Bakgrund till klagomålet

1. Klaganden driver ett arkitektkontor i Irland. I juni 2020 inbjöds klagandens företag att delta i ett upphandlingsförfarande för tillhandahållande av arkitekttjänster ^[1] som anordnades av Europeiska fonden för förbättring av levnads- och arbetsvillkor (Eurofound). Inom ramen för detta avtal strävade Eurofound efter att årligen genomföra minst ett byggnads- eller renoveringsprojekt för att förbättra arbetsvillkoren för alla användare av lokalerna. Som ett urvalskriterier för rättslig kapacitet och regleringskapacitet krävde Eurofound att det team som valdes ut för att fullgöra avtalet hade minst en expert på arkitekturområdet, som skulle ingå i det lagstadgade registret över arkitekter vid Royal Institute of the Architects of Ireland (RIAI).

2. Efter det att klaganden lämnat in sitt anbud bad Eurofound honom att klargöra om någon från hans team ingick i RIAI och, om så inte var fallet, skälen till detta.

3. Klaganden förklarade att RIAI hade vägrat att ta med honom i registret eftersom han inte hade skaffat sig tillräcklig erfarenhet i Irland och den erfarenhet han hade skaffat sig utomlands inte kunde erkännas.^[2] Klaganden hävdade att kraven för att registrera sig hos RIAI strider mot friheten att tillhandahålla tjänster i Europeiska unionen och att han tidigare hade lämnat in ett överträdelseklagomål till Europeiska kommissionen för att ta upp denna fråga. Han uppgav att han är en auktoriserad arkitekttekniker ^[3], en registrerad byggnadsinspektör ^[4] och en auktoriserad byggnadsingenjör ^[5], och att Eurofound bör godta dessa andra kvalifikationer.

4. I september 2020 informerade Eurofound klaganden om att den hade förkastat hans anbud eftersom ingen från hans team fanns med i RIAI:s arkitektregister. Den tillade att upphandlingsförfarandet inte hade lett till att något kontrakt hade tilldelats.

5. I januari 2021 uppmanade Eurofound klaganden att delta i ett nytt upphandlingsförfarande för tillhandahållande av arkitekttjänster ^[6], där det också krävdes att anbudsgivare, eller en av deras team, skulle registreras hos RIAI. Klaganden kontaktade Eurofound igen och hävdade att detta krav är diskriminerande. Klaganden var missnöjd med Eurofounds svar och vände sig till ombudsmannen i mars 2021.

Utredningen

6. Ombudsmannen inledde en undersökning för att klargöra huruvida det var rimligt för Eurofound att kräva att anbudsgivarna, som en del av sitt team, inkluderar en arkitekt som är registrerad hos RIAI.

7. Ombudsmannen fick ett svar från Eurofound på klagomålet. Undersökningsgruppen träffade därefter företrädare för Eurofound, fick ett annat svar från Eurofound samt klagandens synpunkter som svar på Eurofounds svar och på rapporten från inspektionsmötet.

Argument som framförts till ombudsmannen

Klagandens argument

8. Klaganden hävdar att den irländska lagstiftningen om registrering av arkitekter strider mot EU-lagstiftningen ^[7] och att den anbudsinfordran som anordnas av Eurofound orättvist gynnar en viss kategori av ekonomiska aktörer, i strid med EU:s upphandlingsregler.

9. Klaganden hävdar att titeln ”architect” är skyddad, att den endast kan användas av dem som är registrerade hos RIAI, men att denna registrering inte är ett rättsligt krav för tillhandahållande av arkitekttjänster i Irland. Han hävdar att registrerade byggnadsinspektörer och chartrade ingenjörer också kan tillhandahålla arkitekttjänster. Klaganden anser att registrerade byggnadsinspektörer skulle vara särskilt lämpade att tillhandahålla arkitekttjänster till Eurofound, eftersom deras specialitet är att arbeta med befintliga byggnader, vilket är vad Eurofound kräver.

Argument från Eurofound

10. Eurofound uppgav att det endast kan tillämpa irländsk rätt i dess nuvarande form och att det faller utanför dess mandat att bedöma huruvida irländsk rätt strider mot unionsrätten. Den uppgav att den endast krävde att en medlem av ett team som lämnade in ett anbud skulle registreras hos RIAI och att den förkastade klagandens anbud eftersom ingen från hans team var upptagen i registret. Eurofound hävdade att kravet på att ha en registrerad arkitekt är förenligt med EU:s budgetförordning, som gör det möjligt för upphandlande myndigheter att kräva att anbudsgivarna har ett särskilt tillstånd för att kunna fullgöra kontraktet ^[8]. Den ansåg att det skulle ha varit en otillräcklig indikator på kompetens att inte ta med detta krav och i stället använda relevant yrkeserfarenhet som det enda urvalskriteriet.

11. Under utredningen angav Eurofound olika skäl för kravet på att ha en registrerad arkitekt som en del av anbudet. I anbudsinfordran angavs att kontraktet krävde att en kvalificerad arkitekt skulle bistå med interna och externa byggnadsprojekt och ritningar. Detta gällde särskilt i) stöd vid planeringstillämpningar, ii) professionell rådgivning om interna och externa fastighetsprojekt, iii) specifikation av byggnadsutformning och tekniska ritningar, iv) stöd vid anbudsutvärderingar och iv) undertecknande av byggnads- och renoveringsprojekt. I sitt första svar hävdade Eurofound att en registrerad arkitekt var nödvändig, eftersom de har kunskap för att styra ett byggprojekt från början till slut och måste följa en kod som anger normer för yrkesetik och praxis. Eurofound påpekade också att registrerade arkitekter omfattas av en tvistlösningsmekanism vid dålig service eller misstänkt felbehandling.

12. I senare diskussioner med ombudsmannens undersökningsgrupp erkände Eurofound att registrerade byggnadsinspektörer och registrerade chartrade ingenjörer också kan intyga att arbetena överensstämmer med bygglovs- och byggkontrollbestämmelserna. Enligt Eurofound är dock utbildningen för byggnadsinspektörer och chartrade ingenjörer kortare än för arkitekter, och fokuserar på att hantera de praktiska aspekterna av byggnadsbyggande. Eurofound hävdade att endast arkitekter har särskild utbildning om den estetiska eller konceptuella komponenten i en byggnad och dess miljö. Eurofound betonade att anbudsinfordringarna krävde att potentiella uppdragstagare skulle slutföra och leverera ”tekniska och konceptuella ritningar med anknytning till överenskomna projekt”. Enligt Eurofound kan registrerade byggnadsinspektörer och chartrade ingenjörer tillhandahålla tekniska ritningar som kan användas för konstruktion och för att tillverka eller installera delar av byggnadsverken. Endast arkitekter kan dock ge konceptuella ritningar på byggnadens design.

13. Under inspektionsmötet med ombudsmannens undersökningsgrupp betonade Eurofound också att den byggnad som Eurofound hyr av den irländska regeringen är en skyddad struktur. Företaget förklarade att det, i egenskap av hyresgäst, har ett antal underhållsskyldigheter som följer av hyresavtalet, bland annat begränsningar av arten av de arbeten som det kan utföra. Detta inkluderar kravet att den lokala konserveringstjänstemannen godkänner alla ändringar av byggnaden. Eurofound hävdade dessutom att arkitekter är bättre lämpade att säkerställa att potentiella byggprojekt följer dessa begränsningar. Den medgav emellertid att det enligt irländsk rätt inte krävs att arbetena utförs under överinseende av en arkitekt med en bevarandekvalifikation. Vid särskilda behov uppgav Eurofound att man kunde utnyttja den kostnadsfria rådgivningen från den lokala myndighetens bevarandetjänsteman.

14. När det gäller själva kontraktets art uppgav Eurofound att de valde att upphandla tjänster genom ett ramavtal och inte ett direkt kontrakt, eftersom de inte kände till den exakta omfattningen och arten av byggentreprenaderna när anbudsinfordran inleddes. Ett ramavtal skulle ha gjort det möjligt för dem att ha ett kontrakt på plats som kan användas när bygg- och anläggningsarbeten behövs. Inget kontrakt har dock tilldelats inom ramen för något av upphandlingsförfarandena ^[9] och klaganden har följaktligen inte lidit någon skada.

Klagandens synpunkter

15. Klaganden hävdade att andra yrkesutövare, inbegripet befraktade byggnadsingenjörer och befraktade arkitekttekniker, har den kompetens och kunskap som krävs för att utföra de tjänster som beskrivs i anbudsinfordran, omfattas av en uppförandekod och är föremål för tvistlösningsmekanismer.

16. Klaganden uppgav att det i det team som föreslogs i hans anbud fanns två personer (inklusive honom själv) med utbildning i arkitektur och estetisk design och/eller med en kvalifikation som arkitekt som erhållits utomlands. Dessutom måste både arkitekter och byggnadsinspektörer slutföra fem års studier och två års praktisk erfarenhet för att registrera sig hos sina respektive representativa organ.

17. Klaganden hävdade också att RIAI-registrerade arkitekter med bevarandespecialisering inte är de enda yrkesverksamma i Irland som kan tillhandahålla design- och projektledningstjänster för skyddade strukturer. Byggnadsinspektörer kan arbeta som projektledare/huvudkonstruktörer för restaurering eller andra arbeten på skyddade konstruktioner ^[10]. Dessutom är vissa auktoriserade arkitekttekniker också specialiserade på bevarandearbete och skyddade strukturer.

Ombudsmannens bedömning

18. Den rättsliga grunden för förfaranden för offentlig upphandling som anordnas av EU:s institutioner, organ och byråer är EU:s budgetförordning. Enligt EU:s budgetförordning ska alla kontrakt som finansieras genom EU:s budget respektera principerna om öppenhet, proportionalitet, likabehandling och icke-diskriminering. Alla tjänsteavtal bör vara öppna för så många potentiella tjänsteleverantörer som möjligt ^[11]. Detta innebär att urvalskriterierna i ett upphandlingsförfarande måste vara icke-diskriminerande, proportionella och inte onödigt restriktiva.

19. Enligt EU:s budgetförordning får en upphandlande myndighet kräva att en ekonomisk aktör har ”ett särskilt tillstånd som styrker att den är behörig att fullgöra kontraktet i det land där den är etablerad eller är medlem i en särskild yrkesorganisation”^[12]. Ett sådant krav måste emellertid vara nödvändigt och proportionerligt för fullgörandet av avtalet i fråga. Företrädet för en viss kategori av yrkesutövare måste motiveras mot bakgrund av den specifika karaktären hos den tjänst som ska utföras, såsom den beskrivs i upphandlingsdokumenten. Dessa handlingar ska innehålla en fullständig, tydlig och exakt beskrivning av kontraktsföremålet ^[13].

20. Ovanstående gäller även ramavtal, med beaktande av deras särdrag. Ramavtal får inte användas på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att deras syfte eller verkan är att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen. Detta innebär att upphandlingsinformationsdokumenten i ett förfarande för tilldelning av ett ramavtal måste ange föremålet för och det maximala utbudet av de tjänster som krävs, men kan definiera den exakta mängden tjänster som behövs i ett senare skede ^[14].

21. Under ombudsmannens undersökning angav Eurofound olika skäl till varför man hade inkluderat kravet på en RIAI-registrerad arkitekt i anbudsinfordran, varav vissa med rätta bestreds av klaganden ^[15]. Två centrala skäl förefaller emellertid vara: a) den skyddade statusen för den byggnad på vilken arbetena förväntades utföras och b) behovet av en expert på byggnadens ”design och estetik”. Ingen av de två anbudsinfordringarna lägger särskild vikt vid dessa två delar.

22. De upphandlande myndigheterna ansvarar för att se till att anbudsinfordringarna baseras på de korrekta urvalskriterierna för att fastställa de relevanta yrkeskvalifikationerna för fullgörandet av kontraktet. I detta syfte åligger det EU-organen att känna till de relevanta lokala bestämmelserna om de tjänster som de behöver i samband med upphandlingsförfaranden som de organiserar. Enligt budgetförordningen ska de dock också se till att ett anbudsförfarande är icke-diskriminerande och öppet för så många tjänsteleverantörer som möjligt.

23. På grundval av den information som granskats av ombudsmannens undersökningsgrupp under undersökningens gång kan det hända att en RIAI-registrerad arkitekt inte är den enda yrkesutövare som kan utföra de uppgifter som krävs enligt det föreslagna ramavtalet. Kravet på att anbuden ska omfatta minst en RIAI-registrerad arkitekt förefaller därför inte vara nödvändigt och proportionerligt med hänsyn till föremålet för kontraktet.

24. Eftersom Eurofound har avbrutit båda upphandlingsförfarandena föreslår ombudsmannen att inga ytterligare undersökningar ska genomföras. En upphandlande myndighet kan avbryta ett upphandlingsförfarande utan att anbudsgivarna har rätt att kräva någon ersättning ^[16]. Ombudsmannen anser dock att det är lämpligt att lämna förslag till förbättringar till Eurofound för att säkerställa att framtida upphandlingsförfaranden för tillhandahållande av arkitekttjänster bygger på lämpliga kriterier och innehåller tillräckligt tydlig information för potentiella anbudsgivare.

25. Som utgångspunkt bör Eurofound i kravspecifikationerna närmare beskriva vilka byggentreprenader den vill att entreprenören ska utföra och vilken inverkan byggnadens skyddade karaktär skulle ha på utförandet av byggentreprenaderna. Detta hindrar inte att den väljer ett ramavtal i stället för ett specifikt, om den har ett återkommande behov av att utföra byggentreprenader eller renoveringsprojekt. Att välja ett ramavtal befriar emellertid inte det från skyldigheten att klart och tydligt ange sina behov och, när detta innebär att det införs ett krav som annars skulle begränsa konkurrensen, även förklara nödvändigheten och proportionaliteten av detta krav. Det vore också bättre för Eurofound att ange en ungefärlig tidsplan för de inledande arbeten som ska utföras.

26. Utifrån det fastställda behovet kan Eurofound sedan fundera över vilka kvalifikationer som krävs för att utföra de upphandlade arbetena ur rättslig och teknisk synvinkel. När den har fastställt vilka kategorier av yrkesutövare som har laglig rätt att tillhandahålla en viss typ av tjänst (t.ex. om de behöver ett särskilt tillstånd eller är medlemmar i en yrkesorganisation) kan den sedan fundera över vilken typ av teknisk kapacitet yrkesutövaren skulle behöva för att tillhandahålla tjänsten (t.ex. utbildning och/eller särskild erfarenhet). Ombudsmannen kommer att formulera ett förslag till förbättringar i enlighet med detta.

Slutsats

På grundval av undersökningen avslutar ombudsmannen detta ärende med följande slutsats ^[17]:

Inga ytterligare undersökningar är motiverade.

Klaganden och Europeiska fonden för förbättring av levnads- och arbetsvillkor (Eurofound) kommer att informeras om detta beslut.

Förslag till förbättringar

I alla framtida upphandlingsförfaranden för tillhandahållande av arkitekttjänster bör Eurofound specificera sina behov mer i detalj och tydligt ange de planerade arbetena med hänsyn till byggnadens art. På grundval av detta bör Eurofound fastställa vilket tillstånd som krävs för att utföra tjänsten lagligt och, ur teknisk synvinkel, vilken typ av tidigare erfarenhet som skulle göra det möjligt för anbudsgivaren att utföra tjänsten, samtidigt som man uppnår en balans med behovet av att säkerställa bredast möjliga konkurrens. Denna information kommer att göra det möjligt för potentiella anbudsgivare att besluta om och hur de ska lämna in ett anbud.

Emily O'Reilly
Europeiska ombudsmannen

Strasbourg den 22 juni 2022

[1] Förfarande 171902/5443, förhandlat förfarande för tillhandahållande av arkitekttjänster och tillhörande tjänster vid Eurofound.

[2] Detta var i linje med avsnitten 21 och 22 i Irish Building Control Act 2007.

[3] Ledamot av Chartered Institute of Architectural Technologists, CIAT.

[4] Medlem av Society of Chartered Surveyors Ireland, SCSI.

[5] Medlem av Chartered Association of Building Engineers, CABE.

[6] 211012/5782 Tillhandahållande av arkitekttjänster och tillhörande tjänster vid Eurofound.

[7] Klaganden lämnade in flera överträdelseklagomål till Europeiska kommissionen om detta, såsom CHAP(2010)02912 och CHAP(2013)03587, varefter kommissionen bad de irländska myndigheterna om förtydliganden.

[8] Punkt 18.3 b i bilaga I till budgetförordningen.

[9] Enligt artikel 171 i budgetförordningen.

[10] https://scsi.ie/wp-content/uploads/2021/01/SCSIPR1.pdf

[11] Se artikel 160.1 och 160.2 i budgetförordningen.

[12] Artikel 18.2 b i bilaga I till budgetförordningen.

[13] Dom av den 6 maj 2013, Kieffer Omnitec/kommissionen, T-288/11, punkt 25, tillgänglig här.

[14] Artikel 160.3 i budgetförordningen.

[15] Klaganden hänvisade till exempel till uppförandekoden för inspektion och certifiering av byggnader och arbeten, där det klargörs att andra yrkeskategorier än RIAI-certifierade arkitekter kan övervaka ett byggprojekt från början till slut.

[16] Artikel 171 i budgetförordningen.

[17] Detta klagomål har behandlats inom ramen för delegerad ärendehantering, i enlighet med Europeiska ombudsmannens beslut om antagande av genomförandebestämmelser.