(Tillverkad i enlighet med artikel 3.6 i Europeiska ombudsmannens stadga (1))

Klagomålet

Projektet

Fram till nyligen var Bratislavas centrum (på flodens norra sida) förbundet med Petrzalka (södra sidan) med endast två motorvägar och två vägbroar över floden Donau. Eftersom dessa broar inte på ett tillfredsställande sätt kunde hantera trafikflödet beslutades det att en femte bro – Košickábron – skulle byggas. Projektet genomfördes av Metro Bratislava a.s. (nedan kallat Metro), ett företag som bildats för detta ändamål. Aktierna i Metro ägs av staden Bratislava (66 %) och Slovakien (34 %).

Det verkar som om projektet ursprungligen skulle finansieras med hjälp av Europeiska banken för återuppbyggnad och utveckling (EBRD) och Europeiska investeringsbanken (EIB). EBRD verkar dock ha dragit sig ur projektet i februari 2001.

Projektet finansierades genom ett lån på 45 miljoner euro från EIB och cirka 42 miljoner euro från Slovakiens budget. Låneavtalet mellan EIB och Metro undertecknades den 10 september 2001.

Anbudsförfarandet

Projektet lades ut på en internationell upphandling. Det bästa anbudet hittades genom ett anbudsförfarande i två steg som beskrivs i ”Instruktioner till anbudsgivare” och ”Kontraktsvillkor”. Detta innebar att det ”tekniska förslag” som lämnats in av varje anbudsgivare utvärderades i ett första steg. I det andra steget granskades varje anbudsgivares ”ekonomiska förslag”. Det tekniska förslaget skulle bland annat innehålla en byggplan. Det finansiella förslaget behövde innehålla en ”prislista över poster” och en ”prislista över kvantiteter”. Det tekniska förslaget och det finansiella förslaget skulle lämnas in i två separata, förseglade kuvert senast den 4 mars 2002.

Klaganden, ett österrikiskt byggföretag, deltog i ett samriskföretag (”JV Košická-bron”) med två slovakiska företag som lämnade in ett anbud. Bland de sex andra anbudsgivarna fanns ett annat österrikiskt-slovakiskt samriskföretag, Doprastav, a.s/VA Tech Voest MCE (nedan kallat Doprastav/MCE).

Anbuden skulle utvärderas av en kommitté för utvärdering av anbud (nedan kallad utvärderingskommittén). Denna kommitté biträddes av en teknisk rådgivande kommitté. Det verkar som om de flesta av dessa tekniska rådgivare tillhörde ett samriskföretag mellan två brittiska företag, Maunsell Ltd. och Pontex Ltd., som redan hade gett Metro råd (uppenbarligen på begäran av EIB) vid utarbetandet av anbudet. I instruktionerna till anbudsgivarna angavs bland annat att den prissatta varupostförteckningen skulle kontrolleras med avseende på aritmetiska fel och korrigeras på lämpligt sätt, och att utvärderingskommittén förbehöll sig rätten att förkasta ett anbud eller begära en förklaring om det angivna priset var betydligt lägre än Metros uppskattning av kostnaden för projektet (vilket naturligtvis var hemligt).

Vid utvärderingen av det tekniska förslaget skulle utvärderingskommittén utvärdera den föreslagna byggmetoden (för vilken högst 25 poäng kunde tilldelas), kompetensen inom sanering av förorenad mark (högst 5 poäng) och byggperioden (högst 5 poäng). Efter detta första steg skulle kommittén utvärdera det finansiella förslaget (för vilket högst 65 poäng kunde tilldelas). De poäng som erhölls för det tekniska förslaget skulle läggas till de poäng som tilldelades för det finansiella förslaget, vilket gav slutpoängen för varje anbudsgivare.

Utvärderingen av anbuden

Den 18 mars 2002 inleddes och utvärderades de tekniska förslagen. JV Košická Bridge fick det bästa resultatet med 33,21 poäng (varav 3,21 poäng för en byggperiod på 25,5 månader och det högsta resultatet för de två andra kriterierna), följt av Doprastav/MCE med 21,57 poäng (varav 2 426 poäng för en byggperiod på 26 månader).

Doprastav/MCE hade lämnat in ett ”tekniskt alternativ nr 4” som inte godtogs av utvärderingskommittén. Vid utvärderingskommitténs möte den 28 mars 2002 begärde en teknisk rådgivare att de skäl på grundval av vilka invändningar hade framförts mot detta förslag skulle tas till protokollet för varje kommittéledamot. Rådgivaren påpekade att ett förkastande av detta förslag skulle ge upphov till frågor från EIB och ett eventuellt överklagande från Doprastav/MCE.

Enligt klaganden visar de handlingar som beskriver ”tekniskt alternativ nr 4” för Doprastav/MCE paralleller till handlingar som hade utarbetats av Metro men som inte hade tagits med i anbudshandlingarna.

De finansiella förslagen öppnades den 2 april 2002. De priser som de olika anbudsgivarna angav lästes upp och utvärderades därefter. Doprastav/MCE fick maximalt 65 poäng för en offert på SK 2 253 368,125. JV Košická Bridge slutade på tredje plats med 52,40 poäng till ett pris av SK 2 795 303,014.

Det totala slutresultatet såg Doprastav / MCE framför med totalt 86,57 poäng, följt av JV Košická Bridge med 85,61 poäng.

Efterföljande korrigeringar av resultatet

Vid en senare kontroll fann utvärderingskommittén att erbjudandet från Doprastav/MCE innehöll två olika priser. Även om den ovannämnda siffran nämndes i själva anbudet, visade den prissatta kvantitetsförteckningen ett pris på 2 299 355 230 SK (2 % mer än det andra priset). Utvärderingskommittén beslutade att det senare (högre) priset var det relevanta. Även om Doprastav/MCE således fortfarande hade erbjudit det bästa priset och därmed behållit högst 65 poäng för sitt ekonomiska förslag, ledde den därav följande minskningen av gapet till de andra anbudsgivarnas bud till en ökning av de poäng som tilldelades dessa anbudsgivare. Resultatet av JV Košická-bron för dess finansiella förslag höjdes följaktligen till 53 4515 poäng. Som ett resultat hade JV Košická Bridge nu den bästa totala poängen med 86,66 poäng, följt av Doprastav / MCE som hade 86,57 poäng.

Genom en skrivelse av den 9 april 2002 informerade Metro klaganden om att utvärderingskommittén, efter det att det finansiella förslaget för JV Košická-bron hade inletts, hade konstaterat att byggtiden var 26 månader och inte 25,5 månader, vilket angavs i det tekniska förslaget. Metro informerade också klaganden om att det fanns ett litet fel i det pris som JV Košická-bron angav, vilket därför måste rättas till SK 2 796 143 536. Detta ledde till en justering av de poäng som tilldelades, vilket ledde till att JV Košická Bridge endast uppnådde 86,48 poäng och därmed återigen hamnade efter Doprastav/MCE.

Klagandens överklaganden

I sitt svar av den 10 april 2002 påpekade JV Košická Bridge att den föreslagna byggtiden var exakt 780 dagar, vilket motsvarade ungefär 25,5 månader enligt det tekniska förslaget, och att siffran 26 månader i finansieringsförslaget utgjorde en avrundning av den korrekta siffran 25,5 månader.

I ytterligare en skrivelse till Metro av den 15 april 2002 framförde JV Košická Bridge en formell invändning mot anpassningen av sin byggperiod. JV Košická Bridge hävdade i huvudsak att eftersom det tekniska förslaget måste utvärderas före och oberoende av det finansiella förslaget var det inte tillåtet att använda information från det finansiella förslaget för att se över utvärderingen av det tekniska förslaget. En kopia av denna skrivelse skickades också till EIB.

Den 19 april 2002 framställde JV Košická Bridge ytterligare en invändning av två skäl. För det första påpekade JV Košická Bridge att en slovakisk tidning den 12 april 2002 hade upprättat en rapport enligt vilken kontraktet skulle tilldelas Doprastav/MCE. JV Košická Bridge ansåg således att sekretesskravet i upphandlingsdokumenten hade åsidosatts. För det andra hävdade JV Košická Bridge att det erbjudande som lämnats av Doprastav/MCE borde ha uteslutits på grund av dumpning. JV Košická Bridge hävdade att Doprastav/MCE:s anbud var 22 % lägre än genomsnittet av alla de fyra anbud som hade offentliggjorts den 2 april 2002 och att detta anbud måste vara lägre än Metros kostnadsberäkning. (I sitt klagomål till ombudsmannen hävdade klaganden att en sådan beräkning faktiskt fanns och hade förutsett kostnader på 2,77 miljarder SK.)

Utvärderingskommitténs reaktion

Vid sitt möte den 24 april 2002 godtog utvärderingskommittén klagandens invändning avseende byggperioden och beslutade att grunda sin utvärdering på de 25,5 månader som anges i det tekniska förslaget. Klaganden underrättades om detta genom en skrivelse av den 26 april 2002.

Vid samma möte avvisade utvärderingskommittén (på grund av att antalet ja- och nej-röster var lika) klagandens invändning mot Doprastavs/MCE:s påstådda dumpning.

Till följd av detta reviderades det övergripande resultatet av JV Košická-bron till 86,66 poäng, vilket innebar att JV återgick till toppen av listan och att kontraktet skulle tilldelas JV Košická-bron. Detta förslag överlämnades till EIB.

Reglerna för EIB:s verksamhet inom den berörda sektorn

I sitt klagomål till ombudsmannen lämnade klaganden in en kopia av EIB:s ”Guide to Procurement” som enligt klaganden var tillämplig i detta ärende (2). Del 3 i handledningen gäller ”Verksamheter utanför Europeiska unionen”(3).

Enligt punkt 3.1 i vägledningen kräver EIB i samtliga fall att principerna i EU:s upphandlingsdirektiv ska följas, med nödvändiga anpassningar av förfarandena. I punkt 3.3.1 anges att upphandlingsförfarandena för EIB:s projekt utanför EU ”är förenliga med bestämmelserna i bankens stadga, EG-fördraget, ovannämnda samarbets- och finansprotokoll [dvs. avtal mellan EU och tredjeländer] och relevanta beslut av EG-domstolen”.

I punkt 3.4.4 i handledningen anges att EIB begär att de projektansvariga ska ”sträva efter samstämmighet vid alla viktiga beslut om upphandling” i enlighet med bilaga 2.

Enligt bilaga 2 (”Bankens granskning av upphandlingsbeslut för projekt utanför Europeiska unionen”) till handledningen följer EIB policyn att överlåta hela ansvaret för upphandlingsförfarandena till den projektansvarige. EIB begränsar sitt ingripande till att säkerställa att dess medel används på ett så ekonomiskt, öppet och effektivt sätt som möjligt. Följaktligen begränsar banken sin granskning av projektansökarens upphandlingsbeslut till de viktigaste stegen.” I bilaga 2 anges att meddelandet om upphandling och anbudshandlingarna ska lämnas in till EIB, som kan granska huvudklausulerna och lämna synpunkter. Det påpekas dock att detta inte kommer att utgöra ett godkännande av det fullständiga innehållet i dessa dokument. Enligt bilaga 2 måste projektansökaren informera EIB om alla skriftliga klagomål som han mottar från en anbudsgivare under förberedelseperioden för anbudet. Efter att ha analyserat anbudet ska projektansökaren skicka sin utvärderingsrapport med en tydlig rekommendation om tilldelningen av kontraktet. ”Banken kommer att lämna sina ”icke-invändningar” eller lämpliga kommentarer.”

EIB:s ingripande

Den 6 maj 2002 skrev klaganden till EIB för att uttrycka sin oro över att utvärderingskommitténs beslut hade överklagats, enligt de uppgifter som klaganden hade fått. Klaganden bad EIB att säkerställa ett rättvist anbudsförfarande.

I en skrivelse till Metro av den 14 maj 2002 uttryckte EIB sin oro över att det tekniska alternativ nr 4 som lämnats in av Doprastav/MCE hade avvisats i strid med rekommendationen från den tekniska rådgivande kommittén. EIB ansåg också att Metro hade underlåtit att följa anbudshandlingarna genom att inte använda det anbudspris som Doprastav/MCE hade angett i sitt anbud. Kommissionen noterade vidare att samma slutsats var tillämplig när det gäller underlåtenheten att använda den byggperiod som JV Košická Bridge angav i sitt finansieringsförslag. EIB påpekade att för att kunna delta i finansieringen av ett offentligt bygg- och anläggningsprojekt måste anbudsförfarandena och utvärderingen av anbuden följa öppna förfaranden och anbudstilldelningen måste ske i enlighet med upphandlingsdokumenten. Mot bakgrund av ovanstående noterade EIB att den inte kunde ”inga invändningar” mot anbudsförfarandet för ovannämnda projekt. EIB uppmanade därför Metro att ompröva dessa tre punkter.

Utvärderingskommitténs ytterligare möten

Mot bakgrund av denna skrivelse sammankallades utvärderingskommittén till ytterligare ett möte den 24 maj 2002. Vid detta sammanträde bekräftade utskottet (med endast en nedlagd röst) sin ståndpunkt. Det förefaller som om EIB reagerade på resultatet av detta möte i en skrivelse av den 7 juni 2002.

Av de handlingar som klaganden har ingett framgår att utvärderingskommittén höll ett nytt möte den 14 juni 2002 och att EIB kommenterade resultatet av detta möte i en skrivelse av den 15 juli 2002.

Vid ytterligare ett möte den 12 augusti 2002 beslutade utvärderingskommittén att godta EIB:s samtliga synpunkter. Av mötesprotokollet framgår att några av utskottets ledamöter kände att de hade utsatts för påtryckningar. Som ett resultat av dessa diskussioner beräknade utvärderingskommittén 86,57 poäng för Doprastav/MCE och 85,41 poäng för JV Košická-bron.

I sitt klagomål till ombudsmannen påpekade klaganden att enligt protokollet från mötet den 12 augusti 2002 hade en ledamot i kommittén hänvisat till vissa problem som hade uppstått på grund av att upphandlingsdokumenten inte täckte alla eventualiteter, till exempel genom att inte inkludera villkor för godkännande av ”prissänkningar”. Klaganden hävdade att möjligheten till prissänkning inte hade nämnts i upphandlingsdokumenten och att ovannämnda hänvisningar därför endast kunde innebära att en annan anbudsgivare i något skede faktiskt hade erbjudit sig att sänka sitt pris.

Klagandens ytterligare invändningar och tilldelningen av kontraktet

I en skrivelse av den 14 november 2002 till EIB påpekade klaganden att den hade fått information om att det inte fanns något giltigt bygglov för det projekt som lämnats in av Doprastav/MCE.

I sitt svar av den 27 november 2002 påpekade EIB att det var den projektansvarige (i förevarande fall Metro) som ansvarade för valet av leverantörer. Klaganden uppmanades därför att rikta sitt klagomål till Metro. EIB avslutade med att säga att dess roll var begränsad till att se till att dess medel användes på det mest effektiva sättet och genom att hänvisa klaganden till sin ”Guide for Procurement”.

Enligt klaganden vägrade K., generaldirektör för Metro och ordförande för utvärderingskommittén, att underteckna avtalet med Doprastav/MCE. I december 2002 ersattes K av en annan person som undertecknade avtalet.

Den 17 december 2002 underrättade Metro den klagande om att hans anbud inte hade antagits. Den 4 juni 2003 offentliggjordes meddelandet om tilldelning av kontraktet till Doprastav/MCE i Europeiska unionens officiella tidning.

Klagandens överklagande till EIB och dess begäran om tillgång till handlingar

I en skrivelse av den 2 juli 2003 bad klaganden, genom sina advokater, EIB att undersöka de klagomål som beskrevs i detalj i samma skrivelse (4).

I en ytterligare skrivelse av den 2 juli 2003 begärde klaganden att EIB skulle få tillgång till samtliga handlingar som rörde det aktuella anbudsförfarandet och att EIB skulle ompröva förfarandet. De viktigaste handlingar till vilka tillgång begärdes beskrevs närmare.

I en skrivelse av den 16 juli 2003 informerade EIB klaganden om att dess internrevisionsavdelning hade inlett en undersökning och att den skulle kontakta klaganden när denna undersökning hade avslutats.

Den 11 september 2003 informerade EIB klaganden om att internrevisionstjänsten under tiden hade lagt fram en rapport om sin granskning. Enligt EIB ledde denna undersökning (där en extern ingenjör hade samarbetat i egenskap av rådgivare) till följande slutsatser: (1) EIB hade handlat i enlighet med sitt mandat och sin roll i god tro. Det fanns inget som tydde på att dess talan var ogrundad. (2) EIB hade följt de relevanta direktiven om offentlig upphandling i enlighet med de tillämpliga rättsliga bestämmelserna. (3) Det fanns inget som tydde på att EIB hade utövat olagliga påtryckningar under utvärderingsprocessen och (4) EIB hade vidtagit lämpliga åtgärder för att säkerställa att de grundläggande villkoren för anbudsförfarandet var uppfyllda. På grundval av dessa konstateranden ansåg EIB att det inte fanns något som tydde på att den hade agerat rättsstridigt och att den hade följt alla tillämpliga förfaranderegler.

Vad gäller ansökan om tillgång till handlingar hänvisade EIB till sina bestämmelser om allmänhetens tillgång till handlingar (EGT C 292, 2002, s. 10). Enligt EIB förhindrade undantagen i artikel 4.1 ii, vi och vii, 4.2 och 4.3 att de handlingar som klaganden hade begärt tillgång till lämnades ut. EIB påpekade också att en ytterligare prövning av ansökan om tillgång skulle göra det nödvändigt att samråda med alla berörda tredje parter, och att detta skulle strida mot artikel 2.4 i bestämmelserna (enligt vilken EIB kan vägra att följa upp en ansökan som är ”överdriven eller uppenbart oproportionerlig”).

Den 24 september 2003 överklagade klaganden EIB:s beslut att inte bevilja tillträde. Den begärde också tillgång till internrevisionens rapport och begärde att få namnet på den externa expert som hade rådfrågats.

I sitt svar av den 17 oktober 2003 informerade EIB klaganden om att det inte var möjligt att lämna ut den rapport som lämnats av internrevisionstjänsten, eftersom denna rapport omfattades av de undantag som anges i artikel 4.1 v, vi och vii och i artikel 4.3 i EIB:s regler om allmänhetens tillgång till handlingar. EIB påpekade vidare att artikel 4.1 ii och 4.1 vii och viii i bestämmelserna inte gjorde det möjligt för banken att röja den externa expertens identitet. När det gäller den ansökan om tillgång som ingavs den 2 juli 2003 bekräftade EIB sin ståndpunkt. Den preciserade emellertid att vägran att lämna ut de relevanta handlingarna i första hand grundade sig på tillämpligheten av olika undantag som anges i artikel 4 i rättegångsreglerna (som hade nämnts i skrivelsen av den 11 september 2003) och att artikel 2.4 i rättegångsreglerna hade nämnts utöver artikel 4 med hänsyn till det stora antalet berörda tredje parter.

Klagomålet till ombudsmannen

I sitt klagomål till ombudsmannen hävdade klaganden att beviljandet av lånet hade grundats på ett oriktigt anbudsförfarande och på en tillsyns- och administrativ verksamhet från EIB:s sida som stred mot EIB:s interna direktiv och mot gemenskapsrätten. Enligt klaganden hade EIB missbrukat sina formella kontrollbefogenheter för att påverka innehållet i projektansökarens tilldelningsbeslut och hade således bidragit till ett tilldelningsbeslut som var oförenligt med direktiven om offentlig upphandling. Klaganden hävdade vidare att EIB hade underlåtit att använda sina kontrollbefogenheter på ett korrekt sätt i frågor där den var skyldig att göra det.

Klaganden framförde följande påståenden:

(1) Åsidosättande av kontrollskyldigheten vad gäller otillåtna villkor i anbudshandlingarna

a) Enligt punkt 22 i Anbudsinstruktionerna förbehöll sig arbetsgivaren (det vill säga Metro) rätten att avsluta anbudsförfarandet när som helst före tilldelningen av kontraktet utan att därvid ådra sig något ansvar gentemot anbudsgivarna. Enligt klaganden stred detta mot allmänna gemenskapsrättsliga principer för offentlig upphandling. Klaganden hävdade att EIB rättsstridigt hade underlåtit att ta upp denna punkt.

b) Enligt punkt 24 i Anbudsinstruktionerna var arbetsgivaren inte skyldig att motivera sitt beslut om tilldelning av kontraktet eller att inleda någon tvist eller korrespondens i samband med sitt beslut. Klaganden ansåg att denna bestämmelse innebar en allvarlig brist på öppenhet och insyn, vilket gjorde det omöjligt för anbudsgivaren att förstå och angripa tilldelningsbeslutet. Enligt klaganden fanns möjligheten att överklaga ett tilldelningsbeslut bland de allmänna principerna för förfaranden för offentlig upphandling enligt gemenskapsrätten. Klaganden hävdade att EIB hade varit skyldig att kontrollera efterlevnaden av dessa allmänna principer i detta avseende och att motsätta sig denna klausul i anbudshandlingarna. Enligt klaganden hade EIB åsidosatt sina skyldigheter enligt punkt 3.3.1 i vägledningen för upphandling genom att inte göra detta.

(2) Åsidosättande av kontrollskyldigheten vad gäller utvärderingen av anbuden

a) Utvärdering av byggtiden

Klaganden hävdade att utvärderingskommittén hade gått till väga på ett korrekt sätt genom att grunda sin utvärdering av det tekniska förslaget på den byggperiod som anges i förslaget. Enligt klaganden hade EIB, genom att insistera på att den byggperiod som anges i det finansiella förslaget skulle användas, brutit mot punkt 3.6.10 i vägledningen för upphandling (enligt vilken ”de utvärderingskriterier som anges i anbudshandlingarna måste tillämpas i sin helhet, utan att utelämnas eller läggas till, vid utvärderingen av anbuden”) och dess granskningsskyldigheter enligt punkt 3.4.4 och bilaga 2 till vägledningen.

b) Underlåtenhet att beakta det faktum att erbjudandet från Doprastav/MCE var för lågt

Klaganden hävdade att enligt de senaste uppskattningarna var kostnaderna för det berörda projektet cirka 43 % högre än det anbud som lämnats av Doprastav/MCE. Enligt klaganden borde EIB ha varit medveten om att detta anbud hade baserats på ett för lågt spekulativt pris. Klaganden hävdade att EIB genom att inte ingripa inte bara hade överträtt de allmänna principerna för upphandling enligt punkterna 3.4.4 och 3.3.1 i vägledningen för upphandling, utan även de grundläggande principerna i gemenskapslagstiftningen på området offentlig upphandling när det gäller rättvis konkurrens. Sökanden gjorde vidare gällande att EIB inte heller hade följt punkt 21.3 i Anbudsinstruktionerna.

c) Underlåtenhet att beakta det faktum att budet från Doprastav/MCE omfattade olika priser

Enligt punkt 3.6.11 i vägledningen för upphandling måste beloppet för varje anbud, inklusive särskilda villkor, rabatter och alternativa anbud om de tillåts, läsas upp högt när anbuden öppnas. Den projektansvarige var tvungen att granska anbuden ”för efterlevnad och lyhördhet och korrigera alla aritmetiska fel. Han måste be anbudsgivarna om alla förtydliganden som behövs för att bedöma anbuden, men inga ändringar av anbudets innehåll eller av priset kan godtas efter det att anbudet har öppnats.” Enligt punkt 20 i Anbudsinstruktionerna var arbetsgivaren tvungen att förkasta alla anbud som inte uppfyllde kraven i anbudshandlingarna. Klaganden hävdade att erbjudandet från Doprastav/MCE borde ha avvisats på grund av korrigeringar som inte hade berott på aritmetiska fel. Enligt klaganden hade EIB med kraft uppmanat Metro att inte grunda sin bedömning på det pris som anges i prisräkningen (vilket skulle ha varit korrekt), utan på det pris som anges i själva anbudet. Klaganden hävdade att EIB således på ett uppenbart olagligt sätt hade underlåtit att begära att Doprastav/MCE skulle uteslutas i enlighet med punkt 20 i Anbudsinstruktionerna.

(3) Ytterligare kostnader för erbjudandet av Doprastav/MCE har inte beaktats

Klaganden hävdade att den byggmetod som föreslagits av Doprastav/MCE hade orsakat ytterligare kostnader på minst 7 miljoner euro som hade burits av Metro men som borde ha tillskrivits Doprastav/MCE. Klaganden hävdade att EIB hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter genom att inte ta upp denna punkt.

(4) Åsidosättande av kontrollskyldigheten i fråga om bygglov och tekniska risker

Klaganden hävdade att det inte hade funnits något giltigt bygglov för projektet enligt Doprastav/MCE:s förslag och att den byggmetod som anbudsgivaren tillämpade hade medfört betydande risker. (Klaganden nämnde att dessa risker var sådana att det inte hade varit möjligt att upphandla försäkringsskydd för projektet.) Enligt klaganden hade EIB åsidosatt sina skyldigheter enligt punkt 3.3.1 i vägledningen för upphandling genom att inte ta upp dessa frågor.

(5) Beviljande av företräde för den konstruktionsmetod som föreslagits av Doprastav/MCE

Klaganden hävdade att den byggmetod som Doprastav/MCE hade valt hade gynnats redan innan anbudsförfarandet inleddes, med tanke på att denna metod för att bygga bron hade inkluderats i den plan som utarbetats för anbudsförfarandet och att de kostnader som orsakades enbart av denna byggmetod hade tagits om hand av Metro. I detta sammanhang hänvisade klaganden till den misstanke som uttryckts av en ledamot i utvärderingskommittén, enligt vilken information kan ha lämnats till Doprastav innan anbudet hade tillkännagetts. Klaganden hävdade att EIB genom att inte beakta dessa uppenbara omständigheter hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt bilaga 2 till handledningen för upphandling, enligt vilken en omfattande granskning av anbudshandlingarna skulle göras.

(6) Rådgivarnas otydliga roll

Klaganden hävdade att de tekniska rådgivarna borde ha känt till att det inte fanns något giltigt bygglov för den metod som föreslagits av Doprastav/MCE, att det senares anbud klart underskred Metros kostnadsberäkning och att den tekniska lösning som denna anbudsgivare föreslagit orsakade ytterligare kostnader som Metro stod för. Enligt klaganden hade de tekniska rådgivarna gång på gång föreslagit att beslutet att avslå det tekniska alternativ nr 4 som lämnats in av Doprastav/MCE skulle ses över och att beslutet att inte beakta den tid för färdigställande som anges i det finansiella förslaget för JV Košická-bron skulle ses över. EIB hade inte bara underlåtit att göra invändningar mot dessa förslag från de tekniska rådgivarna, utan hade i själva verket godtagit deras argument. Klaganden hävdade således att EIB hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter genom att inte motsätta sig Doprastavs/MCE:s anbud och genom att vidmakthålla denna olagliga situation med alla medel som stod till dess förfogande.

(7) Oklart öde för det tekniska alternativ nr 4 som lämnats in av Doprastav/MCE

Klaganden misstänkte att de tekniska rådgivarna hade försökt få det tekniska alternativ nr 4 som lämnats in av Doprastav/MCE att lyckas på begäran av tredje part (eventuellt EIB själv) och att det projekt som faktiskt genomfördes inte baserades på Doprastav/MCE:s anbud utan på det tekniska alternativ nr 4 som lämnats in av Doprastav/MCE.

Klaganden drog slutsatsen att EIB genom att gynna Doprastavs/MCE:s anbud grovt hade brutit mot principerna om likabehandling och öppenhet. Kontraktet skulle med nödvändighet ha tilldelats JV Košická Bridge om EIB hade agerat i enlighet med lagen.

Klaganden hävdade vidare att EIB genom att avslå dess ansökningar om tillgång till handlingar av den 2 juli 2003 och den 24 september 2003 hade agerat rättsstridigt, både när det gäller den grundläggande principen om öppenhet och när det gäller de särskilda bestämmelserna om tillgång. Sökanden gjorde gällande att EIB borde ha prövat dess ansökningar individuellt för var och en av de berörda handlingarna, i stället för att avslå ansökningarna generellt. Klaganden förklarade vidare i detalj varför den ansåg att de skäl som EIB angav för sin vägran att bevilja tillgång inte var övertygande.

Klaganden bad ombudsmannen ”att erhålla alla relevanta handlingar”, däribland (bland annat) kontraktet mellan Metro och Doprastav/MCE och rapporten från EIB:s internrevisionsavdelning, från ”de parter som deltar i anbudsförfarandet eller projektet, särskilt EIB”.

Klaganden bad vidare ombudsmannen att undersöka varför EBRD hade dragit sig ur projektet.

Klaganden begärde att ombudsmannen skulle rekommendera EIB att tillfälligt upphäva eller säga upp låneavtalet mellan klaganden och Metro och kräva att Metro skulle offentliggöra projektet på nytt. Rådet uppmanade också ombudsmannen att undersöka om det fanns andra möjligheter att hindra EIB från att finansiera projektet ytterligare.

Om gemenskapsmedel hade begärts (eller skulle begäras i framtiden) till förmån för projektet begärde klaganden att ombudsmannen skulle förhindra beviljandet av sådana gemenskapsmedel eller begära återbetalning av sådana medel eller lämna rekommendationer om detta.

Frågeställningen

Ombudsmannens tillvägagångssätt

Klagomålet skickades till EIB för yttrande. Ombudsmannen tillade dock följande förtydliganden i sina skrivelser för att informera klaganden och EIB om inledandet av sin undersökning:

• I sitt klagomål bad klaganden ombudsmannen, om gemenskapsmedel hade begärts (eller skulle begäras i framtiden) till förmån för projektet, att förhindra att sådana gemenskapsmedel beviljades eller att begära återbetalning av sådana medel eller att lämna rekommendationer om detta. Ombudsmannen erinrade om att han inte hade befogenhet att utfärda instruktioner till administrationen. Klagandens begäran om att ombudsmannen skulle förhindra beviljandet av vissa medel eller begära återbetalning av sådana medel låg således utanför ombudsmannens befogenheter.


• Klaganden bad ombudsmannen ”att erhålla alla relevanta handlingar” från de ”parter som deltar i anbudsförfarandet eller projektet, särskilt EIB”. Ombudsmannen erinrade om sin skyldighet att kontrollera om det förekommit administrativa missförhållanden i en gemenskapsinstitutions eller ett gemenskapsorgans verksamhet. När det gäller ett klagomål om vägran att ge tillgång till handlingar var ombudsmannen därför tvungen att undersöka om denna vägran var motiverad. Det var inte ombudsmannens uppgift att själv begära att relevanta handlingar skulle företes, såvida inte detta skulle visa sig vara nödvändigt för att ombudsmannen skulle kunna genomföra sin undersökning. Ombudsmannen tillade att om det skulle visa sig nödvändigt för honom att inspektera de relevanta handlingarna, skulle detta inte innebära ett utlämnande av handlingarna till klaganden eller någon tredje part.


• Klaganden bad vidare ombudsmannen att undersöka varför EBRD hade dragit sig ur projektet. Ombudsmannen påpekade att han inte var i stånd att undersöka en institutions eller ett organs beteende inom ramen för ett klagomål riktat mot en annan institution eller ett annat organ. Ombudsmannen kunde därför inte behandla begäran om att undersöka varför EBRD hade dragit sig ur projektet. Han påpekade dock att klaganden var fri att vända sig till EBRD för att begära den information som den efterfrågade.

Europeiska investeringsbankens yttrande

I sitt yttrande framförde EIB följande synpunkter:

När det gäller EIB:s verksamhet i samband med låneavtalet och anbudsförfarandet

Klaganden hade inlett rättsliga förfaranden mot Metro i slovakiska domstolar i augusti 2002, vilket inte hade nämnts i klagomålet till ombudsmannen. Distriktsdomstolen och den regionala domstolen (i egenskap av appellationsdomstol) avslog klagandens yrkanden i det preliminära förfarandet genom beslut av den 23 september 2002 och den 11 november 2002 (5). Huvudförfarandet pågick fortfarande och en första förhandling i sak skulle enligt planerna äga rum före utgången av 2004.

När det gäller tillgång till handlingar

Den 11 september 2003 besvarade EIB den begäran om tillgång som ingavs den 2 juli 2003 och nekade tillgång till de berörda handlingarna på grundval av följande undantag från utlämnande som anges i EIB:s bestämmelser om allmänhetens tillgång till handlingar:

- Artikel 4.1:

ii) den enskildes privatliv och integritet, särskilt i enlighet med gemenskapslagstiftningen om skydd av personuppgifter,

vi) en fysisk eller juridisk persons kommersiella intressen, inklusive immateriella rättigheter,

vii) Tystnadsplikt om ett sådant utlämnande skulle strida mot yrkesetik, regler och praxis inom bank- och finanssektorn.

- Artikel 4.2: Handlingar som upprättats av EIB för internt bruk.

- Artikel 4.3: dokument som innehåller information om tredje part.

- Artikel 2.4: begäran av oproportionerlig karaktär.

Den 24 september 2003 klagade klaganden på detta beslut och begärde ytterligare tillgång till EIB:s rapport om internrevisionen och att namnet på den externa konsultingenjör som konsulterats vid revisionen skulle lämnas ut.

I sin skrivelse av den 16 oktober 2003 vidhöll EIB sin ståndpunkt och lade till artikel 4.1 v i bestämmelserna (syftet med inspektioner, utredningar och revisioner) i förteckningen över undantag i sin skrivelse av den 11 september 2003.

I vissa fall och endast för ett begränsat antal av dessa handlingar, som i sig inte omfattades av de ovannämnda undantagen avseende artikel 4.1 v och vii, skulle utlämnande endast vara möjligt om alla berörda tredje parter gav sitt samtycke. EIB ansåg dock att den nödvändiga åtgärden skulle medföra en betydande administrativ börda som inte stod i proportion till begärans art, eftersom artikel 2.4 är tillämplig med tanke på det stora antalet berörda tredje parter (även med tanke på att för många av dem skulle alla anbudsgivare som hade deltagit i anbudsförfarandet behöva kontaktas och ge sitt uttryckliga samtycke).

Trots detta fanns alla handlingar tillgängliga för granskning av ombudsmannen.

Slutsats

EIB avslutade med att säga att inga administrativa missförhållanden hade förekommit och att dess avdelningar som deltog i projektet hade agerat med en hög grad av öppenhet, samarbete med klaganden och efterlevnad av bankens regler och förfaranden.

Klagandens synpunkter

I sina synpunkter vidhöll klaganden sitt klagomål och lämnade följande ytterligare synpunkter:

Den talan som väckts vid slovakiska domstolar mot Metro saknar betydelse för förevarande klagomål. Genom sin talan syftade JV Košická-bron till att fastställa att bedömningen av den nationella konkurrensen avseende det aktuella projektet var ogiltig. Denna åtgärd berörde inte några fakta som hade tagits upp i klagomålet till ombudsmannen, som var inriktat på EIB:s åtgärder och skyldigheter. I artikel 195 i EG-fördraget och artikel 1.3 i ombudsmannens stadga föreskrevs att ombudsmannen inte kunde behandla klagomål om de påstådda omständigheterna var eller hade varit föremål för rättsliga förfaranden. Det framgick av ombudsmannens rättspraxis (se ombudsmannens årsrapport för 1996, s. 15) att detta endast var fallet när de rättsliga förfarandena omfattade samma parter och samma sakförhållanden. Det var emellertid uppenbart att så inte var fallet här.

När det gäller tillgång till handlingar hänvisades det till de argument som redan hade utvecklats i skrivelserna till EIB med begäran om tillgång och i klagomålet till ombudsmannen. Enligt artikel 4.2 i EIB:s regler är det endast tillåtet att vägra tillgång till interna handlingar om dessa handlingar rör en fråga "där beslutet inte har fattats" av EIB. Vid den tidpunkt då tillgång begärdes i juli och september 2003 hade beslutet om beviljande av lånet emellertid fattats för länge sedan. EIB:s hänvisning till den enskildes privatliv och integritet (artikel 4.1 ii i bestämmelserna) bortsåg från att handlingarna uteslutande avsåg det berörda projektet. EIB:s ståndpunkt ledde till att reglerna om tillträde, som syftade till att säkerställa öppenhet, förlorade all mening.

EIB hade avslagit begäran om tillgång till handlingar utan att behandla det relevanta dokumentet för utfärdande av handlingar. Kommissionen hade inte heller övervägt möjligheten att bevilja partiell tillgång.

Anbudsinstruktionerna gav investeraren rätt att avvisa ett erbjudande som var betydligt lägre än det uppskattade priset eller att begära förklaringar. EIB borde ha undersökt det pris som Doprastav/MCE erbjöd närmare. Det hade framkommit att de faktiska kostnaderna för att bygga bron för närvarande uppgick till omkring 4,279 miljarder SKK, en siffra som var mer än 100 % högre än det pris som Doprastaff/MCE angav.

Ytterligare undersökningar

Efter noggrant övervägande av EIB:s yttrande och klagandens synpunkter visade det sig att ytterligare undersökningar var nödvändiga.

Begäran om ytterligare upplysningar

Den 20 oktober 2004 bad ombudsmannen därför EIB 1) att förse ombudsmannen med en förteckning över de handlingar till vilka tillgång hade begärts, tillsammans med en angivelse för varje handling eller kategori av handlingar av det eller de undantag som fastställs i EIB:s regler om allmänhetens tillgång till handlingar på grundval av vilka EIB ansåg att klaganden inte kunde beviljas tillgång, och 2) att kommentera klagandens argument att möjligheten till partiell tillgång bör övervägas.

Klagandens skrivelse av den 17 november 2004

I en ytterligare skrivelse av den 17 november 2004 påpekade klaganden att den nu hade informerats om att det muntliga hörandet i det förfarande som inletts av JV Košická-bron mot Metro skulle äga rum den 9 december 2004. Enligt klaganden var skrivelsen från den slovakiska domstolen med dessa uppgifter daterad den 30 juli 2004, men hade inte överlämnats förrän den 30 september 2004. Klaganden noterade att det var anmärkningsvärt att EIB, som hade sänt sina synpunkter till ombudsmannen den 30 juli 2004, redan den dagen hade fått kännedom om beslutet att hålla det muntliga hörandet i december 2004. Klaganden ansåg att det fanns misstankar om att EIB hade för avsikt att frånta klaganden dennes rätt till rättsligt skydd från ombudsmannen. Klaganden bad därför ombudsmannen att ta hänsyn till denna information i sin undersökning.

EIB:s svar på begäran om ytterligare upplysningar

I sitt svar av den 25 november 2004 påpekade EIB att vägran att lämna ut de relevanta handlingarna nu också grundade sig på artikel 4.1 iii i bestämmelserna, enligt vilken EIB hade rätt att vägra tillgång till hela eller delar av en handling om ett utlämnande skulle undergräva skyddet för rättsliga förfaranden. Enligt EIB hade detta argument inte använts tidigare, eftersom EIB inte tidigare hade känt till de rättsliga förfaranden som klaganden hade inlett mot Metro vid de slovakiska domstolarna när den hade mottagit klagandens första begäran om tillgång.

EIB lämnade in följande förteckning över handlingar tillsammans med en angivelse av det eller de undantag som fastställs i bestämmelserna på grundval av vilka EIB ansåg att klaganden inte kunde beviljas tillgång:

1. Komplett byggkontrakt mellan Metro och Doprastav / MCE, tillsammans med alla bilagor och eventuella tilläggs- eller dotterbolagsavtal

Utlämnande har vägrats på grundval av artikel 4.1 vi och vii i reglerna (eftersom utlämnandet skulle undergräva tredje mans affärsintressen och strida mot bankens tystnadsplikt) och artikel 3 (eftersom handlingarna var handlingar från tredje man).

2. Det anbud som lämnats in av Doprastav/MCE, inklusive alla alternativa anbud eller varianter, särskilt den ”fjärde anbudsvarianten”.

Utlämnandet uteslöts genom artiklarna 3 och 4.1 vi och vii i reglerna (parternas kommersiella intressen och banksekretess).

3. Alla protokoll, tillsammans med bilagor från den nationella uttagningskommitténs möten

Omkring tio möten hade hållits. Protokollet utgjordes av handlingar från tredje part i vilka EIB inte var part och för vilka artikel 3 i arbetsordningen var tillämplig. Protokollet omfattades dessutom av sekretessåtaganden, eftersom styrelseledamöterna hade undertecknat ett sekretessavtal. Ett utlämnande av dessa handlingar skulle strida mot yrkesetik, regler och praxis inom bank- och finanssektorn (artikel 4.1 vii i reglerna). Uttagningskommitténs ledamöters privatliv och integritet skulle undergrävas (artikel 4.1 ii i bestämmelserna). Det skulle krävas tillstånd från Metro (slutligen Republiken Slovakien och staden Bratislava), från alla andra anbudsgivare och från varje ledamot i uttagningskommittén för att lämna ut uppgifter.

4. Alla rapporter om den nationella uttagningskommitténs diskussioner och utvärderingar som överlämnats till EIB, särskilt alla tilldelningsrapporter.

Sammanlagt fem rapporter hade skickats till EIB. Vägran att lämna ut dessa handlingar motiverades av samma argument som de som anges i punkt 3.

5. Alla avtal och överenskommelser mellan EIB och de slovakiska myndigheterna om finansieringen av det aktuella projektet, särskilt finansieringsöverenskommelsen av den 10 september 2001 mellan EIB och Metro, tillsammans med alla bilagor och eventuella tilläggsavtal eller tilläggsavtal.

EIB:s offentliggjorda policy för finansieringskontrakt var att inte offentliggöra dessa dokument (se avsnittet "sekretess" i "EIB:s transparenta informationspolicy" som offentliggjordes på EIB:s webbplats). EIB hade emellertid inga invändningar mot att låntagaren lämnade ut information om sina lån. När det gäller andra avtal var även artiklarna 3 och 4.1 vi och vii i bestämmelserna (parternas affärsintressen och EIB:s tystnadsplikt) tillämpliga.

6. All korrespondens mellan EIB och Metro i samband med granskningen av anbudsförfarandet, särskilt i samband med utvärderingen och bedömningen av punkterna a–c nedan

Korrespondensen mellan EIB och en tredje part kunde inte lämnas ut om inte den tredje parten samtyckte (artikel 3 i bestämmelserna). Dessutom skulle EIB behöva kontrollera att ingen konfidentiell information som berörde andra tredje parter fanns med i korrespondensen. Korrespondensen uppgick till tolv skrivelser, som i vissa fall innehöll information om andra anbudsgivare eller till och med bifogade skrivelser från andra anbudsgivare.

a) Den "fjärde anbudsvarianten"
b) Det kommersiella anbudet från Doprastav/MCE

Dessa handlingar kunde inte lämnas ut om inte de berörda tredje parterna (Metro och de två bolag som bildade det gemensamma företaget Doprastav/MCE) kom överens om detta (artikel 3 i reglerna). Dessutom hade ett utlämnande nekats på grundval av artikel 4.1 vi och vii i bestämmelserna, eftersom det skulle undergräva tredje mans affärsintressen och strida mot EIB:s tystnadsplikt.

c) Den byggperiod som användes för att utvärdera det tekniska anbudet från JV Košická Bridge

Undantag från utlämnande på grundval av artikel 3 (tredje part är Metro) och artikel 4.1 vi och vii i reglerna.

7. Korrespondensen från EIB till Metro till följd av det förslag till tilldelning som översänts till EIB, som hade föreslagit JV Košická Bridge som den mest fördelaktiga anbudsgivaren, särskilt skrivelserna från EIB till Metro av den 14 maj 2002, den 7 juni 2002 och den 15 juli 2002, samt svaren på dessa skrivelser från Metro till EIB

Denna korrespondens kunde inte lämnas ut på grundval av samma undantag som de som anges för underlåtenhet att lämna ut korrespondens i samband med anbudsförfarandet (ovan punkterna 3 och 6).

8. I synnerhet övriga handlingar, promemorior m.m. som EIB har tillgång till avseende alla de skrivelser som avses i punkterna 6 och 7.

När det gäller inlämning av alternativa anbud är artikel 3 i reglerna tillämplig. Artikel 4.2 i bestämmelserna skulle åberopas i samband med interna EIB-dokument.

9. EIB:s rapport om internrevisionsutredningen

Vägran att lämna ut denna rapport omfattades av artikel 4.1 v i bestämmelserna (syftet med inspektioner, utredningar och revisioner).

10. Offentliggörande av den externa konsultingenjör som konsulterats under revisionen

Förbudet mot att lämna ut denna persons namn omfattades av artikel 4.1 ii, vii och viii i bestämmelserna, där integritet, banksekretess och EIB:s berättigade intresse av att organisera sin interna förvaltning anges som undantag från rätten till tillgång till handlingar.

EIB betonade att utöver alla ovanstående punkter bör utlämnandet i sin helhet vägras i enlighet med artikel 2.4 i bestämmelserna med tanke på det stora antalet begärda handlingar och de berörda tredje parter som skulle behöva kontaktas och som skulle behöva ge sitt uttryckliga samtycke. EIB noterade att en av de tredje parter som skulle kontaktas i de flesta fall skulle vara Metro, dvs. svaranden i det pågående domstolsförfarandet.

EIB tillade att partiell tillgång endast kan övervägas för ett fåtal handlingar, till exempel EIB:s interna handlingar (punkterna 5 och 8 i ovannämnda förteckning), men att denna uppgift skulle vara särskilt svår eftersom skiljelinjen mellan konfidentiell och icke-konfidentiell information skulle vara extremt svår att definiera. Enligt EIB skulle resultatet av denna transaktion, även om den skulle vara genomförbar, sannolikt leda till att obetydliga delar av de begärda handlingarna lämnades ut.

Klagandens synpunkter

I sina synpunkter vidhöll klaganden sitt klagomål och lämnade följande ytterligare synpunkter:

Man befarade att EIB skulle fortsätta sin olagliga administrativa praxis om inte ombudsmannen undersökte EIB:s åtgärder avseende beviljandet av lånet och kontrollen av det nationella anbudsförfarandet och fann att dessa åtgärder utgjorde administrativa missförhållanden. Ombudsmannen bör rekommendera att låneavtalet mellan EIB och Metro upphävs.

Att åberopa undantaget i artikel 4.1 iii kunde inte tas upp till sakprövning. Detta undantag var under alla omständigheter inte tillämpligt i förevarande fall.

Enligt artikel 3 i bestämmelserna var EIB skyldig att samråda med berörda tredje parter för att kontrollera om de samtyckte till utlämnandet. EIB:s underlåtenhet att göra detta innebar att vägran att bevilja tillträde var olaglig redan av detta skäl.

Begäran om tillgång till handlingar var inte orimlig eller uppenbart oproportionerlig i den mening som avses i artikel 2.4 i rättegångsreglerna.

När det gäller artikel 4.1 vi och vii hade EIB underlåtit att undersöka eller förklara om och vilka affärsintressen eller yrkeshemligheter som skulle påverkas.

Artikel 4.1 v i reglerna var inte tillämplig eftersom den relevanta revisionen redan hade slutförts. Offentliggörandet av rapporten om denna revision kunde därför inte påverka denna revision.

EIB:s åberopande av artikel 4.1 ii, vi och vii var inte motiverat, eftersom bestämmelsernas syfte och syfte (som var att ge allmänheten största möjliga tillgång till handlingar som innehas av EIB) annars skulle upphävas.

Beslutet

1 Inledande anmärkningar

1.1 Förevarande klagomål rör byggandet av en ny bro, Košickábron, över Donau i Slovakiens huvudstad Bratislava. Projektet genomfördes av Metro Bratislava a.S. (nedan kallat Metro), ett företag som bildats för detta ändamål. Aktierna i Metro ägs av staden Bratislava (66 %) och Slovakien (34 %). Projektet finansierades genom ett lån på 45 miljoner euro från Europeiska investeringsbanken (EIB) och cirka 42 miljoner euro från Slovakiens budget. Låneavtalet mellan EIB och Metro undertecknades den 10 september 2001. Klaganden, ett österrikiskt byggföretag, deltog i ett samriskföretag (”JV Košická-bron”) med två slovakiska företag som lämnade in ett anbud. Bland de sex andra anbudsgivarna fanns ett annat österrikiskt-slovakiskt samriskföretag, Doprastav, a.s/VA Tech Voest MCE (nedan kallat Doprastav/MCE).

Granskningen av anbudsgivarnas tekniska och finansiella förslag ledde till att Doprastav/MCE:s anbud var det bästa med totalt 86,57 poäng, följt av JV Košická Bridge med 85,61 poäng.

Vid en senare kontroll fann utvärderingskommittén att erbjudandet från Doprastav/MCE innehöll två olika priser. Utvärderingskommittén beslutade att det högre av de två priserna var det relevanta. Som ett resultat hade JV Košická Bridge nu den bästa totala poängen med 86,66 poäng, följt av Doprastav / MCE som hade 86,57 poäng.

Genom en skrivelse av den 9 april 2002 informerade Metro klaganden om att utvärderingskommittén, efter det att det finansiella förslaget för JV Košická-bron hade inletts, hade konstaterat att byggtiden var 26 månader och inte 25,5 månader, vilket angavs i det tekniska förslaget. Detta ledde till en justering av de poäng som tilldelades, vilket ledde till att JV Košická Bridge endast uppnådde 86,48 poäng och därmed återigen hamnade efter Doprastav/MCE.

Klaganden invände mot denna bedömning. Vid sitt möte den 24 april 2002 godtog utvärderingskommittén klagandens invändning avseende byggperioden och beslutade att grunda sin utvärdering på de 25,5 månader som anges i det tekniska förslaget. Till följd av detta reviderades det övergripande resultatet av JV Košická-bron till 86,66 poäng, vilket innebar att den återgick till toppen av listan och att kontraktet skulle tilldelas JV Košická-bron. Detta förslag överlämnades till EIB.

Enligt klaganden ändrades detta resultat senare på grund av påtryckningar från EIB. Kontraktet tilldelades slutligen Doprastav/MCE.

1.2 Förevarande klagomål avser 1) EIB:s påstådda handlingar eller underlåtenheter i samband med ovannämnda projekt och 2) EIB:s vägran att ge klaganden tillgång till vissa handlingar som banken förfogar över.

1.3 I sitt klagomål bad klaganden ombudsmannen att förhindra att gemenskapsmedel beviljades till projektet eller att begära återbetalning av sådana medel. I sin skrivelse till klaganden om inledandet av undersökningen erinrade ombudsmannen om att han inte hade befogenhet att utfärda instruktioner till administrationen och att klagandens begäran därför låg utanför ombudsmannens ämbetsområde.

I sitt klagomål begärde klaganden vidare att ombudsmannen skulle ”erhålla alla relevanta handlingar” från de ”parter som deltar i anbudsförfarandet eller projektet, särskilt EIB”. Ombudsmannen förklarade för den klagande att hans uppgift var att kontrollera om det förekom administrativa missförhållanden i en gemenskapsinstitutions eller ett gemenskapsorgans verksamhet. När det gäller ett klagomål om vägran att ge tillgång till handlingar var ombudsmannen därför tvungen att undersöka om denna vägran var motiverad. Ombudsmannen informerade vidare klaganden om att det inte var ombudsmannens uppgift att själv begära att relevanta handlingar skulle företes, såvida inte detta skulle visa sig vara nödvändigt för att genomföra hans undersökning. Han tillade att om det skulle visa sig nödvändigt för honom att inspektera de relevanta handlingarna, skulle detta inte innebära att handlingarna lämnades ut till klaganden eller någon tredje part.

I sitt klagomål bad klaganden vidare ombudsmannen att undersöka varför Europeiska banken för återuppbyggnad och utveckling (EBRD) hade dragit sig ur projektet. I sin skrivelse till klaganden om inledandet av undersökningen påpekade ombudsmannen att han inte var i stånd att undersöka en institutions eller ett organs beteende inom ramen för ett klagomål riktat mot en annan institution eller ett annat organ. Ombudsmannen kunde därför inte behandla begäran om att undersöka varför EBRD hade dragit sig ur projektet. Han påpekade dock att klaganden var fri att vända sig till EBRD för att begära den information som den efterfrågade.

1.4 I sina synpunkter på EIB:s svar på ombudsmannens begäran om ytterligare information föreslog klaganden att ombudsmannen skulle rekommendera att låneavtalet mellan EIB och Metro skulle upphävas. Mot bakgrund av sina slutsatser om den första delen av detta klagomål (se 2 nedan) anser ombudsmannen att det inte är nödvändigt att behandla detta ytterligare förslag eller påstående.

2 Påstått administrativt missförhållande från EIB:s sida när det gäller projektet i Bratislava

2.1 I sitt klagomål till ombudsmannen hävdade klaganden att beviljandet av lånet hade grundats på ett felaktigt anbudsförfarande och på en tillsyns- och administrativ verksamhet från EIB:s sida som stred mot EIB:s interna direktiv och mot gemenskapsrätten. Enligt klaganden hade EIB missbrukat sina formella kontrollbefogenheter för att påverka innehållet i projektansökarens tilldelningsbeslut och hade således bidragit till ett tilldelningsbeslut som var oförenligt med direktiven om offentlig upphandling. Klaganden hävdade vidare att EIB hade underlåtit att använda sina kontrollbefogenheter på ett korrekt sätt i frågor där den var skyldig att göra det. Till stöd för sitt ärende lade klaganden fram detaljerade påståenden som var indelade i följande rubriker: 1) Underlåtenhet att iaktta kontrollskyldigheten vad gäller otillåtna villkor i anbudshandlingarna, 2) underlåtelse att iaktta kontrollskyldigheten vad gäller utvärderingen av anbuden, 3) underlåtelse att beakta ytterligare kostnader för Doprastav/MCE:s anbud, 4) underlåtelse att iaktta kontrollskyldigheten vad gäller bygglov och tekniska risker, 5) beviljande av företräde för den byggmetod som föreslagits av Doprastav/MCE, 6) oklar roll för rådgivare och 7) oklar öde för det tekniska alternativ nr 4 som lämnats in av Doprastav/MCE.

2.2 I sitt yttrande avstod EIB från att kommentera innehållet i dessa påståenden. EIB påpekade dock att klaganden hade inlett rättsliga förfaranden mot Metro vid slovakiska domstolar i augusti 2002. Distriktsdomstolen och den regionala domstolen (i egenskap av appellationsdomstol) hade avslagit klagandens yrkanden i det preliminära förfarandet genom beslut av den 23 september 2002 och den 11 november 2002 (6). EIB tillade att huvudförfarandet fortfarande pågick och att en första utfrågning i sakfrågan förväntades äga rum före utgången av 2004 (7).

2.3 I sitt yttrande hävdade klaganden att den talan mot Metro som var anhängig vid slovakiska domstolar saknade betydelse för detta klagomål. Enligt klaganden syftade denna talan till att fastställa att bedömningen av den nationella konkurrensen avseende det berörda projektet var ogiltig. Klaganden hävdade att denna åtgärd inte berörde någon av de omständigheter som hade tagits upp i klagomålet till ombudsmannen, som var inriktat på EIB:s åtgärder och skyldigheter. Den tillade att det i artikel 195 i EG-fördraget och artikel 1.3 i ombudsmannens stadga föreskrevs att ombudsmannen inte kunde behandla klagomål om de påstådda omständigheterna var eller hade varit föremål för rättsliga förfaranden. Enligt klaganden framgick det emellertid av ombudsmannens rättspraxis (se ombudsmannens årsrapport för 1996, s. 15) att detta endast var fallet när de rättsliga förfarandena omfattade samma parter och samma sakförhållanden. Klaganden betonade att detta uppenbarligen inte var fallet här.

2.4 Ombudsmannen anser att den klagandes tolkning av artikel 195 i EG-fördraget och artikel 1.3 i ombudsmannens stadga är korrekt. Med tanke på att den talan som klaganden (eller JV Košická-bron) väckt vid slovakiska domstolar riktar sig till Metro och inte till EIB, anser ombudsmannen att han inte skulle vara förhindrad att undersöka klagandens påståenden mot den senare på grund av något rättsligt hinder.

2.5 Man bör dock ta hänsyn till att ombudsmannen enligt artikel 195 i EG-fördraget skall genomföra undersökningar "som han finner berättigade". Ombudsmannen noterar att den talan som är anhängig vid slovakiska domstolar (att döma av den information som har lämnats till honom) verkar ifrågasätta Metros beslut att tilldela kontraktet till Doprastav/MCE snarare än till JV Košická-bron. Klagandens grundläggande argument i detta ärende är dock att detta beslut som fattades av Metro berodde på de påtryckningar som EIB påstods ha utövat på utvärderingskommittén och/eller Metro. Om de slovakiska domstolarna skulle komma fram till att tilldelningen av kontraktet till Doprastav/MCE var förenlig med de relevanta reglerna, skulle det vara svårt att se hur klagandens påståenden riktade mot EIB skulle kunna lyckas. Om å andra sidan de slovakiska domstolarna skulle finna att Metros beslut om tilldelning av kontraktet var felaktigt, skulle eventuella påtryckningar från EIB på Metro för att anta detta beslut sannolikt inte vara motiverade. Ombudsmannen anser därför att det beslut som ska fattas av de slovakiska domstolarna med nödvändighet i stor utsträckning kommer att föregripa frågan om huruvida EIB har agerat korrekt i det aktuella fallet. Det bör vidare noteras att det förefaller troligt att de slovakiska domstolarna har möjlighet att fastställa relevanta fakta som går utöver dem som har lämnats till ombudsmannen. I detta sammanhang bör hänsyn särskilt tas till det faktum att ombudsmannens stadga föreskriver möjligheten att höra vittnesmål från gemenskapens tjänstemän och övriga anställda. Ombudsmannen skulle således inte kunna ta upp vittnesmålen från de rådgivare som klaganden hänvisade till.

2.6 Under dessa omständigheter anser ombudsmannen att det för närvarande inte finns någon anledning för honom att fortsätta sin undersökning av ovannämnda påståenden. Det står klaganden fritt att förnya sitt klagomål i detta avseende efter det att de slovakiska domstolarna slutgiltigt har avgjort den talan som är anhängig vid dem, om klaganden så önskar.

3 Påstått administrativt missförhållande i fråga om tillgång till handlingar

3.1 Den 2 juli 2003 begärde klaganden att EIB skulle få tillgång till alla handlingar som rörde det aktuella anbudsförfarandet och EIB:s granskning av detta. De viktigaste handlingar till vilka tillgång begärdes beskrevs närmare. Den 11 september 2003 informerade EIB klaganden om att de undantag som anges i artikel 4.1 ii, vi och vii, 4.2 och 4.3 i EIB:s regler om allmänhetens tillgång till handlingar (nedan kallade reglerna)(8) förhindrade att de handlingar som klaganden hade begärt tillgång till lämnades ut. EIB påpekade också att en ytterligare prövning av ansökan om tillgång skulle göra det nödvändigt att samråda med alla berörda tredje parter, och att detta skulle strida mot artikel 2.4 i bestämmelserna (enligt vilken EIB kan vägra att följa upp en ansökan som är ”överdriven eller uppenbart oproportionerlig”).

Den 24 september 2003 överklagade klaganden EIB:s beslut att inte bevilja tillträde. Parlamentet begärde också att få tillgång till den rapport som under tiden hade lämnats in av EIB:s avdelning för internrevision och att få namnet på den externa expert som hade rådfrågats om denna revision. I sitt svar av den 17 oktober 2003 informerade EIB klaganden om att det inte var möjligt att lämna ut den rapport som lämnats av avdelningen för internrevision, eftersom denna rapport omfattades av de undantag som anges i artikel 4.1 v, vi och vii och i artikel 4.3 i EIB:s arbetsordning. EIB påpekade vidare att artikel 4.1 ii och 4.1 vii och viii i bestämmelserna inte gjorde det möjligt för banken att röja den externa expertens identitet. När det gäller den ansökan om tillgång som ingavs den 2 juli 2003 bekräftade EIB sin ståndpunkt. Den preciserade emellertid att vägran att lämna ut de relevanta handlingarna i första hand grundade sig på tillämpligheten av olika undantag som anges i artikel 4 i rättegångsreglerna (som hade nämnts i skrivelsen av den 11 september 2003) och att artikel 2.4 i rättegångsreglerna hade nämnts utöver artikel 4 med hänsyn till det stora antalet berörda tredje parter.

3.2 I sitt klagomål till ombudsmannen hävdade klaganden att EIB genom att avslå dess ansökningar om tillgång till handlingar hade agerat olagligt, både när det gäller den grundläggande principen om öppenhet och när det gäller de särskilda bestämmelserna om tillgång. Klaganden hävdade att EIB borde ha granskat dess ansökningar individuellt för var och en av de berörda handlingarna, i stället för att avslå ansökningarna på ett allmänt sätt. Kommissionen förklarade vidare i detalj varför den ansåg att de skäl som EIB hade angett för sin vägran att bevilja tillgång inte var övertygande.

3.3 EIB ansåg i sitt yttrande att dess ståndpunkt var korrekt. Den tillade emellertid att alla de berörda handlingarna fanns tillgängliga för granskning av ombudsmannen.

3.4 Den 20 oktober 2004 bad ombudsmannen EIB (1) att förse honom med en förteckning över de handlingar till vilka tillgång hade begärts, tillsammans med en angivelse, för varje handling eller kategori av handlingar, av det eller de undantag som fastställs i dess bestämmelser på grundval av vilka EIB ansåg att klaganden inte kunde beviljas tillgång, och (2) att kommentera klagandens argument att möjligheten till partiell tillgång bör övervägas.

3.5 I sitt svar påpekade EIB att vägran att lämna ut de relevanta handlingarna nu också grundade sig på artikel 4.1 iii i bestämmelserna, som gjorde det möjligt att vägra tillgång till hela eller delar av en handling om ett utlämnande skulle undergräva skyddet för rättsliga förfaranden. Enligt EIB hade detta argument inte använts tidigare, eftersom EIB inte tidigare hade känt till de rättsliga förfaranden som klaganden hade inlett mot Metro vid de slovakiska domstolarna när den hade mottagit klagandens första begäran om tillgång. EIB lämnade också in en förteckning över de berörda handlingarna tillsammans med en angivelse av det eller de undantag som fastställs i bestämmelserna på grundval av vilka EIB ansåg att klaganden inte kunde beviljas tillgång till handlingarna. Denna förteckning omfattade tio punkter, varav den sista rörde offentliggörandet av den externa expertens namn. I denna förteckning hänvisade EIB till följande bestämmelser för att motivera sin vägran att bevilja tillgång till de berörda handlingarna: Artiklarna 2.4, 3, 4.1 ii, 4.1 v, 4.1 vi och 4.1 vii samt 4.2 i rättegångsreglerna. När det gäller konsultens namn åberopade EIB artikel 4.1 ii, 4.1 vii och 4.1 viii i bestämmelserna.

EIB tillade att partiell tillgång endast kan övervägas för ett fåtal handlingar, till exempel EIB:s interna handlingar (punkterna 5 och 8 i ovannämnda förteckning), men att denna uppgift skulle vara särskilt svår eftersom skiljelinjen mellan konfidentiell och icke-konfidentiell information skulle vara extremt svår att definiera. Enligt EIB skulle resultatet av denna transaktion, även om den skulle vara genomförbar, sannolikt leda till att obetydliga delar av de begärda handlingarna lämnades ut.

3.6 I sina synpunkter på detta svar hävdade klaganden att det faktum att undantaget i artikel 4.1 iii åberopades inte var godtagbart och att detta undantag under alla omständigheter inte var tillämpligt i det aktuella fallet. Klaganden hävdade vidare att artikel 3 i bestämmelserna förpliktade EIB att samråda med berörda tredje parter för att fastställa om de samtyckte till utlämnandet. Enligt klaganden innebar EIB:s underlåtenhet att göra detta att vägran att bevilja tillträde var olaglig redan av detta skäl. När det gäller artikel 4.1 vi och vii ansåg klaganden att EIB inte hade undersökt eller förklarat om och vilka affärsintressen eller yrkeshemligheter som skulle påverkas. Klaganden hävdade vidare att EIB:s åberopande av artikel 4.1 ii, vi och vii inte var motiverat, eftersom reglernas syfte och syfte (som var att ge allmänheten största möjliga tillgång till handlingar som innehas av EIB) annars skulle upphävas.

3.7 Inledningsvis noterar ombudsmannen att det bör göras åtskillnad mellan frågan om tillgång till handlingar och frågan om huruvida EIB gjorde rätt när den vägrade att ge klaganden namnet på den externa konsult vars tjänster den hade använt. Ombudsmannen kommer därför att behandla frågan om tillgång till handlingar först (se punkterna 3.8–3.17) innan han övergår till den andra frågan (punkt 3.18).

3.8 I skälen i EIB:s bestämmelser hänvisas till förordning (EG) nr 1049/2001 om allmänhetens tillgång till Europaparlamentets, rådets och kommissionens handlingar (9) och det anges att EIB "önskar att handlingar, i enlighet med kraven på god förvaltning som är tillämpliga på gemenskapens institutioner och organ, inklusive banken, i största möjliga utsträckning skall vara tillgängliga för allmänheten"(10). Enligt dessa skäl hade EIB därför beslutat att se över sina regler om allmänhetens tillgång till handlingar "för att ta hänsyn till de principer och gränser som fastställs i ovannämnda förordning (EG) nr 1049/2001, i den mån detta inte ska undergräva det fullständiga fullgörandet av dess uppgift som finansinstitut enligt fördraget"(11). Ombudsmannen anser därför att gemenskapsdomstolarnas rättspraxis avseende förordning 1049/2001 och dess föregångare också är relevant för tolkningen av de bestämmelser som antagits av EIB.

3.9 Det framgår av denna rättspraxis att den berörda institutionen eller det berörda organet, innan den fattar beslut om en ansökan om tillgång till handlingar, för varje begärd handling måste pröva huruvida ett utlämnande, mot bakgrund av de uppgifter som den förfogar över, faktiskt kan skada ett av de intressen som skyddas av den regel som den vill åberopa. Motiveringen till ett beslut om avslag på en ansökan om tillgång till handlingar måste därför - åtminstone för varje berörd kategori av handlingar - innehålla de särskilda skäl som institutionen eller organet anser att ett av de undantag som anges i de relevanta bestämmelserna utgör hinder för att lämna ut de begärda handlingarna, för att sökanden ska kunna förvissa sig om att institutionen eller organet faktiskt har beaktat handlingarna på ovannämnda sätt och för att bedöma om skälen för avslag är motiverade(12).

3.10 Ombudsmannen noterar att klaganden i sin skrivelse av den 2 juli 2003 tillräckligt utförligt redogjorde för de handlingar eller kategorier av handlingar som han önskade få tillgång till. Under dessa omständigheter var EIB:s svar av den 11 september 2003 uppenbart otillräckligt, eftersom EIB där begränsade sig till en enkel uppräkning av undantag som var tillämpliga enligt EIB:s uppfattning, i stället för att undersöka den relevanta frågan för varje handling eller åtminstone kategori av handlingar. Det är riktigt att det framgår av EIB:s skrivelse av den 11 september 2003 att EIB ansåg att tillgång kunde nekas för varje handling på grundval av artikel 2.4 i EIB:s arbetsordning. Som nämnts ovan gör denna bestämmelse det möjligt för EIB att vägra att följa upp en ansökan som är "överdriven eller uppenbart oproportionerlig". Det bör dock beaktas att varje undantag från rätten till tillgång till handlingar enligt gemenskapsrätten måste tolkas och tillämpas strikt (13). Ombudsmannen anser att EIB inte har fastställt att klagandens begäran om tillgång omfattades av den typ av ärenden som omfattas av artikel 2.4 i bestämmelserna. Enbart det faktum att begäran om tillgång avsåg det som EIB kallade ett ”betydande” antal handlingar är uppenbarligen inte tillräckligt för att visa att denna begäran var orimlig. Det ska vidare påpekas att EIB förefaller anta att ansökan om tillgång till handlingar var oproportionerlig, eftersom det skulle ha varit nödvändigt för banken att samråda med ett stort antal tredje parter enligt artikel 3 i rättegångsreglerna. Denna bestämmelse i arbetsordningen kommer att behandlas senare (se punkt 3.13 nedan). I detta sammanhang är det tillräckligt att notera att artikel 3 i bestämmelserna endast är tillämplig på handlingar som EIB har "tagit emot från tredje man". Den är således inte tillämplig på EIB:s egna handlingar som omfattas av klagandens begäran om tillgång. Under alla omständigheter ska det beaktas att EIB i sin skrivelse av den 17 oktober 2003 klargjorde att dess beslut av den 11 september 2003 i första hand hade grundats på artikel 4 i reglerna och att artikel 2.4 i reglerna endast hade nämnts utöver de undantag som anges i artikel 4.

I sitt yttrande begränsade sig EIB återigen till en uppräkning av de undantag som den ansåg vara tillämpliga. Av de skäl som angetts ovan har yttrandet således inte heller på ett tillfredsställande sätt redogjort för skälen till att tillgång vägrats.

3.11 Under dessa omständigheter kunde ombudsmannen ha uppmanat EIB att se över sin ståndpunkt redan efter att ha mottagit detta yttrande eller efter att ha mottagit klagandens synpunkter på detta. I avsaknad av mer specifik information skulle en sådan rekommendation emellertid ha behövt göras utan en föregående granskning av de undantag som EIB hade föreslagit. En sådan rekommendation skulle därför endast ha haft begränsad nytta. Ombudsmannen ansåg därför att det var att föredra att först be EIB om ytterligare information i detta avseende för att få en bättre grund för sin bedömning.

3.12 I sitt svar på denna begäran om upplysningar hävdade EIB att dess vägran att bevilja tillgång till de relevanta handlingarna nu också grundade sig på artikel 4.1 iii i bestämmelserna. Ombudsmannen anser att god förvaltningssed kräver att om en gemenskapsinstitution eller ett gemenskapsorgan vill avslå en ansökan om tillgång till handlingar ska alla skäl som ligger till grund för avslaget anges i beslutet om avslag på ansökan. Det är förvisso möjligt att det senare kan uppkomma nya omständigheter som kan ge den berörda gemenskapsinstitutionen eller det berörda gemenskapsorganet rätt att anföra ytterligare skäl för att inte bevilja tillgång till handlingar. Ombudsmannen noterar dock att artikel 4.1 iii i arbetsordningen för första gången åberopades av EIB i dess skrivelse av den 25 november 2004. Hänsyn bör tas till att EIB redan kände till förekomsten av domstolsförfaranden i Republiken Slovakien när den avgav sitt yttrande den 30 juli 2004. Eftersom detta yttrande fokuserade på frågan om tillgång till handlingar är det svårt att förstå varför EIB inte skulle ha kunnat åberopa artikel 4.1 iii redan då i stället för att vänta ytterligare fyra månader innan den gjorde det.

Ombudsmannen anser att EIB under alla omständigheter inte har fastställt hur ett utlämnande av de relevanta handlingarna skulle kunna "undergräva skyddet av ... domstolsförfaranden". EIB har begränsat sig till att endast göra ett uttalande i detta sammanhang, utan att framföra några argument om den risk som ett utlämnande av de relevanta handlingarna enligt EIB:s uppfattning skulle kunna medföra för förfarandet vid de slovakiska domstolarna.

3.13 Ombudsmannen noterar att EIB i sitt svar på begäran om information, direkt eller som referens, åberopar artikel 3 i sina regler för att motivera vägran att lämna ut alla handlingar utom sin rapport om internrevisionsutredningen. Artikel 3 har följande lydelse:

"Om banken får en ansökan om tillgång till en handling som den innehar och som mottagits från en tredje part, skall den samråda med den berörda tredje parten för godkännande, såvida det inte klart framgår av granskningen av handlingen mot bakgrund av detta beslut (14) att den skall eller inte skall lämnas ut."

3.14 Det framgår tydligt av ordalydelsen i denna bestämmelse att endast handlingar som upprättats av och mottagits från tredje man omfattas av artikel 3.15. Ombudsmannen kan därför inte se hur denna bestämmelse skulle kunna tillämpas på handlingar som upprättats av EIB, vilket EIB hävdar när det gäller punkterna 6 ("Korrespondens mellan EIB och Metro") och 7 ("Korrespondens från EIB till Metro avseende tilldelningsförslaget").

Under alla omständigheter framgår det av reglernas struktur, innehåll och sammanhang att artikel 3 i sig inte utgör ett undantag. "Undantagen" från rätten till tillgång anges i artikel 4 i bestämmelserna (16). Ombudsmannen anser att artikel 3 är en förfaranderegel som gör det nödvändigt för EIB att samråda med den tredje part från vilken den mottog handlingen för sitt "avtal"(17) med utlämnandet av handlingen, såvida det inte är uppenbart att handlingen måste eller inte får lämnas ut mot bakgrund av bestämmelserna. I artikel 3 klargörs således att EIB först själv ska undersöka huruvida en handling som härrör från tredje man ska lämnas ut eller inte och att upphovsmannen till handlingen endast behöver höras när ett sådant beslut i någon mening inte är möjligt. Ombudsmannen anser att denna regel endast är meningsfull om EIB inte bara har möjlighet, utan även skyldighet att gå vidare med ett sådant samråd. Bortsett från fall som omfattas av artikel 2.4 i bestämmelserna kan EIB således inte begränsa sig till att konstatera att en utomstående upphovsman behöver rådfrågas utan att gå vidare med detta samråd. EIB:s underlåtenhet att genomföra ett sådant samråd i förevarande fall utgör således ett administrativt missförhållande.

För att undvika eventuella missförstånd kan det vara lämpligt att notera att artikel 3 hänvisar till samråd med den tredje part från vilken EIB har mottagit det relevanta dokumentet. Artikel 3 förefaller således inte kräva att EIB ska samråda med någon annan part som kan ha ett intresse av handlingen utan att vara dess upphovsman. Ombudsmannen finner det därför svårt att förstå EIB:s argument att när det gäller utvärderingskommitténs protokoll skulle det krävas tillstånd från Metro (slutligen Republiken Slovakien och staden Bratislava), alla andra anbudsgivare och varje ledamot av uttagningskommittén för att lämna ut uppgifter enligt artikel 3 i bestämmelserna.

3.15 När det gäller de övriga undantag som EIB nämner bör följande kommentarer göras:

(1) EIB har åberopat artikel 4.1 ii i arbetsordningen när det gäller utvärderingskommitténs protokoll och gjort gällande att det var nödvändigt att inte lämna ut uppgifter för att skydda kommittéledamöternas privatliv och integritet. Ombudsmannen anser att ledamöterna i utvärderingskommittén utförde en uppgift som anförtrotts dem enligt de relevanta avtalen och således var aktiva i egenskap av tjänstemän när de deltog i de diskussioner som verkar återspeglas i protokollet. Han kan därför inte se hur utskottets ledamöters privatliv och integritet skulle kunna åberopas för att vägra att lämna ut detta protokoll.

(2) När det gäller EIB:s rapport om undersökningen av internrevisionen anser ombudsmannen att EIB:s ståndpunkt att utlämnandet av denna handling skulle kunna vägras på grundval av artikel 4.1 v i bestämmelserna förefaller rimlig. Ombudsmannen anser att klaganden inte har visat varför det skydd som ges genom denna bestämmelse endast bör vara tillgängligt till dess att revisionen har slutförts.

(3) EIB:s åberopande av skyddet för en fysisk eller juridisk persons affärsintressen (artikel 4.1 vi i bestämmelserna) förefaller i princip legitimt. Ombudsmannen anser dock att EIB inte i tillräcklig utsträckning har klargjort vems affärsintressen som ska skyddas. Ombudsmannen anser vidare att det är svårt att förstå hur detta undantag skulle kunna åberopas för att motivera vägran att lämna ut korrespondensen mellan EIB och Metro om anbudsförfarandet (punkt 6 i den förteckning som tillhandahållits av EIB) i sin helhet. Möjligheten att bevilja partiellt tillträde skulle åtminstone behöva behandlas i detalj i detta avseende.

(4) I artikel 4.1 vii föreskrivs att en begäran om tillgång kan avslås om ett utlämnande av de relevanta handlingarna skulle undergräva ”sekretessen om ett sådant utlämnande skulle strida mot yrkesetik, regler och praxis inom bank- och finanssektorn”. Med tanke på att detta undantag är brett formulerat är kravet på en strikt tolkning av undantagen särskilt viktigt i detta sammanhang. Ombudsmannen anser därför att för att detta undantag ska vara tillämpligt måste EIB åtminstone specificera det konkreta innehållet i den "yrkesetik, de regler och den praxis som finns inom bank- och finanssektorn" som den anser skulle påverkas.

(5) När det gäller artikel 4.2 i rättegångsreglerna bör det noteras att denna bestämmelse omfattar två olika situationer, nämligen de fall där ett beslut ännu inte har fattats (artikel 4.2 första meningen) och de fall där ett beslut redan har fattats (artikel 4.2 andra meningen). Klaganden har hävdat att EIB:s beslut i detta ärende redan har fattats, och EIB har inte motsagt klaganden på denna punkt. Ombudsmannen anser att EIB under alla omständigheter inte har lagt fram några argument för att visa att utlämnandet av de relevanta handlingarna skulle "undergräva" dess beslutsprocess. Det faktum att de berörda handlingarna förefaller vara interna handlingar kan uppenbarligen inte vara tillräckligt i detta sammanhang, eftersom artikel 4.2 i rättegångsreglerna annars skulle förlora sin betydelse.

3.16 Ombudsmannen konstaterar att EIB inte längre verkar stödja sig på artikel 4.3 i sina bestämmelser, eftersom denna bestämmelse (som åberopades i EIB:s skrivelse till klaganden av den 24 september 2003) inte längre nämns i skrivelsen av den 25 november 2004.

3.17 Ombudsmannen drar därför slutsatsen att EIB inte har behandlat klagandens begäran om tillgång till handlingar på ett tillfredsställande sätt.

3.18 När det gäller klagandens begäran om att få namnet på den externa expert som EIB rådfrågade vid revisionen anser ombudsmannen att inget av de skäl som EIB hittills har åberopat förefaller övertygande. När det gäller artikel 4.1 ii och 4.1 vii i rättegångsreglerna kan det hänvisas till vad som redan har sagts om dessa undantag i samband med behandlingen av ansökningarna om tillgång till handlingar (se punkt 3.15 ovan). Artikel 4.1 viii skyddar "bankens berättigade intresse av att organisera sin interna förvaltning, särskilt när det gäller personalresurser". Ombudsmannen finner det svårt att se kopplingen mellan EIB:s interna förvaltning och dess beslut att samråda med en extern expert. Han drar därför slutsatsen att EIB ännu inte har besvarat klagandens begäran om upplysningar på denna punkt på ett tillfredsställande sätt.

4 Slutsats

Mot bakgrund av ovanstående lägger ombudsmannen fram följande förslag till rekommendation till Europeiska investeringsbanken i enlighet med artikel 3.6 i ombudsmannens stadga:

Utkastet till rekommendation

Europeiska investeringsbanken bör ompröva klagandens begäran om tillgång till handlingar och information och lämna ut de berörda handlingarna och informationen, såvida det inte finns giltiga skäl att vägra att göra detta.

Europeiska investeringsbanken och klaganden kommer att informeras om detta förslag till rekommendation. I enlighet med artikel 3.6 i ombudsmannens stadga skall Europeiska investeringsbanken sända ett detaljerat yttrande senast den 31 maj 2005. Det detaljerade yttrandet kan bestå av ett godtagande av ombudsmannens beslut och en beskrivning av de åtgärder som vidtagits för att genomföra förslaget till rekommendation.

Strasbourg den 28 februari 2005

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

---

(1) Europaparlamentets beslut 94/262 av den 9 mars 1994 om föreskrifter och allmänna villkor för ombudsmannens ämbetsutövning (EGT L 113, 1994, s. 15).

(2) Klaganden lämnade in en kopia av den tyska versionen från april 2002. Citaten i texten är hämtade från den version från februari 2004 som för närvarande finns tillgänglig på EIB:s webbplats. Det förefaller inte finnas någon skillnad mellan dessa två versioner vad gäller de citerade avsnitten.

(3) Det bör erinras om att Slovakien anslöt sig till EU först den 1 maj 2004.

(4) Dessa klagomål motsvarar klagandens påståenden i detta klagomål som presenteras på sidorna 8–11.

(5) EIB lämnade in kopior av dessa två beslut.

(6) EIB lämnade in kopior av dessa två beslut.

(7) Det framkom därefter att det muntliga hörandet i detta mål var planerat att äga rum i december 2004.

(8) EGT C 292, 2002, s. 10.

(9) EGT L 145, 2001, s. 43.

(10) Jfr skäl 6.

(11) Se sjunde skälet.

(12) Se mål T-105/95, WWF UK mot kommissionen, REG 1997, s. II-313, punkt 64. Mål T-124/96, Interporc Im- und Export-GmbH mot kommissionen, REG 1998, s. II-231, punkterna 52 och 54.

(13) Se de förenade målen C-174/98 P och C-189/98 P, Nederländerna och Van der Wal mot kommissionen, REG 2000, s. I-1, punkt 27.

(14) Hänvisningen här avser arbetsordningen (se artikel 1.1 i arbetsordningen).

(15) I arbetsordningen föregås artikel 3 av rubriken "Tredjepartshandlingar".

(16) Denna artikel föregås av rubriken "Undantag".

(17) I artikel 3 klargörs inte om en tredje mans upphovsman har full frihet att vägra att ge sitt samtycke eller om en sådan vägran måste grunda sig på något av de undantag som anges i artikel 4 i reglerna.