Strasbourg den 5 februari 2007

Bäste X,

Den 23 januari 2006 lämnade du in ett klagomål till Europeiska ombudsmannen på företag Y:s vägnar om hur Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer (nedan kallad Publikationsbyrån) hade hanterat det kontrakt som följde av en anbudsinfordran som ingåtts med företag Z, med Y som underleverantör.

Den 16 februari 2006 vidarebefordrade jag klagomålet till Publikationsbyråns generaldirektör. Publikationsbyrån översände sitt yttrande om klagomålet den 24 februari 2006 och tillade att vissa av uppgifterna i klagomålet var konfidentiella och inte borde vidarebefordras till klaganden. Jag skrev därför till Publikationsbyrån den 24 mars 2006 och förklarade att mitt förfarande för hantering av klagomål, särskilt artikel 4.4 i ombudsmannens genomförandebestämmelser, kräver att jag vidarebefordrar institutionens yttrande till den klagande och uppmanar honom eller henne att lämna synpunkter på yttrandet. Jag bad därför Publikationsbyrån att tillhandahålla mig en version av sitt yttrande som kunde vidarebefordras till klaganden.

Publikationsbyrån skickade en ny version av sitt yttrande den 7 april 2006 som jag vidarebefordrade till Er med en uppmaning att lämna synpunkter, om Ni så önskade. Inga synpunkter har inkommit från er. Genom en skrivelse av den 24 april 2006 återsände jag sitt ursprungliga yttrande till Publikationsbyrån.

Jag skriver nu för att låta er veta resultaten av de undersökningar som har gjorts. Jag ber om ursäkt för den tid det har tagit att hantera ditt ärende.

Klagomålet

De relevanta omständigheterna enligt klaganden kan sammanfattas enligt följande.

Ett avtal ingicks mellan företaget Z och Publikationsbyrån (nedan kallat avtalet) inom ramen för en anbudsinfordran. Enligt klaganden angavs det uttryckligen i avtalet att Y skulle fungera som underleverantör till Z för leverans av it-applikationer till Publikationsbyrån på Z:s vägnar. Z ingick ett underleverantörsavtal med Y (nedan kallat underleverantörsavtalet).

Den första versionen av den it-applikation som Y utvecklade för att uppfylla underleverantörsavtalet testades av Z och befanns enligt klaganden vara tillfredsställande. När systemet togs i produktion i april 2004 fungerade det dock inte exakt som det borde ha gjort. Enligt klaganden berodde detta på den produktionsmiljö som Z hade infört. Även om systemets dåliga prestanda, enligt klaganden, alltid berodde på Z, beslutade Z att säga upp sitt avtal med Y, utan att uppfylla sina ekonomiska och avtalsmässiga skyldigheter. Y informerade Publikationsbyrån om ärendet genom en skrivelse av den 7 september 2004 och hänvisade till Z:s vägran att uppfylla sina avtalsförpliktelser gentemot Y och begärde att Publikationsbyrån skulle ingripa på grund av att Z inte följde avtalet med Publikationsbyrån (i vilket det särskilt föreskrevs att Y skulle delta).

I en skrivelse av den 16 september 2004 hävdade Publikationsbyrån att den inte var i stånd att kommentera eventuella svårigheter som Y kan ha i sina kontakter med Z.

I en skrivelse av den 17 september 2004 svarade Y Publikationsbyrån och hävdade att det anbud som låg till grund för tilldelningen av kontraktet bedömdes som ett gemensamt anbud mellan Z (i egenskap av huvudentreprenör) och Y (i egenskap av underleverantör). Y:s roll som teknisk partner identifierades som den enda tekniska partnern till Z. Y:s roll som teknisk partner bedömdes vid utvärderingen av det gemensamma anbudet. Anbudet tilldelades Z efter det att utvärderarna bland annat hade beaktat Y:s föreslagna tekniska lösning och meritförteckningarna för Y:s personal. Genom att tilldela Z anbudet godtog Publikationsbyrån tydligt Y som teknisk partner, en roll som uttryckligen nämndes i avtalet mellan Publikationsbyrån och Z. Z hade därför inte rätt att avsluta sitt samarbete med Y och ersätta det sistnämnda med ett annat it-företag som inte hade godkänts som teknisk partner till Z i samband med anbudsutvärderingen. Y framförde sina argument till Publikationsbyrån, som vägrade att inta en tydlig ståndpunkt. Den begränsade sig till att påpeka att den inte kunde ingripa i avtalsförhållandet mellan Y och Z.

Y informerade dessutom Publikationsbyrån om att Z hade lagt ut en betydande del av arbetet på ett indiskt företag. Eftersom Indien inte hade något bilateralt avtal med EU på området offentlig upphandling hade Z, enligt klaganden, brutit mot EU:s lagstiftning om offentlig upphandling, och följaktligen bör dess kontrakt med Publikationsbyrån sägas upp med omedelbar verkan. Publikationsbyrån hade underlåtit att agera, trots att den hade fått konkreta bevis i ärendet. Publikationsbyråns agerande i detta avseende skilde sig från kommissionens, som enligt klaganden sade upp kontrakt när en entreprenör beslutade att avsätta en underleverantör.

Publikationsbyråns vägran att vidta åtgärder stred mot den europeiska kodexen för god förvaltningssed, särskilt artikel 5. Principen om likabehandling har åsidosatts, eftersom särbehandlingen inte var motiverad av omständigheterna i det aktuella fallet.

Klaganden hävdade att Publikationsbyrån hade underlåtit att vidta följande åtgärder:

1. Z:s godtyckliga uppsägning av avtalet med Y, och
2. Z:s efterföljande ingående av ett avtal med en indisk leverantör.

Till stöd för sina påståenden hävdade klaganden särskilt att i) Z inte hade rätt att avsluta sitt samarbete med Y och/eller ersätta Y med ett annat it-företag som inte hade godkänts som teknisk partner till Z i samband med Publikationsbyråns anbudsutvärderingsprocess, och ii) Z bröt mot EU:s lagstiftning om offentlig upphandling genom att ha lagt ut en betydande del av det berörda arbetet på underentreprenad till ett indiskt företag.

Klaganden hävdade att Publikationsbyrån borde uppmana Z att återupprätta sitt underleverantörsavtal med Y eller, om detta inte gjordes, att Publikationsbyrån skulle säga upp sitt avtal med Z med omedelbar verkan.

Frågeställningen

Publikationsbyråns yttrande

Publikationsbyråns yttrande kan sammanfattas enligt följande.

Det vinnande anbudet i den aktuella anbudsinfordran lämnades av Z, med å ena sidan Y och å andra sidan Q som föreslagna underleverantörer. Kontraktet med Z undertecknades av Publikationsbyrån den 23 oktober 2002. Den 23 augusti 2004 underrättade Z OPOCE om att företaget hade sagt upp sitt underleverantörsavtal med Y.

Publikationsbyråns ståndpunkt i denna fråga, som meddelades Y genom skrivelser av den 16 september, 5 oktober, 3 december 2004 och 23 januari 2006, förblir oförändrad. Anbudet i upphandlingsförfarandet lämnades av Z och avtalet undertecknades mellan Publikationsbyrån och Z. Publikationsbyrån är inte skyldig att ingripa i frågan om avslutande av samarbetet mellan Z och Y.

Publikationsbyrån anser att det är möjligt att byta underleverantör under genomförandet av ett kontrakt utan att bryta mot gemenskapens upphandlingslagstiftning. Frågan om underentreprenad behandlas i artikel 14 i avtalet mellan Publikationsbyrån och Z. Artikel 14 innebär att om entreprenören under fullgörandet av avtalet vill införa en ny underleverantör eller lägga ut uppgifter på underentreprenad för vilka underentreprenad inte förutsågs i det ursprungliga anbudet, kräver entreprenören Publikationsbyråns uttryckliga tillstånd. Om denna skyldighet inte fullgörs har den upphandlande myndigheten, i enlighet med artikel 20 i avtalet, möjlighet - men inte skyldighet - att säga upp avtalet.

Q föreslogs som en av underleverantörerna i Z:s ursprungliga anbud som svar på anbudsinfordran. Q India Ltd ingår i samma företagsgrupp som Q och Z. Om Q India Ltd utför arbete enligt avtalet kan företaget göra det som underleverantör till Q. De uppgifter som skulle utföras av de två underleverantörerna i det ursprungliga anbudet var helt olika. Publikationsbyrån har ingen information som tyder på att Q India Ltd utför uppgifter som Y ursprungligen föreslog skulle utföras i det ursprungliga anbudet.

Enligt artikel 106 i rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 av den 25 juni 2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget (1) (nedan kallad budgetförordningen) skall "[p]artikulation vid anbudsförfaranden vara öppen på lika villkor för alla fysiska och juridiska personer (...) i ett tredjeland som har ingått ett särskilt avtal med Europeiska gemenskaperna om offentlig upphandling på de villkor som anges i det avtalet. "För det första är denna bestämmelse formellt tillämplig endast på anbudsgivare/anbudssökande (eller senare uppdragstagare), men inte på underleverantörer. Detta innebär att anbudsgivare som är etablerade i tredjeländer har rätt att delta i anbudsförfaranden om ett internationellt avtal om offentlig upphandling ger dem rätt att göra detta. För det andra är ovannämnda artikel inte uttömmande. Även om det inte finns något sådant avtal, eller om avtalet inte är tillämpligt på den specifika typen av kontrakt, är gemenskapsinstitutionerna inte skyldiga att förkasta anbud som lämnats av anbudsgivare från sådana länder. En enskild anbudssökande/anbudsgivare kan på ad hoc-basis få tillträde till respektive upphandlingsförfarande. Denna ståndpunkt överensstämmer med anvisningarna för internt bruk i handboken om förfaranden vid offentlig upphandling inom kommissionen. Publikationsbyrån anser därför att det i det aktuella fallet inte finns något som skulle kunna utgöra ett åsidosättande av principen om likabehandling.

Publikationsbyrån påpekade också för ombudsmannen att Y hade hänvisat till denna fråga i samband med förfarandet vid förstainstansrätten och till det faktum att det pågår ett förfarande mellan Z och Y vid Tribunal d'arrondissement de Luxembourg angående deras avtalsförhållande.

Klagandens synpunkter

Ombudsmannen uppmanade klaganden att inkomma med synpunkter på publikationsbyråns yttrande. Klaganden inkom inte med några synpunkter.

Beslutet

1 Inledande anmärkning

1.1 Innan Europeiska ombudsmannen går in på en prövning i sak av förevarande mål anser han att det är lämpligt att erinra om att Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer (nedan kallad publikationsbyrån) i sitt yttrande påpekade att Y hade hänvisat till denna fråga inom ramen för förfarandet vid förstainstansrätten och till det faktum att det pågår ett förfarande mellan Z och Y vid Tribunal d'arrondissement de Luxembourg angående deras avtalsförhållande. Ombudsmannen noterar att publikationsbyrån inte tycks ifrågasätta om detta klagomål kan tas upp till prövning på grundval av artikel 195 i EG-fördraget, som ger ombudsmannen befogenhet att ta emot klagomål (…) om administrativa missförhållanden i gemenskapsinstitutionernas eller gemenskapsorganens verksamhet (….) utom när de påstådda omständigheterna är eller har varit föremål för rättsliga förfaranden. Den avser inte den anbudsinfordran som är i fråga i förevarande klagomål. Det aktuella fallet förefaller således inte avse samma faktiska omständigheter som de som är aktuella i förevarande anmärkning.

Det är emellertid möjligt att målet vid den nationella domstolen i Luxemburg, som rör avtalsförhållandet mellan Z och Y, kan avse omständigheter som har åberopats inom ramen för förevarande anmärkning. Ombudsmannen noterar dock att sådana omständigheter är underordnade, snarare än centrala, i detta klagomål (som rör påståenden om administrativa missförhållanden vid Publikationsbyrån). Ombudsmannen finner därför ingen anledning att ifrågasätta tillåtligheten av detta klagomål på grundval av den information som Publikationsbyrån lämnat i sitt yttrande om pågående domstolsförfaranden.

1.2 När det gäller klagandens argument att principen om likabehandling har överträtts eftersom skillnaden i behandling inte motiverades av det aktuella ärendets särdrag. "I enlighet med artikel 89.1 i rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 av den 25 juni 2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget (2) (nedan kallad budgetförordningen) skall alla offentliga kontrakt som helt eller delvis finansieras genom budgeten vara förenliga med principerna om öppenhet, proportionalitet, likabehandling och icke-diskriminering."Ombudsmannen anser dock att även om principerna i artikel 89.1 i budgetförordningen skulle tillämpas även på avtalsförhållandet mellan Z och Y, har klaganden inte visat på vilket sätt han anser att principen om likabehandling har överträtts. Följaktligen finns det inte tillräckliga skäl för att gå vidare med denna aspekt av klagomålet.

2 Publikationsbyråns påstådda underlåtenhet att agera vid Z:s uppsägning
av avtalet

2.1 Klagomålet, som ingavs på Y:s vägnar, gällde det sätt på vilket Publikationsbyrån hanterade avtalet mellan Publikationsbyrån och Z (nedan kallat avtalet), som var resultatet av en anbudsinfordran. Enligt klaganden angavs det i avtalet att Y skulle ingå ett underleverantörsavtal med Z (nedan kallat underleverantörsavtalet). Z beslutade dock att säga upp sitt underleverantörsavtal med Y. Y informerade Publikationsbyrån om ärendet och hänvisade till Z:s underlåtenhet att uppfylla sina avtalsenliga skyldigheter gentemot Y och begärde att Publikationsbyrån skulle ingripa på grund av att Z inte uppfyllde avtalet med Publikationsbyrån (som särskilt föreskrev att Y skulle delta). Y hävdade att det anbud som låg till grund för tilldelningen av kontraktet bedömdes som ett gemensamt anbud mellan Z (i egenskap av huvudentreprenör) och Y (i egenskap av underleverantör), där den senare identifierades som den enda tekniska partnern till Z. Y:s roll som teknisk partner bedömdes vid utvärderingen av det gemensamma anbudet. Anbudet tilldelades Z efter det att utvärderarna bland annat hade beaktat Y:s föreslagna tekniska lösning och meritförteckningarna för Y:s personal. Genom att tilldela Z anbudet godtog Publikationsbyrån tydligt Y som teknisk partner, en roll som uttryckligen nämndes i avtalet mellan Publikationsbyrån och Z. Z hade därför inte rätt att avsluta sitt samarbete med Y och ersätta det sistnämnda med ett annat it-företag som inte hade godkänts som teknisk partner till Z i samband med anbudsutvärderingen. Y framförde sina argument till Publikationsbyrån, som vägrade att inta en tydlig ståndpunkt. Den begränsade sig till att påpeka att den inte kunde ingripa i avtalsförhållandet mellan Y och Z.

2.2 Klaganden hävdade att Publikationsbyrån hade underlåtit att agera när Z godtyckligt sade upp sitt avtal med Y. Till stöd för sitt påstående hävdade klaganden särskilt att Z inte hade rätt att avsluta sitt samarbete med Y och/eller ersätta Y med ett annat it-företag som inte hade godkänts som teknisk partner till Z i samband med Publikationsbyråns anbudsutvärderingsprocess.

2.3 Publikationsbyrån hävdade att det vinnande anbudet i den aktuella anbudsinfordran lämnades av Z med, å ena sidan, Y och, å andra sidan, Q som föreslagna underleverantörer. Anbudet i upphandlingsförfarandet lämnades således av Z och avtalet undertecknades mellan Publikationsbyrån och Z. Den 23 augusti 2004 informerade Z Publikationsbyrån om att den hade sagt upp sitt underleverantörsavtal med Y. Publikationsbyrån anser dock att den inte var skyldig att ingripa i frågan om avslutande av samarbetet mellan Z och Y. Publikationsbyrån anser att det är möjligt att byta underleverantör under genomförandet av ett avtal.

2.4 Frågan om underentreprenad behandlas i artikel 14 i avtalet mellan publikationsbyrån och Z. Ombudsmannen noterar att det i den artikeln föreskrivs att all underentreprenad ska vara föremål för ett skriftligt förhandsgodkännande från institutionen. Artikel 14 kan förstås så, att om uppdragstagaren under fullgörandet av avtalet vill införa en ny underleverantör eller lägga ut uppgifter på underentreprenad för vilka underentreprenad inte förutsågs i det ursprungliga anbudet, kräver uppdragstagaren ett uttryckligt tillstånd från Publikationsbyrån. Ombudsmannen finner dock ingenting i artikel 14 som särskilt anger att uppsägning av ett underleverantörsavtal ska förutsätta ett skriftligt förhandsgodkännande. I detta avseende har det inte visats att artikel 14 kan åberopas för att kräva att Z inhämtar ett skriftligt förhandsgodkännande från publikationsbyrån för att avsluta ett befintligt underleverantörsavtal, såsom underleverantörsavtalet med Y.

2.5 Det är uppenbart att artikel 14 i avtalet mellan Publikationsbyrån och Z är tillämplig på utnämningen av en ny underleverantör. Ett skriftligt förhandsgodkännande från Publikationsbyrån krävs för en sådan utnämning. Klaganden har dock inte tydligt visat att Z faktiskt ingick ett nytt underleverantörsavtal efter det att dess underleverantörsavtal med Y hade sagts upp. Det kan i själva verket hävdas utifrån de faktiska omständigheterna i ärendet att Z i stället förlitade sig på sina egna medel, eller på den underleverantör som redan nämnts i Z:s anbud (dvs. Q), för att utföra de uppgifter som tidigare utförts av Y. Det har därför inte tydligt visats att Z inte följde artikel 14 i avtalet.

2.6 I artikel 20 i avtalet anges att den upphandlande myndigheten har möjlighet - men inte skyldighet - att säga upp avtalet om uppdragstagaren inte fullgör någon av sina avtalsenliga skyldigheter. Även om en ny underleverantör infördes av Z utan Publikationsbyråns skriftliga förhandsgodkännande, och även om artikel 14 i avtalet tolkades som att Publikationsbyråns skriftliga förhandsgodkännande krävdes för att säga upp underavtalet med Y, ger artikel 20 i avtalet Publikationsbyrån ett visst utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att säga upp avtalet med Z.

2.7 Under sådana omständigheter skulle det vara nödvändigt att fastställa huruvida Publikationsbyrån utnyttjade detta utrymme för skönsmässig bedömning i enlighet med principerna om god förvaltningssed. Principerna om god förvaltningssed kräver att en gemenskapsinstitution eller ett gemenskapsorgan vid utövandet av sitt utrymme för skönsmässig bedömning måste kunna motivera varför den väljer ett visst alternativ bland de olika alternativ som står till buds.

2.8 En upphandlande myndighet skulle kunna motivera användningen av sitt utrymme för skönsmässig bedömning för att inte säga upp ett kontrakt om entreprenören bland annat kunde uppfylla sin primära avtalsenliga skyldighet att tillhandahålla varor eller tjänster till den upphandlande myndigheten trots att entreprenören utsåg en ny underleverantör (eller, om man antar att artikel 14 ges en vid tolkning, trots att entreprenören sade upp sitt kontrakt med en befintlig underleverantör). När det gäller förevarande mål framgår det av en skrivelse som Z skickade till Publikationsbyrån den 20 augusti 2004 att Z kunde utföra de uppgifter som tidigare utfördes av Y. Publikationsbyrån förefaller således ha iakttagit principerna om god förvaltningssed när den under omständigheterna utnyttjade sitt utrymme för skönsmässig bedömning och beslutade att inte säga upp avtalet med Z.

2.9 Mot bakgrund av ovanstående finner ombudsmannen att Publikationsbyrån inte har gjort sig skyldig till något administrativt missförhållande genom att inte ha agerat när Z sade upp avtalet med Y.

3 Publikationsbyråns påstådda underlåtenhet att agera på Z:s avtal med en indisk leverantör

3.1 Enligt klaganden lade Z ut en betydande del av det arbete som omfattades av avtalet med Publikationsbyrån på underentreprenad till ett indiskt företag. Eftersom Indien inte har något bilateralt avtal med EU på området offentlig upphandling hade Z, enligt klaganden, brutit mot EU:s lagstiftning om offentlig upphandling och följaktligen bör dess kontrakt med Publikationsbyrån sägas upp med omedelbar verkan. Publikationsbyrån underlät att agera, trots att den hade fått konkreta bevis i ärendet.

3.2 Klaganden hävdade att Publikationsbyrån hade underlåtit att agera på grund av att Z hade ingått ett avtal med en indisk leverantör. Till stöd för sitt påstående hävdade klaganden särskilt att Z bröt mot EU:s lagstiftning om offentlig upphandling genom att ha lagt ut en betydande del av det berörda arbetet på underentreprenad till ett indiskt företag.

3.3 Publikationsbyrån hävdade att Q föreslogs som en av underleverantörerna i Z:s ursprungliga anbud som svar på anbudsinfordran i fråga. Q India Ltd ingår i samma företagsgrupp som Q och Z. Om Q India Ltd utför arbete enligt kontraktet kan företaget göra det som underleverantör till Q. OPOCE har ingen information som tyder på att Q India Ltd kan utföra uppgifter som ursprungligen föreslogs utföras av Y i det ursprungliga anbudet. Enligt artikel 106 i budgetförordningen skall dessutom "[p]articipation i anbudsförfaranden vara öppet på lika villkor för alla fysiska och juridiska personer (...) i ett tredjeland som har ingått ett särskilt avtal med Europeiska gemenskaperna om offentlig upphandling på de villkor som anges i det avtalet."För det första är denna bestämmelse formellt tillämplig endast på anbudsgivare/anbudssökande (eller senare entreprenörer), men inte på underleverantörer. Detta innebär att anbudsgivare som är etablerade i tredjeländer har rätt att delta i anbudsförfaranden om ett internationellt avtal om offentlig upphandling ger dem rätt att göra detta. För det andra är ovannämnda artikel inte uttömmande. Även om det inte finns något sådant avtal, eller om avtalet inte är tillämpligt på den specifika typen av kontrakt, är gemenskapsinstitutionerna inte skyldiga att förkasta anbud som lämnats av anbudsgivare från sådana länder. En enskild anbudssökande/anbudsgivare kan på ad hoc-basis få tillträde till respektive upphandlingsförfarande. Denna ståndpunkt överensstämmer med anvisningarna för internt bruk i handboken om förfaranden vid offentlig upphandling inom kommissionen. Publikationsbyrån anser därför att det i det aktuella fallet inte finns något som skulle kunna utgöra ett åsidosättande av principen om likabehandling.

3.4 Ombudsmannen anser att Publikationsbyråns ståndpunkt är rimlig, nämligen att bestämmelserna i budgetförordningen om deltagande i anbudsförfaranden för fysiska och juridiska personer som inte är EU-medborgare är tillämpliga på anbudsgivarna och senare entreprenörer, men inte på underleverantörer. Ombudsmannen noterar vidare att klaganden inte närmare har förklarat vilken EU-lagstiftning om offentlig upphandling han anser att Z har brutit mot i detta avseende. Ombudsmannen finner därför att Publikationsbyrån inte har gjort sig skyldig till något administrativt missförhållande genom att inte ha agerat i enlighet med Z:s avtal med en indisk leverantör.

4 Klagandens yrkande

4.1 Klaganden hävdade att Publikationsbyrån borde uppmana Z att återupprätta sitt underleverantörsavtal med Y eller, om detta inte gjordes, att Publikationsbyrån skulle säga upp sitt avtal med Z med omedelbar verkan.

4.2 Mot bakgrund av att det inte konstaterats några administrativa missförhållanden i punkterna 2.9 och 3.4 ovan finner ombudsmannen inga skäl att gå vidare med klagandens påstående.

5 Slutsats

På grundval av ombudsmannens undersökningar av detta klagomål förefaller Publikationsbyrån inte ha gjort sig skyldig till några administrativa missförhållanden. Ombudsmannen avslutar därför ärendet.

Publikationsbyråns generaldirektör kommer också att informeras om detta beslut.

Med vänliga hälsningar,

 

P. Nikiforos Diamandouros

---

(1) EGT L 248, 2002, s. 1.

(2) EGT L 248, 2002, s. 1.