Utfärdad i enlighet med artikel 3.6 i Europeiska ombudsmannens stadga [1]

Bakgrunden till klagomålet

1. Förevarande anmärkning avser ett omtvistat anbudsförfarande. Klaganden, ett företag som bedriver verksamhet på it-området, instämde inte i bedömningen av dess anbud och hävdade att utvärderingskommittén felaktigt hade godtagit ett anbud med alternativa anbud, medan alternativa anbud inte var tillåtna inom ramen för anbudsinfordran.

2. Den 19 augusti 2006 inledde Europeiska kommissionens dåvarande generaldirektorat för rättvisa, frihet och säkerhet (GD Rättsliga frågor) ett anbudsförfarande för att skapa en webbplats om integration [2]. Den 27 september 2006 lämnade klaganden sitt anbud.

3. Den 23 november 2006 tilldelade kommissionen ett annat företag kontraktet. Samma dag skickade kommissionen skrivelser till alla anbudsgivare och informerade dem om resultatet av utvärderingen. Utvärderingskommittén drog slutsatsen att klagandens anbud inte uppfyllde de kvalitativa tilldelningskriterierna. Det fick 53,5 poäng, medan tröskeln var 60 poäng och det bästa erbjudandet fick 83,5 poäng.

4. Den 29 november 2006 överklagade klaganden tilldelningsbeslutet och begärde en kopia av utvärderingsrapporten samt information om namnet på den utvalda anbudsgivaren, dennes partner och underleverantörer, de poäng som tilldelats dennes eget anbud och det vinnande anbudet samt det ekonomiska anbudet från den utvalda anbudsgivaren.

5. Genom skrivelser av den 5 och 13 december 2006 lämnade kommissionen de begärda upplysningarna. När det gäller utvärderingsrapporten avslöjade den emellertid endast de delar som rörde utvärderingen av klagandens anbud.

6. Den 8 december 2006 översände klaganden till kommissionen en detaljerad analys av varje kommentar från utvärderingskommittén om dess anbud, särskilt när det gäller de kvalitativa kriterierna. Sökanden gjorde i huvudsak gällande att utvärderingen av dess anbud var felaktig. Klaganden begärde därför att institutionen inte skulle gå vidare med tilldelningen av kontraktet och i stället ompröva sitt anbud.

7. Den 14 december 2006 undertecknade kommissionen det aktuella tjänsteavtalet med den anbudsgivare som den hade valt ut. Kommissionen ansåg att utvärderingen av tilldelningskriterierna hade genomförts för samtliga anbudsgivare på ett icke-diskriminerande sätt och att den till fullo hade följt förfrågningsunderlaget. Kommissionen konstaterade också att den redan hade lämnat tillräckliga skäl för sitt avslag på klagandens anbud.

8. Flera månader senare, den 4 juni 2007, skickade klaganden ytterligare en skrivelse till kommissionen, i vilken klaganden hävdade att kommissionen, trots de många brev som utväxlats om nämnda anbudsförfarande, ännu inte hade lämnat tillräckliga skäl för att förkasta dess anbud. Klaganden tillade att kommissionen inte hade besvarat argumenten i skrivelsen av den 8 december 2006 på ett korrekt sätt. Klaganden begärde slutligen att få en kopia av den fullständiga utvärderingsrapporten.

9. I sitt svar av den 18 juni 2007 lämnade kommissionen en kopia av den fullständiga rapporten från vilken vissa uppgifter, såsom namnen på medlemmarna i utvärderingskommittén och uppgifter som skulle kunna påverka andra anbudsgivares affärsintressen, hade tagits bort. Kommissionen upprepade sin åsikt att den hade översänt all nödvändig information om anbudsförfarandet i fråga till den klagande och att den, om den klagande inte var nöjd, kunde vända sig till domstolen eller Europeiska ombudsmannen.

10. Efter att ha granskat kopian av utvärderingsrapporten från kommissionen konstaterade klaganden att den utvalda anbudsgivaren faktiskt hade lämnat in två ekonomiska anbud för fas I av projektet. Klaganden ansåg att det andra anbudet utgjorde en variant och att varianter var klart förbjudna. Den påpekade att förfrågningsunderlaget innehöll följande: ”Anbudsgivare får inte lämna anbud för endast en del av de tjänster som krävs. Varianter är inte tillåtna"[3].

11. Den 11 juli 2007 förklarade kommissionen att det valda anbudet innehöll ett anbud som överensstämde med kravspecifikationerna. Anbudet kunde därför inte avvisas.

12. Den 9 oktober 2007 ingav klaganden detta klagomål till ombudsmannen.

Föremålet för utredningen

13. Ombudsmannen inledde en undersökning av följande påståenden och påståenden:

Påstående:

Klaganden hävdade att kommissionens utvärderingskommitté inom ramen för anbudsinfordran JLS/B4/2006/002 hade brutit mot lagstiftningen om offentlig upphandling och artikel 4 i den europeiska kodexen för god förvaltningssed [4] (nedan kallad ECGAB). Klaganden hävdade närmare bestämt att kommittén hade godtagit ett anbud med alternativa anbud, medan alternativa anbud inte var tillåtna enligt kravspecifikationerna.

Fordringar:

(1) Klaganden hävdade att det borde erkännas att kommissionen i detta fall hade överträtt ECGAB.

(2) Kommissionen bör dessutom erkänna de oegentligheter som ägt rum inom ramen för anbudsförfarandet i fråga och erbjuda klaganden lämplig ersättning för de förluster som den lidit eller kan komma att lida i framtiden.

14. I sitt klagomål till ombudsmannen hävdade klaganden också att kommissionen bröt mot artikel 17 i ECGAB [5], eftersom den inte i tid gav tillgång till all relevant information om anbudet i fråga. Klaganden ansåg att detta hade hindrat företaget från att utöva sina rättigheter på ett korrekt sätt.

15. Ombudsmannen noterade att kommissionen, efter klagandens ursprungliga begäran om att få en kopia av utvärderingsrapporten, försåg den med vissa utdrag ur rapporten. Det fanns emellertid inget i den bevisning som bifogades klagomålet som tydde på att klaganden hade klargjort för kommissionen att den inte ansåg att den tillgång som beviljats på detta sätt var tillfredsställande, innan den upprepade sin begäran om tillgång i juni 2007. Ombudsmannen noterade vidare att kommissionen snabbt hade behandlat denna ytterligare begäran och beviljat tillgång till utvärderingsrapporten i sin helhet, med undantag för vissa uppgifter som den ansåg vara konfidentiella. Under dessa omständigheter drog ombudsmannen slutsatsen att det inte fanns tillräckliga skäl för honom att undersöka den påstådda underlåtenheten att i tid ge tillgång till relevant information.

16. Ombudsmannen noterar vidare att klaganden i detta klagomål, liksom i andra ärenden som lämnats in till ombudsmannen, hävdade att kommissionen avsiktligt hade riktat in sig på klagomålet och att det hade svartlistats, missbrukats eller trakasserats av institutionen. Klaganden bad ombudsmannen att inleda en undersökning på eget initiativ om dessa frågor. Ombudsmannen har redan informerat den klagande om att han anser att han hittills inte har fått relevanta och övertygande bevis som skulle motivera en undersökning av dessa frågor. Ombudsmannen kommer därför att fortsätta att analysera och ta itu med de relevanta klagomålen från fall till fall [6].

Utredningen

17. Genom en skrivelse av den 4 december 2007 inledde ombudsmannen en undersökning av påståendet och påståendena i punkt 13 ovan och uppmanade kommissionen att avge ett yttrande. Institutionen avgav sitt yttrande den 29 april 2008. Yttrandet översändes till klaganden med en uppmaning att inkomma med synpunkter, som denne lämnade den 27 juni 2008.

18. Den 2 december 2008 bad ombudsmannen kommissionen att specificera innebörden av begreppen ”variant” och ”alternativ” och hur de kunde särskiljas från varandra. Han bad också institutionen att klargöra varför den ansåg att ett av den vinnande anbudsgivarens förslag inte överensstämde med kravspecifikationerna. Ombudsmannen bad slutligen kommissionen att ta itu med de synpunkter som klaganden hade lämnat i sin skrivelse till kommissionen av den 8 december 2006 om utvärderingen av dess anbud.

19. Kommissionen lämnade sitt svar den 30 mars 2009. Detta svar vidarebefordrades till klaganden, som inkom med synpunkter den 26 juni 2009.

20. Den 31 mars 2010 begärde ombudsmannen att kommissionen skulle förklara varför den ansåg sig ha rätt att tilldela en anbudsgivare kontraktet, trots att denne hade lämnat in två anbud, vilka kallades alternativ. Ombudsmannen upprepade också sin begäran till institutionen - som gjordes inom ramen för hans första uppsättning ytterligare undersökningar - att ta itu med de argument som klaganden framförde i sin skrivelse av den 8 december 2006.

21. Institutionens svar inkom den 13 juli 2010 och klagandens synpunkter den 25 augusti 2010.

22. Den 12 januari 2011 tog ombudsmannens företrädare del av kommissionens akt. Den 17 februari 2011 skickade ombudsmannen en kopia av inspektionsrapporten till parterna och uppmanade klaganden att inkomma med synpunkter, vilket ombudsmannen gjorde den 30 mars 2011.

Ombudsmannens analys och slutsatser

Inledande anmärkningar

23. Förevarande anmärkning omfattar två huvudargument: i) frågan om påstått felaktigt godtagande av ett anbud som innehåller en variant, medan inga varianter tilläts, och ii) den påstått felaktiga bedömningen av klagandens anbud. Ombudsmannen kommer att behandla dessa två frågor nedan.

A. När det gäller klagandens påstående och det därmed sammanhängande första påståendet

Argument som framförts till ombudsmannen

Angående godkännande av ett anbud som innehåller en variant (punkt i) ovan)

24. Klaganden lämnade en kopia av utvärderingskommitténs rapport, där det angavs att den utvalda anbudsgivaren hade föreslagit”ett alternativ” för genomförandet av fas I i projektet. Enligt rapporten drog utvärderingskommittén slutsatsen att endast det föreslagna alternativet skulle kunna garantera överensstämmelse med de it-krav som anges i kravspecifikationerna. Det noterade vidare att kommissionens generaldirektorat för budget rådfrågades om huruvida alternativet kunde behållas som det enda godtagbara anbudet från denna anbudsgivare.

25. Utvärderingskommitténs rapport återspeglade den diskussion som ägde rum bland dess medlemmar om huruvida det föreslagna alternativet utgjorde en variant. Det relevanta avsnittet i rapporten har följande lydelse:

"... om alternativa anbud inte är tillåtna och anbudsgivaren endast lämnar in ett alternativt anbud, måste detta avvisas eftersom det inte överensstämmer med kravspecifikationerna. Om anbudsgivaren däremot lämnar in två anbud, av vilka det ena är avtalsenligt och det andra inte är det, behöver endast det anbud som inte är avtalsenligt avvisas. Anbudet bör inte automatiskt avvisas bara för att anbudsgivaren har lagt fram ett grundanbud (som överensstämmer med kravspecifikationerna) tillsammans med ett separat alternativt anbud (”variantlösning”) till detta grundanbud. Det är möjligt att bortse från ett av erbjudandena ("variantlösningen") och fortsätta utvärderingen av det andra erbjudandet ("baserbjudandet"), förutsatt att baserbjudandet är helt oberoende av variantlösningen och fullt identifierbart. Om det däremot inte är klart och otvetydigt vilken av de två lösningarna som ska utvärderas av utvärderingskommittén som det grundläggande anbudet, ska utanordnaren, genom att gå vidare med utvärderingen av ett av anbuden, fatta ett beslut som inte omfattas av hans eller hennes behörighet.”

26. I sitt klagomål till ombudsmannen hävdade klaganden att den utvalda anbudsgivaren faktiskt hade lämnat in ett alternativ genom att lägga fram två ekonomiska alternativ. Med tanke på att alternativa anbud var klart förbjudna enligt kravspecifikationerna hävdade kommissionen att utvärderingskommitténs tillvägagångssätt var felaktigt och inte överensstämde med den tillämpliga lagstiftningen om offentlig upphandling.

27. I sitt yttrande angav kommissionen att dess ”beslut om de alternativ som en av anbudsgivarna erbjöd [var] klart motiverat i utvärderingskommitténs rapport. Det berörda anbudet innehöll ett anbud som överensstämde med kravspecifikationerna och kunde därför inte avvisas på denna grund.

28. Till stöd för sin ståndpunkt förklarade institutionen att det vinnande anbudet innehöll två ”alternativ”, som endast avsåg en mycket specifik del av anbudet, nämligen den föreslagna programvaran. Alternativ 1 var lösningen med öppen källkod och alternativ 2 baserades på Oracle/Coldfusion. Utvärderingskommittén övervägde om alternativ 1 skulle klassificeras som en "variant" i den mening som avses i kravspecifikationerna, i vilket fall det inte kunde ha godtagits. Kommissionen drog slutsatsen att alternativ 1 inte kunde beaktas, eftersom det inte helt uppfyllde de it-krav som anges i kravspecifikationerna. Alternativ 2 överensstämde dock med kravspecifikationerna och måste övervägas ytterligare. Enligt kommissionen har de regler som är tillämpliga på offentlig upphandling iakttagits fullt ut. Ett förkastande av detta anbud skulle ha inneburit ett åsidosättande av principerna för offentlig upphandling.

29. I sina synpunkter instämde klaganden inte alls i ovanstående uppfattning. I offentliga upphandlingsförfaranden där alternativa anbud inte är tillåtna avvisas de anbudsgivare som inte följer denna regel automatiskt. Detta tillvägagångssätt tillämpas över hela världen och inga undantag är tillåtna. Anbudsgivarna tenderar att erbjuda en variant eller ett alternativ just för att kunna lämna in två separata ekonomiska förslag. Om vissa ledamöter i utvärderingskommittén föredrar att anbudsgivaren lämnar in alternativa anbud kan de använda ett av de två alternativen för att se till att kontraktet går till denna anbudsgivare. Alternativet eller tillgängligheten av två alternativ utgör likvärdigheten av ett andra erbjudande. Detta är känt i den offentliga upphandlingens jargong som ett ”skyddsnät”.

30. Klaganden påpekade att alla anbudsgivare skulle vilja få lämna in två eller tre anbud med olika ekonomiska siffror, eftersom de därigenom skulle öka sina chanser att vinna, särskilt om företaget kunde förlita sig på stöd från utvärderingskommittén. I förevarande fall lämnade den vinnande anbudsgivaren två ekonomiska anbud med en prisskillnad på 20 procent.

31. Klaganden påpekade att den utvalda anbudsgivaren var en av de traditionella tjänsteleverantörerna för GD Rättsliga frågor. Den fann det också märkligt att alla andra anbudsgivare hade befunnits otillräckliga för att utföra arbetet i fråga.

32. Klaganden var också förbryllad över varför ett av de två alternativen inte ansågs överensstämma med kravspecifikationerna. Den noterade i detta avseende att den enda information som kommissionen lämnade var att detta erbjudande baserades på programvara med öppen källkod. Detta faktum innebar emellertid inte nödvändigtvis att ett sådant erbjudande skulle strida mot de relevanta tekniska specifikationerna. Klaganden antog att båda de alternativ som den utvalda anbudsgivaren hade tillhandahållit i själva verket var giltiga och att utvärderingskommittén avsiktligt hade uteslutit det billigare alternativet för att säkerställa att den anbudsgivare som den valde skulle få det högsta belopp som erbjöds.

33. Klaganden hävdade slutligen att även om en av de två ”varianterna” inte var giltig borde kommissionen ha förkastat hela anbudet med motiveringen att vissa av dess delar inte överensstämde med kravspecifikationerna.

Ombudsmannens inledande uppsättning ytterligare undersökningar

34. Efter att ha analyserat kommissionens yttrande och klagandens synpunkter drog ombudsmannen slutsatsen att ytterligare undersökningar om denna aspekt av klagomålet var nödvändiga. Han uppmanade därför kommissionen att besvara följande ytterligare frågor:

• ”Kan kommissionen ange innebörden av begreppen ”variant” och ”alternativ” och hur den ena kan särskiljas från den andra? Kan kommissionen också ange varför de två alternativa förslagen (lösning med öppen källkod och lösning med Oracle/Coldfusion) i detta fall ansågs vara alternativ och inte varianter? I detta sammanhang kan kommissionen vilja beakta den förklarande not om varianter som utfärdades av GD Budget (centrala finanstjänsten, upphandlingar, kontrakt och bidrag) den 27 februari 2007 och som finns tillgänglig på Internet.
• Kan kommissionen också ange varför den ansåg sig kunna bortse från ett av alternativen och förklara varför den ansåg att detta alternativ inte överensstämde med kravspecifikationerna?”

35. I sitt svar påpekade kommissionen att en variant är en ”teknisk lösning som föreslås av anbudsgivaren och som skiljer sig från den specifika beskrivningen av den vara som ska levereras eller den tjänst som ska tillhandahållas och som ingår i kontraktshandlingarna enligt de tekniska specifikationerna”.

36. Såsom förklaras i utvärderingskommitténs protokoll ska, om alternativa anbud inte är tillåtna och om en anbudsgivare ändå lämnar in ett alternativ, det alternativa anbudet avvisas eftersom det inte uppfyller villkoren i anbudet. Om anbudsgivaren emellertid lämnar in två anbud - varav det ena överensstämmer med de tekniska specifikationerna medan det andra inte gör det - bör endast det anbud som inte överensstämmer med de tekniska specifikationerna avvisas. Kommissionen upprepade sin åsikt att ett anbud inte automatiskt bör förkastas bara för att det har lämnat ett grundanbud (som överensstämmer med förfrågningsunderlaget) tillsammans med ett separat alternativt anbud till grundanbudet. Det var möjligt att bortse från ett av anbuden och fortsätta utvärderingen av det andra, förutsatt att det grundläggande anbudet var "helt oberoende av det alternativa anbudet och fullständigt identifierbart".

37. I förevarande fall innehöll det vinnande anbudet två anbud, felaktigt märkta ”alternativ” av anbudsgivaren. Institutionen medgav att ”det anbud som kallas alternativ 1 skulle kunna betraktas som en variant”. Det kunde inte beaktas, eftersom det inte helt uppfyllde kraven i bilaga 7 (Datacentrumets värdtjänster för informationssystem), som det hänvisas till i punkt 4.5.2 [7] i kravspecifikationerna. Anbudet med titeln ”alternativ 2” var inte en variant, eftersom det till fullo uppfyllde kravspecifikationerna och följaktligen kunde beaktas vid tilldelningen.

38. Mot bakgrund av ovanstående upprepade kommissionen sin åsikt att ett förkastande av detta anbud skulle ha utgjort en överträdelse av reglerna för tilldelning av offentliga kontrakt.

39. När det gäller den förklarande anmärkningen om varianter förklarade kommissionen att denna anmärkning inte kunde beaktas i detta fall, eftersom utvärderingen ägde rum 2006, medan anmärkningen utfärdades 2007. Utvärderingskommitténs slutsatser överensstämde dock helt med meddelandet. Tolkningen överensstämde dessutom med EU-domstolens klargöranden i mål C-421/01 [8] om alternativa anbud vid offentlig upphandling.

40. I sina ytterligare synpunkter ansåg klaganden att kommissionens tolkning av termen variant var ”absolut godtycklig”, eftersom den inte grundades på någon lagbestämmelse eller dom. Klaganden påpekade att oavsett hur termerna ”variant” eller ”alternativ” skulle tolkas var både varianter och alternativ förbjudna i enlighet med artiklarna II.1.9 [9] och II.2.2 [10] i meddelandet om upphandling. Klaganden påpekade vidare att domstolen i sitt beslut i mål C-421/01, Traunfellner GmbH, i själva verket inte gav någon definition av begreppet variant.

41. Med tanke på att det var obestridligt att den utvalda anbudsgivaren hade lämnat två alternativ i sitt anbud och att alternativen var förbjudna enligt artikel II.2.2 i meddelandet om upphandling drog klaganden slutsatsen att kommissionens ståndpunkt var uppenbart felaktig.

42. Klaganden tillade att när en anbudsgivare presenterar två alternativ som påverkar priset gör detta det möjligt för utvärderingskommittén att överväga två olika priser och hänvisa till två olika tekniska lösningar. Denna situation skulle kunna göra det möjligt för utvärderarna att manipulera processen och, genom att använda olika argument, välja det alternativ som leder till att den berörda anbudsgivaren rangordnas först. Följaktligen innebar presentationen av de två alternativen, enligt klaganden, att det automatiskt fanns en variant.

43. Klaganden noterade att kommissionen hade föreslagit att ett alternativ existerade först när det föreslagna anbudet utgjorde en avvikelse från vad som begärdes i kravspecifikationerna. Klaganden påpekade att även om man kunde anta att en sådan tolkning var korrekt, offentliggjorde kommissionen den inte i förfrågningsunderlaget eller någon annan handling för att säkerställa att den var tillgänglig för alla anbudsgivare i god tid. Dessutom hävdade kommissionen i förevarande fall att ett av de två alternativen inte överensstämde med förfrågningsunderlaget. Därför utgjorde detta alternativ verkligen en variant.

Ombudsmannens andra omgång ytterligare undersökningar

44. På grundval av ovanstående nya argument som framförts av klaganden ansåg ombudsmannen att det var nödvändigt att begära att kommissionen besvarade följande ytterligare fråga:

”I sina ytterligare synpunkter hänvisade klaganden till meddelandet om upphandling, där det anges att varken alternativa anbud eller alternativ var tillåtna (punkt II.1.9 och punkt II.2.2). Vid en första anblick förefaller detta innebära att anbudsgivarna skulle lämna in ett enda anbud. Kan kommissionen därför förklara varför den ansåg sig ha rätt att tilldela en anbudsgivare kontraktet trots att denne hade lämnat in två anbud och trots att dessa anbud kallades "alternativ"?

45. I sitt svar förklarade kommissionen att uteslutandet av alternativ eller varianter inte innebar att en anbudsgivare inte kunde lämna mer än ett anbud. Förfrågningsunderlaget och meddelandet om upphandling uteslöt inte möjligheten till flera anbud. Både budgetförordningen [11] och direktiv 2004/18/EG [12] innehåller en uttömmande förteckning över uteslutningar från anbudsförfarandet, och den situation som uppstod i detta fall, där anbudsgivaren lämnade mer än ett anbud, fanns inte med bland dem. Kommissionen ansåg att ekonomiska aktörer fick lämna in ett antal anbud eller delta i ett antal grupperingar som lämnade in gemensamma anbud och att de upphandlande myndigheterna varken hade skäl eller medel att begränsa denna praxis.

46. Kommissionen lämnade följande ytterligare förklaringar:

”I meddelandet om upphandling uteslöts alternativa utföranden av den tjänst som skulle tillhandahållas. Därför ansågs endast erbjudanden för den specifika tjänsten (i detta fall skapandet av en webbplats om integration) vara berättigade.

I själva verket avser en variant, såsom termen används vid offentlig upphandling, en skillnad, ur teknisk eller ekonomisk synvinkel, mellan den lösning som föreslås i anbudet och den som avses i de tekniska specifikationerna, inte mellan eller inom anbud som lämnas av en anbudsgivare (t.ex. om föremålet för anbudet endast definierades genom resultat). Utan krav på genomförandemetoden är de olika lösningar som föreslås inte varianter eftersom de inte har något att skilja sig från. Således hänvisar varianten till innehållet i erbjudandet och inte till dess form eller nummer".

47. Kommissionen påpekade att denna överenskommelse också bekräftades av domstolens beslut i mål C-421/01. Kommissionen hänvisade till domslutet i domen, i vilket följande angavs:

”Artikel 19 i rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader ska tolkas så, att skyldigheten att ange de minimikrav som en upphandlande myndighet kräver för att alternativa anbud ska kunna beaktas inte är uppfylld när förfrågningsunderlaget endast hänvisar till en bestämmelse i nationell lagstiftning enligt vilken det krävs ett alternativt anbud för att säkerställa att byggentreprenaden utförs på ett sätt som kvalitativt motsvarar det som anbuden avser.”

48. Kommissionen vidhöll sin uppfattning att när en anbudsgivare lämnar in två anbud, varav det ena överensstämmer med de tekniska specifikationerna medan det andra inte gör det, kan och måste endast det anbud som överensstämmer med de tekniska specifikationerna godtas. I vilket fall som helst bör båda anbuden bedömas. En anbudsgivare kan inte automatiskt avvisas bara för att denne lagt fram ett anbud som överensstämmer med kravspecifikationerna tillsammans med ett annat anbud. Att förkasta ett giltigt anbud på grund av att det fanns ett andra anbud från samma anbudsgivare - oavsett om det var giltigt eller ogiltigt - skulle dessutom strida mot likabehandlingen av anbudsgivare, eftersom varje giltigt anbud måste utvärderas.

49. Kommissionen noterade slutligen att godtagandet av ett sådant anbud var helt i linje med rättspraxis om offentlig upphandling och principen att de upphandlande myndigheterna måste säkerställa bredast möjliga deltagande och konkurrens i upphandlingsförfaranden.

50. När det gäller begreppet ”alternativ” förklarade kommissionen att ”alternativen är kvalitativa (eller kvantitativa) tillägg till den tjänst som är föremål för upphandlingen (något utöver huvudföremålet för kontraktet som ändå är prissatt och den upphandlande myndigheten kan, under genomförandet av kontraktet, besluta att köpa det)”. Institutionen påpekade att den vinnande anbudsgivaren felaktigt använde begreppet alternativ, eftersom det inte var tillämpligt i förevarande fall.

51. I detta upphandlingsförfarande hade den vinnande anbudsgivaren lämnat två separata anbud, varav det ena var giltigt och överensstämde med de relevanta specifikationerna medan det andra var ogiltigt, eftersom det inte överensstämde med nämnda specifikationer. Enligt kommissionen skulle ett förkastande av ett giltigt anbud och därmed av den anbudsgivare som lämnat det strida mot bestämmelserna om offentlig upphandling. Institutionen hävdade därför att den hade agerat helt i enlighet med dessa regler.

52. I sina ytterligare synpunkter avvisade klaganden kommissionens argument och vidhöll bestämt sin ståndpunkt.

53. Klaganden ansåg att kommissionens uttalande att ”uteslutandet av alternativ och varianter [inte] innebar att en anbudsgivare inte kan lämna in mer än ett anbud” stred mot grundläggande sunt förnuft och viktigast av allt hörnstenen i offentlig upphandling som den är känd i EU och internationellt. Kommissionen upprepade sin ståndpunkt att alternativ och varianter erbjöds genom att anbudsgivarna lämnade in alternativa (fler än ett) anbud och att alternativa anbud oundvikligen utgjorde antingen alternativ eller varianter.

54. Som en allmän regel upphävde alternativ och varianter fri och rättvis konkurrens, eftersom de gjorde det möjligt för vissa anbudsgivare att lämna flera anbud och få olika kvalitets-/prispoäng, vilket ökade deras chanser att vinna. Detta var särskilt fallet när - som i förevarande fall - endast en anbudsgivare kunde lämna mer än ett anbud.

55. Den klagande anser att de upphandlande myndigheterna har ett intresse av att tillåta alternativ endast i följande fall: a) komplexa anbudsinfordringar, där vissa beslut måste fattas under genomförandet av kontraktet, b) Om den upphandlande myndighetens tillgängliga budget är okänd vid tidpunkten för anbudsinfordran. c) När tillhandahållandet av tjänsterna är beroende av miljöfaktorer som ligger utanför den upphandlande myndighetens kontroll. Denna anbudsinfordran omfattades dock inte av någon av de ovannämnda kategorierna.

56. Såvitt klaganden känner till har kommissionen aldrig tillåtit alternativ, varianter eller alternativa anbud, inte bara i fall som det förevarande, som rör utvecklingen av en webbplats, utan i alla dess anbudsinfordringar. Om kommissionen avviker från denna regel anges det tydligt i förfrågningsunderlaget. Detta har uppenbarligen inte skett inom ramen för det omtvistade förfarandet.

57. Klaganden illustrerade konsekvenserna av kommissionens uttalande om att anbudsgivare kunde lämna mer än ett anbud genom att använda följande hypotetiska exempel. I samband med en tentamen ombads en elev av sin lärare att ange värdet på pi (p ). Förutsatt att flera erbjudanden var tillåtna kunde studenten skriva ner så många som till exempel 300 siffror och hoppas att ett av dem skulle vara nära 3.14 och därmed förvänta sig att klara provet. Klaganden ifrågasatte hur man skulle kunna utvärdera en sådan student genom ett sådant tillvägagångssätt, särskilt med tanke på att alla andra studenter fick ge ett enda svar.

58. Klaganden bestred vidare kommissionens resonemang att om en anbudsgivare hade lämnat in två eller flera anbud och ett av dem råkade uppfylla kravspecifikationerna, var institutionen tvungen att bortse från det anbud som inte uppfyllde kraven och utvärdera det anbud som var giltigt. Med samma exempel föreslår klaganden att om studenten ger 300 svar på ovanstående fråga kan han eller hon fortfarande klara provet, förutsatt att ett av svaren är 3.14 eller ett värde nära det, medan andra som bara gav ett svar kan misslyckas.

59. Klaganden uppfattade kommissionens tolkning av begreppen ”alternativ” och ”alternativ” som att anbudsgivarna inte skulle tillåtas att, inom ramen för en särskild anbudsinfordran, erbjuda andra tjänster än de som anges i kravspecifikationerna, såsom att tillhandahålla catering till kommissionens kafeteria i stället för att utveckla en webbplats. Kommissionen har emellertid inte förklarat hur detta eventuellt skulle kunna omfattas av en hänvisning till alternativ och varianter, när det står klart att anbudsgivarens anbud, om denne försöker erbjuda något som inte överensstämmer med förfrågningsunderlaget, automatiskt förkastas på grund av att det inte överensstämmer med förfrågningsunderlaget.

60. Klaganden underströk att kommissionen inte förklarade för anbudsgivarna att de fick lämna in flera anbud. När det gäller kommissionens argument att flera anbud inte ingick i förteckningen över ”uteslutningssituationer” och därför måste anses vara tillåtna, påpekade klaganden att den aldrig hade hävdat att flera anbud var olagliga. Sådana anbud kan godtas, såvida det inte finns en särskild hänvisning i kravspecifikationerna som anger att alternativ och varianter inte är tillåtna. Kommissionens påpekande att den ville säkerställa ett så brett deltagande som möjligt var fullständigt oriktigt, eftersom kommissionen i detta fall förkastade alla övriga anbudsgivare och endast beaktade en anbudsgivare i tilldelningsfasen.

61. Klaganden uppgav att institutionen på eget initiativ beslutade att ändra innehållet i anbudet och att fatta ett godtyckligt beslut om att de alternativ som erbjöds av anbudsgivaren i fråga inte var alternativ, utan snarare "olika anbud", som enligt kommissionen var godtagbara, trots att detta var ett privilegium som endast erbjöds den vinnande anbudsgivaren.

62. Klaganden upprepade sin uppfattning att den vinnande anbudsgivaren endast hade lämnat in ett anbud och att detta anbud innehöll två olika tekniska lösningar, vilket utgjorde två alternativ i ett enda anbud. Med tanke på att alternativen var klart förbjudna enligt kravspecifikationerna borde detta ha föranlett kommissionen att omedelbart diskvalificera denna anbudsgivare.

63. Även om man skulle anta att den vinnande anbudsgivaren hade lämnat två olika anbud, var detta inte tillåtet enligt förfrågningsunderlaget. Enligt klaganden har kommissionen inte insett att den skapade ett mycket farligt prejudikat, varefter alla anbudsgivare från och med nu skulle kunna lämna in olika "anbud" och så många de vill, för att öka sina chanser att vinna. Detta skulle få en dominoeffekt på EU:s offentliga upphandling, med enorma konsekvenser.

Inspektion av kommissionens akt

64. Efter att ha analyserat parternas ståndpunkt ansåg ombudsmannen att det var nödvändigt att granska kommissionens ärendeakt. Efter inspektionen, och efter en fråga som ställdes vid inspektionen, försåg kommissionen ombudsmannen med kopior av två interna e-postmeddelanden av den 26 oktober 2006, i vilka frågan huruvida den vinnande anbudsgivarens förslag att använda programvara med öppen källkod var godtagbart diskuterades. Dessa e-postmeddelanden bekräftade att om systemet skulle hysas i kommissionens datacenter måste det följa riktlinjerna för värdtjänster för datacentret, oavsett om produkten var baserad på programvara med öppen källkod eller inte. Vissa lösningar med öppen källkod - inklusive den som omfattades av den vinnande anbudsgivarens första förslag - beaktades dock inte av riktlinjerna för värdtjänster vid datacentrumet vid den tidpunkten. Resultaten av inspektionen och innehållet i ovannämnda e-postmeddelanden angavs i en rapport som utarbetats av ombudsmannens avdelningar.

65. I sina synpunkter på inspektionsrapporten hävdade klaganden att kommissionens datacentral installerar och stöder all programvara som är nödvändig för dess generaldirektorat. Om ett visst generaldirektorat väljer en specifik it-lösning med programvara med öppen källkod som överensstämmer med kravspecifikationerna måste datacentrumet installera den. Enligt klaganden skulle det vara mycket oärligt av kommissionen att hävda att datacentret kunde vägra att göra detta. Ett sådant synsätt skulle innebära att vissa produkter diskriminerades och skulle i sig utgöra en allvarlig överträdelse av unionsrätten. Klaganden drog slutsatsen att kommissionen inte kunde använda ett e-postmeddelande från datacentrumet (som angav att det vid en viss tidpunkt inte hade någon specifik produkt på plats) som argument för att ett av de två alternativ som erbjöds inte var giltigt.

66. Klaganden påpekade att ett anbud bör betraktas som ogiltigt endast om det strider mot en bestämmelse i lagen eller en bestämmelse i förfrågningsunderlaget. Så var inte fallet med det alternativ som den vinnande anbudsgivaren föreslog. Klaganden upprepade vidare sin uppfattning att även om ett av alternativen var ogiltigt kunde detta omöjligen göra det möjligt för utvärderingskommittén att anse att det endast fanns ett giltigt anbud och använda detta för att bagatellisera en uppenbar överträdelse av kravspecifikationerna och budgetförordningen.

Bedömningen av klagandens anbud (punkt ii ovan)

67. I sin skrivelse till kommissionen av den 8 december 2006 bestred klaganden de flesta av utvärderingskommitténs synpunkter på den kvalitativa bedömningen av dess anbud och hävdade att dessa synpunkter presenterades i telegrafisk form och att de var "vaga och inte underbyggda och följaktligen godtyckliga, felaktiga och orättvisa".

68. Klaganden ansåg att den låga poäng som gavs till dess anbud berodde på vissa uppenbart oriktiga bedömningar från utvärderingskommitténs sida. Den hänvisade till exempel till uttalandet i rapporten att det fanns "... en förvirrande blandning av olika begrepp: intressenter, användare, målgrupper, kund, kund ...” i anbudsförslaget. Klaganden instämde inte alls i denna slutsats och påpekade att den i olika avsnitt i rapporten hade identifierat de viktigaste aktörerna och målgrupperna, de nationella kontaktpunkterna, samordnaren och underleverantören och till och med tillhandahållit en förteckning på 255 sidor över organisationer som arbetar med migration och integration i hela Europa. Klaganden kunde därför inte förstå hur någon förvirring skulle kunna uppstå om vem som var en intressent, användare eller målgrupp. Klaganden förklarade i detta sammanhang att uttrycken ”kund” och ”kund” vanligtvis användes när man hänvisade till den upphandlande myndigheten.

69. Klaganden instämde inte heller i utvärderingskommitténs uttalande att ”källkoden i sig inte beskrevs som en outputartefakt för hela processen”. Den ansåg att kommentaren var uppenbart felaktig, eftersom den i detalj hade förklarat alla sina normer och förfaranden för att skriva koden.

70. Enligt klaganden utgjorde utvärderingskommitténs kommentar att ”delen om projektledning i kapitlet om projektorganisation [inte var] relevant där” också en uppenbart oriktig bedömning, eftersom det var svårt att förstå hur kommittén kunde hävda att projektledning inte var relevant för projektorganisationen.

71. I sitt yttrande påpekade kommissionen att utvärderingskommittén, efter att ha bedömt den klagandes anbud på grundval av tilldelningskriterierna, kom fram till att den inte klarade tröskeln på 60 poäng för kvalitetskriterier enligt kravspecifikationerna. Den fick inte minimipoängen när det gäller kvaliteten och tydligheten i det tillvägagångssätt, den metod och de arbetsmetoder som föreslogs för uppdraget, inbegripet metoder för insamling, analys och bearbetning av information. I synnerhet för den del av anbudet som avsåg informationssystemen drog utvärderingskommittén slutsatsen att den saknade klarhet, koncishet, struktur och konsekvens.

72. Mot bakgrund av de särskilda argument som klaganden framfört i detta sammanhang, både i klagomålet och i sina synpunkter, ansåg ombudsmannen att det var lämpligt och nödvändigt att begära att kommissionen skulle behandla följande fråga:

”I sitt klagomål hävdade klaganden att kommissionens utvärdering av dess anbud var orättvis, godtycklig och behäftad med uppenbart oriktiga bedömningar. Kan kommissionen redogöra för de argument som klaganden framfört i detta avseende i klagomålet och i sin skrivelse till kommissionen av den 8 december 2006?

73. I sitt svar upprepade kommissionen att endast den vinnande anbudsgivaren uppnådde den lägsta ”kvalitativa” poäng som krävs enligt kravspecifikationerna och att klaganden redan hade fått tillräckliga skäl till varför hans anbud inte hade godtagits. Den relevanta informationen lämnades i enlighet med de regler som gäller för varje steg i anbudsförfarandet. Anbudsinfordran följde budgetförordningen och dess genomförandebestämmelser. Kommissionen påpekade att ombudsmannen redan hade avvisat klagandens påstående om bristande tillgång till relevant information från kommissionens sida.

74. I sina ytterligare synpunkter vidhöll klaganden sin åsikt att kommissionen inte hade behandlat de materiella argument som framfördes i dess skrivelse av den 8 december 2006 och att den därför inte hade lämnat tillräckliga förklaringar till sitt beslut. Den påpekade att den enkla bekräftelsen att anbudsförfarandet var förenligt med de relevanta reglerna inte kunde utgöra en giltig motivering eller tillräcklig förklaring. Klaganden hänvisade till artikel 100.2 i budgetförordningen och andra bestämmelser och upprepade att den måste informeras om skälen till beslutet och de relativa fördelarna med det utvalda anbudet. Den ansåg att kommissionen inte hade lämnat någon detaljerad förklaring och motivering och att detta stred mot den tillämpliga lagstiftningen om offentlig upphandling.

75. Mot bakgrund av ovanstående drog ombudsmannen slutsatsen att det var nödvändigt att rikta en andra begäran om ytterligare information till kommissionen. I sin skrivelse erinrade ombudsmannen om att klaganden hade hävdat att utvärderingen av dess anbud var orättvis, godtycklig och behäftad med uppenbart oriktiga bedömningar. Ombudsmannen upprepade därför sin begäran om att kommissionen skulle behandla de argument som klaganden framfört i detta avseende, både i klagomålet och i sin skrivelse till kommissionen av den 8 december 2006.

76. I sitt svar påpekade kommissionen att den vid flera tillfällen hade förklarat varför klagandens anbud hade avvisats. Den 23 november 2006 informerade kommissionen klaganden om att dess anbud inte hade valts ut, eftersom det inte hade uppnått minimipoängen för de kvalitativa tilldelningskriterierna (tröskeln på 60 poäng enligt kravspecifikationerna). Kommissionen hade också utan dröjsmål försett klaganden med ett utdrag ur utvärderingsrapporten med skälen till att dess anbud inte hade godtagits. Den 17 juni 2007 översände kommissionen den fullständiga utvärderingsrapporten till klaganden.

77. Kommissionen erinrade om att för två av tre kriterier nådde klagandens anbud de minimipoäng som krävdes. Det var endast med avseende på ett av kriterierna som dess anbud inte uppnådde minimipoängen. Detta var kriteriet för kvaliteten och tydligheten i tillvägagångssättet, metoden och arbetsmetoderna som föreslogs för uppdraget, inklusive informationsinsamling, analys och bearbetningsteknik. Utvärderingskommittén drog särskilt slutsatsen att en del av klagandens anbud avseende informationssystemen saknade tydlighet, koncishet, struktur och konsekvens.

78. Kommissionen noterade att den omtvistade bedömningen erkände de starka sidorna i klagandens förslag. Som jämförelse kan nämnas att andra anbudsgivare som utvärderats inom ramen för samma upphandlingsförfarande inte ens uppnådde de minimipoäng som krävs för något av de tre kriterierna.

79. Kommissionen påpekade att utvärderingskommittén, när den analyserade varje anbud, gjorde en ingående bedömning som återspeglades i rapporten. Som ett exempel hänvisade kommissionen till bedömningen avseende kriterium a, där det angavs att ”det sätt på vilket anbudsgivaren [skulle] ta itu med språkfrågor, översättning och internationella frågor [var] inte väl beskrivet (och [var] en av projektets risker och kritiska framgångsfaktorer)”. När det gäller kriterium b noterades det till exempel att klaganden inte visade några bevis för en tydlig, effektiv och fungerande integrering av de två metoderna (RUP och klagandens egen webbutvecklingsmetod). Även om klaganden hade beskrivit RUP-metoden behandlades inte integreringen av de två metoderna och beskrevs tillräckligt tydligt för att motivera en högre utvärderingsklass.

80. Kommissionen anser att utvärderingskommitténs rapport i detalj förklarade varför klagandens anbud avslogs. När man jämför de givna punkterna och kommentarerna om de olika anbudsgivarna kan man lätt förstå skillnaden. Med tanke på att samma tilldelningskriterier tillämpades på alla giltiga anbud efter enhällighet bland fyra experter på området kunde utvärderingen uppenbarligen inte betraktas som orättvis eller godtycklig.

81. Kommissionen påpekade slutligen att den upphandlande myndigheten, i enlighet med fast rättspraxis [13], inte var skyldig att besvara varje fråga från en anbudsgivare vars anbud förkastats om de grundläggande begreppen i utvärderingen.

82. I sina synpunkter vidhöll klaganden sin åsikt att de uppgifter som kommissionen lämnat inte var tillräckliga för att den skulle förstå det låga betyg som den gett sitt erbjudande. Under alla omständigheter motiverade de uppgifter som lämnats inte uteslutningen och visade inte i vilka avseenden den vinnande anbudsgivaren erbjöd något mer eller bättre än sig själv. Klaganden vidhöll sin åsikt att utvärderarna inte analyserade förslaget ordentligt och hade gjort allvarliga och uppenbara bedömningsfel under utvärderingen.

83. Klaganden påpekade till exempel att den vinnande anbudsgivaren, i enlighet med kravspecifikationerna, måste erbjuda en blandning av expertis och färdigheter, inklusive täckning av så många europeiska språk som möjligt. Klaganden ansåg att kommissionens utvärderare inte tog hänsyn till detta tydliga krav.

84. När det gäller kriterium a hävdade klaganden att kommissionens utvärderare inte beaktade den information som klaganden lämnat om internationella frågor (kopplingar till annan EU-verksamhet och undvikande av eventuella överlappningar) i sitt anbud. Klaganden påpekade vidare att de funktionella och tekniska kraven i dess anbud presenterades i det avsnitt i anbudet som kallades" Approach, Methodology and Working Methods Proposed". Denna del av anbudet innehöll en detaljerad beskrivning av hur klaganden föreslog att man skulle ta itu med språkfrågor, översättning och internationella frågor.

85. När det gäller kriterium b hävdade klaganden att det inte fanns två olika metoder som behövde integreras och att det fanns en övergripande metod som omfattade hela projektet och en vertikal metod som behandlade programvaruutvecklingsuppgifterna. Klaganden påpekade att den i kapitel 2.1 i sitt förslag beskrev hur RUP-principerna tillämpades för webbplatsens utvecklingsarbete och att den i kapitel 2.2 beskrev den övergripande metod som användes för utvecklingen av webbaserade programvaruprojekt.

86. Slutligen avsåg den rättspraxis från tribunalen som kommissionen hänvisade till situationer där den upphandlande myndigheten hade uppfyllt sin skyldighet att förklara vad som motiverade dess beslut och gav de anbudsgivare som förkastats full insyn, vilket genom en jämförelse visade på vilket sätt den vinnande anbudsgivarens anbud var överlägset de anbud som lämnats av de andra anbudsgivarna. I dessa fall var det inte meningen att den upphandlande myndigheten skulle fortsätta en permanent dialog. Klaganden anser dock att det aktuella fallet var annorlunda.

Ombudsmannens bedömning

Vad gäller det påstått felaktiga godtagandet av ett anbud med en variant

87. För att bedöma huruvida kommissionen gjorde rätt när den godtog och analyserade ett anbud som innehöll två alternativa lösningar, medan inga varianter och inga alternativ var tillåtna enligt förfrågningsunderlaget, anser ombudsmannen att det är viktigt att först fastställa vad den vinnande anbudsgivaren faktiskt lämnade in i förevarande fall. I detta sammanhang kommer ombudsmannen också att ta upp frågan om huruvida det alternativa förslaget är förenligt med kravspecifikationerna.

88. Ombudsmannen noterar att ett antal olika termer användes och tillämpades, inte alltid konsekvent, av de berörda aktörerna. I utvärderingskommitténs rapport användes ord som ”alternativ”,”grundförslag”,”alternativ lösning/erbjudande” eller ”alternativt anbud”. I sitt anbudsförslag hade den vinnande anbudsgivaren föreslagit ”alternativ 1” och ”alternativ 2”. I sina yttranden diskuterade kommissionen begreppen ”alternativ”,”varianter” och separata ”anbud” eller ”anbud” och drog slutsatsen att anbudsgivaren i fråga faktiskt hade lämnat in två olika anbud. Klaganden ansåg i huvudsak att oavsett om det valda anbudet innehöll ett alternativ eller en variant var båda tydligt förbjudna enligt anbudsunderlaget.

89. Mot bakgrund av dessa olika terminologiska referenser förstår ombudsmannen att det som den vinnande anbudsgivaren lämnade in var två alternativa tekniska lösningar (en lösning med öppen källkod och en proprietär programvarulösning) för utvecklingen av webbportalen i fråga.

90. Ombudsmannen noterar att kommissionen definierade alternativ som ”kvalitativa (eller kvantitativa) tillägg till den tjänst som är föremål för upphandlingen”[14]. Ombudsmannen anser att klaganden inte har lagt fram några övertygande argument för att visa att denna definition bör anses vara felaktig. Med tanke på att de två tekniska lösningar som föreslogs var alternativa och inte syftade till att komplettera varandra genom att lägga till kvalitativa eller kvantitativa tillägg anser ombudsmannen att inget av dessa förslag kunde betraktas som ett alternativ. Detta förefaller också vara kommissionens uppfattning, enligt vilken den utvalda anbudsgivaren felaktigt hade kallat de två alternativa lösningarna för ”alternativ”.

91. Kommissionen förklarade vidare att en variant är en ”teknisk lösning som föreslås av anbudsgivaren och som skiljer sig från den specifika beskrivningen av den ... tjänst som ska tillhandahållas”. I kommissionens handbok om offentlig upphandling föreskrivs följande: ”variant: en lösning som är tekniskt eller ekonomiskt likvärdig med en modelllösning som den upphandlande myndigheten känner till. Varianter kan avse hela avtalet eller vissa delar eller aspekter av det. Varianter måste lämnas in separat och identifieras som varianter." Under ombudsmannens undersökning medgav kommissionen att ett av de föreslagna alternativen (lösningen med öppen källkod) "kunde betraktas som en variant"[15], eftersom det inte helt uppfyllde kraven i bilaga 7 till kravspecifikationerna.

92. Klaganden misstänkte att det föreslagna alternativet faktiskt uppfyllde anbudskraven. Till stöd för sin ståndpunkt hänvisade kommissionen till punkt 4.5.2 i de tekniska specifikationerna, där det krävdes att it-systemets arkitektur måste överensstämma med vad som stöds av datacentrets värdtjänster för informationssystem. För att förslaget skulle vara stödberättigat måste det därför vara förenligt med riktlinjerna för värdtjänster för datacentraler, oavsett om produkten baserades på programvara med öppen källkod eller inte.

93. Efter en granskning av kommissionens handlingar i ärendet har det fastställts att den lösning med öppen källkod som den vinnande anbudsgivaren föreslog vid den tidpunkten inte beaktades i riktlinjerna för värdtjänster för datacentraler. Kommissionens uppfattning att den därför inte uppfyllde kraven i punkt 4.5.2 i de tekniska specifikationerna förefaller således rimlig.

94. I sina inlagor hävdade klaganden att datacentrumet vid behov måste installera och stödja alla typer av programvara. Ombudsmannen noterar att det inte finns något i de handlingar som granskats och det material som tillhandahållits inom ramen för detta klagomål som styrker en sådan ståndpunkt. Om så verkligen vore fallet skulle punkt 4.5.2 i de tekniska specifikationerna knappast vara meningsfull och inte behöva ingå i anbudsunderlaget.

95. Mot bakgrund av ovanstående fann ombudsmannen inga omständigheter som skulle kunna ifrågasätta utvärderingskommitténs slutsats att den lösning med öppen källkod som den utvalda anbudsgivaren föreslog inte överensstämde med riktlinjerna för värdtjänster för datacentraler och därmed med kravspecifikationerna.

96. Med beaktande av alla ovanstående faktorer drar ombudsmannen slutsatsen att lösningen med öppen källkod var en ”teknisk lösning ... som skiljer sig från den specifika beskrivningen av den ... tjänst som ska tillhandahållas”. Följaktligen var den nämnda lösningen med öppen källkod en variant och borde ha identifierats som sådan av utvärderingskommittén.

97. Ombudsmannen erinrar i detta sammanhang om att följande angavs i punkt 18 i kravspecifikationerna: ”Anbudsgivare får inte lämna anbud för endast en del av de tjänster som krävs. Varianter är inte tillåtna.” Eftersom det i anbudsunderlaget (både de tekniska specifikationerna och meddelandet om upphandling) tydligt angavs att inga varianter var tillåtna, var kommissionen tvungen att bortse från alla varianter som ingick i anbudet. Med tanke på att lösningen med öppen källkod måste betraktas som en variant, eller var en variant, var kommissionen uppenbarligen tvungen att bortse från den. Ombudsmannen noterar att detta är vad kommissionen gjorde i detta ärende.

98. Den fråga som återstår att besvara är emellertid huruvida kommissionen under dessa omständigheter hade rätt att behålla det återstående anbudet, det vill säga den proprietära programvarulösning som lämnats av den vinnande anbudsgivaren, och huruvida det var riktigt att dra slutsatsen att endast en del av anbudet, det vill säga lösningen med öppen källkod, var otillåtet, och inte hela anbudet.

99. Ombudsmannen känner inte till någon bestämmelse som särskilt ålägger administrationen att, i situationer som den förevarande, bortse från hela anbudet på grund av att ett alternativ föreslogs, medan alternativa anbud inte var tillåtna enligt anbudsunderlaget.

100. Ombudsmannen ansåg därför att kommissionens tillvägagångssätt var möjligt. I anbudsunderlaget angavs inte att hela anbudet nödvändigtvis måste förkastas om ett alternativ skulle lämnas in tillsammans med ett giltigt anbud. I punkt 14.2 i förfrågningsunderlaget angavs två villkor för uteslutning av anbudsgivaren under upphandlingsförfarandet. Ingen av dem omfattade dock den nuvarande situationen [16]. Ombudsmannen noterar att klaganden, för att bestrida kommissionens tillvägagångssätt, har lagt fram exemplet med en student som måste ange värdet av pi (p ). Det förefaller uppenbart att detta exempel rör ett helt annat ämne. Det är därför svårt att se hur den skulle kunna vara relevant i det aktuella sammanhanget.

101. Ombudsmannen anser inte heller att hänvisningen till mål C-421/01 Traunfellner GmbH är relevant för förevarande tvist, eftersom denna dom behandlar ett fall där alternativa anbud var tillåtna, men där inga tekniska minimikrav som måste uppfyllas av alternativet för att godtas fastställdes. Klagandens fall avser en situation där varianter inte var tillåtna, så det fanns inget som helst sätt för en variant att godtas.

102. Mot bakgrund av det ovan anförda kan ombudsmannen inte dra slutsatsen att utvärderingskommittén åsidosatte lagstiftningen om offentlig upphandling och legalitetsprincipen i artikel 4 i ECGAB genom att godta ett anbud, efter att ha bortsett från den variant som det innehöll. Ombudsmannen finner därför inga administrativa missförhållanden när det gäller denna aspekt av ärendet.

Bedömningen av klagandens anbud

103. Ombudsmannen har hela tiden ansett att det ankommer på den administration som anordnar en anbudsinfordran att bedöma om de sökande uppfyller de villkor som anges i denna anbudsinfordran. Ombudsmannen får inte ersätta institutionens bedömning med sin egen och bör endast kontrollera om de relevanta förfarandena har följts och om den bedömning som gjorts inte är behäftad med ett uppenbart fel. Ombudsmannen noterar att klaganden i detta fall, utöver de påstådda uppenbart oriktiga bedömningarna, hävdade att bedömningen av dess förslag också var ”oskälig” och ”godtycklig”. Ombudsmannen kommer därför att behandla dessa aspekter nedan.

104. Ombudsmannen erinrar inledningsvis om att det följer av fast rättspraxis att unionens institutioner och organ har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller de faktorer som ska beaktas vid beslut om tilldelning av ett kontrakt efter en anbudsinfordran.

105. Trots det stora utrymme för skönsmässig bedömning som den behöriga myndigheten har, har en anbudsgivare vars anbud förkastats rätt att få information om skälen till att hans anbud förkastats. Denna rätt är ett uttryck för administrationens skyldighet att motivera sina beslut i varje administrativt förfarande som kan gå någon emot [17].

106. I artikel 100.2 i budgetförordningen föreskrivs att "[d]en upphandlande myndigheten skall underrätta alla anbudssökande eller anbudsgivare vars ansökningar eller anbud har förkastats om de skäl som ligger till grund för beslutet, och alla anbudsgivare vars anbud är godtagbara och som lämnar en skriftlig begäran om detta, om egenskaperna hos och de relativa fördelarna med det utvalda anbudet samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet."

107. I det aktuella fallet lämnade kommissionen, efter klagandens begäran, omedelbart ut de delar av utvärderingsrapporten som rörde dess anbud till klaganden. Ombudsmannen ansåg att de relevanta delarna av rapporten innehöll specifika och relevanta kommentarer till den bedömning som gjorts. På grundval av dessa uppgifter kunde klaganden fastställa vilka delar av förslaget som utvärderarna uppskattade och som ansågs mindre tillfredsställande. Dessutom informerade institutionen klaganden om det vinnande anbudets egenskaper och relativa fördelar samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet.

108. Mot denna bakgrund anser ombudsmannen att kommissionen har uppfyllt sin motiveringsskyldighet och de formella kraven i artikel 100.2 i budgetförordningen och artikel 149 i genomförandebestämmelserna avseende rätten för den anbudsgivare vars anbud förkastats att få information.

109. Ombudsmannen noterar dock att klaganden ifrågasatte kommissionens resonemang. I sin skrivelse av den 8 december 2006 framförde klaganden ett antal synpunkter till stöd för sin ståndpunkt och hävdade i huvudsak att kommissionens materiella bedömning av dess anbud var ”oskälig”,”godtycklig” och behäftad med ”uppenbart oriktiga bedömningar”.

110. När ombudsmannen inledde denna undersökning bad han kommissionen om ett yttrande över klagomålet. I samband med detta förväntade han sig att kommissionen skulle ta itu med de synpunkter som framfördes i klagandens skrivelse av den 8 december 2006. Dessa synpunkter innehåller i själva verket särskilda argument till stöd för klagandens åsikt att kommissionens bedömning av dess anbud var felaktig. Kommissionen avstod dock från att ta upp dessa synpunkter i sitt yttrande. Under denna undersökning bad ombudsmannen därför uttryckligen kommissionen att ta itu med de synpunkter som framfördes i klagandens skrivelse av den 8 december 2006. Han gjorde detta två gånger, i sina ytterligare undersökningar den 2 december 2008 och den 31 mars 2010. Trots dessa begäranden bemötte kommissionen inte klagandens ovannämnda argument, men vidhöll i huvudsak att den enligt lag inte var skyldig att lämna förklaringar till klaganden som gick utöver dem som den redan hade lämnat till den. I detta sammanhang hänvisade kommissionen till tribunalens praxis och särskilt till mål T-211/07, AWWW mot Eurofound, där domstolen slog fast att den upphandlande myndigheten inte är skyldig att, på grundval av sin motiveringsskyldighet för ett beslut att förkasta ett anbud, inleda en diskussion med klaganden om huruvida dess anbud är välgrundat i förhållande till det vinnande anbudet.

111. Ombudsmannen anser att det är viktigt att understryka att han inte bad kommissionen att ta itu med de synpunkter som klaganden hade lämnat i sin skrivelse av den 8 december 2006 på grundval av de rättsliga skyldigheter som följer av bestämmelserna om offentlig upphandling. I stället gjordes ombudsmannens framställningar av den 8 december 2006 och den 31 mars 2010 på grundval av begreppet god förvaltning. Ombudsmannen har konsekvent ansett att en medborgarvänlig förvaltning är redo att förklara sin ståndpunkt. Ombudsmannens ovannämnda begäranden gjordes också i syfte att göra det möjligt för honom att gå vidare med bedömningen av det klagomål som klaganden hade lämnat in till honom, i den mån detta klagomål gällde kommissionens bedömning av klagandens anbud. Kommissionens beslut att inte besvara ombudsmannens begäran underlät att ta hänsyn till dessa överväganden. Kommissionens tillvägagångssätt är därför inte bara mycket beklagligt, utan hindrade också ombudsmannen från att slutföra denna bedömning. Ett sådant tillvägagångssätt utgör en underlåtenhet från kommissionens sida att uppfylla sin skyldighet till lojalt samarbete med ombudsmannen. Detta är ett administrativt missförhållande och ombudsmannen lägger därför fram förslaget till rekommendation nedan.

B. Vad gäller skadeståndsyrkandet

112. Kommissionen lämnade inga särskilda synpunkter på klagandens begäran om ersättning. Kommissionen bestred emellertid att den hade gjort sig skyldig till oegentligheter inom ramen för det aktuella upphandlingsförfarandet. Ombudsmannen uppmanade därför kommissionen att i sina ytterligare undersökningar också kommentera begäran om ersättning.

113. Kommissionen svarade att den till fullo hade iakttagit bestämmelserna om offentlig upphandling och tillgång till all relevant information. Institutionen ansåg därför att det inte fanns någon grund för ersättning i det aktuella fallet, eftersom ingen överträdelse av tillämplig lag hade ägt rum.

114. I sina synpunkter vidhöll klaganden sitt yrkande och ansåg att kommissionen borde betala skadestånd till klaganden, eftersom klaganden, om kommissionen hade hanterat ärendet korrekt, skulle ha varit den vinnande anbudsgivaren i detta upphandlingsförfarande.

115. Klaganden tillade att företaget stod inför en systematisk plan för att utesluta det från alla kommissionens avtal och att det var tvunget att förlita sig på ombudsmannen och tribunalen för att försvara sina rättigheter. Denna process var dock lång, smärtsam, tidskrävande och mycket kostsam för klaganden. För närvarande dömdes kommissionen endast till att betala klagandens advokatarvoden. Under dessa omständigheter var den enda lösningen för klaganden att få ersättning för den skada som den tidigare lidit och som den skulle lida i framtiden. Klaganden förväntade sig att kommissionen därför skulle medge att den hade fel och omedelbart börja diskutera åtgärder för att kompensera den i enlighet därmed.

Ombudsmannens bedömning

116. Ombudsmannen fann inga administrativa missförhållanden hos kommissionen för att ha godtagit det giltiga förslaget från den vinnande anbudsgivaren [18]. I den mån klagandens krav på ersättning grundar sig på denna aspekt av klagomålet måste det underkännas.

117. Såsom anges ovan har ombudsmannen hittills inte kunnat fastställa om kommissionen har gjort sig skyldig till några administrativa missförhållanden när det gäller denna bedömning, på grund av att kommissionen inte har behandlat klagandens argument avseende bedömningen av dess anbud. Till följd av detta kan ombudsmannen för närvarande inte heller avgöra om klaganden har rätt att begära någon ersättning i detta sammanhang.

C. Förslaget till rekommendation

På grundval av sina undersökningar av detta klagomål lägger ombudsmannen fram följande förslag till rekommendation till kommissionen:

Kommissionen bör svara på ombudsmannens upprepade begäranden om att bemöta klagandens argument, som anges i dess skrivelse av den 8 december 2006, att den omtvistade bedömningen var behäftad med orättvisa, godtycke och uppenbart oriktiga bedömningar. Kommissionens svar bör vara sådant att ombudsmannen kan slutföra sin bedömning av klagandens relevanta påstående och anspråk.

Kommissionen och klaganden kommer att underrättas om detta förslag till rekommendation. I enlighet med artikel 3.6 i Europeiska ombudsmannens stadga ska kommissionen skicka ett detaljerat yttrande senast den 30 april 2012. Det detaljerade yttrandet skulle kunna bestå av ett godtagande av förslaget till rekommendation och en beskrivning av hur det har genomförts.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Utfärdat i Strasbourg den 25 januari 2012

---

[1] Europaparlamentets beslut av den 9 mars 1994 om föreskrifter och allmänna villkor för ombudsmannens ämbetsutövning (94/262/EKSG, EG, Euratom), EGT L 113, 1994, s. 15.

[2] Referensnummer: JLB/B4/2006/02.

[3] Punkt 18 i kravspecifikationerna.

[4] Artikel 4 (Laglighet) i ECGAB har följande lydelse: "Tjänstemannen skall handla i enlighet med lag och tillämpa de regler och förfaranden som fastställs i gemenskapslagstiftningen. Tjänstemannen ska särskilt se till att beslut som påverkar enskildas rättigheter eller intressen har rättslig grund och att deras innehåll är förenligt med lagen.

[5] Artikel 17 (Rimlig tidsfrist för att fatta beslut) i ECGAB har följande lydelse: ”Tjänstemannen ska se till att ett beslut om varje begäran eller klagomål till institutionen fattas inom en rimlig tidsfrist, utan dröjsmål och under alla omständigheter senast två månader från dagen för mottagandet. (...)"

[6] Ombudsmannens skrivelser till klaganden av den 30 juni 2011 och den 27 oktober 2011.

[7] Punkt 4.5.2 i kravspecifikationerna har rubriken ”Efterlevnad av Europeiska kommissionens it-policy”.

[8] Mål C-421/01, Traunfellner GmbH, REG 2003, s. I-11941.

[9] Artikel II.1.9 i meddelandet om upphandling har följande lydelse: ”Varianter kommer att accepteras: Nej".

[10] Artikel II.2.2 i meddelandet om upphandling har följande lydelse: "Alternativ: Nej.

[11] Rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 av den 25 juni 2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget (EGT L 248, 2002, s. 1).

[12] Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114).

[13] Kommissionen hänvisade till mål T-50/05, Evropaïki Dynamiki mot kommissionen, REU 2010, s. II-1071 och mål T-211/07, AWWW mot Eurofound, REU 2008, s. II-106.

[14] Se punkt 50 ovan.

[15] Se punkt 37 ovan.

[16] Tillhandahållandet av kravspecifikationerna (punkt 14.2) om uteslutningar under upphandlingsförfarandet hade följande lydelse:
”Kontrakt kommer inte att tilldelas anbudsgivare som under upphandlingsförfarandet a) är föremål för en intressekonflikt, b) har lämnat felaktiga uppgifter till den upphandlande myndigheten i fråga om de krav som måste uppfyllas för att få delta i upphandlingsförfarandet, eller inte har lämnat de uppgifter som krävs.

[17] Artikel 41 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna och artikel 18 i ECGAB.

[18] Se punkt 102 ovan.