (samma multinationella leverantör) till tre till trettiofem gånger marknadspriset. När de grekiska domstolarna meddelar dom kommer sjukhuset helt enkelt att avbryta anbudsförfarandet, behålla avgifterna på 3 000 euro och utfärda en ny anbudsinfordran. Inget kommer att hända med sjukhuset och de som fattar beslut inom det. Klaganden hävdade att på grund av den icke återbetalningsbara avgiften är slutresultatet att det inte är ekonomiskt meningsfullt för en liten leverantör att bestrida sjukhusets olagliga beslut att avslå dess anbud. Den klagande anser att avgiften i fråga är avsedd att tjäna det multinationella företagets intressen.

28. Klaganden hävdade att kommissionen, förutom att den inte finner något fel ”med hela denna röra”, borde insistera på att den grekiska regeringen 1) gör avgiften i fråga återbetalningsbar i händelse av ett gynnsamt domstolsavgörande och 2) föreskriver automatiska sanktioner mot dem som är inblandade i överträdelser av EU-lagstiftningen. Den sistnämnda bestämmelsen skulle innebära att kravet på ett gemensamt ministerdekret för åläggande av en sanktion enligt artikel 21 i lag 3897/2010 avskaffades. Dessutom bör den grekiska regeringen föreskriva att ersättning ska betalas till det företag vars varor olagligen avvisas. Klaganden avslutade sina inlagor med att uttrycka sin beredvillighet att tillhandahålla alla ytterligare uppgifter som kommissionen kan anse nödvändiga för att bevisa de uttalanden som gjorts i dess synpunkter eller i någon av dess tidigare inlagor inom ramen för detta klagomål.

Ombudsmannens bedömning efter förslaget till vänskaplig förlikning

29. Den första fråga som ska prövas är huruvida missnöjda anbudsgivare faktiskt har tillgång till ett effektivt rättsmedel genom rättsliga åtgärder. Detta innebär att man tittar på frågan om föreläggandeavgiften. Efter en noggrann granskning av den relevanta lagstiftningen och parternas argument är det uppenbart att den faktiska och rättsliga ramen för offentlig upphandling av medicintekniska produkter i Grekland är följande: En anbudsgivare vars anbud om CE-märkta suturer avslås ska först överklaga sjukhusbeslutet om avslag på anbudet och betala en icke återbetalningsbar avgift (nedan kallad avgiften för administrativt överklagande) på 0,1 procent av anbudets värde, dock lägst 1 000 euro och högst 5 000 euro (artikel 15.6 i presidentdekret 118/2007). Inom tio dagar från det att det administrativa överklagandet har avslagits eller tidsfristen på 15 dagar för att fatta beslut om överklagandet har löpt ut får en anbudsgivare inge ett föreläggande till en behörig domstol. Avgiften (föreläggandeavgiften) för att lämna in ett giltigt föreläggande är 1 % av anbudets värde, med en gräns på 50 000 euro, och återbetalas om föreläggandet beviljas. Enligt kommissionen är avgiften för föreläggande proportionerlig.

30. När det gäller avgiften för förbudsföreläggande tackar ombudsmannen kommissionen för att ha svarat positivt på hennes förslag i förslaget om vänskaplig förlikning om att den skulle bemöta klagandens argument om avgiften för förbudsföreläggande, även om denna aspekt av ärendet inte uppmärksammades innan detta klagomål lämnades in till ombudsmannen. Vad gäller innehållet i detta svar anser ombudsmannen att kommissionen har anfört giltiga argument till stöd för uppfattningen att föreläggandeavgiften är förenlig med proportionalitetsprincipen och inte gör det orimligt svårt för berörda anbudsgivare att utöva sina rättigheter enligt unionsrätten och, mer specifikt, att få till stånd ett effektivt rättsmedel vid de grekiska domstolarna.

31. I sina synpunkter hävdade klaganden att dess huvudsakliga klagomål rör den administrativa överklagandeavgiften. Ombudsmannen noterar att kommissionen inte tog upp denna fråga i sitt svar. Detta är dock förståeligt med tanke på att klaganden, när han tog upp frågan i sin korrespondens med kommissionen, alltid hänvisade till den som avgiften för att inge ett föreläggande. När det gäller den administrativa överklagandeavgiften står det klart att denna avgift är mycket lägre än föreläggandeavgiften (0,1 % av anbudets värde, med en gräns på 5 000 euro). Klaganden påpekade dock med rätta att på grundval av den grekiska lagstiftningen i fråga återbetalas inte den administrativa överklagandeavgiften, oavsett om överklagandet bifalls eller inte. Ombudsmannen noterar vidare att klaganden har påpekat att antalet fall där grekiska sjukhus bryter mot EU-lagstiftningen är mycket högt. Det är därför nödvändigt att beakta den administrativa överklagandeavgiftens inverkan mot denna bakgrund, och inte bara dess begränsade belopp i enskilda fall. Under dessa omständigheter förefaller klagandens argument att den administrativa avgiften ifrågasätter tillgången till ett effektivt rättsmedel för de berörda anbudsgivarna i grekiska sjukhusanbud vid första anblicken rimligt. Kommissionen har ännu inte tagit itu med denna fråga. Ombudsmannen anser därför att det är nödvändigt att uppmana kommissionen att göra detta i sitt detaljerade yttrande om ombudsmannens förslag till rekommendation nedan.

32. Den huvudsakliga aspekten av klagandens påstående är att ett grekiskt sjukhus, utan att ådra sig några kostnader, gång på gång kan avvisa erbjudanden om suturer med CE-märkning i strid med direktivet om medicintekniska produkter och EU-domstolens dom i målet kommissionen/Grekland. I själva verket, och enligt klaganden, kan ett grekiskt sjukhus fortfarande avbryta anbudsförfarandet och fortsätta att hantera sin gynnade leverantör om ett rättsligt överklagande bifalls. Detta leder till en prövning av huruvida det är riktigt att grekiska sjukhus, trots antagandet av artikel 21 i lag 3897/2010, inte har övergett sin fasta praxis, som EU-domstolen slog fast i domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Grekland, att avvisa medicintekniska produkter som är försedda med CE-märkning. Med andra ord är frågan huruvida kommissionen hanterade klagandens överträdelseklagomål med den noggrannhet som krävs. Såsom ombudsmannen betonade i sitt förslag till vänskaplig förlikning (punkt 38) krävde en omsorgsfull granskning av ett klagomål att kommissionen noggrant analyserade de argument och bevis som lagts fram för den. I klagomålet om överträdelse och efterföljande inlagor till kommissionen hävdade klaganden att andelen beslut om avslag på anbud om suturer med CE-märkning är överväldigande hög och att den till synes drakoniska bestämmelsen i artikel 21 i lag 3897/2010 [10], som antogs för att avskräcka grekiska sjukhus från att bryta mot lagen, aldrig har tillämpats i praktiken.

33. Ombudsmannen bekräftar att hon i sitt förslag till vänskaplig förlikning (punkt 44) ansåg att klagandens argument vid första anblicken framstår som väl underbyggda och väl underbyggda. För att uppfylla kravet på skyndsamhet vid handläggningen av överträdelseklagomålet i fråga borde kommissionen på ett korrekt sätt ha behandlat klagandens detaljerade och specifika argument till stöd för sitt klagomål om att Grekland ännu inte har vidtagit alla nödvändiga åtgärder för att följa EU-domstolens dom i målet kommissionen/Grekland (särskilt att a) 84 % av anbudsinfordringarna för suturer är olagliga och att b) artikel 21 i lag 3897/2010 aldrig har tillämpats). Om kommissionen ansåg att den inte hade tillräcklig bevisning till sitt förfogande kunde den ha agerat på klagandens erbjudande och begärt förtydliganden och ytterligare upplysningar. Kommissionen tog dock inte upp ovanstående frågor alls, under antagandet att enbart antagandet av artikel 21 i lag 3897/2010 skulle vara tillräckligt för att avskräcka sjukhus från att överträda EU:s lagstiftning om offentlig upphandling av medicintekniska produkter. Detta är dock inte övertygande, åtminstone så länge som kommissionen inte har behandlat klagandens detaljerade inlagor till stöd för sitt påstående att den relevanta bestämmelsen inte tillämpas i praktiken.

34. Mot bakgrund av ovanstående finner ombudsmannen att kommissionens administrativa missförhållanden beror på dess underlåtenhet att med erforderlig omsorg undersöka klagandens påstående att Grekland ännu inte har vidtagit alla nödvändiga åtgärder för att följa EU-domstolens dom i målet kommissionen mot Grekland. Ombudsmannen anser att kommissionen, för att åtgärda detta fall av administrativa missförhållanden, bör göra en ordentlig granskning av den information som klaganden lämnat till stöd för detta påstående. Om den anser att den inte har tillräckliga bevis till sitt förfogande bör den agera på den klagandes erbjudande om att lämna förtydliganden och ytterligare information. Om kommissionen, på grundval av en omsorgsfull granskning av den tillgängliga informationen, kommer fram till att överträdelsen av direktivet om medicintekniska produkter och EU-domstolens dom i målet kommissionen/Grekland kvarstår, bör den undersöka om det vore lämpligt att återuppta sanktionsförfarandena mot Grekland. Hon lägger därför fram ett motsvarande förslag till rekommendation nedan, i enlighet med artikel 3.6 i Europeiska ombudsmannens stadga.

Utkastet till rekommendation

På grundval av undersökningen av detta klagomål lägger ombudsmannen fram följande förslag till rekommendation till kommissionen:

Kommissionen bör göra en ordentlig granskning av den information som klaganden lämnat till stöd för sitt påstående att Grekland ännu inte har vidtagit alla nödvändiga åtgärder för att följa EU-domstolens dom i målet kommissionen/Grekland. Om den anser att den inte har tillräckliga bevis till sitt förfogande bör den agera på den klagandes erbjudande om att lämna förtydliganden och ytterligare information. Om kommissionen, på grundval av en omsorgsfull granskning av den tillgängliga informationen, anser att överträdelsen av direktivet om medicintekniska produkter och EU-domstolens dom kvarstår, bör den undersöka om det vore lämpligt att återuppta sanktionsförfarandena mot Grekland.

Kommissionen och klaganden kommer att underrättas om detta förslag till rekommendation. I enlighet med artikel 3.6 i Europeiska ombudsmannens stadga ska kommissionen skicka ett detaljerat yttrande senast den 30 juni 2015. Det detaljerade yttrandet skulle kunna bestå av ett godtagande av förslaget till rekommendation och en beskrivning av hur det har genomförts.

Strasbourg den 26 mars 2015

Emily O'Reilly

Europeiska ombudsmannen

[1] Europaparlamentets beslut av den 9 mars 1994 om föreskrifter och allmänna villkor för ombudsmannens ämbetsutövning (94/262/EKSG, EG, Euratom), EGT L 113, 1994, s. 15.

[2] Mål C-489/06, kommissionen mot Republiken Grekland, REG 2009, s. I-1797. Se även mål C-6/05, Medipac-Kazantzidis AE mot Venizelio-Pananio (PE.S.Y. KRITIS), REG 2007, s. I-4557.

[3] CE-märkningen är ett märke som medicintekniska produkter i allmänhet bör vara försedda med för att ange att de överensstämmer med bestämmelserna i direktivet om medicintekniska produkter, så att de kan röra sig fritt inom unionen och tas i bruk i enlighet med sitt avsedda ändamål.

[4] Rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 169), som har ersatts av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114).

[5] Rådets direktiv 93/42/EEG av den 14 juni 1993 om medicintekniska produkter, EGT L 169, s. 1, i dess ändrade lydelse.

[6] Domstolen fastslog i domen i målet Medipac-Kazantzidis (ovan fotnot 2) att ”principen om likabehandling och skyldigheten att lämna insyn utgör hinder för att en upphandlande myndighet, som har inlett ett anbudsförfarande för leverans av medicintekniska produkter och angett att dessa produkter skall överensstämma med Europeiska farmakopén och vara försedda med CE-märkning, direkt och utan att följa det förfarande för skyddsåtgärder som föreskrivs i artiklarna 8 och 18 i direktiv 93/42, av folkhälsoskäl förkastar de föreslagna materialen, om de uppfyller de angivna tekniska kraven. Om den upphandlande myndigheten anser att dessa material kan äventyra folkhälsan, är den skyldig att underrätta den behöriga nationella myndigheten i syfte att inleda förfarandet i fråga om skyddsåtgärder, punkt 55.

[7] I artikel 21 i lag 3897/2010 föreskrivs stränga påföljder för sjukhus, medlemmar i sjukhusens ledningsorgan och medlemmar i utvärderingskommittéer som avvisar erbjudanden om CE-märkta produkter.

[8] För mer information och detaljer om bakgrunden till klagomålet, parternas argument och ombudsmannens preliminära bedömning som ledde till ett förslag till vänskaplig förlikning, se den fullständiga texten till ombudsmannens förslag till vänskaplig förlikning som finns på: http://www.ombudsman.europa.eu/cases/correspondence.faces/en/59352/html.bookmark

[9] Domen i målet kommissionen mot Grekland (ovan fotnot 2), punkterna 53–55.

[10] Det är värt att upprepa att enligt artikel 21 i lag 3897/2010 ska stränga påföljder åläggas sjukhus, medlemmar av sjukhusens ledningsorgan och medlemmar av utvärderingskommittéer som avvisar erbjudanden om CE-märkta produkter.