Bakgrunden till klagomålet

1. I enlighet med EU-lagstiftningen [1] bör anbudsgivare i anbudsförfaranden för offentliga kontrakt som anser att ett kontrakt har tilldelats på ett otillbörligt sätt ha tillgång till ett snabbt och effektivt överklagandeförfarande inför ett prövningsorgan och i sista hand inför en domstol [2].

2. År 2009 ändrade Polen en lag för att möjliggöra en betydande ökning av de relevanta domstolsavgifterna, som blev cirka 50 gånger högre än de som är tillämpliga på andra civilrättsliga frågor. År 2011 överklagade ett konsortium av två företag den polska lagen till den polska författningsdomstolen (nedan kallad PCT) och gjorde gällande att den polska författningen hade överträtts [3]. Samtidigt inledde kommissionen ett EU Pilot-förfarande avseende den påstådda oförenligheten mellan den polska lagen om domstolsavgifter (som ändrades 2009) och de relevanta EU-direktiven [4]. Ett EU Pilot-ärende utgör en preliminär fas i eventuella överträdelseförfaranden.

3. Den 27 november 2013 bad klaganden, på ett polskt konsultföretags vägnar, kommissionen (GD Inre marknaden och tjänster) om tillgång till korrespondens mellan kommissionen och Polen om EU Pilot-ärendet. Begäran gjordes i enlighet med förordning (EG) nr 1049/2001 om allmänhetens tillgång till Europaparlamentets, rådets och kommissionens handlingar [5].

4. Den 4 februari 2014 svarade kommissionen. Den identifierade först de handlingar som omfattas av klagandens begäran (EU Pilot-ärende 5389/13/MARK, Kompletterande fråga från kommissionen till Polen. Svar från de polska myndigheterna av den 3 oktober 2013. Kompletterande svar från de polska myndigheterna av den 30 januari 2014.) Kommissionen vägrade sedan att ge tillgång till alla dessa handlingar på grundval av artikel 4.2 tredje strecksatsen i förordning (EG) nr 1049/2001 [6], som föreskriver ett undantag från allmänhetens tillgång till handlingar med avseende på skyddet för syftet med utredningar. Kommissionen konstaterade att ”ett utlämnande kan ha en skadlig inverkan på utredningar som kommissionen kan komma att genomföra inom ramen för eventuella överträdelseförfaranden enligt artikel 258 i EUF-fördraget”.

5. Om det inte går att finna någon lösning efter att ha använt sig av EU Pilot-förfarandet, inleder kommissionen ett formellt förfarande genom att skicka en formell underrättelse (det första steget i den formella administrativa fasen). Kommissionen hävdade att ett tidigt utlämnande av de begärda handlingarna under dessa omständigheter med säkerhet kommer att inverka negativt på dialogen mellan de polska myndigheterna och kommissionen. Kommissionen tillade att för att den ska kunna utföra sina uppgifter och lösa tvisten, helst utan att behöva hänskjuta ärendet till domstolen, måste det finnas ett klimat av ömsesidigt förtroende mellan kommissionen och den berörda medlemsstaten under de olika skedena av förfarandet och fram till dess att undersökningen slutgiltigt har avslutats.

6. Den 7 februari 2014 lämnade klaganden, i enlighet med förfarandekraven i förordning 1049/2001, in en bekräftande ansökan till kommissionens generalsekreterare. Han hävdade att det finns ett övervägande allmänintresse av utlämnande och tillade att ett sådant utlämnande inte skulle äventyra det ömsesidiga förtroendet eller dialogen mellan kommissionen och de polska myndigheterna, utan i stället skydda entreprenörernas rätt att bli hörda.

7. Den 12 mars 2014 bekräftade kommissionens generalsekreterare det ursprungliga avslaget av samma skäl. Hon förklarade att de polska myndigheterna genom EU Pilot-förfarandet uppmanas att bekräfta om påståendena är giltiga och ge relevanta förklaringar. De begärda handlingarna ingår således i en förundersökning om en eventuell överträdelse av unionsrätten. EU Pilot-förfarandet pågick helt och hållet och var avsett att göra det möjligt för kommissionen att besluta om den skulle inleda formella överträdelseförfaranden mot Polen enligt artikel 258 i EUF-fördraget. Förfarandet enligt artikel 258 i EUF-fördraget består av två på varandra följande steg: det administrativa förfarandet och det rättsliga skedet vid EU-domstolen. Syftet med det administrativa förfarandet är att göra det möjligt för medlemsstaten att få en påstådd överträdelse att upphöra, att göra det möjligt för medlemsstaten att utöva sin rätt till försvar och, i förekommande fall, att fastställa föremålet för tvisten så att kommissionen kan väcka talan vid EU-domstolen. Generalsekreteraren hänvisade därefter till relevant rättspraxis [7].

8. Generalsekreteraren hänvisade till domstolens dom i målet Liga para a Proteccao da Natureza [8] och till tribunalens dom i målet ClientEarth [9]. På grundval av dessa domar, som bekräftade (dåvarande) förstainstansrättens ståndpunkt i Petrie-domen [10], drog generalsekreteraren slutsatsen att det finns en allmän presumtion för att ett utlämnande av de begärda handlingarna skulle undergräva syftet med det (preliminära) överträdelseförfarande som skyddas av artikel 4.2 tredje strecksatsen i förordning 1049/2001.

9. När det gäller förekomsten av ett övervägande allmänintresse av utlämnande sade generalsekreteraren att ett sådant intresse måste vara allmänt och väga tyngre än det intresse som skyddas av det relevanta undantaget i artikel 4.2 i förordning 1049/2001. I sin ansökan hävdade klaganden i detta avseende att det finns ett betydande allmänintresse av utlämnande av uppgifter, eftersom i) de polska myndigheterna ofta kritiseras för att fastställa höga avgifter för ett överklagande i offentliga upphandlingsärenden, ii) flera klagomål i detta avseende hade ingetts till PCT, iii) På grund av EU-medel är marknaden för offentlig upphandling i Polen betydande och det finns ett brett allmänt intresse av att stärka granskningen av de förfaranden som genomförs av de myndigheter som tilldelar kontrakt och av avgörandena från det administrativa organ som kallas "överklagandekammaren". De höga kostnaderna för ansökningar till tvistemålsdomstolarna mot appellationskammarens beslut hindrar företagare från att lämna in sådana ansökningar och begränsar deras tillgång till rättslig prövning. Generalsekreteraren svarade på dessa argument att ”allmänintresset tillgodoses bättre i detta fall genom att man ser till att de pågående utredningarna slutförs så snabbt som möjligt och utan otillbörliga externa påtryckningar från tredje part. Undersökningarna förväntas i själva verket ge klarhet om huruvida den situation som klaganden beskriver föreligger eller inte.”

10. När det gäller möjligheten att bevilja partiell tillgång angav generalsekreteraren att de berörda handlingarna i detta skede i sin helhet omfattades av undantaget i artikel 4.2 tredje strecksatsen i förordning nr 1049/2001.

11. Den 10 april 2014 lämnade klaganden in ett klagomål till Europeiska ombudsmannen om kommissionens vägran att bevilja tillgång. Den 15 april 2014 meddelade PCT sin dom (nedan kallad domen). Den ogiltigförklarade den polska lag som stod i centrum för det aktuella EU Pilot-ärendet med motiveringen att den inte var förenlig med den polska författningen.

Utredningen

12. Ombudsmannen inledde en undersökning av klagomålet och identifierade följande påstående och krav:

1) Kommissionen har lämnat felaktiga motiveringar till sin vägran att bevilja tillgång till de begärda handlingarna.

2) Kommissionen bör bevilja tillgång till de begärda handlingarna.

13. När det gäller påståendet uppmanade ombudsmannen kommissionen att som en ny omständighet beakta PCT:s dom av den 15 april 2014, som rör den fråga som de begärda handlingarna avser. Ombudsmannen ansåg att EU-pilot 5389/13/MARK mot bakgrund av ovannämnda dom blev överflödig och borde ha avslutats. Ombudsmannen föreslog därför att kommissionen skulle kunna bevilja tillgång till de begärda handlingarna mot bakgrund av de nya omständigheterna. Av processekonomiska och rättvisa skäl och mot bakgrund av PCT:s dom föreslog ombudsmannen dessutom att klaganden inte behöver lämna in en ny begäran om tillgång till handlingarna.

14. Under undersökningens gång mottog ombudsmannen kommissionens yttrande över klagomålet och gav därefter klaganden möjlighet att lämna synpunkter på kommissionens yttrande. Klaganden utnyttjade inte denna möjlighet. Han informerade dock ombudsmannens avdelningar om att han, efter att ha mottagit kommissionens yttrande i vilket den avslog ombudsmannens förslag, gjorde en ny begäran om tillgång till handlingar enligt förordning (EG) nr 1049/2001 i vetskap om att kommissionen hade avslutat sin utredning mot Polen. Som svar beviljade kommissionen fullständig tillgång. Vid genomförandet av undersökningen har ombudsmannen beaktat parternas argument och åsikter.

Påstående om att kommissionen lämnat felaktiga motiveringar till sin vägran att bevilja tillgång till de begärda handlingarna och tillhörande ansökan

Argument som framförts till ombudsmannen

15. Till stöd för sitt påstående hävdade klaganden att det fanns ett betydande allmänintresse av att handlingarna lämnades ut, eftersom de polska myndigheterna kritiserades hårt för att ha infört oproportionerligt höga domstolsavgifter för överklaganden vid offentlig upphandling. Han förklarade att den relevanta lagstiftningen hade överklagats till PCT och att domen vid den tidpunkten fortfarande var anhängig. Klaganden insisterade på att de höga domstolskostnaderna allvarligt begränsar tillgången till rättslig prövning i Polen.

16. I sitt yttrande upprepade kommissionen de skäl för avslag som den hade angett i sina tidigare beslut. För att ta itu med den nya faktorn i ärendet, dvs. nämndens dom, sade kommissionen att klaganden kunde lämna in en ny begäran om tillgång till samma handlingar som den rättsliga situationen hade förändrats. Tribunalen preciserade att enligt fast rättspraxis ska unionsrättsaktens lagenlighet bedömas mot bakgrund av de faktiska och rättsliga omständigheter som rådde vid den tidpunkt då rättsakten antogs. Vid den relevanta tidpunkten tillämpade kommissionen undantaget i artikel 4.2 tredje strecksatsen i förordning nr 1049/2001 på ett korrekt sätt. Kommissionen godtog inte ombudsmannens argument för "processekonomi och rättvisa". Den ansåg att klaganden måste följa det förfarande (i två steg) för att lämna in ansökningar om tillgång till handlingar som fastställs i artiklarna 6, 7 och 8 i förordning (EG) nr 1049/2001. Kommissionen vägrade att tillåta ett undantag i detta fall eftersom den uppgav att det skulle öppna dammluckorna, leda till rättsosäkerhet och skapa en onödig börda för generalsekreteraren, som enligt de tillämpliga reglerna kan uppmanas att se över det ursprungliga beslut som fattats av det berörda generaldirektoratet men inte kan ersätta det senare. Den förklarade att om den skulle följa det tillvägagångssätt som föreslagits av ombudsmannen skulle den agera orättvist mot andra sökande, och kommissionen kan under alla omständigheter inte presumera att klaganden fortfarande har ett intresse av att få tillgång till de begärda handlingarna, efter PCT:s dom.

17. Slutligen vidhöll kommissionen sitt tidigare beslut att inte lämna ut handlingarna och ansåg att klagandens påstående var ogrundat.

Ombudsmannens bedömning

18. För det första skulle ombudsmannen vilja uttrycka sin besvikelse över kommissionens formalistiska tillvägagångssätt som svar på hennes förslag att lämna ut de begärda handlingarna. Ombudsmannen förstod att kommissionen rimligen skulle ha avslutat EU Pilot-förfarandet efter det att den polska lag som ifrågasattes av just detta EU Pilot-ärende hade upphävts genom PCT-domen. Rättsligt sett kunde denna nya omständighet inte i sig ha förnyat det förfarande för tillgång till handlingar som föreskrivs i förordning 1049/2001. Ombudsmannen föreslog dock ett proaktivt utlämnande av uppgifter. Hon känner inte till några bestämmelser som förbjuder proaktivt utlämnande, även om förfarandet enligt förordning (EG) nr 1049/2001 redan har använts. Hon är också förvånad över att kommissionen anser att proaktivt utlämnande är mer betungande för administrationen än utlämnande enligt förordning 1049/2001.

19. För det andra har ombudsmannen påpekat att principerna om god förvaltningssed kräver att de som ansöker om tillgång till handlingar erhåller en uttömmande förklaring som svar på deras argument till förmån för ett utlämnande. Ombudsmannen anser att kommissionen, när det gäller motiveringsskyldigheten, i detalj har förklarat både relevant rättspraxis om den allmänna presumtion som nämns ovan (från och med domen i målet Petrie och till och med domen i målet EarthClient [11] och domen i målet Liga da Proteccao da Natureza) och varför den, mot bakgrund av denna rättspraxis, ansåg att handlingarna i fråga omfattades av undantaget i artikel 4.2 tredje strecksatsen i förordning (EG) nr 1049/2001, men ombudsmannen är inte övertygad av kommissionens tolkning av ett ”övervägande allmänintresse” i detta fall. I sitt svar på den bekräftande ansökan förnekade generalsekreteraren inte att det fanns ett allmänintresse av utlämnande, utan konstaterade helt enkelt att allmänintresset skulle tjänas bättre om de pågående utredningarna avslutades så snabbt som möjligt och utan otillbörliga externa påtryckningar från tredje part.

20. Även om kommissionen kände till att den polska lagen om domstolsavgifter då granskades i förfarandet vid PCT, förklarade den inte varför ett utlämnande nödvändigtvis skulle fördröja de politiska förhandlingar som syftade till att ändra just denna lag [12]. Kommissionen förklarade inte vilka otillbörliga externa påtryckningar från tredje parter som påverkar förhandlingarna som skulle kunna utövas under de givna omständigheterna. Generalsekreteraren kunde inte ha varit omedveten (särskilt eftersom kommissionen var i kontakt med de polska myndigheterna) om att förfarandet vid PCT vid tidpunkten för dess svar på den bekräftande ansökan (den 12 mars 2014) hade nått sitt slutskede (domen meddelades den 15 april 2014). Frågan diskuterades flitigt i Polen och den polska regeringens hållning var välkänd. Den polska regeringen var mycket väl medveten om tillämpningen av konstitutionen och den pågående offentliga debatten, och det är svårt att se hur allmänhetens tillgång till de begärda handlingarna skulle ha kunnat påverka de polska myndigheternas hållning i deras kontakter med kommissionen eller i förhandlingarnas gång.

21. Ombudsmannen är dessutom oroad över kommissionens uttalande om att allmänhetens intresse "betjänas bättre"av att uppgifter inte lämnas ut. Denna formulering kan tyda på att kommissionen intar en faderlig hållning gentemot EU-medborgarna genom att besluta på vilket sätt deras intressen bäst tillgodoses.

22. Mot bakgrund av ovanstående anser ombudsmannen att kommissionens bedömning av huruvida det eventuellt förelåg ett övervägande allmänintresse av utlämnandet inte var övertygande. Kommissionen har inte hänvisat till de särskilda omständigheterna i dess förhandlingar med de polska myndigheterna eller till förfarandet vid PCT. Ombudsmannen noterar också att kommissionen, när den avgav sitt yttrande under denna undersökning, inte utnyttjade möjligheten att ge en mer fullständig förklaring av sin bedömning. Underlåtenheten att i detalj motivera sina beslut utgjorde ett administrativt missförhållande.

23. I avsaknad av detaljerade skäl för sina beslut i frågan, , är det fortfarande så att det kan ha funnits ett övervägande allmänintresse som motiverar utlämnande. Såsom tribunalen nyligen har slagit fast [13] utesluter inte den allmänna presumtion som är tillämplig på handlingar som rör fördragsbrottsförfaranden (fastställd i de förenade målen C-514 P och C-605/11 P, Liga da Proteccao da Natureza och Finland mot kommissionen, punkt 45 och där angiven rättspraxis) möjligheten att visa att det föreligger ett övervägande allmänintresse som motiverar att den berörda handlingen lämnas ut med stöd av det kriterium avseende allmänintresset som föreskrivs i artikel 4.2 i förordning 1049/2001.

24. Eftersom klaganden under tiden har fått tillgång [14] till handlingarna i fråga anser ombudsmannen att det inte är nödvändigt att gå vidare med denna fråga. Hon avslutar därför ärendet med två kritiska anmärkningar.

Slutsats

På grundval av undersökningen av detta klagomål avslutar ombudsmannen det med följande kritiska anmärkningar:

1)Kommissionens underlåtenhet att visa att den hade gjort en korrekt bedömning av huruvida det eventuellt förelåg ett övervägande allmänintresse utgjorde ett administrativt missförhållande.

(2) Efter PCT-domen utgjorde kommissionens underlåtenhet att inta en proaktiv hållning till utlämnandet av handlingarna och dess insisterande på att klaganden måste lämna in en ny ansökan om tillgång (som klaganden slutligen avgick från att göra) ett administrativt missförhållande.

Klaganden och kommissionen kommer att underrättas om detta beslut.

Emily O'Reilly