Bakgrunden till påståendet

1. Klagomålet ingavs till ombudsmannen av två advokater (nedan kallade de klagande) för företag A:s räkning.

2. Klagandena hade begärt att kommissionen i enlighet med förordning (EG) nr 1049/2001 [1] skulle ge deras kunder tillgång till de handlingar som avses i ett beslut som fattats av Europeiska kommissionen (nedan kallat beslutet)[2]. Klagandena ville använda handlingarna i tvister vid nationella domstolar där företag A försökte få ersättning för skada som det påstod sig ha lidit till följd av en överträdelse av EU:s konkurrenslagstiftning.

3. Kommissionen vägrade att ge tillgång till dessa handlingar på grundval av följande undantag enligt förordning (EG) nr 1049/2001:

• Skyddet av syftet med utredningen. och
• skyddet av kommersiella intressen.

Prövningens föremål

4. Klagandena hävdade att kommissionen felaktigt vägrat att ge deras kunder tillgång till vissa handlingar som det hänvisas till i beslutet. De yrkade att kommissionen skulle ge deras kunder tillgång till handlingarna.

Frågeställningen

5. Den 6 december 2006 ingav klagandena ett klagomål till ombudsmannen, som den 23 januari 2007 vidarebefordrade det till kommissionen. Den 2 juli 2007 avgav kommissionen sitt yttrande. Ombudsmannen vidarebefordrade den till klagandena med en uppmaning att inkomma med synpunkter, som de skickade den 28 september 2007.

6. Den 21 april 2008 begärde ombudsmannen att kommissionen skulle tillåta hans avdelningar att granska de handlingar som klagandena hade begärt tillgång till. Inspektionen ägde rum den 23 maj 2008. Den 9 juni 2008 underrättades klagandena om inspektionen och fick en kopia av inspektionsrapporten.

7. Den 16 juli 2008 skrev ombudsmannen till kommissionen för att få till stånd en vänskaplig förlikning. Kommissionen skickade sitt svar den 13 oktober 2008. Ombudsmannen vidarebefordrade den till klagandena med en uppmaning att inkomma med synpunkter, som de skickade den 27 oktober 2008.

8. Den 16 december 2008 överlämnade ombudsmannen ett förslag till rekommendation till kommissionen. Den 24 juni 2009 sände kommissionen sitt svar. Ombudsmannen vidarebefordrade den till klagandena med en uppmaning att inkomma med synpunkter, som de skickade den 1 oktober 2009.

Ombudsmannens analys och slutsatser

A. Påstående om felaktig vägran att ge tillgång till handlingar och därmed sammanhängande anspråk

Argument som framförts till ombudsmannen

9. Klagandena begärde att kommissionen skulle ge dem tillgång till vissa handlingar som det hänvisas till i beslutet.

10. Klagandena hävdade att enligt EG-domstolens rättspraxis bör undantag från rätten till tillgång till handlingar tolkas och tillämpas strikt. De påpekade också att förordning 1049/2001, när undantagen från rätten till tillgång till handlingar räknas upp, inte hänvisar till en kategori som består av handlingar som rör pågående ärenden. De tillade att vägran att ge tillgång på grund av att ett ärende pågår skulle innebära att tillgång alltid skulle vägras fram till dess att ärendet avslutades. Klagandena hänvisade i detta sammanhang till de förenade målen T-391/03 och T-70/04, Franchet och Byk mot kommissionen [3]. De påpekade också att kommissionens undersökning i själva verket hade avslutats.

11. Klagandena uppgav också att de begärda handlingarna endast användes i beslutet för att tillhandahålla bakgrundsinformation. De tillade att handlingarna inte nämndes i förstainstansrättens dom. De grunder som bolaget C har anfört i sitt överklagande av förstainstansrättens dom avser inte heller dessa handlingar.

12. Klagandena påpekade också att uppgifterna sammanställdes 2001, och att uppgifterna därför inte längre är kommersiellt känsliga med tanke på de förändringar som skett på marknaden sedan dess. De hävdade att kommissionen tillämpade slutsatser som dragits för några år sedan, utan att kontrollera om de fortfarande var giltiga när ansökningarna om tillgång gjordes.

13. Enligt klagandena utgör rätten till ersättning och företag A:s rätt till försvar ett övervägande allmänintresse. Rätten till försvar för konsumenterna, som till följd av det missbruk som kommissionen har fördömt var tvungna att köpa produkter från företag C, bör också beaktas.

14. I sitt yttrande till ombudsmannen noterade kommissionen att de handlingar som klagandena begärde tillgång till gjorde det möjligt för den att fastställa att företag B:s överträdelse av konkurrensreglerna var avsiktlig och strategisk. Undersökningen ledde till att kommissionen antog beslutet. Företag C överklagade beslutet till förstainstansrätten. När kommissionen fattade sitt beslut om klagandenas bekräftande ansökan om tillgång till handlingar pågick överklagandet fortfarande vid förstainstansrätten. När förstainstansrätten ogillade överklagandet överklagade bolaget C förstainstansrättens dom till domstolen.

15. Kommissionen hävdade att om beslutet skulle ogiltigförklaras av domstolen skulle kommissionen vara skyldig att ompröva de berörda handlingarna för att fatta ett nytt beslut. Att ge allmänheten tillgång till dessa handlingar innan ett nytt beslut från kommissionen har antagits skulle äventyra undersökningens syfte. Följaktligen omfattades handlingarna av artikel 4.2 i förordning 1049/2001.

16. När det gäller klagandenas hänvisning till de förenade målen T-391/03 och T-70/04, Franchet och Byk mot kommissionen, förklarade kommissionen att även om återupptagandet av undersökningen avseende företag B kan vara osäkert, är det inte rent hypotetiskt. Sammanfattningsvis skulle kommissionen, om beslutet ogiltigförklarades av domstolen, vara tvungen att genomföra en ny undersökning, på grundval av handlingarna i ärendet, från och med den tidpunkt då det problem som gav upphov till ogiltigförklaringen uppstod.

17. Kommissionen drog slutsatsen att ovannämnda rättspraxis inte förbjuder tillämpningen av undantaget för skydd av en undersökning i det aktuella fallet och att undantaget i artikel 4.2 under dessa omständigheter gäller fram till slutet av det rättsliga förfarandet.

18. Kommissionen erinrade om att de fem begärda handlingarna härrörde från de företag som deltog i kommissionens undersökning. Två handlingar härrör från företag D och består av företagets svar på kommissionens begäran om upplysningar och en av dess bilagor. Övriga handlingar är kopior av interna e-postmeddelanden från företag B som kommissionen erhöll vid sin inspektion av företag B:s kontor.

19. Kommissionen hävdade att de fem dokumenten innehåller känslig kommersiell information om de berörda företagens strategier, funktionssätt och utveckling. När det gäller de två första handlingarna anges det på försättsbladet till repliken från företag D att hela repliken och dess bilagor är konfidentiella på grund av att uppgifterna i den är känsliga. När det gäller de tre övriga handlingarna förklarade företag B att de innehöll konfidentiella uppgifter. När den icke-konfidentiella versionen av beslutet utarbetades motsatte sig företag B till och med offentliggörandet av hänvisningarna och beskrivningarna av dessa handlingar, vilka ursprungligen ingick i den konfidentiella versionen av beslutet. Vid den tidpunkten granskade kommissionen företag B:s begäran och beslutade att dessa handlingar skulle betraktas som konfidentiella och begränsade hänvisningarna till dessa handlingar i den offentliggjorda versionen till sidnummer. Kommissionen har gjort en detaljerad analys av innehållet i dessa dokument för att fastställa hur känsligt innehållet är. Denna analys liknade den som den skulle ha gjort inom ramen för en ansökan om tillgång enligt förordning (EG) nr 1049/2001.

20. Under dessa omständigheter ansåg kommissionen att det var onödigt att på nytt samråda med upphovsmännen till dessa handlingar, eftersom det stod klart att tillgång till dem inte skulle beviljas eller att de skulle granskas på nytt inom ramen för förordning 1049/2001, eftersom kommissionens avdelningar redan hade gjort en konkret bedömning under liknande omständigheter.

21. Kommissionen noterade att skyddet av affärsintressen enligt förordning (EG) nr 1049/2001 är ett uttryck för kommissionens skyldighet att respektera affärshemligheter enligt artikel 339 i EUF-fördraget (tidigare artikel 287 i EG-fördraget)[4] och artikel 20 i förordning (EG) nr 17/62 (ersatt av artikel 28 i förordning (EG) nr 1/2003 [5]). Enligt denna regel är kommissionen skyldig att skydda konfidentiella uppgifter och affärshemligheter. Kommissionen noterade att företagen förlitar sig på konkurrenspolitikens regler och gemenskapsdomstolarnas rättspraxis, som definierar vilken information kommissionen kan lämna till tredje part. Kommissionen drog slutsatsen att den inte kan ge tillgång till sådana handlingar och inte kan lämna mer detaljerad information utan att avslöja innehållet i dessa handlingar.

22. Enligt kommissionen visar klagandenas resonemang om ett övervägande allmänintresse att det finns ett privat intresse av utlämnande och inte ett allmänintresse. Det övervägande allmänintresset är enligt kommissionen kommissionens möjlighet att utöva sina befogenheter på ett effektivt sätt och att säkerställa att konkurrensreglerna och de berörda företagens berättigade intressen i fråga om kommersiella intressen inte skadas.

23. Kommissionen har tillagt att handlingarna i fråga är kortfattade och inte innehåller några delar till vilka tillgång kan beviljas. Följaktligen var undantagen i artikel 4.2 i förordning (EG) nr 1049/2001 tillämpliga på dessa handlingar i deras helhet.

Ombudsmannens preliminära bedömning som ledde till ett förslag till vänskaplig förlikning

24. Principerna om god förvaltning kräver att giltiga och övertygande argument läggs fram när en ansökan om tillgång till handlingar enligt förordning (EG) nr 1049/2001 avslås [6].

25. Ombudsmannen påpekade att enligt artikel 2 i förordning (EG) nr 1049/2001

"En ny unionsmedborgare och varje fysisk eller juridisk person som är bosatt eller har sitt säte i en medlemsstat har rätt till tillgång till institutionernas handlingar, med förbehåll för de principer, villkor och gränser som fastställs i denna förordning ... Denna förordning ska tillämpas på alla handlingar som finns hos en institution, dvs. handlingar som upprättats eller mottagits och som innehas av institutionen, inom Europeiska unionens alla verksamhetsområden.”

Ombudsmannen noterade att enligt kommissionen kan allmänhetens tillgång till de begärda handlingarna inte beviljas, eftersom en sådan tillgång skulle undergräva både syftet med kommissionens undersökning av företag B och skyddet av företag B:s och/eller företag D:s affärsintressen, utan att det föreligger ett övervägande allmänintresse av utlämnandet.

26. När det gäller skyddet av syftet med undersökningen hävdade kommissionen att ett eventuellt offentliggörande av de handlingar som klagandena begärt skulle undergräva syftet med en undersökning av företag B. I detta avseende tillade kommissionen att det administrativa förfarandet inte kommer att avslutas slutgiltigt förrän domstolen har avgjort överklagandet.

27. Ombudsmannen påpekade att risken för att ett skyddat intresse undergrävs måste vara rimligen förutsebar och inte rent hypotetisk [7].

28. Ombudsmannen noterade först och främst att det är osäkert om domstolen kommer att ogiltigförklara beslutet.

29. Även om domstolen skulle ogiltigförklara beslutet är det inte säkert att kommissionen skulle återuppta det administrativa förfarandet. Även om det ligger inom kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning att återuppta ett administrativt förfarande om skälen för ogiltigförklaring avser formella brister [8] eller ett åsidosättande av rätten till försvar [9], kan en ogiltigförklaring av ett beslut av gemenskapsdomstolarna inte leda till att förfarandet återupptas om det fel som ledde till ogiltigförklaringen av beslutet inte senare kan rättas till av kommissionen. Det är således inte säkert att det administrativa förfarandet skulle återupptas, även om beslutet ogiltigförklarades.

30. Även om beslutet ogiltigförklarades, och även om kommissionen skulle återuppta det administrativa förfarandet mot företag B, skulle blotta förekomsten av en undersökning inte innebära att ett offentliggörande av de handlingar som klagandena begärt skulle undergräva denna undersökning. För att visa att utredningen skulle undergrävas av ett offentliggörande av handlingarna måste kommissionen konkret och för var och en av handlingarna visa på vilket sätt ett offentliggörande skulle undergräva utredningen, till exempel genom att visa att ett offentliggörande av en viss handling skulle hindra den från att använda handlingen för att fastställa att företag B har överträtt artikel 101 FEUF (tidigare artikel 81 EG) eller artikel 102 FEUF (tidigare artikel 82 EG) [10], eller hindra den från att samla in ytterligare bevisning. Såsom klagandena har påpekat konstaterade förstainstansrätten i de förenade målen T-391/03 och T-70/04, Franchet och Byk mot kommissionen [11] att

”Artikel 4.2 tredje strecksatsen i förordning nr 1049/2001 ska tolkas så, att denna bestämmelse, vars syfte är att skydda ”syftet med inspektioner, utredningar och revisioner”, endast är tillämplig om ett utlämnande av handlingarna i fråga kan äventyra genomförandet av inspektioner, utredningar eller revisioner.” (Min kursivering)

31. Ombudsmannen uteslöt inte möjligheten att ett offentliggörande av en viss handling i vissa fall skulle kunna undergräva syftet med en utredning. Ombudsmannen har dock konsekvent hävdat att en vägran att bevilja tillgång endast kan vara giltig och övertygande om det tydligt och exakt förklaras på vilket sätt utlämnandet kommer att undergräva undersökningen [12]. Det skulle därför vara nödvändigt att göra en analys av det specifika innehållet i denna handling för att komma fram till en sådan slutsats. Ombudsmannen noterade i detta avseende att förstainstansrätten har avvisat en bedömning av handlingar med avseende på kategorier som otillräcklig snarare än på grundval av den faktiska informationen i dessa handlingar [13]. Domstolen har dessutom slagit fast att institutionen inte bör stödja sig på rena påståenden, som inte på något sätt stöds av detaljerade argument, för att motivera sin vägran att bevilja tillgång [14]. Den bör snarare förklara hur tillgången till handlingen konkret och faktiskt skulle kunna skada det intresse som skyddas av ett undantag i artikel 4 i förordning 1049/2001 [15].

32. Ombudsmannen påpekade att kommissionen i förevarande fall inte har lagt fram några detaljerade argument som tar hänsyn till det specifika innehållet i handlingarna för att visa att ett offentliggörande av de handlingar som klagandena begärt skulle undergräva syftet med en eventuell framtida undersökning. Ombudsmannen höll därför inte med om att kommissionen hade lämnat en giltig och övertygande förklaring till varför undantaget gäller utlämnande av de handlingar som klagandena begärt.

33. Kommissionen hävdade också att ett eventuellt offentliggörande av de handlingar som klagandena begärt skulle undergräva skyddet för företag B:s och/eller företag D:s affärsintressen.

34. Ombudsmannen erinrade om att enligt artikel 4.4 i förordning (EG) nr 1049/2001 gäller följande: ”När det gäller handlingar från tredje part ska institutionen samråda med den tredje parten för att bedöma om ett undantag i punkt 1 eller 2 är tillämpligt, såvida det inte är uppenbart att handlingen ska eller inte ska lämnas ut.”

Han erinrade också om gemenskapsdomstolarnas rättspraxis, där följande anges:

”När det gäller handlingar från tredje part är institutionerna enligt artikel 4.4 i förordningen skyldiga att samråda med den berörda tredje parten för att bedöma om ett undantag i artikel 4.1 eller 4.2 är tillämpligt, såvida det inte är uppenbart att handlingen bör eller inte bör lämnas ut. Härav följer att institutionerna inte är skyldiga att samråda med den berörda tredje parten om det tydligt framgår huruvida handlingen bör lämnas ut eller inte."[16]

35. Han noterade att kommissionen samrådde med företag B och företag D när den offentliggjorde beslutet. När det gäller de två första handlingarna, som upprättats av företag D, var dessa konfidentiella av företag D. När det gäller de tre andra handlingarna förklarade företag B för kommissionen att de innehåller konfidentiella uppgifter.

36. Enligt gemenskapsdomstolarnas rättspraxis skall "[d]en prövning som institutionen i princip skall göra för att tillämpa ett undantag ... genomföras på ett konkret sätt och skall framgå av beslutets motivering"[17].

Gemenskapsdomstolarna förklarade vidare att "en sådan prövning kanske inte är nödvändig när det på grund av de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet är uppenbart att tillgång skall vägras eller tvärtom beviljas. Så skulle bland annat kunna vara fallet om vissa handlingar antingen, för det första, uppenbart i sin helhet omfattades av ett undantag från rätten till tillgång till handlingar eller, omvänt, uppenbart var tillgängliga i sin helhet, eller, slutligen, redan hade varit föremål för en konkret och individuell bedömning av kommissionen under liknande omständigheter”.

37. Enligt kommissionen visade dess analys att dessa dokument tydligt innehåller känslig kommersiell information om affärsstrategier samt om de berörda företagens funktion och utveckling. Kommissionen angav även att det inte var möjligt att ge tillgång till delar av handlingarna på grund av att deras längd hade minskat.

38. Under denna undersökning genomförde ombudsmannens avdelningar en inspektion av de fem handlingarna för att utvärdera kommissionens förklaring om handlingarnas kommersiellt känsliga karaktär. Efter en noggrann genomgång av alla fem dokumenten drog ombudsmannen slutsatsen att varje dokument tydligt innehöll kommersiellt känslig information. Ombudsmannens avdelningar drog också slutsatsen att ett offentliggörande av någon av dessa handlingar skulle skada tredje parters legitima kommersiella intressen. Ombudsmannen drog också slutsatsen att partiell tillgång inte var möjlig.

39. När ombudsmannen kom fram till ovanstående slutsats beaktade han klagandenas argument att marknaden har förändrats avsevärt under de senaste åren. Ombudsmannen ansåg dock, mot bakgrund av den noggranna granskning av handlingarna som utförts av hans avdelningar, att informationen i de begärda handlingarna fortfarande är kommersiellt känslig.

40. Även om en handling innehåller kommersiellt känsliga uppgifter ankommer det på den institution som innehar handlingen att, i enlighet med artikel 4.2 i förordning nr 1049/2001, bedöma huruvida det föreligger ett övervägande allmänintresse av att handlingen lämnas ut.

41. Ombudsmannen noterade att företag A kräver tillgång till de handlingar som begärs från kommissionen för att väcka skadeståndstalan mot företag C vid en nationell domstol. Ombudsmannen noterade att kommissionen anser att företag A:s rätt att kräva skadestånd från företag C är ett "privat intresse" snarare än ett "allmänt intresse".

42. Ombudsmannen noterade dock att kommissionen i sitt arbetsdokument som åtföljde vitboken om skadeståndstalan vid brott mot EG:s antitrustregler [19] angav följande:

”En ökad nivå av skadeståndstalan kommer ... att ha den positiva effekten att öka den avskräckande effekten för potentiella intrångsgörare. Skadeståndstalan kan komplettera den offentliga verkställigheten genom att öka risken för administrativa sanktioner, risken för att behöva kompensera för den skada som offren åsamkats ..."[20]

Kommissionen anförde vidare att

"[a] skadeståndsanspråk och offentliga myndigheters verkställighet hänger med nödvändighet i viss utsträckning samman. Ökad tillsyn från både offentliga myndigheters sida och genom privata åtgärder kommer att öka den avskräckande effekten och öka sannolikheten för att intrångsgörare bär kostnaderna för den skada som orsakats".[21]

I samma dokument medgav kommissionen följande:

”Om mottagarna av ett utlämnandebeslut skulle kunna åberopa ett allmänt sekretesskydd för att blockera utlämnandet av kommersiellt känslig information, skulle tillgången till bevis som är nödvändiga för att fastställa sanningen ofta bli praktiskt omöjlig.”[22]

och att

”För att ett uteslutande eller en begränsning av utlämnandet ska vara motiverad måste intresset av att skydda sekretessen klart väga tyngre än kärandens intressen, som normalt sammanfaller med allmänintresset, av en effektiv ersättning för skada som orsakats av överträdelser av antitrustreglerna”[23] (min kursivering)

43. Ombudsmannen konstaterade också att domstolen i mål C-453/99 [24] slog fast följande:

”Den fulla verkan av artikel [81] i fördraget och särskilt den ändamålsenliga verkan av förbudet i artikel [81.1] skulle äventyras om ingen enskild person kunde kräva skadestånd för skada som orsakats av ett avtal eller ett beteende som kan begränsa eller snedvrida konkurrensen.

Förekomsten av en sådan rättighet stärker nämligen tillämpningen av gemenskapens konkurrensregler och avskräcker från avtal eller förfaranden som ofta är hemliga och som kan begränsa eller snedvrida konkurrensen. Ur denna synvinkel kan skadeståndstalan vid de nationella domstolarna på ett betydande sätt bidra till att upprätthålla en effektiv konkurrens inom gemenskapen.”

Ombudsmannen förstod således att kommissionen anser att skadeståndstalan har en nära koppling till den offentliga tillämpningen av konkurrensreglerna och att den tjänar till att främja ett ”allmänt intresse” (utöver att främja ett ”privat intresse”). Ombudsmannen höll med om att även om företag A kan ha ett privat intresse av att begära skadestånd från företag C, tjänar dess skadeståndstalan också ett allmänintresse.

44. Om ett av undantagen i artikel 4.2 i förordning (EG) nr 1049/2001 är tillämpligt, ankommer det enligt gemenskapsdomstolarnas rättspraxis på den institution som innehar handlingen att kontrollera om det föreligger ett övervägande allmänintresse som motiverar att en viss handling lämnas ut [25]. Sammanfattningsvis ankommer det på den institution som innehar handlingen att göra en avvägning mellan det särskilda intresse som ska skyddas genom att handlingen inte lämnas ut och allmänintresset av att handlingen görs tillgänglig [26]. Det allmänna intresset i förevarande mål är att skadeståndstalan ökar den avskräckande effekten av unionens konkurrensrätt.

45. Ombudsmannen noterade att kommissionen, genom sitt eget medgivande, hittills har underlåtit att göra en bedömning av huruvida behovet av att underlätta skadeståndstalan mot företag C utgör ett övervägande allmänintresse som skulle motivera att handlingarna i fråga lämnades ut. Ombudsmannen drog preliminärt slutsatsen att denna underlåtenhet att göra en sådan bedömning utgör ett potentiellt fall av administrativt missförhållande. För att rätta till detta potentiella fall av administrativa missförhållanden lade ombudsmannen fram följande förslag till vänskaplig förlikning:

”Kommissionen skulle kunna göra en lämplig översyn av huruvida det föreligger ett övervägande allmänintresse av utlämnande av de handlingar som de klagande begär. I samband med detta skulle kommissionen kunna ta hänsyn till allmänintresset av att underlätta privat tillämpning, i enlighet med domstolens rättspraxis och vitboken om skadeståndstalan vid brott mot EG:s antitrustregler.

46. Ombudsmannen ansåg att kommissionen, bland de faktorer som bör beaktas vid bedömningen av huruvida det föreligger ett övervägande allmänintresse av utlämnande, bör utvärdera huruvida de handlingar som är föremål för begäran om tillgång faktiskt innehåller information som i allmänhet kan vara användbar vid en skadeståndstalan vid nationella domstolar. Sådan information skulle till exempel kunna avse skada som åsamkats tredje man, såsom företag A, och ett orsakssamband mellan överträdelsen av unionens konkurrensrätt och den skada som åsamkats dessa tredje män. Om handlingarna faktiskt innehåller uppgifter som kan vara användbara för att den nationella domstolen ska kunna bedöma en eventuell skadeståndstalan vid den, antog ombudsmannen att det är mer sannolikt att det föreligger ett övervägande allmänintresse av att handlingarna lämnas ut.

47. Ombudsmannen ansåg också att en av de faktorer som bör beaktas vid bedömningen av huruvida det föreligger ett övervägande allmänintresse av utlämnande är huruvida den nationella domstolen faktiskt kan begära tillgång till handlingarna i fråga, i enlighet med artikel 15 i förordning (EG) nr 1/2003 [27]. Ombudsmannen noterade i detta avseende att även om nationella domstolar har särskild befogenhet att begära handlingar från kommissionen, i enlighet med förordning (EG) nr 1/2003 och tillämplig rättspraxis [28], kan det vara svårt för en nationell domstol att göra en sådan begäran, såvida den inte är medveten om att kommissionen innehar handlingar som kan vara relevanta för skadeståndstalan vid den. Närmare bestämt kan det vara osannolikt att den nationella domstolen begär att kommissionen ska förse den med handlingar, såvida den inte är medveten om att handlingarna i fråga innehåller uppgifter som kan vara relevanta vad gäller skada som åsamkats tredje man och/eller vad gäller ett orsakssamband mellan överträdelsen av unionens konkurrensrätt och den skada som åsamkats dessa tredje män. Kommissionen bör därför undersöka om den i) redan har gjort (t.ex. genom information i sitt beslut) eller ii) för närvarande kan göra (t.ex. genom direkt korrespondens med den nationella domstolen) den nationella domstolen medveten om att den innehar handlingar som kan vara relevanta för förfarandet vid den domstolen, för att därigenom göra det möjligt för den nationella domstolen att utöva sin rätt att begära kopior av sådana handlingar.

De argument som lades fram för ombudsmannen efter hans förslag till vänskaplig förlikning

48. Kommissionen hävdade först att förordning (EG) nr 1049/2001 inte bör användas för att samla in bevis för privat skadeståndstalan [29].

49. Kommissionen vidhöll också att klagandenas argument endast avsåg ett privat intresse av utlämnande. Kommissionen angav att även om det är riktigt att privat skadeståndstalan i allmänhet kompletterar den offentliga verkställigheten och därför tjänar allmänintresset, är klagandenas främsta mål att driva en privat skadeståndstalan i sin klients intresse. Kommissionen hänvisade till punkt 138 i de förenade målen T-391/03 och T-70/04, Franchet och Byk mot kommissionen [30], där förstainstansrätten har slagit fast att en sökandes rätt till försvar i ett mål är ett privat intresse. Kommissionen vidhöll därför att klagandenas intresse av att få tillgång till de begärda handlingarna inte utgjorde ett övervägande allmänintresse.

50. Kommissionen ansåg att de begärda handlingarna omfattades av kommissionens rent administrativa uppgifter. Som förstainstansrätten bekräftade i mål T-403/05 väger allmänhetens intresse av att få tillgång till en handling i enlighet med principen om öppenhet följaktligen inte lika tungt när det gäller en handling som upprättats inom ramen för ett administrativt förfarande, som syftar till att tillämpa regler om kontroll av företagskoncentrationer eller konkurrensrätten i allmänhet, som när det gäller en handling som avser ett förfarande där gemenskapsinstitutionen agerar i egenskap av lagstiftare [31]. Klagandenas situation liknar den som gav upphov till domen i mål T-403/05. I detta fall klargjorde förstainstansrätten att ett övervägande allmänintresse, i den mening som avses i förordningen, måste vara objektivt och allmänt och inte får skiljas från enskilda eller privata intressen, såsom de som avser en talan som väcks mot gemenskapsinstitutionerna, eftersom sådana enskilda eller privata intressen inte utgör en relevant omständighet [32]. Kommissionen påpekade också att den av öppenhetsskäl offentliggör icke-konfidentiella versioner av sina antitrustbeslut.

51. Om kommissionen skulle anse att underlättandet av en skadeståndstalan utgör ett övervägande allmänintresse av att de begärda handlingarna lämnas ut, skulle den vara tvungen att lämna ut handlingar som rör antitrustärenden varje gång begäran lämnas in till stöd för en skadeståndstalan. Ett beslut om att lämna ut de begärda handlingarna skulle därför få långtgående konsekvenser. Om kommissionen skulle lämna ut de begärda handlingarna skulle den signalera till näringslivet att den information som samlats in under antitrustförfarandet kommer att offentliggöras om en ansökan om tillgång görs i samband med en skadeståndstalan, även om ett sådant utlämnande skulle skada affärsintressena för de företag som var föremål för förfarandet. Detta skulle utgöra en uppenbar överträdelse av kommissionens skyldigheter enligt artikel 339 i EUF-fördraget (tidigare artikel 287 i EG-fördraget) och artikel 28 i förordning (EG) nr 1/2003 [33] och skulle följaktligen utsätta gemenskapen för skadeståndstalan mot den. Ett sådant offentliggörande skulle dessutom leda till en situation där företagen skulle minska sitt samarbete till ett absolut minimum och bli mycket ovilliga att lägga fram information som är väsentlig för kommissionen vid genomförandet av antitrustundersökningar. Ett sådant resultat skulle allvarligt påverka kommissionens förmåga att genomdriva EU:s konkurrenslagstiftning och därmed fullgöra de uppgifter som den anförtrotts genom fördraget.

52. I sina synpunkter höll klagandena inte med kommissionen. De ansåg att kampen mot konkurrensbegränsande förfaranden, genom att bistå privata skadeståndstalan, utgör ett övervägande allmänintresse. De beklagade att kommissionen inte behandlade ombudsmannens begäran om att överväga att informera den nationella domstolen om att den innehar handlingar som kan vara relevanta för förfarandet vid den domstolen. De noterade att kommissionen, trots sin tystnadsplikt, fäste uppmärksamheten på dessa handlingar i sitt beslut. På samma sätt skulle den kunna uppmärksamma de nationella domstolarna på dessa handlingar. Klagandena påpekade att de nationella domstolarna antingen inte kände till eller var ovilliga att utnyttja den möjlighet som finns enligt förordning (EG) nr 1/2003 att begära handlingar från kommissionen.

Ombudsmannens bedömning som ledde till ett förslag till rekommendation

53. Ombudsmannen instämde inte i kommissionens argument att förordning 1049/2001 inte bör användas för att samla in bevis för privat skadeståndstalan. Förordning (EG) nr 1049/2001 är tillämplig på alla handlingar som innehas av den institution till vilken ansökan om tillgång riktas. Det faktum att särskilda regler under vissa omständigheter kan ge specifika parter särskild rätt till tillgång till samma handlingar innebär inte att en begäran om allmänhetens tillgång till samma handlingar inte också kan göras enligt förordning 1049/2001. I detta avseende noterade ombudsmannen att förstainstansrätten har konstaterat följande:

”Den omständigheten att ett företag som är part i en koncentration inte har rätt att få tillgång till interna handlingar i den administrativa akten enligt artikel 17.3 i förordning nr 802/2004 innebär inte att det kan uteslutas att vem som helst, oavsett vem, kan ha rätt att få tillgång till dessa handlingar på grundval av de principer som fastställs i förordning nr 1049/2001.”[34]

Sammanfattningsvis utesluter inte förekomsten av privilegierad tillgång enligt särskilda förordningar möjligheten att begära tillgång enligt förordning 1049/2001.

54. Ombudsmannen noterade vidare att detta argument togs upp av kommissionen för första gången i dess svar på hans förslag till vänskaplig förlikning. Kommissionen avslog i förevarande fall inte klagandenas ansökan om tillgång till handlingar och deras bekräftande ansökan med motiveringen att förordning nr 1049/2001 inte var tillämplig på de begärda handlingarna.

55. När det gäller kommissionens argument att om den skulle anse att underlättandet av en skadeståndstalan utgör ett "övervägande allmänintresse", skulle den behöva lämna ut handlingar som rör antitrustärenden närhelst en begäran lämnas in till stöd för en skadeståndstalan, noterade ombudsmannen att detta uttalande kan vara vilseledande. Förekomsten av ett allmänintresse av privat tillämpning innebär inte att detta allmänintresse alltid skulle vara ett "övervägande" allmänintresse. Huruvida allmänintresset av privat verkställighet är ett ”övervägande” allmänintresse kan endast besvaras genom en avvägning mellan allmänintresset av privat verkställighet, å ena sidan, och de intressen som ligger till grund för de undantag som anges i artikel 4.2 i förordning 1049/2001, å andra sidan. Det kan inte uteslutas att kommissionen i vissa undantagsfall, efter att ha prövat en särskild ansökan om tillgång till handlingar, kan komma fram till att allmänintresset av ett utlämnande inte väger tyngre än att en handling inte lämnas ut.

56. När det gäller de specifika argument som kommissionen lade fram behandlade ombudsmannen först skyddet av tredje mans affärsintressen och därefter skyddet av syftet med en undersökning.

Skyddet av tredje mans affärsintressen

57. I artikel 4.2 i förordning nr 1049/2001 föreskrivs följande:

”Institutionerna ska vägra att ge tillgång till en handling om ett utlämnande skulle undergräva skyddet för

- en fysisk eller juridisk persons affärsintressen, inbegripet immateriella rättigheter, ...

såvida det inte föreligger ett övervägande allmänintresse av utlämnandet.”

Ombudsmannen ansåg, i enlighet med sitt förslag till vänskaplig förlikning, att de begärda handlingarna innehåller kommersiellt känslig information och att ett offentliggörande av dessa handlingar kan skada tredje parts legitima affärsintressen. Undantaget avseende skyddet för affärsintressen är emellertid endast tillämpligt om det inte föreligger något övervägande allmänintresse. Vid tillämpningen av artikel 4.2 i förordning 1049/2001 ska kommissionen göra en avvägning mellan det intresse som ska skyddas genom att uppgifterna inte lämnas ut och allmänintresset.

58. På grundval av kommissionens arbetsdokument som åtföljde vitboken om skadeståndstalan vid brott mot EG:s antitrustregler [35] och EG-domstolens dom i mål C-453/99 [36] ansåg ombudsmannen att allmänintresset i detta fall härrör från bedömningen att skadeståndstalan ökar den avskräckande effekten av EU:s konkurrenslagstiftning. Ombudsmannen instämde därför inte i kommissionens argument att endast ett privat intresse står på spel i detta ärende. Som kommissionen själv anger i sitt svar på ombudsmannens förslag om en vänskaplig förlikning kompletterar privat skadeståndstalan offentlig verkställighet och tjänar allmänintresset. Ombudsmannen noterade vidare att kommissionen i mål T-22/02 hävdade följande: "… förekomsten av korrigerande åtgärder för civilrättsligt skadestånd kan också uppfylla ett allmänintresse, i den mån de sannolikt avskräcker från överträdelser av konkurrensreglerna. Enligt gemenskapsrätten är dessa rättsmedel avgörande för att säkerställa en fullständig tillämpning av artiklarna 81 EG och 82 EG.

59. Kommissionen hänvisade till mål T-403/05 [38], som den ansåg liknade det aktuella ärendet, för att utan vidare analys dra slutsatsen att det inte fanns något övervägande allmänintresse av att lämna ut de begärda handlingarna till klagandena.

60. Ombudsmannen instämde inte i kommissionens slutsats. Han påpekade att sökanden i mål T-403/05 också hade väckt skadeståndstalan mot kommissionen på grund av fel som begåtts i samband med en anmälan av företagskoncentrationer [39]. Det enda "allmänintresse" som sökanden hävdade stod på spel i mål T-403/05 var "allmänintresset av en god rättskipning". Förstainstansrätten påpekade i detta sammanhang att sökanden gjorde gällande att tillgång till den berörda handlingen skulle göra det möjligt för sökanden att bättre göra gällande sin sak i sin skadeståndstalan mot kommissionen. Sammanfattningsvis hade intresset av att underlätta ”en god rättskipning” endast samband med det faktum att utlämnandet av handlingarna kunde hjälpa sökanden att vinna sin skadeståndstalan. Sökanden har inte åberopat något annat intresse som kan särskiljas från intresset av att framgångsrikt driva skadeståndstalan.

61. Domstolen konstaterade att ett relevant allmänintresse måste vara ”objektivt och allmänt till sin natur och får inte skiljas från enskilda eller privata intressen, såsom dem som har samband med en talan som väckts mot gemenskapsinstitutionerna”. Domstolen konstaterade vidare att sådana ”individuella eller privata intressen inte utgör en omständighet som är relevant för den intresseavvägning som föreskrivs i artikel 4.3 andra stycket i förordningen”. Den slutsats som ska dras av mål T-403/05 är att intresset av att framgångsrikt driva ett skadeståndsmål, utan att hänvisa till något annat särskiljbart allmänintresse av objektiv och allmän karaktär, inte är relevant för den intresseavvägning som föreskrivs i artikel 4.2 i förordning 1049/2001.

62. I förevarande fall väckte klagandena emellertid skadeståndstalan vid en nationell domstol mot ett företag som kommissionen hade konstaterat hade överträtt unionens konkurrensrätt. Klagandena begärde tillgång till handlingar som innehas av kommissionen för att underlätta deras skadeståndstalan mot detta företag. Det är ostridigt att klagandenas klient har ett privat intresse av att driva denna skadeståndstalan. Såsom betonas ovan finns det emellertid också ett allmänintresse som står på spel, eftersom klagandenas agerande skulle avskräcka andra företag från att överträda EU:s konkurrensregler. Kommissionen har själv konsekvent hävdat att förverkligandet av detta allmänintresse kan underlättas genom privat tillämpning. Detta allmänintresse av att avskräcka företag från att överträda EU:s konkurrensregler skiljer sig tydligt från det privata intresset av att få ersättning från ett visst företag. Dessutom är allmänintresset av att avskräcka företag från att överträda EU:s konkurrensregler klart objektivt och allmänt.

63. Sammanfattningsvis ska undantaget avseende skyddet för affärsintressen vägas mot allmänintresset av att informationen lämnas ut, för att kontrollera huruvida allmänintresset av att informationen lämnas ut faktiskt väger tyngre än intresset av att skydda affärsintressena. Det ankommer således på kommissionen att göra en grundlig analys av de faktiska omständigheterna och att motivera sitt senare beslut.

64. Den avvägning som beskrivs i punkt 63 måste göras för varje handling till vilken tillgång begärs, och det specifika innehållet i varje handling måste beaktas.

65. Kategoriseringen av en rad handlingar som innehållande kommersiellt känslig information innebär inte att alla handlingar är lika känsliga. Dokumentens känsliga karaktär kan variera eftersom vissa uppgifter kan vara mycket känsliga, medan andra uppgifter kan vara mindre känsliga. När kommissionen gör den analys som beskrivs i punkt 63 bör den därför ta hänsyn till det specifika innehållet i varje handling och arten och betydelsen av de kommersiella intressen som ska skyddas, för att göra en korrekt avvägning mellan privata och allmänna intressen.

Skyddet av syftet med en utredning

66. I sitt svar på förslaget till vänskaplig förlikning lade kommissionen fram ett nytt argument. Företaget hävdade att om det skulle lämna ut de begärda handlingarna skulle det sända ut ett meddelande till näringslivet om att information som samlats in under antitrustförfaranden kommer att göras tillgänglig för allmänheten, även om ett sådant utlämnande skulle skada företagens affärsintressen.

67. Ombudsmannen noterade att detta argument bör förstås som en hänvisning till ett annat undantag enligt artikel 4.2 i förordning 1049/2001, nämligen skyddet för syftet med en utredning.

68. Ombudsmannen var fullt medveten om allmänintresset av att se till att kommissionen effektivt kan fullgöra sin roll när det gäller att verkställa artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget (tidigare artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget). Kommissionens förmåga att samla in information är en viktig faktor som säkerställer att den kan utföra sin uppgift på ett effektivt sätt.

69. Även om det medges att undantaget avseende skyddet för syftet med en utredning kan vara tillämpligt när det gäller kommissionens möjlighet att samla in uppgifter, är det likväl så att detta undantag även måste vägas mot allmänintresset av utlämnandet för att kontrollera om allmänintresset av utlämnandet faktiskt väger tyngre än intresset av att skydda syftet med en utredning. Det ankommer återigen på kommissionen att göra denna fullständiga analys och motivera sitt senare beslut.

70. Ombudsmannen ansåg dock att det vid avvägningen av intressen mot varandra är nödvändigt att skilja mellan tre kategorier av handlingar:

• Handlingar som frivilligt lämnats in till kommissionen inom ramen för ett program för förmånlig behandling.
• Handlingar som erhållits på begäran av kommissionen i enlighet med artikel 18 i förordning (EG) nr 1/2003 [40].
• Handlingar som erhållits efter en inspektion som genomförts av kommissionen i enlighet med artikel 20 i förordning (EG) nr 1/2003 [41].

71. Ombudsmannen uteslöt inte möjligheten att det under vissa omständigheter, för att skydda allmänintresset, kan vara nödvändigt att säkerställa skyddet av den information som frivilligt lämnas till kommissionen inom ramen för ett program för förmånlig behandling, särskilt när fullständig förmånlig behandling beviljas den part som lämnar informationen. Effektiviteten i programmet för förmånlig behandling bör i själva verket inte äventyras.

72. Ombudsmannen uteslöt inte möjligheten att effektiviteten av programmet för förmånlig behandling också kunde bero på sökandens förtroende för att kommissionen inte kommer att lämna ut handlingarna till tredje part. I förevarande fall har kommissionen emellertid inte erhållit någon av de begärda handlingarna inom ramen för en ansökan om förmånlig behandling.

73. Enligt artikel 18 i förordning (EG) nr 1/2003 får kommissionen kräva att företag och företagssammanslutningar lämnar alla nödvändiga upplysningar till kommissionen. I princip kan en part som är mottagare av en begäran enligt artikel 18 i förordning (EG) nr 1/2003 inte avslå denna begäran eller undanhålla viss information. Det kan vara rimligt att anta att företagen, trots skyldigheten att besvara en begäran enligt artikel 18 i förordning (EG) nr 1/2003, särskilt när det gäller begäranden om upplysningar som är brett formulerade, kan ha ett visst utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller vilka upplysningar som lämnas till kommissionen [42]. Det är svårt att garantera att kommissionen skulle få samma information om det fanns en möjlighet att sådan information skulle kunna offentliggöras. I det aktuella fallet samlades handlingarna från företag D in i enlighet med artikel 11 i förordning 17 [43], motsvarande artikel 18 i förordning 1/2003 som nu är tillämplig. Efter att ha granskat dessa handlingar under inspektionen kunde ombudsmannen inte utesluta att ett utlämnande av dessa handlingar skulle kunna ha en negativ inverkan på kommissionens förmåga att samla in information.

74. Till skillnad från de kategorier av handlingar som beskrivs i punkterna 72–73 ovan erhålls handlingar som erhålls till följd av en så kallad gryningsräd, dvs. en inspektion som utförs av kommissionen i enlighet med artikel 20 i förordning (EG) nr 1/2003, tidigare artikel 14 i förordning (EG) nr 17 [44], utan samtycke eller samarbete från den part som är föremål för utredning. Ombudsmannen höll därför inte med om att kommissionens befogenhet att samla in sådana handlingar skulle påverkas negativt på något sätt av det faktum att allmänheten slutligen skulle kunna beviljas tillgång till dessa handlingar. I det aktuella fallet erhöll kommissionen tre av de begärda handlingarna i samband med en inspektion som den utförde i enlighet med den tidigare artikel 14 i förordning nr 17 i företag B:s lokaler. Ett eventuellt offentliggörande av dessa handlingar skulle därför inte ha någon inverkan på kommissionens förmåga att samla in information.

75. Såsom anges ovan bör kommissionen, i enlighet med artikel 4.2 i förordning (EG) nr 1049/2001, väga intresset av att skydda de handlingar som erhållits under utredningen mot allmänintresset av att handlingarna lämnas ut. Kommissionen bör därför, när det gäller företag D-dokument, bedöma huruvida skyddet av kommersiellt känslig information och dess förmåga att samla in information åsidosätts av allmänintresset av att avskräcka företag från att överträda EU:s konkurrensregler. När det gäller företag B:s handlingar bör kommissionen bedöma om skyddet av kommersiellt känsliga uppgifter åsidosätts av allmänintresset av att avskräcka företag från att överträda EU:s konkurrensregler.

76. Den intresseavvägning mot varandra som beskrivits ovan kräver även att institutionen utvärderar det specifika innehållet i varje handling för att kontrollera i vilken utsträckning en handling kan vara av allmän relevans för tredje man i en skadeståndstalan vid nationella domstolar (se punkt 46 ovan). Ombudsmannen ansåg vidare att en av de faktorer som bör beaktas vid bedömningen av huruvida det föreligger ett övervägande allmänintresse av utlämnande är huruvida den nationella domstolen faktiskt kan begära tillgång till handlingarna i fråga, i enlighet med artikel 15 i förordning nr 1/2003 (se punkt 47 ovan)[45].

77. När det gäller kommissionens rädsla för att den kan bli föremål för skadeståndstalan om den lämnar ut handlingar, ansåg ombudsmannen att kommissionen inte kan hållas ansvarig i en skadeståndstalan om den lämnar ut handlingar i enlighet med regler om utlämnande som är bindande för den, inbegripet regler som är förenliga med förordning 1049/2001.

78. Mot bakgrund av ovanstående konstaterade ombudsmannen att kommissionen fortsatte att vägra att göra den fullständiga analys som krävs enligt förordning (EG) nr 1049/2001, nämligen att göra en avvägning mellan allmänintresset av ett utlämnande och undantaget avseende skyddet för affärsintressen och, när det gäller handlingar från företag D, undantaget avseende skyddet för syftet med en utredning, för att kontrollera om allmänintresset av ett utlämnande faktiskt väger tyngre än dessa intressen. Detta utgjorde ett administrativt missförhållande. Han lade därför fram ett motsvarande förslag till rekommendation.

79. Utkastet till rekommendation gällde endast det förfarande som kommissionen bör följa när det gäller de handlingar till vilka tillgång begärdes enligt förordning (EG) nr 1049/2001. Det föregriper inte resultatet av förfarandet. Det ankommer på kommissionen att genomföra detta förfarande. Utkastet till rekommendation och förslaget om vänskaplig förlikning hade samma syfte, nämligen att rekommendera och föreslå att kommissionen skulle genomföra en fullständig analys av de handlingar till vilka tillgång begärdes enligt förordning (EG) nr 1049/2001.

De argument som lades fram för ombudsmannen efter hans förslag till rekommendation

80. I sitt svar bedömde kommissionen först huruvida en skadeståndstalan kan utgöra ett allmänintresse. Den hänvisade till domstolens domar i målen T-391/03 och T-70/04, Franchet och Byk mot kommissionen [46], och drog slutsatsen att rätten till försvar i sig inte kunde utgöra ett övervägande allmänintresse av att en handling lämnas ut. Förstainstansrätten anförde vidare att den i mål T-403/05, MyTravel mot kommissionen [47], fann att inom ramen för en skadeståndstalan som väckts av ett företag mot gemenskapsinstitutionen, utgör sökandens syfte att få tillgång till handlingarna för att bättre kunna göra gällande sin sak i sin skadeståndstalan inte i sig ett övervägande allmänintresse av utlämnande som skulle vara tillräckligt stort för att ha företräde framför undantaget i artikel 4 i förordning nr 1049/2001.

81. Kommissionen instämde inte i ombudsmannens tolkning att ett allmänintresse i den mening som avses i förordning 1049/2001 skulle föreligga enbart på grund av att en sökande som ansöker om tillgång åberopar möjligheten att väcka skadeståndstalan. Såsom framgår av rättspraxis ges enligt förordning nr 1049/2001 inte tillgång till handlingar för ett visst fastställt ändamål. När en person har fått tillgång till handlingarna blir de offentliga och tillgängliga för alla. Därför måste det övervägande allmänintresset vara giltigt för hela ”allmänheten” och kan inte vara giltigt endast för den person som lämnar in ansökan. Förstainstansrättens dom i målen T-391/03 och T-70/04 visar dessutom att det är nödvändigt att skilja mellan det allmänintresse som utgörs av en grundläggande rättighet och det faktum att den är individuellt manifesterad i ett specifikt fall.

82. Kommissionen anförde vidare att rätten till ersättning och skadeståndstalan i samband med privat konkurrensbegränsande samverkan i allmänhet ökar verkan av artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF (tidigare artiklarna 81 EG och 82 EG) och kan ha en mer avskräckande effekt på konkurrensbegränsande beteende. Därigenom eftersträvar de ett allmänintresse. Med hänsyn till den mycket allvarliga skada som kan åsamkas ett företag genom utlämnande av kommersiellt känslig information, måste emellertid sådana intressen skyddas på ett sätt som ger en rättvis avvägning mellan behovet av att tillåta skadestånd och företagens legitima intressen. Rätten för företag att få affärshemligheter och annan affärsinformation skyddad av gemenskapsinstitutionerna är också inskriven i fördraget enligt artikel 339 FEUF (tidigare artikel 287 EG) och återges i sekundärrätten. Såsom förstainstansrätten konstaterade i mål T-353/94, Postbank NV mot kommissionen [48], får kommissionen inte under några omständigheter undergräva de garantier som enskilda ges genom gemenskapsbestämmelserna om tystnadsplikt, inte ens när den erbjuder sitt samarbete till nationella jurisdiktioner.

83. Generellt sett kompletterar privat skadeståndstalan offentlig verkställighet, eftersom den "på ett betydande sätt bidrar till att upprätthålla en effektiv konkurrens i gemenskapen".[49] Kommissionen preciserade att det i den arbetsdokument som åtföljer vitboken om skadeståndstalan vid brott mot EG:s antitrustregler, som ombudsmannen hänvisade till i sitt förslag till vänskaplig förlikning, anges att förordning 1049/2001 inte bör användas för att samla in bevis för privat skadeståndstalan. I avsnitt 104 i detta dokument anges följande: "I detta sammanhang är det viktigt att betona att kommissionen anser att artikel 255 i EG-fördraget och förordning (EG) nr 1049/2001 om principerna, villkoren och gränserna för allmänhetens tillgång till handlingar som innehas av gemenskapens institutioner normalt inte utgör en lämplig rättslig grund för att få tillgång till bevis i syfte att väcka privat skadeståndstalan ". I fotnot 50 i arbetsdokumentet förklaras vidare följande: ”Personer som begär tillgång till handlingar enligt [förordning 1049/2001] behöver inte motivera sin begäran. Om en handling är tillgänglig enligt den förordningen kan vem som helst få tillgång till den. Följden blir att utlämnande till en person får till följd att handlingen blir allmän egendom, eftersom den är tillgänglig för alla andra. Handlingar som inges till kommissionen inom ramen för ett antitrustförfarande kan till sin natur innehålla kommersiellt känsliga uppgifter vars offentliggörande skulle kunna skada de berörda företagens legitima intressen. Dessutom kan allmänintresset, till exempel skyddet av syftet med inspektioner och utredningar i den mening som avses i artikel 4 i förordning 1049/2001, också kräva skydd av sådan information. Därför bör tvistande parter i civilrättsliga skadeståndsförfaranden inte förlita sig på den förordningen för att få tillgång till bevisning för sina skadeståndsanspråk.”

84. Kommissionen drog slutsatsen att arbetsdokumentet inte kunde åberopas i detta fall för att motivera ett övervägande allmänintresse i den mening som avses i förordning 1049/2001.

85. Kommissionen undersökte därefter det specifika innehållet i varje handling och gjorde en avvägning mellan det intresse som ska skyddas genom att handlingarna inte lämnas ut och det allmänna intresset av att de lämnas ut. Kommissionen anser att även om denna bedömning ledde till slutsatsen att det förelåg ett övervägande allmänintresse i det aktuella fallet, kunde tillgång inte beviljas. Två av de begärda handlingarna kommer från företag D. Den första handlingen är ett svar från företag D på kommissionens begäran om upplysningar. Detta dokument innehåller information om mängden produkter som levereras av företag D till olika kunder. Det andra dokumentet är ett brev från företag D till företag C om leveranser av produkter.

86. De tre övriga handlingarna innehåller företagsintern e-postkorrespondens med företag B. Dessa dokument ger bakgrundsinformation om utbudet av produkter och de används i beslutet för att illustrera företag B:s strategi. De utgör med andra ord bevis för att unionens konkurrensrätt har överträtts.

87. Kommissionen angav att det inte kunde uteslutas att de fem handlingarna kunde vara relevanta när det gäller skadeståndsanspråk från tredje man. Vid bedömningen av huruvida det föreligger ett övervägande allmänintresse av utlämnandet övervägde kommissionen emellertid också huruvida en nationell domstol faktiskt kan begära tillgång till handlingarna i fråga, i enlighet med artikel 15 i förordning (EG) nr 1/2003.

88. Kommissionen noterade att dess beslut innehåller specifik information om de fem handlingarna i fråga. I beslutet anges innehållet i handlingarna och en tydlig hänvisning görs till sidnumret i den akt där handlingen finns. Den information som finns tillgänglig i kommissionens beslut ger en nationell domstol möjlighet att begära faktisk tillgång till handlingarna på grundval av artikel 15 i förordning (EG) nr 1/2003.

89. Kommissionen påpekade att artikel 15 i förordning (EG) nr 1/2003 är den enda lämpliga rättsliga grunden för att få tillgång till handlingarna, förutsatt att det inte finns några undantag som skulle motivera en vägran i enlighet med domstolens slutsatser i mål C-2/88 Zwartveld [50], nämligen tvingande skäl som rör behovet av att undvika ingrepp i gemenskapernas funktion och oberoende och skyddet av tredje mans rättigheter. Enligt artikel 15 i förordning nr 1/2003 är det i princip tillåtet att erhålla handlingar för en skadeståndstalan vid en nationell domstol, utan att det finns någon risk för att handlingarna blir offentliga. I enlighet med domen i mål T-353/94 [51] måste den nationella domstolen säkerställa att konfidentiella uppgifter skyddas, särskilt affärshemligheter.

90. Kommissionen ansåg att det enligt bestämmelserna i förordning (EG) nr 1049/2001, och mot bakgrund av gällande rättspraxis, inte kan fastställas att det föreligger något allmänintresse av ett utlämnande i detta fall. Det krävdes därför ingen ytterligare jämförande bedömning av de intressen som skulle skyddas. Även om det skulle föreligga ett allmänintresse, skulle det inte vara motiverat att lämna ut handlingarna, eftersom det i gemenskapsrätten föreskrivs att det allmänna samhällsintresset ska skyddas genom ett särskilt förfarande som innebär att handlingar som innehåller kommersiellt känsliga uppgifter inte behöver göras tillgängliga för allmänheten.

91. I sina synpunkter noterade klagandena att kommissionen inte uteslöt att handlingarna i fråga kunde vara av visst intresse för en skadeståndstalan och att den indirekt uppmuntrade den nationella domstolen att begära tillgång till dessa handlingar enligt artikel 15 i förordning (EG) nr 1/2003, så att dessa handlingar inte skulle bli offentliga. Klagandena bad ombudsmannen att upprepa det förslag som han riktade till kommissionen i sitt förslag till vänskaplig förlikning, nämligen att den skulle kunna kontakta den nationella domstolen för att uppmuntra den att göra denna begäran.

Ombudsmannens bedömning efter hans förslag till rekommendation

92. Inledningsvis understryker ombudsmannen, i enlighet med sitt förslag till rekommendation, att förordning (EG) nr 1049/2001 är tillämplig på alla handlingar som kommissionen förfogar över. Förordning 1049/2001 utgör därför en lämplig rättslig grund för att behandla ansökningar om allmänhetens tillgång till de handlingar som är aktuella i förevarande mål [52]. Det faktum att tillgång till handlingar i ett uttagningsprov som innehas av kommissionen kan ges till vissa privilegierade parter genom särskilda förordningar innebär inte på något sätt att förordning (EG) nr 1049/2001 inte också är tillämplig på dessa handlingar [53].

93. Ombudsmannen håller med om att många handlingar som ingår i kommissionens ärendeakt i EU:s konkurrensrättsliga förfaranden, med tanke på förfarandenas karaktär, kommer att innehålla affärshemligheter och annan kommersiellt känslig information [54]. Om en särskild analys av en handling som innehas av kommissionen leder till slutsatsen att handlingen innehåller affärshemligheter och/eller annan kommersiellt känslig information, kan allmänheten endast få tillgång till sådana handlingar om det föreligger ett ”övervägande allmänintresse” av utlämnandet [55].

94. Ombudsmannen påpekar i detta sammanhang att det exakta syftet med hans förslag till rekommendation var att uppmana kommissionen att göra den fullständiga analys som krävs enligt förordning (EG) nr 1049/2001, nämligen att utvärdera om det finns ett ”övervägande allmänintresse” av att handlingarna lämnas ut. När ombudsmannen lade fram förslaget till rekommendation gjorde han emellertid inga antaganden om det slutliga resultatet av en sådan analys.

95. Kommissionen vidhåller att det i det aktuella fallet inte finns något "allmänt intresse", i den mening som avses i förordning (EG) nr 1049/2001, av att handlingarna lämnas ut till allmänheten. Sökanden gjorde gällande att handlingen, enligt förordning nr 1049/2001, blir offentlig när en person har beviljats tillgång till den. På grundval av detta drar kommissionen slutsatsen att ”ett övervägande allmänintresse måste gälla för hela allmänheten”.

96. I förevarande fall har klagandena uppenbarligen ett privat intresse av att få tillgång till handlingarna i fråga. Närmare bestämt vill klagandenas klient få tillgång till handlingarna för att öka sina chanser att få skadestånd från ett företag som befunnits ha överträtt EU:s konkurrenslagstiftning. Ombudsmannen håller med om att en sökandes individuella skäl för att ansöka om tillgång inte är en faktor som bör beaktas vid fastställandet av huruvida tillgång bör beviljas [56].

97. Utöver det privata intresset av att få skadestånd från ett företag som redan har överträtt EU:s konkurrenslagstiftning finns det dock även ett allmänt intresse av att stärka den privata tillämpningen av EU:s konkurrensregler vid nationella domstolar. Även om allmänheten i stort inte direkt erhåller ersättning från en sådan skadeståndstalan, tillgodoses allmänhetens intresse ändå av den avskräckande effekt som en framgångsrik skadeståndstalan har på det framtida beteendet hos alla företag som omfattas av EU:s konkurrenslagstiftning. Detta beror på att den ökade effektiviteten i EU:s konkurrenslagstiftning i allmänhet har en positiv inverkan på konkurrensstrukturen på alla marknader i EU, vilket ger konsumenterna tillgång till bättre produkter och/eller lägre priser. Det ligger därför i alla EU-medborgares intresse att öka den avskräckande effekten av EU:s konkurrenslagstiftning, vilket i sin tur ökar dess effektivitet.

98. Sammanfattningsvis är det mindre sannolikt att sådana företag överträder unionens konkurrensrätt, och därmed mindre sannolikt att de skadar unionens konsumenter i allmänhet, om de anser att det är mer sannolikt att skadeståndstalan som väcks vid nationella domstolar mot företag som överträder unionens konkurrensrätt kommer att bifallas. I detta avseende understryker ombudsmannen att kommissionen håller med om att privat skadeståndstalan i antitrustärenden också tjänar ett ”allmänt intresse”[57].

99. Ombudsmannen understryker att om en sökande (också) kan ha ett separat privat intresse av att få tillgång till en handling är detta inte en faktor som bör påverka, positivt eller negativt, analysen av huruvida det finns ett övervägande allmänintresse av utlämnande. När det gäller denna punkt noterar ombudsmannen att kommissionen hänvisar till Franchet och Byk [58] för att hävda att "det är nödvändigt att skilja allmänintresset från det faktum att det är individuellt manifesterat i ett specifikt fall."[59] Ombudsmannen noterar att förstainstansrätten i Franchet och Byk konstaterade följande:

”Det allmänintresse som sökandena hävdar är rätten till en rättvis rättegång. Rätten till en rättvis rättegång är förvisso i sig ett allmänintresse. Den omständigheten att denna rätt i förevarande fall tar sig uttryck i sökandenas individuella intresse av att försvara sig innebär emellertid att det intresse som sökandena har åberopat inte är ett allmänt, utan snarare ett privat intresse.”[60]

100. Sammanfattningsvis påpekade förstainstansrätten att det i domen i målet Franchet och Byk inte alls kunde göras någon åtskillnad mellan rätten till en rättvis rättegång (som abstrakt sett skulle vara av allmänt intresse) och uttrycket för denna rätt i det mål som domstolen prövade (rätten till en rättvis rättegång visade sig i domen i målet Franchet och Byk som ett individuellt intresse för sökandena att försvara sig). Det ska understrykas att allmänintresset i förevarande fall är den ökade avskräckande effekt som en framgångsrik skadeståndstalan har på det framtida beteendet hos alla företag som omfattas av unionens konkurrensrätt. Detta allmänna intresse är inte detsamma som de klagandes särskilda intresse. Sammanfattningsvis kan man i det aktuella fallet tydligt skilja mellan allmänintresset (att öka den avskräckande effekten av EU:s konkurrenslagstiftning på alla företags framtida beteende) och de klagandes intresse (att få ersättning i en specifik skadeståndstalan)[61].

101. På samma sätt noterar ombudsmannen att kommissionen återigen hänvisar till MyTravel-ärendet [62]. Kommissionen har påpekat att förstainstansrätten i en skadeståndstalan som väckts av ett företag mot gemenskapsinstitutionen fann att sökandens syfte, som var att få tillgång till handlingar för att bättre kunna göra sin sak gällande i skadeståndstalan, inte i sig [63] utgör ett övervägande allmänintresse av utlämnande som kan väga tyngre än undantaget i artikel 4 i förordning 1049/2001. Såsom noterades i hans förslag till rekommendation (se punkterna 60–62 ovan) konstaterade ombudsmannen redan att det enda ”allmänintresse” som sökanden hävdade i MyTravel var ”allmänintresset av en god rättskipning”. Förstainstansrätten påpekade att sökanden i detta sammanhang gjorde gällande att tillgång till de aktuella handlingarna skulle göra det möjligt för sökanden att bättre göra gällande sin ståndpunkt i skadeståndstalan mot kommissionen. Sammanfattningsvis avsåg intresset av att underlätta ”en god rättskipning” i det målet endast den omständigheten att ett utlämnande av handlingarna kunde hjälpa sökanden att vinna sin skadeståndstalan. Sökanden har inte åberopat något annat intresse som skiljer sig från intresset av att framgångsrikt driva sin skadeståndstalan. Förstainstansrätten påpekade att ett relevant allmänintresse måste vara ”objektivt och allmänt till sin natur och får inte skiljas från enskilda eller privata intressen, såsom de som avser en talan som väckts mot gemenskapsinstitutionerna”(min kursivering). Förstainstansrätten konstaterade vidare att ”enskilda eller privata intressen inte utgör en omständighet som är relevant för den intresseavvägning som föreskrivs i artikel 4.3 andra stycket i förordningen”. Den slutsats som bör dras av MyTravel är att intresset av att framgångsrikt driva ett skadeståndsmål, utan att hänvisa till något annat urskiljbart allmänintresse av objektiv och allmän karaktär, inte kommer att vara relevant för den intresseavvägning som föreskrivs i artikel 4.2 i förordning 1049/2001. Såsom påpekats ovan kan emellertid allmänintresset (ökningen av den avskräckande effekten för EU:s konkurrenslagstiftning på det framtida beteendet hos alla företag som omfattas av EU:s konkurrenslagstiftning) tydligt skiljas från klagandenas intresse (som är att få ersättning i en specifik skadeståndstalan). Detta särskiljbara allmänintresse är också objektivt och allmänt.

102. Även om det förvisso finns ett allmänintresse av att stärka den privata tillämpningen av EU:s konkurrensregler vid de nationella domstolarna, innebär detta faktum i sig inte automatiskt att det kommer att finnas ett allmänintresse av att handlingarna i fråga offentliggörs i detta fall. Ombudsmannen understryker först och främst att för att allmänintresset ska kunna stärka den privata tillämpningen av EU:s konkurrensregler genom att antyda att det kommer att finnas ett allmänintresse av att handlingarna i fråga offentliggörs, måste handlingarna i fråga vara relevanta för domstolar som handlägger skadeståndstalan. Ombudsmannen noterar i detta avseende att kommissionen i sitt detaljerade yttrande till ombudsmannen har angett att handlingarna i fråga kan innehålla information som kan vara relevant när det gäller skadeståndstalan.

103. Enbart den omständigheten att det föreligger ett allmänintresse av att handlingarna i fråga lämnas ut innebär inte att handlingarna måste lämnas ut i enlighet med förordning 1049/2001. För att ett utlämnande ska vara rättsligt obligatoriskt måste allmänintresset väga tyngre än intresset av att inte lämna ut uppgifter.

104. Även om kommissionen i sitt yttrande har argumenterat mot behovet av att göra den avvägning som krävs enligt förordning (EG) nr 1049/2001, har den trots sina argument gjort detta. Sammanfattningsvis har kommissionen gjort en avvägning mellan det intresse som ska skyddas genom att uppgifterna inte lämnas ut och det allmänna intresset av att uppgifterna lämnas ut. Ombudsmannen lovordar för det första kommissionen för detta positiva tillvägagångssätt, som i praktiken innebär att kommissionen var villig att följa ombudsmannens förslag till rekommendation.

105. Ombudsmannen anser att principerna om god förvaltning kräver att kommissionen lämnar detaljerade och övertygande förklaringar om hur den har gjort den avvägning som krävs enligt förordning (EG) nr 1049/2001. Ombudsmannen har i själva verket konsekvent hävdat att varje vägran att bevilja tillgång kan vara giltig och övertygande endast om det tydligt och exakt förklaras på vilket sätt utlämnandet av uppgifter kommer att undergräva undersökningen [64]. I detta avseende påpekar han att en grundlig bedömning kräver att kommissionen tar ställning till omfattningen av den skada som utlämnandet skulle orsaka för det intresse som skyddas av undantaget och i vilken utsträckning allmänheten skulle gynnas av utlämnandet. Nivån på den skada som utlämnandet orsakar kan sedan jämföras med den fördel för allmänintresset som följer av utlämnandet för att avgöra om allmänintresset av utlämnandet har företräde framför den skada som utlämnandet orsakar. För att komma fram till en sådan slutsats är det nödvändigt att göra en analys av det specifika innehållet i handlingarna. Ombudsmannen noterar återigen i detta avseende att förstainstansrätten har avvisat en bedömning av handlingar med avseende på kategorier som otillräcklig snarare än på grundval av den faktiska informationen i dessa handlingar [65]. Domstolen har dessutom slagit fast att institutionen inte bör stödja sig på rena påståenden som inte på något sätt stöds av detaljerade argument för att motivera sin vägran att bevilja tillgång [66].

106. Ombudsmannen noterar att kommissionen hänvisade till mål T-353/94 (Postbank NV mot kommissionen)[67]. Även om detta mål inte direkt rör allmänhetens tillgång till handlingar (det gäller direkt samarbete mellan kommissionen och nationella domstolar), anser ombudsmannen att det är relevant för bedömningen av den relativa betydelse som gemenskapsdomstolarna anser måste tillmätas skyddet av konfidentiella uppgifter och affärshemligheter som kommissionen erhållit i konkurrensförfaranden. Förstainstansrätten fastslog i detta mål följande:

”Kommissionen får emellertid inte under några omständigheter, genom att erbjuda de nationella domstolarna att samarbeta, undergräva de garantier som enskilda ges genom gemenskapsbestämmelserna om tystnadsplikt (se domen i det ovannämnda målet Delimitis, punkt 53). Upprätthållandet av sådana garantier kräver att kommissionen, när den ställs inför en begäran från ett företag om att myndigheten ska förete handlingar som innehåller konfidentiella uppgifter och affärshemligheter, vidtar alla nödvändiga försiktighetsåtgärder för att säkerställa att de berörda företagens rätt till skydd för dessa uppgifter inte undergrävs av eller under översändandet av handlingarna till de nationella domstolarna. Sådana försiktighetsåtgärder kan särskilt inbegripa att informera den senare om handlingar eller avsnitt i handlingar som innehåller konfidentiella uppgifter eller affärshemligheter. Som redan har påpekats är det då den nationella domstolens ansvar att garantera skyddet för sekretessen för sådan information eller sådana affärshemligheter."[68]

Det framgår således av domen i det ovannämnda målet Postbank att i den mån betydande försiktighetsåtgärder måste vidtas även när sådana uppgifter överförs direkt till en nationell domstol, måste behovet av att skydda handlingar som innehåller sådana uppgifter tillmätas mycket stor vikt [69].

107. Kommissionen noterade att två av de begärda handlingarna kommer från företag D. Den första handlingen är ett svar från företag D på kommissionens begäran om upplysningar. Detta dokument innehåller information om mängden produkter som levereras av företag D till olika kunder. Det andra dokumentet är ett brev från företag D till företag C om leveranser av produkter. Ombudsmannen håller med om att denna förklaring är tillräcklig för att visa att dessa handlingar innehåller information som är kommersiellt mycket känslig.

108. Kommissionen har anfört att de tre övriga handlingarna innehåller intern e-postkorrespondens mellan företag B. De ger bakgrundsinformation om utbudet av produkter. Ombudsmannen anser att denna förklaring också är tillräcklig för att visa att dessa handlingar innehåller kommersiellt känslig information.

109. När ombudsmannen drar dessa slutsatser tar han vederbörlig hänsyn till att den detaljnivå som krävs av kommissionen när den lämnar sådana förklaringar aldrig kan vara sådan att den kräver att kommissionen avslöjar de konfidentiella uppgifterna i de handlingar som behandlas [70].

110. Omvänt, när det gäller i vilken utsträckning det finns ett allmänintresse av utlämnande, anser ombudsmannen att följande frågor är relevanta vid bedömningen av i vilken utsträckning allmänheten skulle gynnas av ett offentliggörande av handlingarna i fråga:

a) I vilken utsträckning kan handlingarna vara användbara för att fastställa att skadeståndstalan är välgrundad och, därmed, i vilken utsträckning är offentliggörande användbart för att förbättra den privata tillämpningen av EU:s konkurrensregler? Sammanfattningsvis, hur viktiga kan handlingarna vara i en skadeståndstalan?

b) Finns det några andra alternativ än att ge allmänheten tillgång till de begärda handlingarna, som skulle uppnå samma slutresultat genom att förbättra den privata tillämpningen av EU:s konkurrensregler?

111. När det gäller hur viktig den specifika informationen kan vara för en skadeståndstalan noterar ombudsmannen att kommissionen i sitt detaljerade yttrande till ombudsmannen faktiskt har fastställt huruvida de aktuella handlingarna kan innehålla information som kan vara relevant för en skadeståndstalan (se punkt 87 ovan). Kommissionen granskade innehållet i varje dokument och gav anvisningar om innehållet. Sådana uppgifter visar hur relevanta handlingarna i fråga kan vara för den nationella domstolen.

112. När det gäller frågan huruvida det finns andra alternativ än att ge allmänheten tillgång till handlingarna i fråga som skulle leda till samma resultat, nämligen att öka den avskräckande effekten av EU:s konkurrenslagstiftning genom ett effektivare system för privat tillämpning, hänvisade kommissionen också till artikel 15 i förordning nr 1/2003. Enligt artikel 15 i förordning (EG) nr 1/2003 har nationella domstolar särskilt befogenhet att begära handlingar från kommissionen vid tillämpningen av artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget. Nationella domstolar kan således få tillgång till handlingar som innehåller kommersiellt känslig information, utan att avslöja deras innehåll vare sig för parterna eller för allmänheten. Det allmänna intresset av att öka den avskräckande effekten av EU:s konkurrenslagstiftning genom ett effektivare system för privat tillämpning kan således uppnås utan att allmänheten ges tillgång till handlingarna. Denna omständighet är direkt relevant för den avvägning som kommissionen är skyldig att göra enligt förordning 1049/2001.

113. Det faktum att samma samhällsnytta av att ha ett effektivare system för privat tillämpning av EU:s konkurrenslagstiftning kan uppnås genom en alternativ kanal, nämligen genom artikel 15 i förordning (EG) nr 1/2003, och att denna kanal erbjuder garantier för att skydda tredje parters legitima intressen [71], minskar avsevärt vikten av att ge allmänheten tillgång, inom ramen för avvägningen. Denna iakttagelse innebär inte att förordning (EG) nr 1/2003 är tillämplig på handlingarna i fråga med uteslutande av förordning (EG) nr 1049/2001, utan snarare att en fullständig analys enligt förordning (EG) nr 1049/2001 som en relevant faktor beaktar effekterna av förordning (EG) nr 1/2003 [72].

114. Ombudsmannen noterar att kommissionen i sitt detaljerade yttrande har klargjort den potentiella relevans som informationen i handlingarna i fråga kan ha för en skadeståndstalan vid en nationell domstol. Ombudsmannen noterar också att klagandena skulle kunna göra en nationell domstol uppmärksam på det detaljerade yttrandet, som enligt artikel 15 i förordning (EG) nr 1/2003 har möjlighet att begära handlingar från kommissionen vid tillämpningen av artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget. Slutligen noterar ombudsmannen att kommissionen också har informerat de klagande om den senare möjligheten [73]. Ombudsmannen anser att kommissionen därigenom har ökat den praktiska effektiviteten hos artikel 15-mekanismen som ett sätt att främja allmänintresset av privat tillämpning och därigenom minskat behovet av att främja samma allmänintresse genom att ge allmänheten tillgång till de berörda handlingarna. Ombudsmannen vill uppmuntra kommissionen att överväga om det skulle vara lämpligt att anta ett liknande tillvägagångssätt i framtida ärenden och kommer därför att göra ytterligare en anmärkning i enlighet med detta.

115. I sitt förslag till rekommendation uppmanade ombudsmannen också kommissionen att göra en avvägning mellan allmänintresset av utlämnandet av handlingarna och undantaget när det gäller skyddet för syftet med en utredning, för att kontrollera om det fanns ett övervägande allmänintresse av utlämnandet. Kommissionen har nu gjort en tillräcklig analys för att visa varför allmänintresset av att lämna ut samtliga fem handlingar inte skulle åsidosätta undantaget i artikel 4.2 första strecksatsen i förordning 1049/2001, det vill säga undantaget avseende behovet av att skydda affärsintressen. Om det är uppenbart att en vägran att ge allmänheten tillgång är motiverad enligt ett av undantagen i förordning (EG) nr 1049/2001, är det inte nödvändigt att visa att vägran att ge allmänheten tillgång också skulle vara motiverad enligt ett annat undantag. Det står nu klart att kommissionens beslut att inte ge allmänheten tillgång till handlingar är välgrundat enligt artikel 4.2 första strecksatsen i förordning 1049/2001. I detta sammanhang anser ombudsmannen nu inte att det i förevarande fall är nödvändigt att kommissionen även gör en avvägning mellan allmänintresset av att handlingarna lämnas ut och undantaget avseende skyddet för syftet med en utredning.

116. Sammanfattningsvis drar ombudsmannen, med beaktande av alla ovannämnda faktorer, slutsatsen att kommissionen har godtagit hans förslag till rekommendation om att göra en fullständig analys av de handlingar till vilka tillgång har begärts enligt förordning (EG) nr 1049/2001.

117. Ombudsmannen är medveten om den känsliga och komplexa karaktären hos de frågor som behandlas i denna undersökning, som rör både tillämpningen av förordning (EG) nr 1049/2001 och kommissionens politik för privat tillämpning av EU:s konkurrenslagstiftning. Ombudsmannen noterar att kommissionen har gjort betydande ansträngningar för att så fullständigt som möjligt behandla de frågor som tas upp i detta klagomål. I detta sammanhang vill han tacka kommissionen för den samarbetsanda i vilken den svarade honom under denna undersökning.

B. Slutsatser

På grundval av sin undersökning av detta klagomål avslutar ombudsmannen det med följande slutsats:

Kommissionen har godtagit ombudsmannens förslag till rekommendation.

De klagande och kommissionen kommer att underrättas om detta beslut.

YTTERLIGARE ÅTERMÄRKNING

Ombudsmannen påpekar att kommissionen skulle kunna främja allmänintresset av privat tillämpning genom mekanismen i artikel 15 i förordning (EG) nr 1/2003 genom att, när den besvarar en begäran om tillgång enligt förordning (EG) nr 1049/2001 till handlingar i kommissionens konkurrensärenden, ange i) att nationella domstolar enligt artikel 15 i förordning (EG) nr 1/2003 har befogenhet att begära handlingar från kommissionen vid tillämpningen av artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget och ii) huruvida handlingarna i fråga kan vara relevanta för skadeståndstalan vid nationella domstolar.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Utfärdat i Strasbourg den 6 april 2010

---

[1] Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1049/2001 av den 30 maj 2001 om allmänhetens tillgång till Europaparlamentets, rådets och kommissionens handlingar (EGT L 145, s. 1).

[2] Företag C (den rättsliga efterträdaren till företag B) överklagade beslutet till förstainstansrätten. Förstainstansrätten bekräftade kommissionens beslut. Företag C överklagade förstainstansrättens dom till EG-domstolen. Domstolen avslog företag C:s överklagande (Detta klagomål till ombudsmannen rör inte de frågor som behandlats av EU-domstolarna i ovannämnda ärenden).

[3] De förenade målen T-391/03 och T-70/04, Franchet och Byk mot kommissionen, REG 2006, s. II-2023. I domen i det ovannämnda målet Franchet och Byk mot kommissionen angav domstolen följande: ”Artikel 4.2 tredje strecksatsen i förordning nr 1049/2001 ska tolkas så, att denna bestämmelse, vars syfte är att skydda ”syftet med inspektioner, utredningar och revisioner”, endast är tillämplig om ett utlämnande av handlingarna i fråga kan äventyra genomförandet av inspektioner, utredningar eller revisioner. ... att tillåta att de olika handlingar som rör inspektioner, utredningar eller revisioner omfattas av undantaget i artikel 4.2 tredje strecksatsen i förordning nr 1049/2001 fram till dess att beslut har fattats om de uppföljningsåtgärder som ska vidtas skulle göra tillgången till IAS-handlingarna beroende av en osäker, framtida och eventuellt avlägsen händelse, beroende på de olika myndigheternas skyndsamhet och skyndsamhet.”

[4] I artikel 339 FEUF (tidigare artikel 287 EG) föreskrivs följande:

”Ledamöterna av unionens institutioner, ledamöterna av kommittéer samt unionens tjänstemän och övriga anställda ska, även efter det att deras uppdrag har upphört, vara förpliktade att inte lämna ut uppgifter som omfattas av tystnadsplikt, särskilt uppgifter om företag, deras affärsförbindelser eller deras kostnadskomponenter.”

[5] Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget (EGT L 1).

[6] Beslut i klagomål 1463/2005/TN.

[7] De förenade målen C-39/05 P och C-52/05 P, Sverige mot rådet m.fl., ännu ej offentliggjorda, punkt 43.

[8] De förenade målen T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94, T-314/94, T-315/94, T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 och T-335/94, Limburgse Vinyl mot kommissionen, REG 1999, s. II-931.

Punkt 151 har följande lydelse: ”Mot bakgrund av detta allmänna syfte och den uppgift som kommissionen har anförtrotts, anser förstainstansrätten att även om kommissionen efter domen av den 15 juni 1994 om ogiltigförklaring av beslutet av år 1988 inte var skyldig att anta beslutet för att bekräfta förekomsten av det påtalade konkurrensbegränsande beteendet, var den inte heller förhindrad att göra detta ...”(min kursivering)

[9] Se mål T-37/91, ICI mot kommissionen, REG 1995, s. II-1901.

Punkt 72 har följande lydelse: ”På samma sätt skall den bristande objektivitet som kommissionen påstås ha visat, vilken enligt sökanden har tolkat vissa handlingar på ett sätt som förvanskar deras innebörd, prövas inom ramen för prövningen av huruvida kommissionens bedömning av bevisningen är riktig. Det utgör inte ett åsidosättande av rätten till försvar som kan leda till att beslutet ogiltigförklaras och eventuellt till att det administrativa förfarandet återupptas.” (min kursivering)

Se även mål C-395/96 P, Compagnie Maritime Belge Transports m.fl. mot kommissionen, REG 2000, s. I-1365.

[10] Ombudsmannen noterar att det inte kan antas att ett offentliggörande av en handling som ingår i kommissionens akt automatiskt gör handlingen oanvändbar för att fastställa en överträdelse av artikel 101 i EUF-fördraget (tidigare artikel 81 i EG-fördraget) och artikel 102 i EUF-fördraget (tidigare artikel 82 i EG-fördraget). En sådan uppfattning skulle innebära att kommissionen vid tillämpningen av artikel 101 FEUF (tidigare artikel 81 EG) och artikel 102 FEUF (tidigare artikel 82 EG) inte kan använda någon information som redan är offentlig. Det är uppenbart att en sådan uppfattning inte är hållbar, inte minst eftersom kommissionen regelbundet använder information som redan är offentlig som bevisning i förfaranden som rör tillämpningen av artikel 101 FEUF (tidigare artikel 81 EG) och artikel 102 FEUF (tidigare artikel 82 EG).

[11] De förenade målen T-391/03 och T-70/04, Franchet och Byk mot kommissionen, se ovan.

[12] Beslut i klagomål 1844/2005/GG.

[13] Mål T-123/99, JT's Corporation mot kommissionen, REG 2000, s. II-3269, punkt 46 och mål T-2/03, Verein fûr Konsumenteninformation mot kommissionen, REG 2005, s. II-1121, punkt 73.

[14] Domen i de ovannämnda förenade målen C-39/05 P och C-52/05 P, Sverige mot rådet m.fl., punkt 63.

[15] Domen i de ovannämnda förenade målen C-39/05 P och C-52/05 P, Sverige mot rådet m.fl., punkt 49.

Mål T-168/02, IFAW mot kommissionen, REG 2004, s. II-4135, punkterna 55–56.

Mål T-237/02, Technische Glaswerke Ilmenau mot kommissionen, REG 2006, s. II-5131, punkt 77. Se även förstainstansrättens dom av den 12 september 2007 i mål T-36/04, API mot kommissionen, ännu ej offentliggjord i rättsfallssamlingen, punkt 54.

[18] Domen i det ovannämnda målet API mot kommissionen, punkt 58.

[19] Vitbok om skadeståndstalan vid brott mot EG:s antitrustregler, KOM(2008) 165 slutlig. Arbetsdokument från kommissionens avdelningar, SEK(2008) 404.

[20] Punkt 15.

[21] Punkt 20.

[22] Punkt 114.

[23] Punkt 116.

Mål C-453/99, Courage mot Crehan, REG 2001, s. I-629, punkterna 26–27.

[25] Domen i de ovannämnda förenade målen C-39/05 P och C-52/05 P, Sverige mot rådet m.fl., punkt 44.

[26] Domen i de ovannämnda förenade målen C-39/05 P och C-52/05 P, Sverige mot rådet m.fl., punkt 45.

[27] I artikel 15 i förordning (EG) nr 1/2003 (se ovan) föreskrivs följande: "1. I förfaranden för tillämpning av artikel 81 eller artikel 82 i fördraget får medlemsstaternas domstolar begära att kommissionen till dem överlämnar information som den förfogar över eller sitt yttrande i frågor som rör tillämpningen av gemenskapens konkurrensregler ...”

[28] Mål C-2/88 IMM Zwartveld [1990] I-03365, punkt 22, där det anges att "det åligger varje gemenskapsinstitution att aktivt bistå vid sådana nationella rättsliga förfaranden genom att förete handlingar för den nationella domstolen ..."

[29] I detta sammanhang hänvisade kommissionen till fotnot 24, avsnitt 104 i arbetsdokumentet.

[30] Domen i de ovannämnda förenade målen T-391/03 och T-70/04, Franchet och Byk mot kommissionen.

[31] Dom av den 9 september 2008 i mål T-403/05, MyTravel mot kommissionen (ännu ej publicerad i rättsfallssamlingen), punkt 49.

[32] Domen i det ovannämnda målet MyTravel mot kommissionen, punkt 65.

[33] I artikel 28 i förordning (EG) nr 1/2003 (se ovan) föreskrivs följande:

”Kommissionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter, deras tjänstemän, anställda och andra personer som arbetar under dessa myndigheters tillsyn samt tjänstemän och övriga anställda vid andra myndigheter i medlemsstaterna får inte röja upplysningar som de har inhämtat eller utbytt i enlighet med denna förordning och som är av sådant slag att de omfattas av tystnadsplikt.”

[34] Domen i det ovannämnda målet MyTravel mot kommissionen, punkt 89.

[35] Vitbok om skadeståndstalan vid brott mot EG:s antitrustregler, som det hänvisas till ovan.

[36] Domen i det ovannämnda målet Courage mot Crehan.

[37] Mål T-22/02, Sumitomo Chemical mot kommissionen, REG 2005, s. II-4065, punkt 128.

[38] Domen i det ovannämnda målet MyTravel mot kommissionen.

[39] Mål T-212/03, MyTravel mot kommissionen, REG 2008, s. II-1967. Det fel som låg till grund för denna skadeståndstalan mot kommissionen utgjorde ett fel vid bedömningen av en koncentration som anmälts enligt rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer, i dess lydelse enligt rådets förordning (EG) nr 1310/97 av den 30 juni 1997 (EGT L 180, s. 1).

[40] I artikel 18 i förordning (EG) nr 1/2003 (se ovan) föreskrivs följande:

”För att fullgöra de uppgifter som kommissionen tilldelas genom denna förordning får den genom en enkel begäran eller genom beslut begära att företag och företagssammanslutningar lämnar alla nödvändiga uppgifter.”

[41] I artikel 20 i förordning (EG) nr 1/2003 (se ovan) föreskrivs följande:

”För att fullgöra de uppgifter som kommissionen tilldelas genom denna förordning får den genomföra alla nödvändiga inspektioner av företag och företagssammanslutningar.”

[42] Ett företags utrymme för skönsmässig bedömning kan dock vara försumbart om kommissionens begäran om upplysningar är mycket specifik.

[43] Artikel 11 i förordning nr 17: Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86, som gällde vid den tidpunkten (EGT 13, 1962).

[44] Artikel 14 i förordning nr 17: Första förordningen om tillämpning av artiklarna 85 och 86 i fördraget, som var tillämplig vid den tidpunkten, se ovan.

[45] Ombudsmannen noterar att kommissionen inte tog upp hans argument i hans förslag till vänskaplig förlikning om kommissionens skyldighet att samarbeta med nationella domstolar.

[46] Domen i de ovannämnda förenade målen T-391/03 och T-70/04, Franchet och Byk mot kommissionen.

[47] Domen i det ovannämnda målet MyTravel mot kommissionen.

[48] Mål T-353/94, Postbank NV mot kommissionen, REG 1996, s. II-0921.

I 90 § föreskrivs följande: ”Kommissionen får emellertid inte under några omständigheter, genom att erbjuda de nationella domstolarna att samarbeta, undergräva de garantier som enskilda ges genom gemenskapsbestämmelserna om tystnadsplikt (se domen i det ovannämnda målet Delimitis, punkt 53). Upprätthållandet av sådana garantier kräver att kommissionen, när den ställs inför en begäran från ett företag om att myndigheten ska förete handlingar som innehåller konfidentiella uppgifter och affärshemligheter, vidtar alla nödvändiga försiktighetsåtgärder för att säkerställa att de berörda företagens rätt till skydd för dessa uppgifter inte undergrävs av eller under översändandet av handlingarna till de nationella domstolarna. Sådana försiktighetsåtgärder kan särskilt inbegripa att informera den senare om handlingar eller avsnitt i handlingar som innehåller konfidentiella uppgifter eller affärshemligheter. Såsom redan har påpekats ankommer det på den nationella domstolen att säkerställa skyddet för sekretessen för sådan information eller sådana affärshemligheter.”

[49] Domen i det ovannämnda målet Courage och Crehan, punkt 27.

[50] Domen i det ovannämnda målet IMM Zwartveld.

[51] Domen i det ovannämnda målet Postbank NV mot kommissionen.

[52] Se punkt 53 ovan.

[53] Inom ramen för denna undersökning var kommissionen till en början ovillig att göra en analys i enlighet med förordning 1049/2001. Eftersom förordning nr 1/2003 var tillämplig på handlingarna i fråga, var förordning nr 1049/2001 inte tillämplig på dem. Trots denna ursprungliga tveksamhet lämnade kommissionen senare motiveringar till ombudsmannen i enlighet med artikel 4.2 i förordning (EG) nr 1049/2001. Det gjorde det också möjligt för ombudsmannen att kontrollera (genom en inspektion av hans avdelningar) att dessa motiveringar var välgrundade. Genom att göra detta anser ombudsmannen att kommissionen nu håller med om att förordning 1049/2001 verkligen är tillämplig på handlingarna i fråga. Ombudsmannen noterar att kommissionens ursprungliga motvilja mot att erkänna att förordning 1049/2001 är tillämplig på de handlingar som är föremål för granskning inträffade före förstainstansrättens klargörande i punkt 89 i mål T-403/05, MyTravel mot kommissionen (som det hänvisas till ovan i punkt 53 i detta beslut). Se även punkt 104 i detta beslut.

[54] Detta är faktiskt fallet när det gäller de handlingar som är föremål för denna undersökning.

[55] I det aktuella fallet kräver detta att kommissionen gör en avvägning mellan allmänintresset av att de handlingar som är föremål för granskning lämnas ut och i) undantaget för skydd av affärsintressen (detta undantag gäller alla fem handlingar) och ii) undantaget för skydd av syftet med en utredning (detta undantag gäller enligt ombudsmannen endast de handlingar som erhållits från företag D), för att kontrollera om det finns ett övervägande allmänintresse av att handlingarna lämnas ut till allmänheten.

[56] Ombudsmannen noterar att när rätten att begära allmänhetens tillgång till en handling faktiskt utövas, är det mycket sannolikt att sökanden har ett särskilt enskilt intresse av att få tillgång till handlingen. Ombudsmannen noterar att detta faktum inte på något sätt, vare sig positivt eller negativt, avgör om det också kan finnas ett allmänintresse av att ansökningar om allmänhetens tillgång till sådana handlingar beviljas de personer som faktiskt väljer att ansöka om tillgång till en handling.

[57] Se punkt 83 ovan.

[58] Se de förenade målen T-391/03 och T-70/04, Franchet och Byk mot kommissionen, se ovan.

[59] Se punkt 80 ovan.

[60] Se punkt 138 i de förenade målen T-391/03 och T-70/04, Franchet och Byk mot kommissionen, som det hänvisas till ovan.

[61] För att illustrera denna känsliga punkt noterar ombudsmannen att det inte kan uteslutas att personer som ansöker om tillgång till handlingar för att använda dem för att erhålla skadestånd för sig själva på grund av tidigare överträdelser av artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget inte har något som helst intresse av att öka den framtida avskräckande effekten av EU:s konkurrenslagstiftning. Sammanfattningsvis kan det individuella intresset hos den person som ansöker om tillgång och allmänintresset av att bevilja tillgång tydligt särskiljas i sådana fall. Personer som söker en handling på grund av att de har ett personligt intresse av att försvara sig kan däremot inte hävda att de inte samtidigt har ett intresse av att säkerställa att principen om rätten till en rättvis rättegång iakttas. Sammanfattningsvis kan det individuella intresset och allmänintresset inte klart särskiljas i sådana fall.

[62] Domen i det ovannämnda målet MyTravel mot kommissionen.

[63] Ombudsmannens betoning.

[64] Beslut i klagomål 1844/2005/GG.

Mål T-123/99, JT's Corporation mot kommissionen, REG 2000, s. II-3269, punkt 46, och mål T-2/03, Verein fûr Konsumenteninformation mot kommissionen, REG 2005, s. II-1121, punkt 73.

[66] Domen i de ovannämnda förenade målen C-39/05 P och C-52/05 P, Sverige mot rådet m.fl., punkt 63.

[67] Se domen i det ovannämnda målet Postbank NV mot kommissionen.

[68] Se domen i det ovannämnda målet Postbank NV mot kommissionen, punkt 90.

[69] Ombudsmannen anser det dock nödvändigt att understryka att det faktum att betydande vikt läggs vid skyddet av sådana handlingar som innehåller sådan information inte innebär att handlingarna aldrig kan offentliggöras. Sammanfattningsvis är de rättsliga garantier som enskilda ges genom de gemenskapsbestämmelser om tystnadsplikt som det hänvisas till i domen i målet Postbank inte absoluta. I synnerhet måste de rättsliga garantierna ta hänsyn till tillämpliga rättsregler, såsom de som anges i förordning (EG) nr 1049/2001, som ger allmänheten tillgång i undantagsfall (nämligen när det föreligger ett övervägande allmänintresse).

Mål T-105/95, WWF UK mot kommissionen, REG 1997, s. II-313. Punkt 65 har följande lydelse: ”Det skulle i praktiken vara omöjligt att motivera behovet av sekretess för varje enskild handling utan att lämna ut handlingens innehåll och därigenom beröva undantaget dess själva syfte.”

[71] I domen i det ovannämnda målet Postbank NV mot kommissionen angav förstainstansrätten att skyldigheten till lojalt samarbete mellan institutionerna och de nationella myndigheterna kräver att den nationella domstolen säkerställer att konfidentiella uppgifter skyddas, särskilt affärshemligheter.

[72] Ombudsmannen har noga övervägt kommissionens uttalande, som återges i punkt 90 ovan, att även om det fanns ett allmänintresse, skulle ett utlämnande av handlingarna inte vara motiverat eftersom gemenskapsrätten föreskriver skydd för allmänintresset genom ett särskilt förfarande varigenom handlingar som innehåller kommersiellt känslig information inte behöver göras tillgängliga för allmänheten. Ombudsmannen uppfattar inte detta uttalande som ett försök från kommissionens sida att återgå till sin ursprungliga (felaktiga) ståndpunkt att förordning (EG) nr 1/2003 är tillämplig på undantaget i förordning (EG) nr 1049/2001. Han förstår snarare att kommissionen med rätta anser att möjligheten att få tillgång till handlingar enligt förordning (EG) nr 1/2003 är en relevant faktor att beakta vid avvägningen enligt förordning (EG) nr 1049/2001.

[73] Ombudsmannen noterar att kommissionen som svar på klagandenas bekräftande ansökan uppgav följande:

”skyldigheten till lojalt samarbete mellan institutioner och nationella myndigheter, särskilt domstolar, kan leda till att kommissionen överlämnar handlingar till domstolarna som allmänheten inte har tillgång till, i enlighet med domstolens beslut i Zwartveld-målen”.