Tematický dokument [i]

A. Úvod

Inštitúcie a orgány EÚ používajú „výzvy na predkladanie ponúk“ na rozhodovanie o pridelení finančných prostriedkov na projekty v rámci programov EÚ, ako aj na nákup služieb, prác a tovaru na interné účely. Inštitúcie a orgány EÚ monitorujú aj postupy verejného obstarávania, ktoré vykonávajú externí aktéri zodpovední za programy EÚ, t. j. nepriamo riadené inštitúciami alebo orgánmi EÚ [1]. Platí to najmä v oblasti vonkajšej činnosti EÚ.

Ako sa uvádza v prvej správe EÚ o boji proti korupcii [2], verejné obstarávanie je oblasťou vystavenou značnému riziku korupcie vzhľadom na veľkosť príslušných finančných tokov. Integrita pri riadení verejných súťaží je preto nevyhnutná na zachovanie dôvery občanov v činnosti inštitúcií EÚ.

Európsky ombudsman (EO) je jediným orgánom zodpovedným za preskúmanie mimo právneho systému pre hospodárske subjekty, ktoré sa domnievajú, že inštitúcie EÚ s nimi zaobchádzali nespravodlivo. Niektoré z otázok, ktoré sa pravidelne nastoľujú v sťažnostiach adresovaných ombudsmanovi, zahŕňajú údajné nerovnaké zaobchádzanie s uchádzačmi, výskyt konfliktov záujmov týkajúcich sa osôb poverených hodnotením ponúk a nedostatky v oblasti transparentnosti.

V tomto dokumente sa rozoberá úloha hospodárskeho subjektu pri sťažnostiach týkajúcich sa verejných súťaží so zameraním na fázu zadania zákazky. Načrtáva sa v ňom právny rámec, „ombudsprudencia“ [3] a prínos hospodárskeho subjektu v tejto oblasti.

B. Právny rámec a „ombudsprudencia“

Právny rámec

V otázkach verejného obstarávania musia inštitúcie EÚ dodržiavať príslušné ustanovenia zmlúv, všeobecné zásady práva EÚ a Chartu základných práv. Pre inštitúcie EÚ financované zo všeobecného rozpočtu sú pravidlá verejného obstarávania stanovené v nariadení EÚ o rozpočtových pravidlách a v ďalšom delegovanom nariadení [4]. Európska centrálna banka a Európska investičná banka nepatria do rozsahu pôsobnosti nariadenia o rozpočtových pravidlách a uplatňujú svoje vlastné pravidlá obstarávania [5].

Všeobecnými zásadami verejného obstarávania sú rovnaké zaobchádzanie s uchádzačmi, transparentnosť, proporcionalita a nediskriminácia. Inštitúcie a orgány EÚ sú takisto povinné zabezpečiť širokú hospodársku súťaž a uplatňovať zásadu riadneho finančného hospodárenia, čo znamená efektívne a účinné verejné výdavky.

Ombudsprudence

Hospodársky subjekt vydal v rokoch 2008 až 2016 približne 70 rozhodnutí o sťažnostiach týkajúcich sa verejného obstarávania. Väčšina týchto rozhodnutí (38 prípadov) sa týkala činností verejného obstarávania mimo EÚ, do ktorých boli často zapojené delegácie EÚ. Mnohé sťažnosti boli založené na tvrdení, že dotknutá inštitúcia nedodržala zásady verejného obstarávania EÚ, ako sa uvádza v nariadení o rozpočtových pravidlách; niektoré sa týkali práva na prístup k dokumentom; a ďalšie sa týkali možných porušení zásad dobrej správy vecí verejných, ako je povinnosť vysvetľovať rozhodnutia a „právo byť vypočutý“.

Hospodársky subjekt sa domnieva, že inštitúcie a orgány EÚ musia nielen uplatňovať náležité normy pri priamom riadení postupov verejného obstarávania, ale že majú aj povinnosť zabezpečiť riadne hospodárenie s finančnými prostriedkami EÚ vynaloženými v krajinách mimo EÚ, najmä v krajinách, v ktorých právny štát nemusí byť taký pokročilý [6].

Ak sťažnosti obsahujú dôkazy o potenciálne nepravdivých vyhláseniach a/alebo podozrení z podvodu, hospodársky subjekt je povinný informovať Európsky úrad pre boj proti podvodom (OLAF)[7].

1. Rovnaké zaobchádzanie a nediskriminácia uchádzačov

Hospodársky subjekt sa zaoberal rôznymi sťažnosťami týkajúcimi sa vymedzenia a výkladu kritérií stanovených vo výzvach na predkladanie ponúk. Verejné orgány môžu pri hodnotení ponúk použiť rôzne kritériá, zvyčajne na stanovenie nákladových a technických špecifikácií, ale aj pokiaľ ide o sociálne a environmentálne normy. Majú tiež široký priestor na voľné uváženie pri určovaní váhy, ktorú priraďujú jednotlivým kritériám. Zásada rovnakého zaobchádzania znamená, že uchádzači musia mať rovnaké podmienky pri formulovaní svojich ponúk, ako aj pri posudzovaní svojich ponúk verejným obstarávateľom [8].

Zásada rovnakého zaobchádzania sa uplatňuje na informácie poskytované potenciálnym uchádzačom. Vo veci 277/2008/IP hospodársky subjekt uviedol, že „je zásadne nezlučiteľné so [zásadami rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie] poskytnúť cieľovým potenciálnym uchádzačom konkrétne a privilegované informácie o verejnej výzve na predkladanie ponúk pred uverejnením tejto výzvy.“[9] Zásada rovnakého zaobchádzania nebráni hodnotiacemu výboru v tom, aby požiadal o objasnenie ponuky, ak sa ukáže, že je to potrebné [10].

2. Predchádzanie konfliktom záujmov a zdaniam konfliktov záujmov

Vo veci 491/2007/PB hospodársky subjekt zdôraznil, že povinnosť rovnakého zaobchádzania „je prepojená s potrebou zabezpečiť, aby sa postup verejného obstarávania uskutočňoval objektívnym a nestranným spôsobom bez, okrem iného, akýchkoľvek konfliktov záujmov“.

Prípady hospodárskych subjektov týkajúce sa údajných konfliktov záujmov sa väčšinou týkajú odborníkov a členov výberových komisií pre verejné súťaže alebo postupy prijímania zamestnancov. Vo všeobecnosti sa vo vykonávacom nariadení jasne uvádza, že inštitúcie a orgány EÚ majú povinnosť predchádzať konfliktom záujmov a konať s cieľom riešiť akékoľvek podozrenie alebo zdanie takýchto konfliktov. Inštitúcie alebo orgány EÚ by mali konať okamžite, ak existujú obvinenia z možného konfliktu záujmov. Inštitúcie a orgány EÚ majú takisto povinnosť viesť záznamy o svojej analýze údajných konfliktov záujmov, aby mohli obhajovať svoje rozhodnutia (51/2011/AN ).

Konkrétne príklady založené na prípadoch, v ktorých hospodársky subjekt zistil, že došlo alebo by mohlo dôjsť k zjavnému konfliktu záujmov, zahŕňajú:

• delegácia EÚ (alebo iná inštitúcia alebo orgán EÚ), ktorá umožňuje spoločnosti zúčastniť sa na verejnom obstarávaní, pri ktorom jeden z jej zamestnancov pomáhal pri vypracovaní referenčného rámca, bez dôkazu, že účasť znalca v predchádzajúcich fázach projektu nepredstavovala nekalú hospodársku súťaž (1005/2011/MMN)[11];
• hodnotiaci výbor, ktorý posudzuje ponuky vo výzve na predkladanie ponúk s využitím technického poradcu, ktorý pracoval pre niektorých alebo všetkých uchádzačov zaradených do užšieho výberu (642/2008/MMN)[12].

3. Zabezpečenie hospodárskej súťaže

Zabezpečenie čo najširšej hospodárskej súťaže v postupoch verejného obstarávania nielen zaručuje zásadu voľného pohybu tovaru a služieb, ale tiež umožňuje inštitúciám EÚ získať najlepší pomer medzi kvalitou a cenou. Vo veci 491/2007/PB hospodársky subjekt poznamenal, že uverejnenie výzvy s mimoriadne úzkymi podmienkami ponecháva verejného obstarávateľa otvorené obvineniam, že zámerne obmedzuje počet uchádzačov [13].

4. Transparentnosť

Cieľom zásady transparentnosti je zabrániť akémukoľvek riziku uprednostňovania alebo svojvôle zo strany verejného obstarávateľa. Z toho vyplýva, že podmienky a pravidlá zadávacieho konania musia byť jasne, presne a jednoznačne vysvetlené v oznámení o vyhlásení zadávacieho konania alebo v súťažných podkladoch.

Hospodársky subjekt začal vyšetrovanie týkajúce sa transparentnosti výberových kritérií a konzistentnosti súťažných podkladov, pričom poznamenal, že „je osvedčenou administratívnou praxou v postupoch verejného obstarávania, aby administratíva jasne a jednoznačne stanovila podmienky, ktoré musia žiadatelia spĺňať“ (920/2010/VIK).

Hospodársky subjekt takisto vyzval inštitúcie a orgány EÚ, aby zverejnili mená hodnotiteľov ponúk, ktoré organizujú. Navrhla tiež, aby verejný obstarávateľ pred vymenovaním osôb do komisie pre vyhodnotenie ponúk získal ich súhlas so zverejnením ich mien (1874/2013/MG a 393/2015/MDC).

Hospodársky subjekt však pripúšťa, že zásada transparentnosti sa nevzťahuje na zverejňovanie mien neúspešných uchádzačov a informácií o nich, keďže by to mohlo poškodiť ich obchodné záujmy.

5. Ďalšie zásady vyplývajúce z práva na dobrú správu vecí verejných

Povinnosť odôvodniť rozhodnutia: vo veci 2573/2007/VIK sa EO domnieval, že „bez ohľadu na širokú diskrečnú právomoc priznanú príslušnému správnemu orgánu má neúspešný uchádzač právo na informácie o tom, prečo bola jeho ponuka zamietnutá. Toto právo je vyjadrením povinnosti administratívy odôvodniť svoje rozhodnutia v každom správnom konaní, ktoré by mohlo mať nepriaznivý vplyv na jednotlivca.“

Právo byť vypočutý: vo veci OI/3/2008/FOR týkajúcej sa systému včasného varovania Komisie [14] hospodársky subjekt navrhol, že „Komisia by mala zabezpečiť, aby sa toto rozhodnutie o systéme včasného varovania vykonávalo spôsobom, ktorý v praxi rešpektuje základné práva na vypočutie a na preskúmanie rozhodnutia o umiestnení osoby do systému včasného varovania.“

C. Úloha ombudsmana pri sťažnostiach týkajúcich sa verejného obstarávania

Rozsah preskúmania ombudsmanom

Pri skúmaní jednotlivých krokov postupu zadávania zákazky hospodársky subjekt kontroluje, či inštitúcia dodržiava pravidlá a zásady, ktorými sa riadi verejné obstarávanie, ako aj zásady dobrej správy vecí verejných vo všeobecnosti.

EO uznáva, že volebné výbory majú široký priestor na voľné uváženie (150/2015/DK, 3345/2008/TS, 1983/2011/AN, 1091/2012/AN). Hospodársky subjekt takisto uznáva, že inštitúcia alebo orgán, ktorý formuluje výzvu na predkladanie ponúk, má diskrečnú právomoc pri určovaní cieľa výzvy a podmienok, ktoré považuje za potrebné na dosiahnutie tohto cieľa. Hospodársky subjekt môže preskúmať, či sú uplatňované podmienky „v súlade so základnými zásadami stanovenými v nariadení o rozpočtových pravidlách, alebo či jednoznačne došlo k porušeniu týchto zásad“(491/2007/PB).

Ak je za monitorovanie postupu verejného obstarávania zodpovedná inštitúcia EÚ, hospodársky subjekt zvyčajne skúma, či inštitúcia uplatnila dostatočný stupeň starostlivosti a obozretnosti s cieľom zabezpečiť dodržiavanie platných pravidiel (2400/2006/JF, 3112/2007/MF).

Hospodársky subjekt môže posúdiť zákonnosť výkladu súťažných podkladov inštitúciou (2400/2012/ANA). Vo veci 178/2014/AN hospodársky subjekt dospel k záveru, že „rozhodnutie inštitúcie zachovať nevznesenie námietky s vylúčením ponuky sťažovateľa bolo založené na právne nesprávnom výklade súťažných podkladov“a predstavovalo nesprávny úradný postup.

Možné odstrašujúce účinky

Je možné, že mnohé problémy nie sú oznámené európskemu ombudsmanovi (alebo súdom), keďže zúčastnené osoby alebo organizácie sa obávajú, že by to mohlo negatívne ovplyvniť ich šance na získanie budúcich zmlúv s EÚ. Európsky dvor audítorov porovnal počet prípadov Všeobecného súdu týkajúcich sa verejného obstarávania s počtom rozhodnutí o zadaní zákazky uverejnených inštitúciami a orgánmi EÚ v databáze Tenders Electronic Daily (TED) [15]. Konštatoval, že len 1 % postupov verejného obstarávania vykonávaných inštitúciami a orgánmi EÚ bolo predmetom súdnych konaní na Všeobecnom súde EÚ. Je to menej ako na vnútroštátnej úrovni, kde 2 – 12 % postupov verejného obstarávania viedlo k „postupom preskúmania“[16].

Možné prostriedky nápravy pre sťažovateľov

Európsky dvor audítorov vo svojej osobitnej správe o verejnom obstarávaní uverejnenej v roku 2016 [17] zistil, že zo 60 rozhodnutí prijatých hospodárskym subjektom v rokoch 2008 až 2015 bolo 30 prípadov uzavretých bez zistenia nesprávneho úradného postupu, 8 prípadov bolo uzavretých s riešením a 20 prípadov viedlo k zisteniu nesprávneho úradného postupu [18]. Vo väčšine prípadov, keď inštitúcie akceptovali navrhované riešenia, tieto riešenia viedli buď k tomu, že dotknutá inštitúcia poskytla informácie sťažovateľovi, alebo poskytla vysvetlenie dôvodov svojho rozhodnutia o návrhu verejnej súťaže.

Pre hospodársky subjekt môže byť ťažké zabezpečiť účinnú nápravu pre sťažovateľov v sťažnostiach týkajúcich sa verejného obstarávania. Takéto prípady sa často uzatvárajú, keď hospodársky subjekt predkladá inštitúciám odporúčania a návrhy na zlepšenie. V pravidlách verejného obstarávania sa zvyčajne stanovuje desať až pätnásťdňová odkladná lehota medzi rozhodnutím o zadaní zákazky a uzavretím zmluvy. Uskutočňuje sa to s cieľom poskytnúť čas na riešenie akýchkoľvek problémov, s ktorými sa stretli neúspešní uchádzači. V prípade ponúk, ktorých výsledkom je sťažnosť adresovaná hospodárskemu subjektu, verejný obstarávateľ nepozastavuje zadanie zákazky. Keďže sťažovateľ musí najprv pred podaním sťažnosti európskemu ombudsmanovi vyjadriť svoje obavy pred inštitúciou EÚ, v čase, keď európsky ombudsman prijme rozhodnutie, už bude zákazka zadaná inému uchádzačovi a celkom pravdepodobne bude ukončené celé výberové konanie.

Ak sa postup verejného obstarávania neuskutočnil riadne a/alebo spravodlivo, najvýznamnejším negatívnym vplyvom je, že účastníci verejného obstarávania sú zbavení finančných prostriedkov, ktoré by dostali, ak by im bola zadaná zmluva. Keďže príprava návrhu verejnej súťaže môže zahŕňať náklady, ide o ďalšiu oblasť s potenciálne negatívnym finančným vplyvom na žiadateľov vo verejných súťažiach, ktoré sa neuskutočňujú riadne a/alebo spravodlivo [19]. V súlade so zásadami dobrej správy vecí verejných by inštitúcia mala nahradiť všetky straty, ktoré vznikli akejkoľvek osobe v dôsledku akéhokoľvek nesprávneho alebo nespravodlivého konania tejto inštitúcie. V prípadoch verejného obstarávania však výška príslušných finančných prostriedkov znamená, že inštitúcie sa vo všeobecnosti zdráhajú poskytnúť nápravu dobrovoľným ponúknutím náhrady (1983/2011/AN, 1005/2011/MMN, 2400/2012/ANA).

Hospodársky subjekt sa domnieva, že by nemalo byť také ťažké zabezpečiť náhradu nákladov, ktoré vznikli pri príprave ponuky, ak sa verejná súťaž uskutočnila nenáležite a nespravodlivo. V jednom prípade príslušná inštitúcia preplatila náklady, ktoré vznikli sťažovateľovi, ktorý sa zúčastnil na postupe verejného obstarávania, ktorý bol vykonaný nenáležite a nespravodlivo (vec 3000/2009/JF).

[1] V prípade programov v rámci priameho riadenia je Komisia „verejným obstarávateľom“. V prípade programov v rámci nepriameho riadenia Komisia zveruje plnenie rozpočtu partnerským krajinám/organizáciám a dohliada na ne.

[2] Správa Komisie Rade a Európskemu parlamentu – Správa EÚ o boji proti korupcii, Brusel, 3.2.2014, COM(2014) 38 final: https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/e-library/documents/policies/organized-crime-and-human-trafficking/Corruption/docs/acr_2014_en.pdf

[3] Pojem „ombudsprudence“ sa vzťahuje na zvyčajný prístup alebo myslenie európskeho ombudsmana v konkrétnej otázke, ako sa uvádza v predchádzajúcich správach a rozhodnutiach európskeho ombudsmana. Ombudsmanstvo predstavuje súbor etických noriem, ktoré by podľa názoru európskeho ombudsmana mala dodržiavať verejná správa EÚ.

[4] Hlava V nariadenia č. 966/2012 o rozpočtových pravidlách, ktoré sa vzťahujú na všeobecný rozpočet Únie (ďalej len „nariadenie o rozpočtových pravidlách“), a delegované nariadenie Komisie č. 1268/2012 z 29. októbra 2012 o pravidlách uplatňovania nariadenia č. 966/2012.

[5] Rozhodnutie ECB z 3. júla 2007 ustanovujúce pravidlá obstarávania (ECB/2007/5) a Príručka EIB pre obstarávanie služieb, tovaru a prác zo strany EIB na vlastný účet (2016).

[6] Vo veci 178/2014/AN hospodársky subjekt dospel k záveru, že „nesprávny úradný postup EIB v tomto prípade môže spochybniť nielen dobrú povesť EIB, ale aj záväzok Únie posilniť právny štát v Bosne a Hercegovine“.

[7] Článok 4 ods. 2 štatútu EO.

[8] Pozri vec 1137/2005/ID. „Konkrétne to znamená, že a) kritériá na vyhodnotenie ponúk neposkytujú verejnému obstarávateľovi neobmedzenú slobodu výberu, pokiaľ ide o zadanie zákazky, a b) pri posudzovaní ponúk sa kritériá na vyhodnotenie ponúk musia uplatňovať objektívne a jednotne na všetkých uchádzačov.“

[9] Pozri aj vec 546/2007/JMA.

[10] Vo veci 3222/2005/IP sa hospodársky subjekt domnieval, že hoci hodnotiaci výbor „nie je povinný požiadať o objasnenie každého bodu, ktorý môže byť v ponuke nejasný, určite by išlo o zneužitie jeho diskrečnej právomoci, a teda o prípad nesprávneho úradného postupu, ak by hodnotiaci výbor nepožiadal o objasnenie otázky, ktorá bola zjavne nejasná a ktorá by sa mohla ukázať ako rozhodujúca pre prijatie alebo zamietnutie ponuky“.

[11] V tomto prípade bola dotknutej spoločnosti (ktorej zamestnanec pomáhal pri vypracovaní zadávacích podmienok) zadaná ponuka.

[12] „Ombudsman zastával názor, že člena hodnotiacej komisie alebo pozorovateľa postupu hodnotenia ponúk, ktorý pracoval alebo v súčasnosti pracuje pre niektorého z uchádzačov, možno prinajmenšom považovať za osobu so zjavným konfliktom záujmov.“ Pokiaľ ide o vysokošpecializované oblasti, EO sa domnieval, že „ak by Komisia bola povinná vybrať odborníka, ktorý má kontakty s niektorými uchádzačmi, Komisia by musela vyvinúť osobitné úsilie, aby zabezpečila, že práca odborníka nebude neprimerane ovplyvnená konfliktom záujmov. Napríklad by bolo potrebné zabezpečiť, aby totožnosť uchádzačov zostala skrytá pred odborníkom pri skúmaní ponúk.“

[13] „Ak príslušný hodnotiaci výbor následne vykladá túto podmienku široko [...], nielenže diskriminuje tých, ktorí sa z uvedeného dôvodu neuplatnili, ale tiež narúša cieľ zabezpečiť čo najširšiu hospodársku súťaž.“

[14] Systém včasného varovania (EWS) je počítačový informačný systém, ktorého cieľom je identifikovať "hrozby"pre finančné záujmy a dobré meno EÚ. V roku 2016 bol nahradený „systémom včasného odhaľovania rizika a vylúčenia“.

[15] Európsky dvor audítorov, osobitná správa, „Inštitúcie EÚ môžu urobiť viac pre uľahčenie prístupu k ich verejnému obstarávaniu“ (2016), s. 44.

[16] Sťažnosti podané pred vnútroštátnym orgánom zodpovedným za preskúmanie, správnym alebo súdnym. Zdroj: Pracovný dokument útvarov Komisie SWD(2014) 262 final z 1. augusta 2014, s. 26.

[17] Európsky dvor audítorov, osobitná správa, „Inštitúcie EÚ môžu urobiť viac pre uľahčenie prístupu k ich verejnému obstarávaniu“ (2016), s. 46. V piatich prípadoch z 20 zistení nesprávneho úradného postupu už nebolo možné nájsť riešenie. V ďalších piatich prípadoch inštitúcia navrhované riešenie zamietla.

[18] Okrem toho bola jedna vec uzavretá, pretože bola predmetom konania Všeobecného súdu, a ďalšia vec bola sťažovateľom vzatá späť.

[19] Napríklad, ak došlo k nesprávnemu úradnému postupu, ale sťažovateľ nemôže preukázať, že by bol určite vybraný, ak by príslušná inštitúcia riadne zvládla postup verejného obstarávania.

[i] Vypracovanie tohto dokumentu viedlo oddelenie pre strategické vyšetrovania a bolo dokončené 5. septembra 2017.