Tematski članek [i]

A. Uvod

Institucije in organi EU uporabljajo „razpise za zbiranje ponudb“ za odločanje o dodelitvi sredstev za projekte v okviru programov EU ter za nakup storitev, gradenj in blaga za notranje namene. Institucije in organi EU spremljajo tudi razpisne postopke, ki jih izvajajo zunanji akterji, odgovorni za programe EU, tj. ki jih posredno upravljajo institucije ali organi EU [1]. To še zlasti velja za zunanje delovanje EU.

Kot je navedeno v prvem poročilu EU o boju proti korupciji [2], so javna naročila področje, ki je zaradi obsega vključenih finančnih tokov izpostavljeno znatnemu tveganju korupcije. Integriteta pri upravljanju javnih razpisov je zato bistvena za ohranjanje zaupanja državljanov v dejavnosti institucij EU.

Evropski varuh človekovih pravic je edini revizijski organ zunaj pravnega sistema za gospodarske operativce, ki menijo, da so jih institucije EU obravnavale nepravično. Nekatera vprašanja, ki se redno pojavljajo v pritožbah varuhinji človekovih pravic, vključujejo domnevno neenako obravnavo ponudnikov, pojav nasprotja interesov, v katerega so vključeni tisti, ki so zadolženi za ocenjevanje ponudb, in pomanjkljivosti v zvezi s preglednostjo.

V tem dokumentu je obravnavana vloga izvršnega direktorja pri pritožbah v zvezi z razpisi, s poudarkom na fazi oddaje javnega naročila. V njem so opisani pravni okvir, „ombudsprudenca“ [3] in prispevek Evropskega varuha človekovih pravic na tem področju.

B. Pravni okvir in „varuh človekovih pravic“

Pravni okvir

Na področju javnih naročil morajo institucije EU spoštovati ustrezne določbe Pogodb, splošna načela prava EU in Listino o temeljnih pravicah. Za institucije EU, ki se financirajo iz splošnega proračuna, so pravila javnega naročanja določena v finančni uredbi EU in nadaljnji delegirani uredbi [4]. Evropska centralna banka in Evropska investicijska banka ne spadata na področje uporabe finančne uredbe in uporabljata svoja pravila o javnem naročanju [5].

Splošna načela javnega naročanja so enaka obravnava ponudnikov, preglednost, sorazmernost in nediskriminacija . Institucije in organi EU morajo zagotoviti tudi široko konkurenco in uporabljati načelo dobrega finančnega poslovodenja, kar pomeni učinkovito in uspešno javno porabo.

Varuh človekovih pravic

Odredba je med letoma 2008 in 2016 izdala približno 70 odločb o pritožbah v zvezi z javnimi naročili. Večina teh sklepov (38 primerov) se je nanašala na dejavnosti javnega naročanja zunaj EU, pri katerih so pogosto sodelovale delegacije EU. Številne pritožbe so temeljile na trditvi, da zadevna institucija ni spoštovala načel EU o javnih naročilih, kot so določena v finančni uredbi; nekateri so se nanašali na pravico dostopa do dokumentov; drugi pa so se nanašali na morebitne kršitve načel dobrega upravljanja, kot sta dolžnost obrazložitve odločitev in „pravica do izjave“.

Evropski varuh človekovih pravic meni, da morajo institucije in organi EU pri neposrednem upravljanju postopkov javnega naročanja ne le uporabljati ustrezne standarde, temveč morajo tudi zagotoviti ustrezno upravljanje sredstev EU, porabljenih v državah, ki niso članice EU, zlasti v državah, v katerih pravna država morda ni tako napredovala [6].

Če pritožbe vključujejo dokaze o morebitnih lažnih izjavah in/ali sumu goljufije, mora evropski varuh človekovih pravic o tem obvestiti Evropski urad za boj proti goljufijam (OLAF)[7].

1. Enako obravnavanje in nediskriminacija ponudnikov

Odredba je obravnavala različne pritožbe v zvezi z opredelitvijo in razlago meril, določenih v javnih razpisih. Javni organi lahko pri ocenjevanju ponudb uporabijo različna merila, običajno za določitev stroškov in tehničnih specifikacij, pa tudi v zvezi s socialnimi in okoljskimi standardi. Imajo tudi široko diskrecijsko pravico pri določanju ponderjev, ki jih dodelijo posameznim merilom. Načelo enakega obravnavanja pomeni, da morajo imeti ponudniki enake konkurenčne pogoje tako pri oblikovanju svojih ponudb kot pri tem, kako javni naročnik ocenjuje njihove ponudbe [8].

Načelo enakega obravnavanja se uporablja za informacije, ki se zagotovijo potencialnim ponudnikom. V zadevi 277/2008/IP je izvršni direktor poudaril, da je „v osnovi nezdružljivo z [načeli enakega obravnavanja in nediskriminacije], da se ciljnim potencialnim ponudnikom pred objavo javnega razpisa zagotovijo posebne in privilegirane informacije o javnem razpisu.“[9] Načelo enakega obravnavanja ocenjevalni komisiji ne preprečuje, da zahteva pojasnila o ponudbi, če postane očitno, da je to potrebno [10].

2. Preprečevanje navzkrižij interesov in pojavov navzkrižij interesov

V zadevi 491/2007/PB je izvršni direktor poudaril, da je dolžnost enake obravnave „povezana s potrebo po zagotovitvi, da se razpisni postopek izvede objektivno in nepristransko, med drugim brez navzkrižja interesov“.

Primeri izvršnega direktorja v zvezi z domnevnimi nasprotji interesov se večinoma nanašajo na strokovnjake in člane izbirnih komisij za javne razpise ali postopke zaposlovanja. Odredba je na splošno pojasnila, da so institucije in organi EU dolžni preprečevati nasprotja interesov in ukrepati v primeru suma ali pojava takih nasprotij. Institucije ali organi EU bi morali ukrepati takoj, ko obstajajo domneve o morebitnem navzkrižju interesov. Institucije in organi EU morajo prav tako voditi evidenco svojih analiz domnevnih navzkrižij interesov, da lahko branijo svoje odločitve (51/2011/AN ).

Posebni primeri, ki temeljijo na primerih, v katerih je gospodarski subjekt ugotovil, da obstaja ali bi lahko obstajalo očitno navzkrižje interesov, vključujejo:

• delegacija EU (ali druga institucija ali organ EU), ki podjetju omogoča sodelovanje na javnem razpisu, pri katerem je eden od njegovih zaposlenih pomagal pri pripravi mandata, brez dokaza, da sodelovanje strokovnjaka v prejšnjih fazah projekta ni pomenilo nelojalne konkurence (1005/2011/MMN)[11];
• ocenjevalna komisija, ki oceni ponudbe v okviru javnega razpisa, pri čemer uporabi tehničnega svetovalca, ki je delal za nekatere ali vse ponudnike iz ožjega izbora (642/2008/MMN)[12].

3. Zagotavljanje konkurence

Zagotavljanje čim večje konkurence v razpisnih postopkih ne zagotavlja le načela prostega pretoka blaga in storitev, temveč institucijam EU tudi omogoča, da dosežejo najboljše razmerje med kakovostjo in ceno. V zadevi 491/2007/PB je gospodarski subjekt ugotovil, da javni naročnik zaradi objave razpisa s posebej ozkimi pogoji lahko prejme obtožbe, da je namerno omejil število ponudnikov [13].

4. Preglednost

Namen načela preglednosti je preprečiti vsakršno tveganje favoriziranja ali samovoljnega ravnanja javnega naročnika. To pomeni, da morajo biti pogoji in pravila postopka oddaje javnega naročila jasno, natančno in nedvoumno pojasnjeni v obvestilu o javnem naročilu ali razpisni dokumentaciji.

Odredba je sprožila preiskave v zvezi s preglednostjo meril za izbor in doslednostjo razpisne dokumentacije, pri čemer je navedla, da „je dobra upravna praksa v razpisnih postopkih, da uprava jasno in nedvoumno določi pogoje, ki jih morajo izpolnjevati vložniki“ (920/2010/VIK).

Evropski varuh človekovih pravic je institucije in organe EU tudi spodbudil, naj razkrijejo imena ocenjevalcev razpisov, ki jih organizirajo. Predlagala je tudi, da bi moral javni naročnik pred imenovanjem oseb v komisijo za ocenjevanje javnih naročil pridobiti njihovo soglasje za razkritje njihovih imen (1874/2013/MG in 393/2015/MDC).

Vendar se gospodarski subjekt strinja, da načelo preglednosti ne zajema objave imen in informacij o poraženih ponudnikih, saj bi to lahko ogrozilo njihove poslovne interese.

5. Druga načela, ki izhajajo iz pravice do dobrega upravljanja

Dolžnost utemeljitve odločitev: v zadevi 2573/2007/VIK je izvršni direktor menil, da ima „ne glede na široko diskrecijsko pravico, ki jo ima ustrezna uprava, neizbrani ponudnik pravico prejeti informacije o tem, zakaj je bila njegova ponudba zavrnjena. Ta pravica je izraz obveznosti uprave, da obrazloži svoje odločitve v vsakem upravnem postopku, ki bi lahko imel negativne posledice za posameznika.“

Pravica do zaslišanja: v zadevi OI/3/2008/FOR v zvezi s sistemom Komisije za zgodnje opozarjanje [14] je evropski varuh človekovih pravic predlagal, naj „Komisija zagotovi, da bo ta sklep o sistemu zgodnjega opozarjanja izvajala tako, da bo v praksi spoštovala temeljne pravice do zaslišanja in zahtevala pregled sklepa o vključitvi osebe v sistem zgodnjega opozarjanja“.

C. Vloga varuha človekovih pravic pri pritožbah v zvezi z javnimi naročili

Obseg pregleda, ki ga opravi varuh človekovih pravic

Evropski varuh človekovih pravic pri preučevanju faz postopka oddaje javnega naročila preveri, ali je institucija spoštovala pravila in načela, ki urejajo javna naročila, ter načela dobrega upravljanja na splošno.

Evropski varuh človekovih pravic priznava, da imajo volilni odbori široko diskrecijsko pravico (150/2015/DK, 3345/2008/TS, 1983/2011/AN, 1091/2012/AN). Odredba tudi priznava, da ima institucija ali organ, ki oblikuje javni razpis, diskrecijsko pravico pri določanju cilja razpisa in pogojev, za katere meni, da so potrebni za doseganje tega cilja. Odredba lahko preveri, ali so uporabljeni pogoji „skladni s temeljnimi načeli, določenimi v finančni uredbi, oziroma ali je prišlo do očitnih kršitev teh načel“(491/2007/PB).

Kadar je institucija EU odgovorna za spremljanje razpisnega postopka, gospodarski subjekt običajno razišče, ali je institucija ravnala dovolj skrbno in skrbno, da je zagotovila skladnost z veljavnimi pravili (2400/2006/JF, 3112/2007/MF).

Odredba lahko oceni zakonitost razlage razpisne dokumentacije s strani institucije (2400/2012/ANA). V zadevi 178/2014/AN je izvršni direktor ugotovil, da je „odločitev institucije, da ne bo nasprotovala izključitvi pritožnikove ponudbe, temeljila na pravno napačni razlagi razpisne dokumentacije“in je pomenila nepravilnost.

Možni odvračilni učinki

Možno je, da se o številnih težavah ne poroča izvršnemu direktorju (ali sodiščem), saj se vpletene osebe ali organizacije bojijo, da bi to lahko negativno vplivalo na njihove možnosti za pridobitev prihodnjih pogodb z EU. Evropsko računsko sodišče je primerjalo število zadev Splošnega sodišča v zvezi z javnimi naročili s številom odločitev o oddaji javnega naročila, ki so jih institucije in organi EU objavili v portalu TED (Tenders Electronic Daily) [15]. Ugotovila je, da je bil le 1 % postopkov javnega naročanja, ki so jih izvedli institucije in organi EU, predmet sodnih postopkov pred Splošnim sodiščem EU. To je manj kot na nacionalni ravni, kjer je od 2 do 12 % postopkov javnega naročanja privedlo do „postopkov pregleda“[16].

Možna pravna sredstva za pritožnike

Evropsko računsko sodišče je v svojem posebnem poročilu o javnem naročanju, objavljenem leta 2016 [17], ugotovilo, da je bilo od 60 odločitev, ki jih je izvršni direktor sprejel med letoma 2008 in 2015, 30 primerov zaključenih z ugotovitvijo, da ni bilo nepravilnosti, 8 primerov je bilo zaključenih z rešitvijo, 20 primerov pa je privedlo do ugotovitve nepravilnosti [18]. V večini primerov, ko so institucije sprejele predlagane rešitve, je zadevna institucija bodisi dala informacije na voljo pritožniku bodisi pojasnila razloge za svojo odločitev o predlogu ponudbe.

Odredba lahko težko zagotovi učinkovita pravna sredstva za pritožnike v pritožbah v zvezi z javnimi naročili. Takšni primeri se pogosto zaključijo, ko izvršni direktor institucijam poda priporočila in predloge za izboljšave. Pravila o javnem naročanju običajno določajo 10–15-dnevno obdobje mirovanja med odločitvijo o oddaji naročila in sklenitvijo pogodbe. S tem se zagotovi dovolj časa za odpravo morebitnih težav, s katerimi se srečujejo neuspešni ponudniki. Pri ponudbah, ki imajo za posledico pritožbo pri EO, naročnik ne prekine oddaje naročila. Ker mora pritožnik najprej izraziti svojo zaskrbljenost pri instituciji EU, preden se pritoži pri gospodarskem subjektu, bo do takrat, ko bo gospodarski subjekt sprejel odločitev, naročilo že oddano drugemu ponudniku, verjetno pa bo zaključen celoten postopek za oddajo javnega naročila.

Če razpisni postopek ni bil izveden pravilno in/ali pravično, je najpomembnejši negativni učinek ta, da so udeleženci razpisa prikrajšani za sredstva, ki bi jih prejeli, če bi jim bil dodeljen javni razpis. Ker lahko priprava predloga za oddajo javnega naročila vključuje stroške, je to še eno področje, ki ima lahko negativne finančne posledice za prijavitelje v razpisih, ki se ne izvajajo pravilno in/ali pošteno [19]. V skladu z načeli dobrega upravljanja bi morala institucija povrniti vsako izgubo, ki jo je katera koli oseba utrpela zaradi neprimernega ali nepoštenega ravnanja te institucije. Vendar v zadevah v zvezi z javnimi naročili zadevni znesek pomeni, da institucije na splošno ne želijo zagotoviti odškodnine s prostovoljno ponudbo odškodnine (1983/2011/AN, 1005/2011/MMN, 2400/2012/ANA).

Po mnenju izvršnega direktorja ne bi smelo biti tako težko zagotoviti nadomestila za stroške, nastale pri pripravi ponudbe, če je bil razpisni postopek izveden neustrezno in nepošteno. V enem primeru je zadevna institucija povrnila stroške pritožnika, ki je sodeloval v postopku za oddajo javnega naročila, ki je bil izveden neustrezno in nepošteno (zadeva 3000/2009/JF).

 

[1] V primeru programov v okviru neposrednega upravljanja je Komisija „naročnik“. V primeru programov v okviru posrednega upravljanja Komisija izvrševanje proračuna zaupa partnerskim državam/organizacijam in jih nadzoruje.

[2] Poročilo Komisije Svetu in Evropskemu parlamentu – Poročilo EU o boju proti korupciji, Bruselj, 3. 2. 2014, COM(2014) 38 final: https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/e-knjižnica/dokumenti/politike/organizirani kriminal in trgovina z ljudmi/korupcija/doks/acr_2014_en.pdf

[3] Izraz „varuh človekovih pravic“ se nanaša na običajen pristop ali razmišljanje evropskega varuha človekovih pravic o določenem vprašanju, kot je navedeno v prejšnjih poročilih in sklepih evropskega varuha človekovih pravic. Varuh človekovih pravic je sklop etičnih norm, ki bi jim morala po mnenju evropskega varuha človekovih pravic slediti javna uprava EU.

[4] Naslov V Uredbe št. 966/2012 o finančnih pravilih, ki se uporabljajo za splošni proračun Unije (v nadaljnjem besedilu: finančna uredba), in Delegirana uredba Komisije št. 1268/2012 z dne 29. oktobra 2012 o pravilih uporabe Uredbe št. 966/2012.

[5] Sklep ECB z dne 3. julija 2007 o določitvi pravil za oddajo javnih naročil (ECB/2007/5) in „Vodnik EIB za oddajo javnih naročil storitev, blaga in gradenj s strani EIB za svoj račun“ (2016).

[6] V zadevi 178/2014/AN je izvršni direktor ugotovil, da bi nepravilnosti EIB v tem primeru lahko postavile pod vprašaj ne le ugled EIB, temveč tudi zavezanost Unije krepitvi pravne države v Bosni in Hercegovini.

[7] Člen 4.2 statuta Odredbe.

[8] Glej zadevo 1137/2005/ID. „To natančneje pomeni, da (a) merila za oddajo javnemu naročniku ne dajejo neomejene svobode izbire pri oddaji naročila in (b) da je treba pri ocenjevanju ponudb merila za oddajo objektivno in enotno uporabljati za vse ponudnike.“

[9] Glej tudi zadevo 546/2007/JMA.

[10] V zadevi 3222/2005/IP je izvršni direktor menil, da čeprav odboru za ocenjevanje „ni treba zahtevati pojasnil v zvezi z vsako točko, ki bi lahko bila nejasna v ponudbi, bi vsekakor šlo za zlorabo njegove diskrecijske pravice in s tem za nepravilnost, če odbor za ocenjevanje ne bi zahteval pojasnil v zvezi z vprašanjem, ki je bilo očitno nejasno in bi se lahko izkazalo za odločilno za sprejetje ali zavrnitev ponudbe“.

[11] V tem primeru je bila zadevnemu podjetju (katerega zaposleni je pomagal pri pripravi opisa nalog) dodeljena ponudba.

[12] „Varuh človekovih pravic je menil, da se za člana ocenjevalnega odbora ali opazovalca postopka ocenjevanja ponudb, ki je delal ali trenutno dela za katerega koli ponudnika, lahko šteje vsaj, da ima očitno navzkrižje interesov.“ V zvezi z visoko specializiranimi področji je izvršni direktor menil, da „če bi morala Komisija izbrati strokovnjaka, ki je povezan z nekaterimi ponudniki, bi si morala posebej prizadevati, da na delo strokovnjaka ne bi neupravičeno vplivalo navzkrižje interesov. Zagotoviti bi morala na primer, da strokovnjaku pri pregledu ponudb ni bila znana identiteta ponudnikov.“

[13] „Če zadevni ocenjevalni odbor pozneje ta pogoj razlaga široko [...], ta ni diskriminatoren le do tistih, ki se iz zgoraj navedenega razloga niso uporabili, ampak tudi izkrivlja cilj zagotavljanja čim širše konkurence“.

[14] Sistem Komisije za zgodnje opozarjanje (EWS) je računalniško podprt informacijski sistem, katerega namen je prepoznati "grožnje" finančnim interesom in ugledu EU. Leta 2016 je bil nadomeščen s sistemom za zgodnje odkrivanje in izključitev.

[15] Posebno poročilo Evropskega računskega sodišča z naslovom „Institucije EU lahko storijo več za lažji dostop do svojih javnih naročil“ (2016), str. 44.

[16] Pritožbe, vložene pri nacionalnem revizijskem organu, upravnem ali sodnem. Vir: Delovni dokument služb Komisije SWD(2014) 262 final z dne 1. avgusta 2014, str. 26.

[17] Posebno poročilo Evropskega računskega sodišča z naslovom „Institucije EU lahko storijo več za lažji dostop do svojih javnih naročil“ (2016), str. 46. V petih primerih od 20 ugotovljenih nepravilnosti ni bilo več mogoče najti rešitve. V petih drugih primerih je institucija zavrnila predlagano rešitev.

[18] Poleg tega je bila ena zadeva zaključena, ker jo je obravnavalo Splošno sodišče, drugo zadevo pa je pritožnik umaknil.

[19] Na primer, če je prišlo do nepravilnosti, vendar pritožnik ne more dokazati, da bi bil zagotovo izbran, če bi zadevna institucija pravilno vodila razpisni postopek.

 

[i] Pripravo tega dokumenta je vodila enota za strateške preiskave, končana pa je bila 5. septembra 2017.