Bakgrunden till klagomålet

1. Förevarande mål rör det beslut som fattades 2011 av Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (Esma) om sammansättningen av dess intressentgrupp för värdepapper och marknader (SMSG), som består av 30 medlemmar. Beslutet fattades i enlighet med Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1095/2010 av den 24 november 2010 om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten)[1] (nedan kallad förordningen). Efter att ha genomfört en ny urvalsprocess (som inleddes i mitten av 2013) meddelade Esma den 12 december 2013 att gruppen skulle inleda sin andra mandatperiod den 1 januari 2014 med en reviderad sammansättning [2]. Utredningen av detta klagomål, som rör sammansättningen av den ursprungliga gruppen för säkerhetsövervakning, omfattade konstruktiva diskussioner mellan Esmas personal och ombudsmannens avdelningar. På grundval av dessa diskussioner förväntade sig ombudsmannen att Esma vid genomförandet av den nya urvalsprocessen skulle ta vederbörlig hänsyn till de synpunkter på den ursprungliga processen som hade uttryckts av hennes avdelningar. I detta beslut utvärderas dock inte det andra urvalsförfarandet eller dess resultat.

2. Den klagande, UNI Europa, är en europeisk fackförening för tjänster och kommunikation. Enligt den information som finns tillgänglig på dess webbplats representerar den 7 miljoner arbetstagare i 330 europeiska fackföreningar [3].

3. Skäl 48 i förordningen har följande lydelse:

”Myndigheten bör samråda med berörda parter om tekniska standarder, riktlinjer och rekommendationer för tillsyn eller genomförande och ge dem en rimlig möjlighet att lämna synpunkter på föreslagna åtgärder. Innan myndigheten antar förslag till tekniska standarder, riktlinjer och rekommendationer för tillsyn eller genomförande bör den genomföra en konsekvensbedömning. Av effektivitetsskäl bör en intressentgrupp för värdepapper och marknader användas för detta ändamål och bör i balanserade proportioner företräda finansmarknadsaktörer, små och medelstora företag, akademiker samt konsumenter och andra icke-professionella användare av finansiella tjänster. Intressentgruppen för värdepapper och marknader bör fungera som ett gränssnitt mot andra användargrupper på området finansiella tjänster som inrättats av kommissionen eller genom unionslagstiftning.

4. I artikel 37.2 i förordningen föreskrivs följande:

” Intressentgruppen för värdepapper och marknader ska ha 30 ledamöter med en välavvägd fördelning mellan företrädare för finansmarknadsaktörer som är verksamma i unionen, företrädare för deras anställda samt konsumenter, användare av finansiella tjänster och företrädare för små och medelstora företag. Minst fem av ledamöterna ska vara oberoende topprankade akademiker. Tio av dess medlemmar ska företräda finansmarknadsaktörer.

5. Artikel 37.3 i förordningen har följande lydelse:

”Ledamöterna i intressentgruppen för värdepapper och marknader ska utses av tillsynsstyrelsen på förslag av berörda intressenter. När tillsynsstyrelsen fattar sitt beslut ska den i möjligaste mån säkerställa en lämplig geografisk och könsmässig balans och en lämplig representation av berörda parter i hela unionen.

6. En inbjudan att anmäla intresse för inrättandet av Esmas särskilda tillsynsgrupp offentliggjordes den 26 november 2010 [4] med en tidsfrist för inlämnande av ansökningar den 23 december 2010. Den 12 april 2011 offentliggjorde Esma ett pressmeddelande om sitt beslut om sammansättningen av gruppen för säkerhetsstyrning [5]. Pressmeddelandet innehöll information om namnen på de nyutnämnda ledamöterna i gruppen, de institutioner som var och en av dem företrädde, deras nationalitet och den underkategori som de hade valts till.

7. Den 27 maj 2011 skickade klaganden en skrivelse till Esma och uttryckte sin besvikelse över gruppens övergripande sammansättning. I denna skrivelse tog klaganden upp ett antal frågor som kommer att behandlas nedan. Klaganden beklagade bland annat att endast en arbetstagarrepresentant hade utsetts och att denna företrädare dessutom företrädde investerarnas intressen, inte de anställdas.

8. Genom en skrivelse av den 10 juni 2011 svarade Esma klaganden. Den förklarade att den hade mottagit 242 ansökningar och att den hade gjort sitt bästa för att säkerställa en rigorös och rättvis process och för att uppfylla kraven i förordningen. Kommissionen uppgav också att en av de tre ytterligare ansökningar som klaganden hade hänvisat till i detta sammanhang inte ansågs vara stödberättigande eftersom den lämnades in efter sista ansökningsdagen. Den andra kom från en anställd vid Europeiska centralbanken, vilket således ansågs återspegla en EU-institutions åsikter, medan den tredje kom från en kandidat med erfarenhet främst inom livförsäkringssektorn snarare än inom värdepappersmarknaderna.

9. Den 27 juli 2011 svarade klaganden Esma och bestred att en av de tre kandidaterna inte hade respekterat tidsfristen för att lämna in ansökningar och att de återstående två saknade de kvalifikationer som krävdes.

10. Genom en skrivelse av den 7 september 2011 informerade Esma klaganden om att den, även om den inte hade för avsikt att ompröva inrättandet av gruppen för säkerhetsstyrning, skulle återspegla hur man bäst kan ta hänsyn till synpunkter från ett bredare spektrum av berörda parter i framtiden.

11. Den 29 september 2011 ingav klaganden detta klagomål, eftersom han inte var nöjd med svaret ovan.

Föremålet för utredningen

12. Klaganden framförde följande påståenden och påståenden, som ingick i ombudsmannens undersökning:

Anklagelser:

(1) Esma lyckades inte säkerställa i) geografisk och ii) jämn könsfördelning inom och mellan intressentkategorierna i gruppen, i enlighet med artikel 37.3 i förordning (EU) nr 1095/2010.

(2) Esma lyckades inte säkerställa en lämplig balans mellan de kategorier av berörda parter som föreskrivs i förordning (EU) nr 1095/2010.

(3) Esma antog en felaktig definition av de olika kategorier av berörda parter som föreskrivs i förordning (EU) nr 1095/2010.

(4) Esma har felaktigt upprättat en förteckning över suppleanter, som inte föreskrivs i förordning (EU) nr 1095/2010.

(5) Esma begick administrativa fel när den utvärderade ansökningar från sökande som lämnats in av klaganden.

Fordringar:

(1) Esma bör ompröva gruppens sammansättning så snart som möjligt, och under alla omständigheter utan att invänta förnyelsen av dess medlemskap, som kommer att äga rum 2013.

(2) Esma bör offentliggöra de utvalda ledamöternas meritförteckningar samt detaljerad information om urvalskriterierna och urvalsprocessen på sin webbplats.

Utredningen

13. Den 31 oktober 2011 uppmanade ombudsmannen Esma att avge ett yttrande om ovanstående påståenden och påståenden.

14. Den 30 januari 2012 lämnade Esma sitt yttrande till ombudsmannen. Detta yttrande översändes till klaganden för synpunkter. Den 1 mars 2012 inkom klaganden med sina synpunkter.

15. Efter att ha granskat Esmas yttrande och klagandens synpunkter drog ombudsmannen slutsatsen att det var nödvändigt att gå vidare med en inspektion av Esmas ärendeakt i detta ärende. Inspektionen ägde rum den 16 april 2013. Inspektionsrapporten skickades till klaganden den 26 augusti 2013 för eventuella synpunkter. Klaganden inkom inte med några synpunkter inom den fastställda tidsfristen.

Ombudsmannens analys och slutsatser

A. Påstående om att Esma underlåtit att säkerställa geografisk och könsmässig balans inom och mellan intressentkategorierna för gruppen för säkerhetsstyrning i enlighet med artikel 37.3 i förordning (EU) nr 1095/2010

Argument som framförts till ombudsmannen

16. Klaganden ifrågasatte hur Esma uppfyllde kraven i artikel 37.3 i förordningen. Kommissionen kritiserade särskilt följande: i) Nio av tio företrädare för kategorin "bransch" ("finansmarknadsaktörer") och alla medlemmar i kategorin "användare" kom från ledande finansinstitut från "gamla" medlemsstater (dvs. EU:s medlemsstater före utvidgningen 2004), medan endast fem av de trettio kom från "nya" medlemsstater (dvs. de medlemsstater som anslöt sig till EU 2004 eller senare). och att ii) endast 11 av de 30 ledamöterna var kvinnor.

17. I sitt yttrande hävdade Esma att förordningen i möjligaste mån kräver att man säkerställer en lämplig geografisk och könsmässig balans och representation av berörda parter i hela unionen. Den hävdade att den främst hade fokuserat på kandidaternas kvaliteter och säkerställt en balanserad representation av expertis och erfarenheter från olika kategorier av berörda parter. Kommissionen tillade att även om nya medlemsstater kan förefalla underrepresenterade när man tittar på den viktning som ges varje land enligt de regler för kvalificerad majoritet som är tillämpliga i rådet, utgjorde sökande från dessa medlemsstater endast 7,1 procent av alla sökande, men 16,7 procent av medlemmarna i gruppen. När det gäller det faktum att alla medlemmar i användarkategorin kom från ”gamla” medlemsstater påpekade Esma att den hade tagit emot 132 ansökningar för denna kategori, varav endast 8 kom från ”nya” medlemsstater. Två av dessa ansökningar kom från Bulgarien och Polen, två länder som redan är väl representerade i gruppen. När det slutligen gäller könsfrågan påpekade Esma att även om kvinnliga kandidater endast utgjorde 19 % av alla inkomna ansökningar, utsåg Esma elva kvinnliga intressenter, det vill säga 37 % av medlemmarna i gruppen.

Ombudsmannens bedömning

18. Detta är första gången en grupp för säkerhetsstyrning har utsetts av Esma i enlighet med förordningen. I detta avseende anser ombudsmannen att det är lämpligt att göra två inledande anmärkningar. För det första är det inte ombudsmannens uppgift att ersätta Esmas val när det gäller gruppens sammansättning med sitt eget val. Vid prövningen av huruvida det föreligger administrativa missförhållanden kontrollerar ombudsmannen om Esma vid genomförandet av urvalsförfarandet har agerat lagenligt och i enlighet med principerna om god förvaltning. För det andra är ombudsmannen medveten om svårigheterna med att kombinera geografiska, könsrelaterade och intresserepresentationskriterier med behovet av att säkerställa att de ledamöter som väljs är kompetenta, särskilt med tanke på att Esma inte hade någon tidigare erfarenhet av att utföra denna uppgift. Slutligen anser ombudsmannen att det var rimligt att Esma begränsade sitt urval av ledamöter i gruppen till sökande som hade uttryckt intresse för utnämning efter en inbjudan till intresseanmälan. Detta tillvägagångssätt var förenligt med artikel 37.3 i förordningen och det krav som fastställs däri, enligt vilket ”ledamöterna i intressentgruppen för värdepapper och marknader ska utses av tillsynsstyrelsen på förslag av berörda intressenter” (se punkt 5 ovan).

19. Ombudsmannen noterar vidare att hon redan i detalj har undersökt en mycket liknande urvalsprocess som genomförts av Europeiska bankmyndigheten i ett beslut som avslutade hennes undersökning av klagomål 1966/2011/(EIS)LP (nedan kallat UNI-beslutet), där mycket liknande argument framfördes. [6] Med tanke på att det urvalsförfarande som UNI-beslutet avser baserades på en nästan identisk förordning [7] kommer ombudsmannen i förekommande fall nedan att hänvisa till sina iakttagelser och slutsatser i UNI-beslutet.

20. Särskilt i UNI-beslutet drog ombudsmannen följande slutsatser, efter att först ha konstaterat att syftet med kravet på lämplig geografisk balans i förordningen skulle omintetgöras om det inte också i möjligaste mån tillämpades inom var och en av de olika medlemskategorier som ingår i gruppen för säkerhetsstyrning.

21. För det första, när det gäller sammansättningen av kategorin ”industri” konstaterade ombudsmannen i det beslutet att EBA, i avsaknad av en övertygande förklaring, genom att besluta att utse 9 av de 10 medlemmarna i kategorin ”industri” genom att välja företrädare från ”gamla” medlemsstater, inte uppfyllde kravet att ”i möjligaste mån” säkerställa ”en lämplig geografisk balans och representation av berörda parter i hela unionen”. I det aktuella fallet lämnade Esma inte heller någon övertygande förklaring till varför den valde att utse nio av de tio medlemmarna i kategorin ”industri” och alla fem medlemmarna i kategorin ”användare” från företrädare för ”gamla” medlemsstater.

22.Esmas argument att sökande från "nya" medlemsstater endast utgjorde 7,1 % av alla sökande, men 16,7 % av SMSG är inte övertygande. Även om ombudsmannen medger att det låga antalet ansökningar från sökande från ”nya” medlemsstater försvårade Esmas uppgift att säkerställa en lämplig geografisk balans, kvarstår det faktum att Esma totalt mottog minst 17 ansökningar från ”nya” medlemsstater och därmed kunde ha strävat efter att säkerställa att mer än fem ledamöter från dessa medlemsstater utsågs till gruppen för säkerhetsövervakning. Esma skulle i synnerhet ha kunnat försöka se till att åtminstone kategorin ”användare” inte enbart består av företrädare för ”gamla” medlemsstater. I detta avseende har ombudsmannen redan i UNI-beslutet betonat att det, med tanke på att det finns en inre marknad för finansiella tjänster, där värdepappersmarknaden enligt förordningen är ett viktigt segment, är viktigt att alla rådgivande intressentgrupper som inrättas för att återspegla intressena hos olika segment inom sektorn för finansiella tjänster i möjligaste mån är en verklig representation av branschens faktiska geografiska spridning, som i princip omfattar så många EU-länder som möjligt. Esmas argument att det bland de åtta ansökningar som Esma hade mottagit från ”nya” medlemsstater för kategorin ”användare” fanns två från sökande från , Polen och Bulgarien, medlemsstater som redan var representerade i de andra kategorierna, kan inte godtas som ett giltigt skäl till att ingen enda företrädare från ”nya” medlemsstater utsågs till kategorin ”användare”. I själva verket kunde Esma fortfarande ha utsett andra sökande från ”nya” medlemsstater till ”användargruppen” och därmed uppfyllt målet att säkerställa en lämplig geografisk balans. Esma förklarade inte varför det inte var möjligt att gå vidare till ett övergripande urval av kandidater från ”nya” medlemsstater som skulle ha säkerställt att ingen kategori i slutändan bestod uteslutande av sökande från ”gamla” medlemsstater. Ombudsmannen konstaterar således att Esma i det aktuella fallet har gjort sig skyldig till ett administrativt missförhållande (se analogt punkterna 26–29 i UNI-beslutet). Av dessa skäl kommer ombudsmannen också att formulera samma kritiska anmärkning nedan som i UNI-beslutet.

23. När det slutligen gäller klagandens argument att endast 11 av de 30 utnämnda sökandena var kvinnor, av samma skäl som anges i UNI-beslutet, anser ombudsmannen inte att Esma har gjort sig skyldig till administrativa missförhållanden (se punkt 34 i UNI-beslutet). I själva verket, och liksom i UNI-beslutet, noterar ombudsmannen Esmas förklaring att ansökningar från kvinnor endast utgjorde 19 % av alla inkomna ansökningar. För att försöka uppfylla kravet på att i möjligaste mån säkerställa en lämplig könsfördelning beslutade Esma slutligen att utse 11 kvinnor, det vill säga 37 % av det totala antalet ledamöter i gruppen. Liksom i UNI-beslutet erkänner ombudsmannen således Esmas ansträngningar för att motverka den mycket låga andelen ansökningar från kvinnor genom att utse en större andel kvinnliga ledamöter. Under dessa omständigheter anser hon att det inte föreligger några administrativa missförhållanden i detta avseende. Av de skäl som anges i UNI-beslutet kommer ombudsmannen dock att göra ytterligare en anmärkning (se punkt 34 i UNI-beslutet).

B. Påstående om att Esma inte har lyckats säkerställa en lämplig balans mellan de kategorier av berörda parter som föreskrivs i förordning (EU) nr 1095/2010

Argument som framförts till ombudsmannen

24. Klaganden hävdade att Esma inte lyckades säkerställa en lämplig balans mellan de kategorier av berörda parter som föreskrivs i förordningen. Genom att tilldela sju platser till användarrepresentanter och fem platser till konsumentrepresentanter, medan endast två platser tilldelades arbetstagarrepresentanter och endast en plats till företrädare för små och medelstora företag, underlät Esma inte bara att respektera den numeriska jämlikheten mellan dessa kategorier, utan gjorde också att de två sistnämnda kategorierna var klart underrepresenterade.

25.Dessutom hävdade klaganden att gruppen "användare" i praktiken var en utvidgning av kategorin "industri", vilket ledde till en överrepresentation av denna kategori till nackdel för "efterfrågesidan".

26. Enligt Esma var definitionerna av och hänvisningarna till ”finansmarknadsaktörer” (”bransch”) och ”användare av finansiella tjänster” (”användare”) i förordningen breda och överlappande. Kommissionen förklarade att den delade in sökandena i tolv huvudkategorier för att bättre skilja mellan olika typer av intressen som skulle företrädas i SMSG. Esma hävdade vidare att behovet av att säkerställa att de olika typerna av ”användare” var tillräckligt representerade, inbegripet institutionella investerare som också kan betraktas som en del av branschen, innebar att sju platser måste tilldelas den kategorin. Till följd av detta delades de återstående åtta platserna av företrädare för anställda, icke-professionella investerare och små och medelstora företag. Enligt Esma var dess prioritering inte att säkerställa en numerisk jämlikhet mellan alla kategorier, utan att representera alla olika åsikter.

Ombudsmannens bedömning

27. Ombudsmannen erinrar om att enligt artikel 37.2 i förordningen ska gruppen ”bestå av 30 ledamöter som i välavvägda proportioner företräder finansmarknadsaktörer som är verksamma i unionen, deras arbetstagarrepresentanter samt konsumenter, användare av finansiella tjänster och företrädare för små och medelstora företag. Minst fem av ledamöterna ska vara oberoende topprankade akademiker. Tio av dess medlemmar ska företräda finansmarknadsaktörer. Av detta följer att 10 av gruppens 30 platser uttryckligen tilldelas deltagare från "industrin" och att minst 5 platser bör reserveras för högt uppsatta akademiker. Detta innebär att de återstående 15 platserna i princip bör fördelas i ”balanserade proportioner” till de återstående fyra kategorierna av berörda parter, vilket skulle kunna möjliggöra minst tre platser för var och en av kategorierna ”användare”, ”konsumenter”, ”företrädare för anställda” och ”små och medelstora företag”. Vid genomförandet av urvalsprocessen måste Esma också följa artikel 37.3 i förordningen, enligt vilken gruppens sammansättning, förutom att säkerställa en geografisk och könsmässig balans, i möjligaste mån också bör återspegla en lämplig ”representation av berörda parter i hela unionen”.

28. Av ovanstående följer att Esma inte avvek från kraven i artikel 37.2 i förordningen genom att utse 10 ”industriföreträdare” och 5 högt uppsatta akademiker till SMSG. Ombudsmannen anser inte heller att Esma genom att besluta att utse endast två i stället för tre arbetstagarrepresentanter har agerat utanför sitt utrymme för skönsmässig bedömning på detta område. Såsom ombudsmannen har konstaterat i UNI-beslutet, där ett liknande påstående också undersöktes (se punkterna 38–41 i UNI-beslutet), kan detsamma emellertid inte sägas om Esmas beslut att utse endast en företrädare för små och medelstora företag när det, såsom anges ovan, fanns utrymme för att i princip utse minst tre företrädare för denna kategori. Även om det i förordningen inte fastställs hur många ledamöter som ska utses till denna kategori och Esma därför har utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller hur många ledamöter som ska utses för varje kategori, ger beslutet att begränsa detta antal till endast en i det aktuella fallet, när det gäller kategorin små och medelstora företag, upphov till allvarliga frågor. Även om förordningen inte innehåller några särskilda nummer för dessa kategorier, tyder det faktum att de nämns utan åtskillnad på att lagstiftaren ansåg det lämpligt att dessa kategorier i princip bör omfatta liknande antal medlemmar. Dessutom finns det inget i de relevanta bestämmelserna i förordningen som tyder på att någon av de fyra återstående kategorierna av berörda parter, förutom de tio branschföreträdarna och de fem topprankade akademikerna, bör ges en tydlig preferens, såsom Esma valde att göra i detta fall.

29. Ombudsmannen anser därför att Esmas beslut att utse endast en företrädare för små och medelstora företag till gruppen för små och medelstora företag inte gjorde rättvisa åt kravet i artikel 37.2 i förordningen att i möjligaste mån säkerställa en balanserad representation av berörda parter i hela unionen, och därmed gav upphov till ett administrativt missförhållande. Ombudsmannen kommer således att formulera en kritisk anmärkning nedan.

30. Slutligen, när det gäller klagandens argument att efterfrågesidan var underrepresenterad till följd av fördelningen av platser inom gruppen, medan industrisidan var överrepresenterad, håller ombudsmannen med Esma om att det med tanke på den mycket breda definitionen av ”finansmarknadsaktörer” i artikel 4.1 i förordningen inte kan uteslutas att ”användare” på efterfrågesidan, såsom institutionella investerare (dvs. försäkringar, pensionsfonder, kapitalförvaltningsföretag), också delvis kan anses vara branschaktörer. Eftersom definitionerna av kategorierna "finansmarknadsaktörer" och "användare" när det gäller värdepappersmarknadssegmentet faktiskt verkar överlappa varandra, är det desto viktigare för Esma att se till att kategorin "användare" i möjligaste mån inte ges en otillbörlig numerisk preferens till nackdel för de återstående fyra kategorierna. Ombudsmannen kommer därför att göra ytterligare en anmärkning i detta avseende nedan.

C Påstående om att Esma har antagit en felaktig definition av de olika kategorier av berörda parter som föreskrivs i förordning (EU) nr 1095/2010

Argument som framförts till ombudsmannen

31. Klaganden hävdade att ingen av de två utvalda arbetstagarrepresentanterna kunde anses vara arbetstagarrepresentanter. En av dem ([vice ordförande för den nationella sammanslutningen av direktörer för investerarrelationer][8]) företrädde investerarnas intressen, medan den andra ([chefen för avdelningen för konsumentpolitik vid en nationell arbetsmarknadskammare]) företrädde konsumenternas intressen. Dessutom verkade den enda företrädaren för små och medelstora företag arbeta för en [nationell] fondbörs och vara f.d. direktör för den största tillverkaren av [...].

32. Enligt Esma var de två arbetstagarrepresentanterna anställda eller arbetade för anställda´ intressen. Medlemmen i [den nationella] sammanslutningen av direktörer för investerarrelationer är anställd i ett börsnoterat företag och kan därför tillföra ett annat perspektiv på personalfrågor. Den andra utnämnda kandidaten arbetar för [nationella] arbetskammaren, som fungerar som en tankesmedja för såväl arbetstagarnas som konsumenternas intressen. När det gäller företrädaren för små och medelstora företag hävdade Esma att alla sökande för den kategorin kunde anses företräda antingen "industrins" eller "användarnas" intressen. I avsaknad av en "ren" företrädare för små och medelstora företag var den sökande som valdes den lämpligaste.

Ombudsmannens bedömning

33. Ombudsmannen anser att den omständigheten att en av de två arbetstagarrepresentanterna faktiskt var ledamot av [en nationell] arbetsmarknadskammare, som också fungerar som en tankesmedja för arbetstagarnas intressen, var mer än tillräcklig för att Esma skulle anse att ledamoten i princip var väl lämpad att företräda arbetstagarnas intressen. Den omständigheten att den andra utvalda ledamoten arbetade för [en nationell] sammanslutning av direktörer för investerarrelationer innebär inte nödvändigtvis, såsom klaganden tycks antyda, att han inte hade någon sakkunskap eller koppling till att företräda de anställdas intressen. Enbart det faktum att en utvald ledamot formellt är anställd av en viss enhet kan emellertid inte utgöra en lämplig och giltig motivering för att utse ledamoten i kategorin ”anställd”. Ombudsmannen anser därför att det som måste undersökas i varje enskilt fall är om en utvald ledamot verkligen kan fungera som en objektiv och hängiven arbetstagarrepresentant.

34. I detta avseende anser ombudsmannen att det i princip bör finnas en stark presumtion för att kandidater som företräder arbetstagarnas intressen är mer lämpade för att utnämnas till kategorin ”anställda” än de som i huvudsak verkar företräda investerarrelationernas intressen. I förevarande fall har Esma inte på ett övertygande sätt förklarat varför det i förevarande fall inte var möjligt att utse en annan ledamot som skulle ha varit mer lämpad att företräda arbetstagarnas intressen, i stället för investerarnas intressen. Ombudsmannen noterar att Esma, när det gäller valet av företrädare för små och medelstora företag (se punkt 35 nedan), hävdade att den inte fick någon ansökan från mer lämpliga kandidater. Esma har inte framfört något sådant argument när det gäller valet av ledamöter som företräder kategorin ”anställda”. Under dessa omständigheter anser ombudsmannen att Esma inte på ett korrekt sätt har förklarat sitt val i detta avseende. Detta utgör ett administrativt missförhållande. Ombudsmannen kommer därför att göra en kritisk anmärkning nedan.

35. När det gäller den ledamot som utsetts till företrädare för små och medelstora företag noterar ombudsmannen Esmas förklaring att det i det aktuella fallet inte fanns någon ansökan från någon annan kandidat som endast kunde sägas företräda små och medelstora företags intressen, utan alla sökande som också föreföll företräda intressena i kategorin ”industri” eller ”användare”. Ombudsmannen noterar också att klaganden inte lade fram några konkreta argument eller synpunkter för att ifrågasätta denna förklaring eller antyda att den person som valdes inte kunde företräda små och medelstora företags intressen. Ombudsmannen finner således inga administrativa missförhållanden i detta avseende. Med detta sagt anser ombudsmannen att det skulle underlätta och ytterligare förbättra hela urvalsprocessen om Esma i framtiden skulle kräva att sökande till SMSG helst endast anger en av de sex kategorier för vilka de skulle vilja övervägas. På så sätt skulle ansökningarna bättre kunna passa den berörda kategorin och därmed ytterligare minska den sannolika omfattningen av de utmaningar som Esma skulle kunna ställas inför genom att utse kandidater vars huvudsakliga kvalifikationer kanske inte är de som tillhör den berörda kategorin. Ombudsmannen kommer att göra ytterligare en anmärkning i detta avseende nedan.

C. Påstående om att Esma felaktigt fört upp en förteckning över suppleanter i sitt beslut

36. Klaganden hävdade att Esma hade fel när den upprättade en förteckning över suppleanter. För det första föreskrevs ingen sådan förteckning i förordningen, och för det andra fanns det inga exakta regler om dessa medlemmars status och under vilka omständigheter de kunde ersätta permanenta medlemmar i gruppen för säkerhetsövervakning.

37. I sitt svar hävdade Esma att förordningen inte hindrade upprättandet av en förteckning över suppleanter och att förteckningen var avsedd att möjliggöra ett snabbt och effektivt utbyte av lediga platser. Esma påpekade att förteckningen inte utgjorde en ersättning för alla potentiella medlemmar i gruppen och att den vid behov skulle utfärda en ny öppen ansökningsomgång för lämpliga kandidater.

Ombudsmannens bedömning

38. Ombudsmannen noterar att det i förordningen inte föreskrivs att en förteckning över suppleanter ska upprättas. Även om hon medger att det i vissa fall kan vara lämpligt för ett administrativt organ, såsom Esma, att ha en förteckning över potentiella suppleanter som kan användas för att snabbt ersätta ledamöter när detta blir nödvändigt, kvarstår det faktum att förekomsten av en sådan förteckning sannolikt kommer att skapa ytterligare förvirring om hur en sådan ersättning är tänkt att äga rum och under vilka villkor en ny inbjudan till intresseanmälan i stället kan krävas. I avsaknad av en tydlig grund i förordningen kan en förteckning över suppleanter, såsom den som upprätthålls av Esma, ha negativa effekter på den administrativa transparensen och rättssäkerheten, vilket kan öka risken för ytterligare klagomål från tredje parter mot Esma. Det vore därför bättre för Esma att i framtiden undvika att upprätta och upprätthålla en sådan förteckning. Med tanke på att den aktuella förteckningen, efter den nyligen genomförda förnyelsen av SMSG, inte längre är giltig, finns det dock ingen anledning till ytterligare undersökningar i denna fråga. Ombudsmannen kommer dock att göra ytterligare en anmärkning i detta avseende.

D. Påståendet att Esma inte gjorde en korrekt bedömning av de kandidater som klaganden hade lagt fram

Den klagandes fall

39. Klaganden hävdade att Esma hade fel när den avvisade en ansökan från en av sina medlemmar på grund av att hans ansökan lämnades in efter den fastställda tidsfristen den 23 december 2010. Sökanden i fråga hade nämligen ingett sin ansökan per e-post den 22 december 2010. Den 23 december 2010 skickade han ett frivilligt personligt brev till sin tidigare ansökan. Vidare avslog Esma felaktigt en annan ansökan från en anställd vid Europeiska centralbanken som var expert på värdepappersområdet och även en arbetstagarrepresentant.

40. Esma svarade att det inte var tydligt vilken otillåtlig ansökan som klaganden hänvisade till, med tanke på att den ansökan som Esma hänvisade till mottogs den 24 december 2010, det vill säga en dag efter det att tidsfristen hade löpt ut. Den förklarade vidare att ECB:s anställda, såsom redan angetts i en skrivelse som skickades till klaganden den 10 juni 2011, inte var idealiska kandidater för gruppen med ansvar för säkerhetsstyrning, med tanke på ECB´:s ställning som unionsorgan snarare än som finansmarknadsaktör. SMSG:s roll var inte heller att återspegla åsikterna hos de anställda vid Europeiska unionens organ.

41. I sitt yttrande upprepade klaganden att sökandens ansökan hade skickats in i tid (den 22 december 2010) och bifogade kopior av den berörda personens korrespondens.

Ombudsmannens bedömning

42. Ombudsmannen noterar att varken klaganden eller Esma i sin korrespondens före inlämnandet av det aktuella klagomålet lämnar några särskilda uppgifter som skulle göra det möjligt att identifiera den ansökan för vilken det fanns en tvist om huruvida den kunde tas upp till prövning. Det var först i samband med sitt yttrande som klaganden ingav kopior av ett e-postmeddelande från den berörda sökanden till Esma den 22 december 2010, innehållande hans ursprungliga ansökan, följt av ett annat e-postmeddelande som skickades dagen efter, i vilket sökanden även bifogade ett frivilligt personligt brev.

43. Ombudsmannen anser, i motsats till klagandens påstående, att Esma inte avvisade ovannämnda ansökan. I de handlingar som ombudsmannen granskade fanns namnet på den ovannämnda kandidaten med i en förteckning som sammanställts av Esma över alla godtagbara ansökningar som därefter bedömdes av dess tillsynsnämnd. Även om Esma hänvisade till en sen ansökan från en av kandidaterna, är det uppenbart att den ansökan som klaganden hänvisade till vederbörligen beaktades av Esma.

44. Ombudsmannen anser vidare att Esmas beslut att avslå en ansökan från en sökande som var anställd vid ECB, med motiveringen att denna sökande företrädde ett unionsorgan och inte en finansmarknadsaktör eller dess anställda, var rimligt. Det har således inte förekommit några administrativa missförhållanden i detta avseende.

E. Klagandens påståenden

Klagandens påståenden

45. Klaganden hävdade att i) Esma borde ompröva sammansättningen av gruppen så snart som möjligt, och under alla omständigheter utan att vänta på att dess medlemskap skulle förnyas 2013. Den hävdade också att ii) Esma på sin webbplats bör offentliggöra de utvalda ledamöternas meritförteckningar samt detaljerad information om urvalskriterierna och det urvalsförfarande genom vilket varje kandidat valdes ut.

46. I sitt yttrande noterade Esma att urvalsförfarandet hade genomförts i god tro och efter bästa förmåga.

47. Esma uppgav också att den skulle offentliggöra sammanfattningar av meritförteckningarna för alla medlemmar i gruppen med relevanta yrkesbakgrunder. När nästa nyutnämning av medlemmar i gruppen äger rum i slutet av 2013 skulle Esma dessutom försöka förbättra och göra hela urvalsprocessen mer transparent på grundval av de erfarenheter som redan gjorts.

Ombudsmannens bedömning

58. Med tanke på att Esma den 12 december 2013 tillkännagav sammansättningen av en ny grupp för säkerhetsövervakning (som trädde i kraft den 1 januari 2014) anser ombudsmannen att det inte längre är möjligt att ompröva sammansättningen av den intressentgrupp som inrättades i början av 2011. Klagandens första yrkande kan således inte bifallas.

59. När det gäller klagandens påstående att meritförteckningarna för medlemmarna i gruppen bör offentliggöras på Esmas webbplats noterar ombudsmannen att detta påstående redan har tillgodosetts av Esma och att alla meritförteckningar för medlemmarna i gruppen under tiden har offentliggjorts på Esmas webbplats. När det gäller det ytterligare påståendet att Esma också offentliggör detaljerad information om de urvalskriterier som använts och det förfarande genom vilket varje kandidat valdes ut, noterar ombudsmannen att Esma den 12 april 2011 utfärdade ett pressmeddelande med information om namnen på de nyutnämnda ledamöterna i gruppen, de institutioner som var och en av dem företrädde, deras nationalitet och den kategori i vilken de hade valts ut. Esma har dessutom antagit särskilda regler om tillgång till handlingar som ger verkan åt artikel 72 i förordningen [9], vilket gör det möjligt för tredje parter att få tillgång till handlingar, inbegripet sådana som rör urvalsprocessen, som kan göras tillgängliga för allmänheten [10] Det verkar som om klaganden inte har utnyttjat denna möjlighet. Under dessa omständigheter är ombudsmannen inte övertygad om att Esma skulle vara skyldig att offentliggöra detaljerad information om de urvalskriterier som använts och det förfarande genom vilket varje kandidat valdes ut, i enlighet med klagandens begäran. Med detta sagt anser ombudsmannen att det ytterligare skulle förbättra den övergripande insynen i urvalsprocessen och även stärka medborgarnas förtroende för Esmas övergripande efterlevnad av artikel 37 i förordningen om Esma, när medlemmarna i gruppen för säkerhetsstyrning har utsetts, skulle offentliggöra meningsfull information som skulle kunna visa hur Esma, mot bakgrund av de olika ansökningar som mottagits, uppfyllde kravet på att säkerställa en balanserad representation av alla olika kategorier av berörda parter, och hur den därigenom också i möjligaste mån säkerställde ”en lämplig geografisk och könsmässig balans och representation av berörda parter i hela unionen”. Ombudsmannen kommer därför att göra ytterligare en anmärkning nedan.

E. Slutsatser

60. På grundval av sin undersökning av detta klagomål avslutar ombudsmannen därför ärendet med följande kritiska anmärkningar:

1. Genom att tillämpa det krav som fastställs i artikel 37.3 i förordningen för att i möjligaste mån säkerställa”en lämplig geografisk och könsmässig balans och representation av berörda parter i hela unionen” endast när det gäller sammansättningen av gruppen för säkerhetsstyrning som helhet, och inte även inom varje medlemskategori, begick Esma ett administrativt missförhållande.

2. Genom att endast utse en företrädare för små och medelstora företag till gruppen för små och medelstora företag uppfyllde Esma inte kravet i artikel 37.2 i förordningen om att i möjligaste mån säkerställa en balanserad representation av berörda parter i hela unionen, och begick därmed ett administrativt missförhållande.

3.Genom att inte på ett korrekt sätt förklara sitt val vad gäller arbetstagarrepresentanten följde Esma inte artikel 37.2 i förordningen och begick därmed ett administrativt missförhållande.

Inga administrativa missförhållanden har konstaterats när det gäller övriga aspekter av klagandens påståenden och påståenden.

Klaganden och Esma kommer att informeras om detta beslut.

Ytterligare anmärkningar

1. Esma skulle kunna offentliggöra framtida inbjudningar att anmäla intresse för att bli medlem i gruppen, inte bara på sin egen webbplats utan även i den specialiserade finansiella pressen, och i allmänhet använda alla andra kommunikationskanaler som skulle kunna öka medvetenheten och intresset hos kvinnliga kandidater.

2. Med tanke på den potentiellt breda definitionen av kategorin ”användare” när det gäller värdepappersmarknadssegmentet skulle det vara tillrådligt om Esma i möjligaste mån kunde säkerställa att kategorin ”användare” inte ges en otillbörlig numerisk preferens till nackdel för de platser som ska tilldelas de återstående fyra kategorierna i gruppen för säkerhetsstyrning.

3. Det skulle underlätta och ytterligare förbättra urvalsprocessen om Esma skulle kräva att framtida sökande endast anger en av de sex kategorier för vilka de skulle vilja övervägas.

4. För att upprätthålla den nivå av transparens som krävs när det gäller inrättandet av gruppen för säkerhetsstyrning och dess funktion vore det tillrådligt om Esma i framtiden kunde undvika att upprätta en förteckning över suppleanter.

Under undersökningen, och särskilt i samband med inspektionen av handlingar (se punkt 15 ovan), fördes informella och konstruktiva diskussioner mellan Esma och ombudsmannens avdelningar. Under dessa diskussioner uttryckte Esma sin beredvillighet att se över sin strategi för den andra urvalsomgången. Som redan påpekats tillkännagav Esma den nya sammansättningen av gruppen den 12 december 2013. Även om detta beslut endast gäller den första urvalsprocessen som ägde rum 2011 uppmanar ombudsmannen Esma att i sin uppföljning av de kritiska och ytterligare anmärkningar som anges ovan förklara hur den reviderade sitt tillvägagångssätt under den andra urvalsprocessen för att ta hänsyn till eventuella lärdomar som dragits under ombudsmannens undersökning.

 

Emily O'Reilly

Utfärdat i Strasbourg den 19 december 2013

---

[1] EUT L 331, 2010, s. 84.

[2] http://www.esma.europa.eu/news/Press-release-ESMA-appoints-new-Securities-Markets-Stakeholders-Group-members?t=326&o=home

[3] http://www.uniglobalunion.org/Apps/uni.nsf/pages/about_euEn

[4] http://www.esma.europa.eu/system/files/10_1466.pdf

[5] http://www.esma.europa.eu/system/files/2011_BS_123.pdf

[6] Beslut av den 7 november 2013, http://www.ombudsman.europa.eu/en/cases/decision.faces/en/52432/html.bookmark

[7] Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1093/2010 av den 24 november 2010 om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (EBA), EUT L 331, 2010, s. 12.

[8] Texten och hänvisningarna i [...] har redigerats eller anonymiserats.

[9] Enligt artikel 72.2 i förordningen ska styrelsen ”senast den 31 maj 2011 anta praktiska bestämmelser för tillämpningen av förordning (EG) nr 1049/2001”.

[10] http://www.esma.europa.eu/system/files/2011_MB_69___Decision_on_access_to_documents_rules.pdf