(Vyrobené v súlade s článkom 3 ods. 6 štatútu európskeho ombudsmana (1))

Sťažnosť

Projekt

Donedávna bolo centrum Bratislavy (na severnej strane rieky) spojené s Petržalkou (južnou stranou) len dvoma diaľnicami a dvoma cestnými mostmi cez rieku Dunaj. Keďže tieto mosty nedokázali primerane zvládnuť dopravný tok, rozhodlo sa, že by sa mal postaviť piaty most – Košický most. Projekt realizovala spoločnosť Metro Bratislava a.s. (ďalej len „Metro“), ktorá bola na tento účel zriadená. Akcie spoločnosti Metro sú vo vlastníctve mesta Bratislava (66 %) a Slovenskej republiky (34 %).

Zdá sa, že pôvodne sa plánovalo financovanie projektu s pomocou Európskej banky pre obnovu a rozvoj (EBOR) a Európskej investičnej banky (EIB). Zdá sa však, že EBOR odstúpila od projektu vo februári 2001.

Projekt bol financovaný úverom vo výške 45 miliónov EUR od EIB a približne 42 miliónov EUR z rozpočtu Slovenskej republiky. Zmluva o úvere medzi EIB a Metro bola podpísaná 10. septembra 2001.

Verejná súťaž

Projekt bol zaradený do medzinárodného výberového konania. Najlepšiu ponuku bolo možné nájsť prostredníctvom dvojfázového postupu verejného obstarávania stanoveného v „Pokynoch pre uchádzačov“ a „Podmienkach zmluvy“. To znamenalo, že v prvom kroku bol vyhodnotený „technický návrh“, ktorý predložil každý uchádzač. V druhej fáze sa preskúmal „finančný návrh“ každého uchádzača. Technický návrh mal okrem iných dokumentov obsahovať „plán výstavby“. Finančný návrh musel obsahovať „zoznam položiek s cenami“ a „zoznam množstiev s cenami“. Technický návrh a finančný návrh mali byť predložené v dvoch samostatných zapečatených obálkach do 4. marca 2002.

Sťažovateľ, rakúska stavebná spoločnosť, sa zúčastnil na spoločnom podniku („JV Košická most“) s dvoma slovenskými spoločnosťami, ktoré predložili ponuku. Medzi ďalšími šiestimi uchádzačmi bol ďalší rakúsko-slovenský spoločný podnik Doprastav, a.s/VA Tech Voest MCE (ďalej len „Doprastav/MCE“).

Ponuky mal hodnotiť výbor pre hodnotenie ponúk (ďalej len „hodnotiaci výbor“). Tomuto výboru pomáhal technický poradný výbor. Zdá sa, že väčšina týchto technických poradcov patrila do spoločného podniku dvoch britských spoločností Maunsell Ltd. a Pontex Ltd., ktoré už poskytli poradenstvo spoločnosti Metro (zrejme na žiadosť EIB) pri príprave verejnej súťaže. V pokynoch pre uchádzačov sa okrem iného uvádzalo, že cenník položiek sa skontroluje z hľadiska aritmetických chýb a podľa potreby sa opraví a že hodnotiaca komisia si vyhradzuje právo zamietnuť ponuku alebo požiadať o vysvetlenie, ak bola uvedená cena podstatne nižšia ako odhad nákladov na projekt (ktorý bol samozrejme tajný).

Pri hodnotení technického návrhu mala hodnotiaca komisia vyhodnotiť navrhovanú „stavebnú metódu“ (za ktorú by sa mohlo udeliť najviac 25 bodov), „kompetenciu v sanácii kontaminovanej pôdy“ (maximálne 5 bodov) a „stavebné obdobie“ (maximálne 5 bodov). Po tejto prvej fáze mal výbor vyhodnotiť finančný návrh (za ktorý bolo možné udeliť najviac 65 bodov). Body získané za technický návrh sa mali pripočítať k bodom udeleným za finančný návrh, čím sa získalo konečné bodové hodnotenie každého uchádzača.

Hodnotenie ponúk

Dňa 18. marca 2002 boli otvorené a vyhodnotené technické návrhy. Najlepší výsledok dosiahol JV Košická most s 33,21 bodmi (z toho 3,21 bodu za obdobie výstavby 25,5 mesiaca a maximálny výsledok za ďalšie dve kritériá), za ktorým nasledovali Doprastav/MCE s 21,57 bodu (z toho 2 426 bodov za obdobie výstavby 26 mesiacov).

Spoločnosť Doprastav/MCE predložila „technickú alternatívu č. 4“, ktorú hodnotiaci výbor neakceptoval. Na zasadnutí hodnotiaceho výboru 28. marca 2002 technický poradca požiadal, aby sa dôvody, na základe ktorých boli vznesené námietky voči tomuto návrhu, uviedli pre každého člena výboru v zápisnici. Poradca poukázal na to, že zamietnutie tohto návrhu by viedlo k otázkam zo strany EIB a prípadnému odvolaniu zo strany Doprastav/MCE.

Podľa sťažovateľa dokumenty opisujúce „technickú alternatívu č. 4“ spoločnosti Doprastav/MCE vykazujú paralely s dokumentmi, ktoré vypracovala spoločnosť Metro, ale ktoré neboli zahrnuté do súťažných podkladov.

Finančné návrhy boli otvorené 2. apríla 2002. Ceny, ktoré uviedli rôzni uchádzači, boli prečítané a následne vyhodnotené. Doprastav/MCE získal maximálny počet 65 bodov za cenovú ponuku 2 253 368,125 SK. JV Košický most skončil na treťom mieste s 52,40 bodmi za cenu 2 795 303,014 SK.

Celkový konečný výsledok zaznamenal Doprastav/MCE s celkovým počtom 86,57 bodov, za ktorým nasledoval JV Košická most s 85,61 bodmi.

Následné opravy výsledku

Po následnej kontrole hodnotiaci výbor zistil, že ponuka spoločnosti Doprastav/MCE obsahovala dve rôzne ceny. Zatiaľ čo v samotnej ponuke bol uvedený uvedený údaj, v cenníku množstiev bola uvedená cena 2 299 355 230 SK (o 2 % vyššia ako druhá cena). Hodnotiaci výbor rozhodol, že relevantnou je druhá (vyššia) cena. Hoci spoločnosť Doprastav/MCE tak stále ponúkala najlepšiu cenu, a tým zachovala maximálnu hodnotu 65 bodov za svoj finančný návrh, výsledné zúženie rozdielu oproti kotáciám ostatných uchádzačov viedlo k zvýšeniu počtu bodov udelených týmto uchádzačom. Výsledok projektu JV Košická Bridge pre finančný návrh bol následne zvýšený na 53 4515 bodov. Výsledkom je, že JV Košická most teraz získal najlepšie celkové skóre s 86,66 bodmi, nasledovaný Doprastavom/MCE, ktorý mal 86,57 bodov.

Listom z 9. apríla 2002 Metro informovalo sťažovateľa, že hodnotiaci výbor po otvorení finančného návrhu JV Košická mosta zistil, že obdobie výstavby je 26 mesiacov, a nie 25,5 mesiaca, ako sa uvádza v jeho technickom návrhu. Metro tiež informovalo sťažovateľa, že došlo k malej chybe v cene uvedenej spoločnosťou JV Košická Bridge, ktorá sa preto musela opraviť na 2 796 143,536 SK. To viedlo k úprave udelených bodov, v dôsledku čoho dosiahol JV Košická most len 86,48 bodu a opäť tak zaostával za Doprastavom/MCE.

Odvolania sťažovateľa

Spoločnosť JV Košická Bridge vo svojej odpovedi z 10. apríla 2002 poukázala na to, že navrhované obdobie výstavby bolo presne 780 dní, čo zodpovedá približne 25,5 mesiaca, ako sa uvádza v technickom návrhu, a že údaj 26 mesiacov uvedený vo finančnom návrhu predstavuje zaokrúhlenie správneho údaja 25,5 mesiaca.

V ďalšom liste spoločnosti Metro z 15. apríla 2002 spoločnosť JV Košická Bridge vzniesla formálnu námietku proti úprave obdobia výstavby. Spoločnosť JV Košická Bridge v podstate tvrdila, že vzhľadom na to, že technický návrh sa musí hodnotiť pred finančným návrhom a nezávisle od neho, nie je prípustné použiť informácie z finančného návrhu na preskúmanie hodnotenia technického návrhu. Kópia tohto listu bola zaslaná aj EIB.

Dňa 19. apríla 2002 podal JV Košická most ďalšiu námietku založenú na dvoch dôvodoch. Po prvé, spoločnosť JV Košická Bridge poukázala na to, že slovenské noviny vypracovali 12. apríla 2002 správu, podľa ktorej mala byť zákazka zadaná spoločnosti Doprastav/MCE. Spoločnosť JV Košická Bridge sa domnievala, že tým došlo k porušeniu požiadavky dôvernosti stanovenej v súťažných podkladoch. Po druhé, spoločnosť JV Košická Bridge tvrdila, že ponuka predložená spoločnosťou Doprastav/MCE mala byť vylúčená z dôvodu dumpingu. Spoločnosť JV Košická Bridge uviedla, že ponuka spoločnosti Doprastav/MCE bola o 22 % nižšia ako priemer všetkých štyroch ponúk, ktoré boli zverejnené 2. apríla 2002, a že táto ponuka musí byť nižšia ako odhad nákladov spoločnosti Metro. (Sťažovateľ vo svojej sťažnosti ombudsmanovi uviedol, že takýto výpočet skutočne existuje a predpokladali sa v ňom náklady vo výške 2,77 miliardy SK.)

Reakcia hodnotiaceho výboru

Hodnotiaca komisia na svojom stretnutí 24. apríla 2002 akceptovala námietku sťažovateľa týkajúcu sa obdobia výstavby a rozhodla sa založiť svoje hodnotenie na 25,5 mesiacoch uvedených v technickom návrhu. Sťažovateľ bol o tom informovaný listom z 26. apríla 2002.

Na tom istom zasadnutí hodnotiaca komisia zamietla (vzhľadom na skutočnosť, že počet hlasov „áno“ a „nie“ bol rovnaký) námietku navrhovateľa týkajúcu sa údajného dumpingu zo strany spoločnosti Doprastav/MCE.

V dôsledku toho bol celkový výsledok JV Košická mosta revidovaný na 86,66 bodu, čo znamenalo, že JV sa vrátil na vrchol zoznamu a že zákazka mala byť zadaná JV Košická most. Tento návrh bol predložený EIB.

Pravidlá upravujúce činnosť EIB v príslušnom sektore

Sťažovateľ vo svojej sťažnosti ombudsmanovi predložil kópiu „Príručky EIB o verejnom obstarávaní“, ktorá bola podľa sťažovateľa uplatniteľná v tomto prípade (2). Časť 3 príručky sa týka „operácií mimo Európskej únie“(3).

Podľa bodu 3.1 príručky EIB vo všetkých prípadoch vyžaduje, „aby sa dodržiavali zásady smerníc EÚ o verejnom obstarávaní s potrebnými procesnými úpravami“. V bode 3.3.1 sa stanovuje, že postupy verejného obstarávania pre projekty EIB mimo EÚ „sú v súlade s ustanoveniami štatútu banky, Zmluvy o založení ES, uvedených protokolov o spolupráci a finančných protokolov [t. j. dohôd medzi EÚ a tretími krajinami] a príslušných rozhodnutí Európskeho súdneho dvora“.

V bode 3.4.4 príručky sa stanovuje, že EIB žiada predkladateľov projektov, aby „sa usilovali o zhodu pri všetkých dôležitých rozhodnutiach týkajúcich sa verejného obstarávania“, ako sa uvádza v prílohe 2.

Podľa prílohy 2 („Preskúmanie rozhodnutí banky o verejnom obstarávaní v prípade projektov nachádzajúcich sa mimo Európskej únie“) príručky sa EIB riadi politikou ponechania celej zodpovednosti za postupy verejného obstarávania na predkladateľa. EIB „obmedzuje svoju intervenciu na zabezpečenie toho, aby sa jej finančné prostriedky využívali čo najhospodárnejším, najtransparentnejším a najefektívnejším spôsobom. V dôsledku toho banka obmedzuje svoje preskúmanie rozhodnutí usporiadateľa o verejnom obstarávaní na základné kroky.“ V prílohe 2 sa uvádza, že oznámenie o verejnom obstarávaní a súťažné podklady sa majú predložiť EIB, ktorá môže preskúmať hlavné ustanovenia a predložiť pripomienky. Poukazuje sa však na to, že to nebude predstavovať schválenie úplného obsahu týchto dokumentov. Podľa prílohy 2 musí realizátor informovať EIB o každej písomnej sťažnosti, ktorú dostane od uchádzača počas lehoty na prípravu ponuky. Po analýze ponuky musí predkladateľ poslať svoju hodnotiacu správu s jasným odporúčaním na zadanie zákazky. „Banka predloží svoje pripomienky, proti ktorým nevznesie námietku, alebo príslušné pripomienky.“

Intervencia EIB

Sťažovateľ 6. mája 2002 napísal EIB list, v ktorom vyjadril svoje znepokojenie nad skutočnosťou, že podľa informácií, ktoré dostal, bolo rozhodnutie hodnotiaceho výboru napadnuté. Sťažovateľ požiadal EIB, aby zabezpečila spravodlivý postup verejného obstarávania.

V liste spoločnosti Metro zo 14. mája 2002 EIB vyjadrila znepokojenie nad skutočnosťou, že technická alternatíva č. 4, ktorú predložila spoločnosť Doprastav/MCE, bola zamietnutá v rozpore s odporúčaním technického poradného výboru. EIB tiež vyjadrila názor, že Metro tým, že nepoužila cenu ponuky, ktorú uviedla Doprastav/MCE vo svojej ponuke, nedodržala súťažné podklady. Ďalej poznamenala, že rovnaký záver platí, pokiaľ ide o nevyužitie obdobia výstavby, ktoré spoločnosť JV Košická Bridge uviedla vo svojom finančnom návrhu. EIB poukázala na to, že na to, aby sa mohla zúčastniť na financovaní projektu verejných prác, musia sa postupy verejného obstarávania a vyhodnocovanie ponúk riadiť transparentnými postupmi a zadanie zákazky sa musí uskutočniť v súlade so súťažnými podkladmi. Vzhľadom na uvedené skutočnosti EIB poznamenala, že nemôže vzniesť „žiadnu námietku“ proti výberovému konaniu na uvedený projekt. EIB preto vyzvala Metro, aby tieto tri body prehodnotilo.

Ďalšie zasadnutia hodnotiaceho výboru

Na základe tohto listu bolo na 24. mája 2002 zvolané ďalšie zasadnutie hodnotiaceho výboru. Na tejto schôdzi výbor potvrdil svoju pozíciu (len s jedným zdržaním sa hlasovania). Zdá sa, že EIB reagovala na výsledok tohto stretnutia listom zaslaným 7. júna 2002.

Z dokumentov predložených sťažovateľom vyplýva, že hodnotiaci výbor usporiadal ďalšie stretnutie 14. júna 2002 a že EIB sa k výsledkom tohto stretnutia vyjadrila listom z 15. júla 2002.

Na ďalšom zasadnutí 12. augusta 2002 sa hodnotiaci výbor rozhodol prijať všetky pripomienky EIB. Zo zápisnice zo schôdze vyplýva, že niektorí členovia výboru mali pocit, že boli vystavení tlaku. Na základe týchto diskusií hodnotiaca komisia vypočítala 86,57 bodu pre Doprastav/MCE a 85,41 bodu pre JV Košický most.

Sťažovateľ vo svojej sťažnosti ombudsmanovi poukázal na to, že podľa zápisnice zo schôdze z 12. augusta 2002 člen výboru poukázal na určité problémy, ktoré sa objavili v dôsledku skutočnosti, že súťažné podklady nepokrývali všetky možnosti, napríklad nezahrnutím podmienok týkajúcich sa prijateľnosti „zníženia cien“. Sťažovateľ tvrdil, že možnosť zníženia ceny nebola uvedená v súťažných podkladoch a že uvedené odkazy by preto mohli znamenať len to, že v určitej fáze iný uchádzač skutočne ponúkol zníženie ceny.

Ďalšie námietky sťažovateľa a zadanie zákazky

V liste zo 14. novembra 2002 adresovanom EIB sťažovateľ poukázal na to, že dostal informácie, podľa ktorých pre projekt predložený spoločnosťou Doprastav/MCE neexistovalo platné stavebné povolenie.

EIB vo svojej odpovedi z 27. novembra 2002 uviedla, že za výber dodávateľov je zodpovedný realizátor projektu (v prejednávanej veci Metro). Sťažovateľovi sa preto odporučilo, aby svoju sťažnosť adresoval spoločnosti Metro. EIB na záver uviedla, že jej úloha sa obmedzuje na zabezpečenie toho, aby sa jej finančné prostriedky využívali čo najúčinnejším spôsobom, a odkázala sťažovateľa na svoju „Príručku pre obstarávanie“.

Podľa sťažovateľa pán K., generálny riaditeľ spoločnosti Metro a predseda hodnotiacej komisie, odmietol podpísať zmluvu so spoločnosťou Doprastav/MCE. V decembri 2002 bol pán K. nahradený inou osobou, ktorá podpísala zmluvu.

Metro 17. decembra 2002 informovalo sťažovateľa, že jeho ponuka nebola úspešná. Dňa 4. júna 2003 bolo oznámenie o zadaní zákazky spoločnosti Doprastav/MCE uverejnené v úradnom vestníku.

Odvolanie sťažovateľa na EIB a jeho žiadosti o prístup k dokumentom

V liste z 2. júla 2003 sťažovateľ prostredníctvom svojich právnikov požiadal EIB, aby preskúmala sťažnosti, ktoré boli podrobne uvedené v tom istom liste (4).

V ďalšom liste zaslanom 2. júla 2003 sťažovateľ požiadal EIB o prístup ku všetkým dokumentom, ktoré sa týkali príslušného postupu verejného obstarávania, a EIB o preskúmanie postupu. Najdôležitejšie dokumenty, ku ktorým sa požadoval prístup, boli opísané podrobnejšie.

V liste zo 16. júla 2003 EIB informovala sťažovateľa, že jej oddelenie vnútorného auditu začalo preskúmanie a že po ukončení tohto preskúmania sa skontaktuje so sťažovateľom.

Dňa 11. septembra 2003 EIB informovala sťažovateľa, že oddelenie vnútorného auditu medzičasom predložilo správu o svojom preskúmaní. Podľa EIB toto preskúmanie (v rámci ktorého externý inžinier spolupracoval v poradnej funkcii) viedlo k týmto záverom: (1) EIB konala v súlade so svojím mandátom a svojou úlohou v dobrej viere. Nič nenasvedčovalo tomu, že jej žaloby boli nedôvodné; (2) EIB dodržala príslušné smernice o verejnom obstarávaní v súlade s platnými právnymi ustanoveniami; (3) nič nenasvedčovalo tomu, že by EIB počas procesu hodnotenia vyvíjala nezákonný tlak a (4) EIB prijala primerané opatrenia na zabezpečenie splnenia základných podmienok postupu verejného obstarávania. Na základe týchto zistení EIB zastávala názor, že nič nenasvedčuje jej protiprávnemu konaniu a že dodržala všetky platné pravidlá týkajúce sa postupov.

Pokiaľ ide o žiadosť o prístup k dokumentom, EIB odkázala na svoje pravidlá o prístupe verejnosti k dokumentom (Ú. v. ES C 292, 2002, s. 10; Mim. vyd. 13/029, s. 349). Podľa EIB výnimky stanovené v článku 4 ods. 1 bodoch ii), vi) a vii), článku 4 ods. 2 a článku 4 ods. 3 zabránili zverejneniu dokumentov, ku ktorým sťažovateľ požiadal o prístup. EIB tiež poukázala na to, že akékoľvek ďalšie preskúmanie žiadosti o prístup by si vyžadovalo konzultácie so všetkými dotknutými tretími stranami a že by to bolo v rozpore s článkom 2 ods. 4 pravidiel (podľa ktorého môže EIB odmietnuť zaoberať sa akoukoľvek žiadosťou „nadmernej alebo zjavne neprimeranej povahy“).

Dňa 24. septembra 2003 sa sťažovateľ odvolal proti odmietnutiu prístupu zo strany EIB. Požiadala tiež o prístup k správe, ktorú predložilo oddelenie vnútorného auditu, a požiadala o uvedenie mena externého experta, s ktorým sa konzultovalo.

EIB vo svojej odpovedi zo 17. októbra 2003 informovala sťažovateľa, že zverejnenie správy predloženej oddelením vnútorného auditu nebolo možné, pretože na túto správu sa vzťahovali výnimky stanovené v článku 4 ods. 1 písm. v), vi) a vii) a v článku 4 ods. 3 jej pravidiel o prístupe verejnosti k dokumentom. EIB ďalej poukázala na to, že článok 4 ods. 1 bod ii) a článok 4 ods. 1 body vii) a viii) pravidiel jej neumožňujú zverejniť totožnosť externého experta. Pokiaľ ide o žiadosť o prístup podanú 2. júla 2003, EIB potvrdila svoje stanovisko. Objasnil však, že odmietnutie sprístupniť príslušné dokumenty bolo založené predovšetkým na uplatniteľnosti rôznych výnimiek stanovených v článku 4 rokovacieho poriadku (ktoré boli uvedené v liste z 11. septembra 2003) a že článok 2 ods. 4 jeho rokovacieho poriadku bol uvedený popri článku 4 vzhľadom na značný počet dotknutých tretích strán.

Sťažnosť ombudsmanovi

Sťažovateľ vo svojej sťažnosti ombudsmanovi uviedol, že poskytnutie úveru bolo založené na neregulárnej verejnej súťaži a na činnosti EIB v oblasti dohľadu a správy, čo bolo v rozpore s internými smernicami EIB a právom Spoločenstva. Podľa sťažovateľa EIB zneužila svoju formálnu kontrolnú právomoc s cieľom ovplyvniť podstatu rozhodnutia o zadaní zákazky predkladateľa, a tak prispela k rozhodnutiu o zadaní zákazky, ktoré bolo nezlučiteľné so smernicami o verejnom obstarávaní. Sťažovateľ ďalej uviedol, že EIB riadne nevyužila svoje kontrolné právomoci vo veciach, v ktorých bola povinná tak urobiť.

Navrhovateľ predložil tieto tvrdenia:

(1) Nedodržanie povinnosti preskúmania, pokiaľ ide o neprípustné podmienky v súťažných podkladoch

a) Podľa bodu 22 pokynov pre uchádzačov si zamestnávateľ (t. j. Metro) vyhradil právo ukončiť postup verejného obstarávania kedykoľvek pred zadaním zákazky bez toho, aby tým vznikla akákoľvek zodpovednosť voči uchádzačom. Podľa sťažovateľa to bolo v rozpore so všeobecnými zásadami verejného obstarávania podľa práva Spoločenstva. Sťažovateľ tvrdil, že EIB sa nezákonne nezaoberala týmto bodom.

b) Podľa bodu 24 pokynov pre uchádzačov zamestnávateľ nebol povinný odôvodniť svoje rozhodnutie o zadaní zákazky ani vstúpiť do akéhokoľvek sporu alebo korešpondencie v súvislosti s jeho rozhodnutím. Sťažovateľ zastával názor, že toto ustanovenie predstavuje závažný nedostatok otvorenosti a transparentnosti, čo znemožňuje uchádzačovi pochopiť rozhodnutie o zadaní zákazky a napadnúť ho. Podľa sťažovateľa patrí možnosť napadnúť rozhodnutie o zadaní zákazky medzi všeobecné zásady postupov verejného obstarávania podľa práva Spoločenstva. Sťažovateľ tvrdil, že EIB bola povinná kontrolovať súlad s týmito všeobecnými zásadami v tejto súvislosti a namietať proti uvedenej doložke v súťažných podkladoch. Podľa sťažovateľa EIB tým, že tak neurobila, porušila svoje povinnosti vyplývajúce z bodu 3.3.1 príručky pre verejné obstarávanie.

(2) Nedodržanie povinnosti preskúmania, pokiaľ ide o hodnotenie ponúk

a) Vyhodnotenie obdobia výstavby

Sťažovateľ tvrdil, že hodnotiaci výbor postupoval správne, keď pri hodnotení technického návrhu vychádzal z obdobia výstavby, ktoré je v ňom uvedené. Podľa sťažovateľa EIB tým, že trvala na tom, aby sa použilo obdobie výstavby uvedené vo finančnom návrhu, porušila bod 3.6.10 príručky pre verejné obstarávanie (podľa ktorého „kritériá hodnotenia uvedené v súťažných podkladoch sa musia uplatňovať vcelku, bez opomenutia alebo doplnenia, pri hodnotení ponúk“) a svoje povinnosti preskúmania vyplývajúce z bodu 3.4.4 a prílohy 2 príručky.

b) Nezohľadnenie skutočnosti, že ponuka spoločnosti Doprastav/MCE bola príliš nízka

Navrhovateľ uviedol, že na základe nedávnych odhadov boli náklady na príslušný projekt približne o 43 % vyššie ako ponuka predložená spoločnosťou Doprastav/MCE. Podľa názoru sťažovateľa si EIB mala byť vedomá skutočnosti, že táto ponuka bola založená na príliš nízkej špekulatívnej cene. Sťažovateľ tvrdil, že EIB tým, že nezasiahla, porušila nielen všeobecné zásady verejného obstarávania podľa bodov 3.4.4 a 3.3.1 príručky pre verejné obstarávanie, ale aj základné zásady práva Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania, pokiaľ ide o spravodlivú hospodársku súťaž. Ďalej tvrdila, že EIB nedodržala ani bod 21.3 pokynov pre uchádzačov.

c) Nezohľadnenie skutočnosti, že ponuka spoločnosti Doprastav/MCE obsahovala rôzne ceny

Podľa bodu 3.6.11 príručky pre verejné obstarávanie sa výška každej ponuky vrátane osobitných podmienok, rabatov a variantov, ak boli povolené, musela pri otváraní ponúk prečítať nahlas. Predkladateľ musel preskúmať ponuky „z hľadiska súladu a schopnosti reagovať a opraviť všetky aritmetické chyby. Musí požiadať uchádzačov o akékoľvek objasnenie potrebné na posúdenie ponúk, ale po otvorení ponuky nemožno prijať žiadnu zmenu podstaty ponuky ani ceny.“ Podľa bodu 20 pokynov pre uchádzačov musel zamestnávateľ zamietnuť každú ponuku, ktorá nebola v súlade so súťažnými podkladmi. Navrhovateľ tvrdil, že ponuka spoločnosti Doprastav/MCE mala byť zamietnutá z dôvodu opráv, ktoré neboli spôsobené aritmetickými chybami. Podľa sťažovateľa EIB dôrazne naliehala na Metro, aby svoje hodnotenie nezaložilo na cene uvedenej v cenníku množstiev (ako by bolo správne), ale na cene uvedenej v samotnej ponuke. Sťažovateľ tvrdil, že EIB teda zjavne nezákonným spôsobom nepožiadala o vylúčenie spoločnosti Doprastav/MCE v súlade s bodom 20 pokynov pre uchádzačov.

(3) Nezohľadnenie dodatočných nákladov ponuky spoločnosti Doprastav/MCE

Sťažovateľ tvrdil, že metóda výstavby navrhnutá spoločnosťou Doprastav/MCE spôsobila ďalšie náklady vo výške najmenej 7 miliónov EUR, ktoré znášala spoločnosť Metro, ale ktoré mali byť pripísané spoločnosti Doprastav/MCE. Sťažovateľ tvrdil, že EIB nedodržala svoje povinnosti tým, že neuviedla túto skutočnosť.

(4) Nedodržanie povinnosti preskúmania, pokiaľ ide o stavebné povolenie a technické riziká

Sťažovateľ tvrdil, že pre projekt, ktorý navrhla spoločnosť Doprastav/MCE, neexistovalo platné stavebné povolenie a že stavebná metóda, ktorú uplatnil tento uchádzač, predstavovala značné riziká. (Sťažovateľ uviedol, že tieto riziká boli také, že nebolo možné obstarať poistné krytie pre projekt.) Podľa sťažovateľa EIB porušila svoje povinnosti vyplývajúce z bodu 3.3.1 príručky pre verejné obstarávanie tým, že tieto otázky nenastolila.

(5) Uprednostnenie stavebnej metódy navrhnutej spoločnosťou Doprastav/MCE

Sťažovateľ tvrdil, že metóda výstavby zvolená spoločnosťou Doprastav/MCE bola zvýhodnená ešte pred začatím verejnej súťaže vzhľadom na to, že táto metóda výstavby mosta bola zahrnutá do plánu pripraveného pre verejnú súťaž a že náklady, ktoré boli spôsobené len touto metódou výstavby, hradila spoločnosť Metro. Sťažovateľ sa v tejto súvislosti odvolal na podozrenie vyjadrené členom hodnotiacej komisie, podľa ktorého mohli byť informácie poskytnuté spoločnosti Doprastav pred vyhlásením verejnej súťaže. Sťažovateľ tvrdil, že EIB tým, že nezohľadnila tieto zrejmé skutočnosti, nesplnila svoje povinnosti podľa prílohy 2 príručky pre verejné obstarávanie, podľa ktorej sa malo vykonať komplexné preskúmanie súťažných podkladov.

(6) Nejasná úloha poradcov

Sťažovateľ tvrdil, že technickí poradcovia mali vedieť, že pre metódu navrhovanú spoločnosťou Doprastav/MCE neexistovalo platné stavebné povolenie, že ponuka spoločnosti Doprastav/MCE bola jasne nižšia ako odhad nákladov pripravený spoločnosťou Metro a že technické riešenie navrhnuté týmto uchádzačom spôsobilo dodatočné náklady, ktoré znášala spoločnosť Metro. Podľa sťažovateľa technickí poradcovia opakovane navrhovali, aby sa rozhodnutie o zamietnutí technickej alternatívy č. 4 predložené spoločnosťou Doprastav/MCE revidovalo a aby sa preskúmalo rozhodnutie nezohľadniť čas dokončenia uvedený vo finančnom návrhu JV Košická mosta. EIB nielenže nevzniesla námietky proti týmto návrhom technických poradcov, ale v skutočnosti prijala ich argumenty. Sťažovateľ preto tvrdil, že EIB nesplnila svoje povinnosti tým, že nevzniesla námietku proti ponuke spoločnosti Doprastav/MCE a zachovala tento nezákonný stav vecí všetkými prostriedkami, ktoré mala k dispozícii.

(7) Nejasný osud technickej alternatívy č. 4 predloženej spoločnosťou Doprastav/MCE

Sťažovateľ mal podozrenie, že technickí poradcovia sa snažili dosiahnuť, aby technická alternatíva č. 4 predložená spoločnosťou Doprastav/MCE uspela na príkaz tretích strán (prípadne samotnej EIB) a že projekt, ktorý sa skutočne realizoval, nebol založený na ponuke spoločnosti Doprastav/MCE, ale na samotnej technickej alternatíve č. 4 predloženej spoločnosťou Doprastav/MCE.

Sťažovateľ dospel k záveru, že EIB tým, že zvýhodnila ponuku spoločností Doprastav/MCE, hrubo porušila zásady rovnakého zaobchádzania a transparentnosti. Podľa jej názoru by sa zmluva musela nevyhnutne zadať spoločnosti JV Košická Bridge, ak by EIB postupovala v súlade so zákonom.

Sťažovateľ ďalej tvrdil, že EIB tým, že zamietla jeho žiadosti o prístup k dokumentom z 2. júla 2003 a 24. septembra 2003, konala nezákonne, a to pokiaľ ide o základnú zásadu transparentnosti, ako aj pokiaľ ide o osobitné pravidlá prístupu. Tvrdila, že EIB mala preskúmať jej žiadosti individuálne pre každý z dotknutých dokumentov namiesto toho, aby všeobecne zamietla žiadosti. Sťažovateľ ďalej podrobne vysvetlil, prečo sa domnieva, že dôvody, ktoré EIB uviedla na zamietnutie prístupu, neboli presvedčivé.

Sťažovateľ požiadal ombudsmana, aby „získal všetky relevantné dokumenty“ vrátane (okrem iného) zmluvy medzi spoločnosťami Metro a Doprastav/MCE a správy oddelenia vnútorného auditu EIB od „stran zapojených do postupu verejného obstarávania alebo projektu, najmä EIB“.

Sťažovateľ ďalej požiadal ombudsmana, aby preskúmal, prečo EBOR odstúpila od projektu.

Sťažovateľ požiadal ombudsmana, aby odporučil EIB pozastaviť alebo zrušiť dohodu o úvere medzi ním a spoločnosťou Metro a požadovať od spoločnosti Metro, aby projekt znovu zverejnila. Požiadala tiež ombudsmana, aby preskúmal, či existujú iné možnosti, ako zabrániť ďalšiemu financovaniu projektu zo strany EIB.

V prípade, že o finančné prostriedky Spoločenstva bolo požiadané (alebo by malo byť požiadané v budúcnosti) v prospech projektu, sťažovateľ požiadal ombudsmana, aby zabránil poskytnutiu takýchto finančných prostriedkov Spoločenstva, alebo aby požiadal o vrátenie takýchto finančných prostriedkov, alebo aby na tento účel predložil odporúčania.

Požiadavku

Prístup ombudsmana

Sťažnosť bola zaslaná EIB, aby k nej zaujala stanovisko. Ombudsman však vo svojich listoch, v ktorých informoval sťažovateľa a EIB o začatí vyšetrovania, doplnil tieto objasnenia:

• Sťažovateľ vo svojej sťažnosti požiadal ombudsmana, aby v prípade, že by sa žiadalo o finančné prostriedky Spoločenstva (alebo by sa žiadalo v budúcnosti) v prospech projektu, zabránil poskytnutiu takýchto finančných prostriedkov Spoločenstva alebo požiadal o vrátenie takýchto finančných prostriedkov, alebo aby na tento účel predložil odporúčania. Ombudsman pripomenul, že nemá právomoc vydávať pokyny administratíve. Žiadosť sťažovateľa, aby ombudsman zabránil poskytnutiu určitých finančných prostriedkov alebo požiadal o ich vrátenie, teda presahovala právomoci ombudsmana.


• Sťažovateľ požiadal ombudsmana, aby „získal všetky relevantné dokumenty“ od „strán zapojených do postupu verejného obstarávania alebo projektu, najmä EIB“. Ombudsman pripomenul, že jeho povinnosťou je overiť, či pri činnosti inštitúcie alebo orgánu Spoločenstva nedošlo k nesprávnemu úradnému postupu. V prípade sťažnosti týkajúcej sa zamietnutia prístupu k dokumentom preto ombudsman musel preskúmať, či je toto zamietnutie odôvodnené. Úlohou samotného ombudsmana nebolo žiadať o predloženie príslušných dokumentov, pokiaľ sa to neukáže ako nevyhnutné na účely vykonania jeho vyšetrovania. Ombudsman dodal, že ak by sa ukázalo, že je potrebné nahliadnuť do príslušných dokumentov, neznamenalo by to sprístupnenie dokumentov sťažovateľovi alebo akejkoľvek tretej strane.


• Sťažovateľ ďalej požiadal ombudsmana, aby preskúmal, prečo EBOR odstúpila od projektu. Ombudsman poukázal na to, že nie je schopný preskúmať správanie inštitúcie alebo orgánu v rámci sťažnosti adresovanej inej inštitúcii alebo orgánu. Ombudsman sa preto nemohol zaoberať žiadosťou o preskúmanie, prečo EBOR odstúpila od projektu. Poukázal však na to, že sťažovateľ sa mohol slobodne obrátiť na EBOR a požiadať ju o informácie, ktoré hľadala.

Stanovisko Európskej investičnej banky

EIB vo svojom stanovisku uviedla tieto pripomienky:

Pokiaľ ide o činnosť EIB v súvislosti s dohodou o úvere a postupom verejného obstarávania

Sťažovateľ začal súdne konanie proti spoločnosti Metro na slovenských súdoch v auguste 2002, čo sa v sťažnosti ombudsmanovi nespomína. Okresný súd a krajský súd (ako odvolací súd) zamietli návrhy sťažovateľa v predbežnom konaní rozhodnutiami z 23. septembra 2002 a 11. novembra 2002 (5). Hlavné konanie stále prebiehalo a prvé vypočutie vo veci samej sa očakávalo do konca roku 2004.

Pokiaľ ide o prístup k dokumentom

Dňa 11. septembra 2003 EIB odpovedala na žiadosť o prístup podanú 2. júla 2003, pričom zamietla prístup k dotknutým dokumentom na základe nasledujúcich výnimiek zo sprístupnenia uvedených v pravidlách EIB o prístupe verejnosti k dokumentom:

- Článok 4 ods. 1:

ii) súkromia a bezúhonnosti jednotlivca, najmä v súlade s právnymi predpismi Spoločenstva týkajúcimi sa ochrany osobných údajov;

vi) obchodné záujmy fyzickej alebo právnickej osoby vrátane duševného vlastníctva;

vii) povinnosť zachovávať služobné tajomstvo, ak by takéto zverejnenie bolo v rozpore s profesijnou etikou, pravidlami a postupmi platnými v bankovom a finančnom sektore.

- Článok 4 ods. 2: dokumenty vypracované EIB na interné použitie.

Článok 4 ods. 3: dokumenty obsahujúce informácie o tretích stranách.

- Článok 2 ods. 4: žiadosť neprimeranej povahy.

Sťažovateľ sa 24. septembra 2003 sťažoval proti tomuto rozhodnutiu a predložil ďalšiu žiadosť o prístup k správe EIB o vyšetrovaní vnútorného auditu a o zverejnenie mena externého konzultanta, s ktorým sa konzultovalo v rámci auditu.

EIB vo svojom liste zo 16. októbra 2003 zotrvala na svojom stanovisku a doplnila článok 4 ods. 1 písm. v) pravidiel (účel inšpekcií, vyšetrovania a auditu) do zoznamu výnimiek uvedených v jej liste z 11. septembra 2003.

V určitých prípadoch a len v prípade obmedzeného počtu týchto dokumentov, na ktoré sa ako také nevzťahovali uvedené výnimky týkajúce sa článku 4 ods. 1 písm. v) a vii), by zverejnenie bolo možné len vtedy, ak by všetky zúčastnené tretie strany dali svoj súhlas. EIB sa však domnievala, že potrebné opatrenia by predstavovali značnú administratívnu záťaž, ktorá by bola neprimeraná povahe žiadosti, keďže článok 2 ods. 4 sa uplatňuje vzhľadom na značný počet zainteresovaných tretích strán (aj vzhľadom na to, že v prípade mnohých z nich by sa museli kontaktovať všetci uchádzači, ktorí sa zúčastnili na postupe verejného obstarávania, a museli by dať svoj výslovný súhlas).

Napriek tomu boli všetky dokumenty k dispozícii ombudsmanovi na nahliadnutie.

Záver

EIB na záver uviedla, že nedošlo k nesprávnemu úradnému postupu a že jej útvary zapojené do projektu konali s vysokým stupňom transparentnosti, spolupráce so sťažovateľom a dodržiavania jej pravidiel a postupov.

Pripomienky sťažovateľa

Navrhovateľ vo svojich pripomienkach trval na svojej sťažnosti a predložil tieto ďalšie pripomienky:

Žaloba proti spoločnosti Metro, ktorá bola podaná na slovenských súdoch, nebola pre túto sťažnosť podstatná. Žalobou smeroval JV Košická most ku konštatovaniu neplatnosti posúdenia vnútroštátneho výberového konania týkajúceho sa príslušného projektu. Toto konanie sa netýkalo žiadnych skutočností, ktoré boli uvedené v sťažnosti ombudsmanovi a ktoré sa zameriavali na činnosti a povinnosti EIB. V článku 195 Zmluvy o ES a v článku 1 ods. 3 štatútu ombudsmana sa stanovuje, že ombudsman nie je schopný zaoberať sa sťažnosťami, ak údajné skutočnosti boli alebo boli predmetom súdneho konania. Z judikatúry ombudsmana (pozri výročnú správu ombudsmana za rok 1996, s. 15) vyplynulo, že to tak bolo len v prípade, keď sa súdne konanie týkalo tých istých strán a tých istých skutočností. Bolo však zrejmé, že v tomto prípade to tak nebolo.

Pokiaľ ide o prístup k dokumentom, odkázalo sa na argumenty, ktoré už boli rozvinuté v listoch adresovaných EIB so žiadosťou o prístup a v sťažnosti adresovanej ombudsmanovi. Článok 4 ods. 2 pravidiel EIB umožňoval zamietnutie prístupu k interným dokumentom len vtedy, ak sa tieto dokumenty týkali záležitosti, „ak EIB neprijala rozhodnutie“. V čase podania žiadosti o prístup v júli a septembri 2003 však bolo rozhodnutie o poskytnutí pôžičky už dávno prijaté. Odkaz EIB na súkromie a bezúhonnosť jednotlivca (článok 4 ods. 1 bod ii) pravidiel) ignoroval skutočnosť, že dokumenty sa týkali výlučne príslušného projektu. Stanovisko EIB viedlo k tomu, že pravidlá prístupu, ktorých cieľom bolo zabezpečiť transparentnosť, boli zbavené akéhokoľvek zmyslu.

EIB zamietla žiadosť o prístup bez toho, aby sa zaoberala príslušným dokumentom na vydanie dokumentu. Nepreskúmala ani možnosť udeliť čiastočný prístup.

Pokyny pre uchádzačov poskytli investorovi právo odmietnuť ponuku, ktorá bola podstatne nižšia ako odhadovaná cena, alebo požadovať vysvetlenie. EIB mala podrobnejšie preskúmať cenu ponúkanú spoločnosťou Doprastav/MCE. Ukázalo sa, že skutočné náklady na výstavbu mosta v súčasnosti predstavujú približne 4,279 miliardy SKK, čo je viac ako 100 % nad cenou, ktorú uvádzala spoločnosť Doprastaff/MCE.

Ďalšie vyšetrovania

Po dôkladnom zvážení stanoviska EIB a pripomienok sťažovateľa sa ukázalo, že sú potrebné ďalšie vyšetrovania.

Žiadosť o ďalšie informácie

Ombudsman preto 20. októbra 2004 požiadal EIB, aby 1) poskytla ombudsmanovi zoznam dokumentov, ku ktorým sa žiadal prístup, spolu s uvedením výnimky (výnimiek) pre každý dokument alebo kategóriu dokumentov stanovených v jej pravidlách o prístupe verejnosti k dokumentom, na základe ktorých sa EIB domnievala, že sťažovateľovi nemožno poskytnúť prístup, a 2) aby sa vyjadrila k argumentu sťažovateľa, že by sa mala zvážiť možnosť čiastočného prístupu.

List sťažovateľa zo 17. novembra 2004

V ďalšom liste zo 17. novembra 2004 sťažovateľ poukázal na to, že bol informovaný o tom, že ústne pojednávanie v konaní, ktoré začal JV Košická most proti Metro, sa uskutoční 9. decembra 2004. Podľa sťažovateľa bol list slovenského súdu obsahujúci tieto informácie z 30. júla 2004, ale bol doručený až 30. septembra 2004. Sťažovateľ poznamenal, že je pozoruhodné, že EIB, ktorá zaslala svoje pripomienky ombudsmanovi 30. júla 2004, už v ten deň vedela o rozhodnutí uskutočniť ústne vypočutie v decembri 2004. Podľa názoru sťažovateľa existovalo podozrenie, že EIB mala v úmysle zbaviť sťažovateľa práva na právnu ochranu od ombudsmana. Sťažovateľ preto požiadal ombudsmana, aby tieto informácie zohľadnil vo svojom vyšetrovaní.

Odpoveď EIB na žiadosť o ďalšie informácie

EIB vo svojej odpovedi z 25. novembra 2004 poukázala na to, že odmietnutie sprístupnenia príslušných dokumentov sa teraz zakladá aj na článku 4 ods. 1 bode iii) pravidiel, ktorý jej umožňuje odmietnuť prístup k celému dokumentu alebo jeho časti v prípade, že by sa sprístupnením porušila ochrana súdneho konania. Podľa EIB sa tento argument predtým nepoužil, keďže EIB predtým nevedela o súdnom konaní, ktoré začal sťažovateľ proti spoločnosti Metro na slovenských súdoch, keď mu bola doručená prvá žiadosť o prístup od sťažovateľa.

EIB predložila tento zoznam dokumentov spolu s uvedením výnimiek stanovených v pravidlách, na základe ktorých sa domnieva, že sťažovateľovi nemožno udeliť prístup:

1. Kompletná zmluva o výstavbe medzi Metro a Doprastav/MCE spolu so všetkými prílohami a akoukoľvek dodatočnou alebo doplnkovou dohodou

Zverejnenie bolo zamietnuté na základe článku 4 ods. 1 bodov vi) a vii) pravidiel (keďže zverejnenie by poškodilo obchodné záujmy tretích strán a bolo by v rozpore s povinnosťou banky zachovávať služobné tajomstvo) a článku 3 (keďže dokumenty boli dokumentmi tretích strán).

2. Ponuka predložená spoločnosťou Doprastav/MCE vrátane všetkých alternatív alebo variantov ponuky, najmä vrátane „štvrtého variantu ponuky“

Zverejnenie bolo vylúčené článkom 3 a článkom 4 ods. 1 bodmi vi) a vii) pravidiel (obchodné záujmy strán a bankové tajomstvo).

3. Všetky zápisnice spolu s prílohami zo zasadnutí národnej výberovej komisie

Uskutočnilo sa približne desať stretnutí. Zápisnica bola dokumentmi tretích strán, na ktoré EIB nebola zmluvnou stranou a na ktoré sa vzťahoval článok 3 pravidiel. Zápisnica navyše podliehala záväzkom mlčanlivosti, keďže členovia predstavenstva podpísali dohodu o mlčanlivosti. Zverejnenie týchto dokumentov by bolo v rozpore s profesijnou etikou, pravidlami a postupmi platnými v bankovom a finančnom sektore [článok 4 ods. 1 písm. vii) pravidiel]. Narušilo by sa súkromie a bezúhonnosť členov výberovej komisie (článok 4 ods. 1 bod ii) pravidiel). Na zverejnenie by bolo potrebné povolenie Metro (konečne Slovenskej republiky a mesta Bratislava), všetkých ostatných uchádzačov a každého člena výberovej komisie.

4. Všetky správy o diskusiách a hodnoteniach národnej výberovej komisie, ktoré boli zaslané EIB, najmä všetky správy o udelení grantu

EIB bolo zaslaných celkovo 5 správ. Odmietnutie zverejnenia týchto dokumentov bolo odôvodnené rovnakými argumentmi, aké boli uvedené v bode 3.

5. Všetky zmluvy a dohody medzi EIB a slovenskými orgánmi týkajúce sa financovania predmetného projektu, najmä dohoda o financovaní z 10. septembra 2001 medzi EIB a Metro, spolu so všetkými prílohami a akoukoľvek doplnkovou alebo dodatočnou dohodou

Uverejnenou politikou EIB týkajúcou sa finančných zmlúv bolo, že tieto dokumenty nezverejní (pozri časť „dôvernosť“ „transparentnej informačnej politiky EIB“ uverejnenej na webovom sídle EIB). EIB však nemala námietky voči tomu, aby dlžník poskytol informácie týkajúce sa jej úverov. Pokiaľ ide o ostatné zmluvy, uplatnil sa aj článok 3 a článok 4 ods. 1 body vi) a vii) pravidiel (obchodné záujmy zmluvných strán a povinnosť služobného tajomstva EIB).

6. Všetka korešpondencia medzi EIB a Metro v súvislosti s preskúmaním postupu verejného obstarávania, najmä v súvislosti s hodnotením a hodnotením ďalej uvedených písmen a) až c)

Korešpondencia medzi EIB a treťou stranou sa nemohla zverejniť, pokiaľ s tým tretia strana nesúhlasila (článok 3 pravidiel). Okrem toho by EIB musela overiť, či korešpondencia neobsahovala žiadne dôverné informácie týkajúce sa iných tretích strán. Korešpondencia predstavovala 12 listov, ktoré v niektorých prípadoch obsahovali informácie týkajúce sa iných uchádzačov alebo dokonca priložené listy od iných uchádzačov.

a) "štvrtý variant výberového konania"
b) Obchodná ponuka spoločnosti Doprastav/MCE

Tieto dokumenty nemohli byť sprístupnené, pokiaľ s tým nesúhlasili dotknuté tretie strany (Metro a dve spoločnosti tvoriace spoločný podnik Doprastav/MCE) (článok 3 pravidiel). Okrem toho zverejnenie bolo zamietnuté na základe článku 4 ods. 1 bodov vi) a vii) pravidiel, pretože by to poškodilo obchodné záujmy tretích strán a bolo by to v rozpore s povinnosťou služobného tajomstva EIB.

c) Obdobie výstavby použité pri hodnotení technickej ponuky JV Košická mosta

Výnimka z poskytovania informácií na základe článku 3 (treťou stranou je spoločnosť Metro) a článku 4 ods. 1 bodov vi) a vii) pravidiel.

7. Korešpondencia EIB so spoločnosťou Metro v nadväznosti na návrh na zadanie zákazky zaslaný EIB, ktorá navrhla JV Košická most ako najvýhodnejšieho uchádzača, najmä listy EIB adresované spoločnosti Metro zo 14. mája 2002, 7. júna 2002 a 15. júla 2002, ako aj odpovede na tieto listy zaslané spoločnosťou Metro EIB

Táto korešpondencia nemohla byť zverejnená na základe rovnakých výnimiek, aké sú uvedené pre nezverejnenie korešpondencie súvisiacej s postupom verejného obstarávania (pozri body 3 a 6).

8. Najmä ostatné dokumenty, memorandá atď., ktoré má EIB k dispozícii a ktoré sa týkajú všetkých listov uvedených v bodoch 6 a 7.

Pokiaľ ide o predkladanie alternatívnych ponúk, uplatnil by sa článok 3 pravidiel. Článok 4 ods. 2 pravidiel by sa uplatnil v súvislosti s internými dokumentmi EIB.

9. Správa EIB o vyšetrovaní vnútorného auditu

Na odmietnutie zverejnenia tejto správy sa vzťahoval článok 4 ods. 1 písm. v) pravidiel (účel inšpekcií, vyšetrovania a auditu).

10. Zverejnenie externého konzultanta, s ktorým sa konzultovalo počas auditu

Na nezverejnenie mena tejto osoby sa vzťahoval článok 4 ods. 1 body ii), vii) a viii) pravidiel, v ktorých sa stanovuje súkromie, bankové tajomstvo a oprávnený záujem EIB organizovať svoje vnútorné riadenie ako výnimky z práva na prístup k dokumentom.

EIB zdôraznila, že okrem všetkých uvedených bodov by sa zverejnenie malo zamietnuť ako celok v súlade s článkom 2 ods. 4 pravidiel vzhľadom na značný počet požadovaných dokumentov a zúčastnených tretích strán, ktoré by sa museli kontaktovať a ktoré by museli dať svoj výslovný súhlas. EIB poznamenala, že vo väčšine prípadov by jednou z tretích strán, ktoré sa majú kontaktovať, bola spoločnosť Metro, t. j. žalovaný v prebiehajúcom súdnom konaní.

EIB dodala, že čiastočný prístup by sa mohol zvážiť len v prípade niekoľkých dokumentov, napríklad interných dokumentov EIB (body 5 a 8 uvedeného zoznamu), ale že táto úloha by bola obzvlášť náročná, keďže by bolo mimoriadne ťažké vymedziť deliacu čiaru medzi dôvernými a nedôvernými informáciami. Podľa EIB by výsledok tejto operácie, aj keby bol uskutočniteľný, pravdepodobne viedol k zverejneniu nepodstatných častí požadovaných dokumentov.

Pripomienky sťažovateľa

Navrhovateľ vo svojich pripomienkach trval na svojej sťažnosti a predložil tieto ďalšie pripomienky:

Treba sa obávať, že EIB bude pokračovať vo svojej nezákonnej administratívnej praxi, pokiaľ ombudsman nepreskúma opatrenia EIB týkajúce sa poskytnutia úveru a kontroly vnútroštátneho postupu verejného obstarávania a nezistí, že tieto opatrenia predstavujú nesprávny úradný postup. Ombudsman by mal odporučiť zrušenie dohody o úvere medzi EIB a Metro.

Uplatnenie výnimky stanovenej v článku 4 ods. 1 bode iii) bolo neprípustné. Uvedená výnimka sa v každom prípade v prejednávanej veci neuplatňovala.

Článok 3 pravidiel uložil EIB povinnosť poradiť sa s dotknutými tretími stranami s cieľom zistiť, či súhlasili so zverejnením. Skutočnosť, že EIB tak neurobila, znamenala, že odmietnutie prístupu bolo nezákonné len z tohto dôvodu.

Žiadosť o prístup nebola neprimeraná alebo zjavne neprimeraná v zmysle článku 2 ods. 4 rokovacieho poriadku.

Pokiaľ ide o článok 4 ods. 1 body vi) a vii), EIB nepreskúmala ani nevysvetlila, či a ktoré obchodné záujmy alebo služobné tajomstvá by boli dotknuté.

Článok 4 ods. 1 písm. v) pravidiel sa neuplatňoval, keďže príslušný audit už bol ukončený. Zverejnenie správy o tomto audite preto nemohlo mať vplyv na tento audit.

Odvolávanie sa EIB na článok 4 ods. 1 body ii), vi) a vii) nebolo odôvodnené, pretože v opačnom prípade by bol cieľ a účel pravidiel (ktorým bolo poskytnúť verejnosti čo najširší prístup k dokumentom v držbe EIB) zrušený.

ROZHODNUTIE

1 Úvodné poznámky

1.1 Predmetná sťažnosť sa týka výstavby nového mosta - Košického mosta - cez Dunaj v Bratislave, hlavnom meste Slovenskej republiky. Projekt realizovala spoločnosť Metro Bratislava a.s. (ďalej len „Metro“), ktorá bola založená na tento účel. Akcie spoločnosti Metro sú vo vlastníctve mesta Bratislava (66 %) a Slovenskej republiky (34 %). Projekt bol financovaný úverom vo výške 45 miliónov EUR od Európskej investičnej banky (ďalej len „EIB“) a približne 42 miliónov EUR z rozpočtu Slovenskej republiky. Zmluva o úvere medzi EIB a Metro bola podpísaná 10. septembra 2001. Sťažovateľ, rakúska stavebná spoločnosť, sa zúčastnil na spoločnom podniku („JV Košická most“) s dvoma slovenskými spoločnosťami, ktoré predložili ponuku. Medzi ďalšími šiestimi uchádzačmi bol ďalší rakúsko-slovenský spoločný podnik Doprastav, a.s/VA Tech Voest MCE (ďalej len „Doprastav/MCE“).

Preskúmanie technických a finančných návrhov predložených uchádzačmi viedlo k výsledku, že ponuka spoločnosti Doprastav/MCE bola najlepšia s celkovým počtom 86,57 bodov, za ktorou nasledoval JV Košická most s 85,61 bodmi.

Po následnej kontrole hodnotiaci výbor zistil, že ponuka spoločnosti Doprastav/MCE obsahovala dve rôzne ceny. Hodnotiaci výbor rozhodol, že relevantnou je vyššia z týchto dvoch cien. Výsledkom je, že JV Košická most teraz získal najlepšie celkové skóre s 86,66 bodmi, nasledovaný Doprastavom/MCE, ktorý mal 86,57 bodov.

Listom z 9. apríla 2002 Metro informovalo sťažovateľa, že hodnotiaci výbor po otvorení finančného návrhu JV Košická mosta zistil, že obdobie výstavby je 26 mesiacov, a nie 25,5 mesiaca, ako sa uvádza v jeho technickom návrhu. To viedlo k úprave udelených bodov, v dôsledku čoho dosiahol JV Košická most len 86,48 bodu a opäť tak zaostával za Doprastavom/MCE.

Sťažovateľ namietal proti tomuto posúdeniu. Hodnotiaca komisia na svojom stretnutí 24. apríla 2002 akceptovala námietku sťažovateľa týkajúcu sa obdobia výstavby a rozhodla sa založiť svoje hodnotenie na 25,5 mesiacoch uvedených v technickom návrhu. V dôsledku toho bol celkový výsledok JV Košická mosta revidovaný na 86,66 bodu, čo znamenalo, že sa vrátil na vrchol zoznamu a že zákazka mala byť zadaná JV Košická most. Tento návrh bol predložený EIB.

Podľa sťažovateľa bol tento výsledok následne upravený v dôsledku tlaku zo strany EIB. Zákazka bola nakoniec zadaná spoločnosti Doprastav/MCE.

1.2 Táto sťažnosť je zameraná (1) na údajné konanie alebo opomenutie EIB v súvislosti s uvedenými projektmi a (2) na odmietnutie EIB poskytnúť sťažovateľovi prístup k určitým dokumentom, ktoré má k dispozícii.

1.3 Sťažovateľ vo svojej sťažnosti požiadal ombudsmana, aby zabránil poskytnutiu finančných prostriedkov Spoločenstva na projekt alebo aby požiadal o ich vrátenie. Ombudsman vo svojom liste informujúcom sťažovateľa o začatí vyšetrovania pripomenul, že nemá právomoc vydávať pokyny administratíve a že žiadosť sťažovateľa teda presahuje mandát ombudsmana.

Sťažovateľ vo svojej sťažnosti ďalej požiadal ombudsmana, aby „získal všetky relevantné dokumenty“ od „strán zapojených do postupu verejného obstarávania alebo projektu, najmä od EIB“. Ombudsman sťažovateľovi vysvetlil, že jeho povinnosťou je zistiť, či v činnosti inštitúcie alebo orgánu Spoločenstva nedošlo k nesprávnemu úradnému postupu. V prípade sťažnosti týkajúcej sa zamietnutia prístupu k dokumentom preto ombudsman musel preskúmať, či je toto zamietnutie odôvodnené. Ombudsman ďalej informoval sťažovateľa, že nie je úlohou samotného ombudsmana žiadať o predloženie príslušných dokumentov, pokiaľ sa to neukáže ako nevyhnutné na účely vykonania jeho vyšetrovania. Dodal, že ak by sa ukázalo, že je nevyhnutné, aby nahliadol do príslušných dokumentov, neznamenalo by to sprístupnenie dokumentov sťažovateľovi alebo akejkoľvek tretej strane.

Sťažovateľ vo svojej sťažnosti ďalej požiadal ombudsmana, aby preskúmal, prečo Európska banka pre obnovu a rozvoj (EBOR) odstúpila od projektu. Ombudsman vo svojom liste informujúcom sťažovateľa o začatí vyšetrovania poukázal na to, že nie je schopný preskúmať správanie inštitúcie alebo orgánu v rámci sťažnosti adresovanej inej inštitúcii alebo orgánu. Ombudsman sa preto nemohol zaoberať žiadosťou o preskúmanie, prečo EBOR odstúpila od projektu. Poukázal však na to, že sťažovateľ sa mohol slobodne obrátiť na EBOR a požiadať ju o informácie, ktoré hľadala.

1.4 Sťažovateľ vo svojich pripomienkach k odpovedi EIB na žiadosť ombudsmana o ďalšie informácie navrhol, aby ombudsman odporučil zrušenie úverovej zmluvy medzi EIB a Metro. Vzhľadom na svoje zistenia týkajúce sa prvej časti tejto sťažnosti (pozri bod 2) sa ombudsman domnieva, že nie je potrebné zaoberať sa týmto dodatočným návrhom alebo tvrdením.

2 Údajný nesprávny úradný postup zo strany EIB, pokiaľ ide o projekt v Bratislave

2.1 Sťažovateľ vo svojej sťažnosti ombudsmanovi uviedol, že poskytnutie pôžičky bolo založené na neregulárnej verejnej súťaži a na činnosti EIB v oblasti dohľadu a správy, čo bolo v rozpore s internými smernicami EIB a právom Spoločenstva. Podľa sťažovateľa EIB zneužila svoju formálnu kontrolnú právomoc s cieľom ovplyvniť podstatu rozhodnutia o zadaní zákazky predkladateľa, a tak prispela k rozhodnutiu o zadaní zákazky, ktoré bolo nezlučiteľné so smernicami o verejnom obstarávaní. Sťažovateľ ďalej uviedol, že EIB riadne nevyužila svoje kontrolné právomoci vo veciach, v ktorých bola povinná tak urobiť. Na podporu svojho tvrdenia navrhovateľ predložil podrobné tvrdenia, ktoré boli rozdelené do týchto položiek: 1. nedodržanie povinnosti preskúmania, pokiaľ ide o neprípustné podmienky v súťažných podkladoch, 2. nedodržanie povinnosti preskúmania, pokiaľ ide o hodnotenie ponúk, 3. nezohľadnenie dodatočných nákladov ponuky spoločnosti Doprastav/MCE, 4. nedodržanie povinnosti preskúmania, pokiaľ ide o stavebné povolenie a technické riziká, 5. uprednostnenie stavebného postupu navrhnutého spoločnosťou Doprastav/MCE, 6. nejasná úloha poradcov a 7. nejasný osud technickej alternatívy č. 4 predloženej spoločnosťou Doprastav/MCE.

2.2 EIB sa vo svojom stanovisku zdržala pripomienkovania podstaty týchto tvrdení. EIB však poukázala na to, že sťažovateľ začal súdne konanie proti spoločnosti Metro na slovenských súdoch v auguste 2002. Okresný súd a krajský súd (ako odvolací súd) zamietli návrhy sťažovateľa v predbežnom konaní rozhodnutiami z 23. septembra 2002 a 11. novembra 2002 (6). EIB dodala, že hlavné konanie stále prebieha a že prvé vypočutie vo veci samej sa očakáva do konca roku 2004 (7).

2.3 Sťažovateľ vo svojich pripomienkach uviedol, že žaloba proti spoločnosti Metro, ktorá prebieha na slovenských súdoch, nie je pre túto sťažnosť relevantná. Podľa sťažovateľa bolo cieľom tejto žaloby dospieť k záveru, že posúdenie vnútroštátnej hospodárskej súťaže týkajúce sa príslušného projektu je neplatné. Sťažovateľ tvrdil, že toto konanie sa nedotklo žiadnych skutočností, ktoré boli uvedené v sťažnosti ombudsmanovi a ktoré sa zameriavali na činnosti a povinnosti EIB. Dodal, že v článku 195 Zmluvy o ES a článku 1 ods. 3 štatútu ombudsmana sa stanovuje, že ombudsman nie je schopný zaoberať sa sťažnosťami, ak údajné skutočnosti boli alebo boli predmetom súdneho konania. Podľa názoru sťažovateľa však z judikatúry ombudsmana (pozri výročnú správu ombudsmana za rok 1996, s. 15) vyplynulo, že to tak bolo len v prípade, keď sa súdne konanie týkalo tých istých strán a tých istých skutočností. Sťažovateľ zdôraznil, že v tomto prípade to zjavne tak nebolo.

2.4 Ombudsman sa domnieva, že sťažovateľ správne vykladá článok 195 Zmluvy o ES a článok 1 ods. 3 štatútu ombudsmana. Vzhľadom na to, že žaloba podaná sťažovateľom (alebo JV Košickým mostom) na slovenské súdy smeruje na Metro, a nie na EIB, ombudsman sa domnieva, že by mu žiadna právna prekážka nebránila preskúmať tvrdenia sťažovateľa voči EIB.

2.5 Treba však vziať do úvahy skutočnosť, že článok 195 Zmluvy o ES nariaďuje ombudsmanovi viesť vyšetrovania, "pre ktoré nájde dôvody". Ombudsman poznamenáva, že sa zdá, že konanie na slovenských súdoch (posudzované na základe informácií, ktoré mu boli predložené) spochybňuje rozhodnutie Metro zadať zákazku spoločnosti Doprastav/MCE, a nie spoločnému podniku Košická most. Základným argumentom sťažovateľa v tomto prípade je však to, že toto rozhodnutie prijaté spoločnosťou Metro bolo spôsobené tlakom, ktorý EIB údajne vyvíjala na hodnotiaci výbor a/alebo spoločnosť Metro. Ak by slovenské súdy dospeli k záveru, že zadanie zákazky spoločnosti Doprastav/MCE bolo v súlade s príslušnými pravidlami, bolo by ťažké pochopiť, ako by tvrdenia sťažovateľa adresované EIB mohli uspieť. Na druhej strane, ak by slovenské súdy dospeli k záveru, že rozhodnutie Metro o zadaní zákazky bolo nesprávne, akýkoľvek tlak zo strany EIB na Metro, aby prijalo toto rozhodnutie, by pravdepodobne nebol odôvodnený. Ombudsman sa preto domnieva, že rozhodnutie, ktoré majú prijať slovenské súdy, bude teda nevyhnutne do veľkej miery prejudikovať otázku, či sa EIB v tomto prípade správala správne alebo nie. Ďalej je potrebné poznamenať, že sa zdá pravdepodobné, že slovenské súdy majú možnosť zistiť relevantné skutočnosti, ktoré presahujú tie, ktoré boli poskytnuté ombudsmanovi. V tejto súvislosti by sa mala zohľadniť najmä skutočnosť, že v štatúte ombudsmana sa predpokladá možnosť vypočuť si svedectvo úradníkov a zamestnancov Spoločenstva. Ombudsman by teda nemohol vziať svedectvo poradcov, na ktorých sa sťažovateľ odvoláva.

2.6 Za týchto okolností sa ombudsman domnieva, že v súčasnosti nie je dôvod pokračovať vo vyšetrovaní uvedených obvinení. Sťažovateľ má naďalej možnosť obnoviť svoju sťažnosť z tohto dôvodu po tom, ako slovenské súdy s konečnou platnosťou rozhodli o žalobe, ktorú prejednávajú, ak si to želá.

3 Údajný nesprávny úradný postup, pokiaľ ide o prístup k dokumentom

3.1 Sťažovateľ 2. júla 2003 požiadal EIB o prístup ku všetkým dokumentom, ktoré sa týkali príslušného postupu verejného obstarávania a jeho preskúmania zo strany EIB. Najdôležitejšie dokumenty, ku ktorým sa požadoval prístup, boli opísané podrobnejšie. Dňa 11. septembra 2003 EIB informovala sťažovateľa, že výnimky stanovené v článku 4 ods. 1 bodoch ii), vi) a vii), článku 4 ods. 2 a článku 4 ods. 3 jej pravidiel o prístupe verejnosti k dokumentom (ďalej len "pravidlá")(8) bránia zverejneniu dokumentov, ku ktorým sťažovateľ požiadal o prístup. EIB tiež poukázala na to, že akékoľvek ďalšie preskúmanie žiadosti o prístup by si vyžadovalo konzultácie so všetkými dotknutými tretími stranami a že by to bolo v rozpore s článkom 2 ods. 4 pravidiel (podľa ktorého môže EIB odmietnuť zaoberať sa akoukoľvek žiadosťou „nadmernej alebo zjavne neprimeranej povahy“).

Dňa 24. septembra 2003 sa sťažovateľ odvolal proti odmietnutiu prístupu zo strany EIB. Požiadala tiež o prístup k správe, ktorú medzičasom predložilo oddelenie vnútorného auditu EIB, a o uvedenie mena externého experta, s ktorým sa v súvislosti s týmto auditom konzultovalo. EIB vo svojej odpovedi zo 17. októbra 2003 informovala sťažovateľa, že zverejnenie správy predloženej oddelením vnútorného auditu nebolo možné, pretože na túto správu sa vzťahovali výnimky stanovené v článku 4 ods. 1 písm. v), vi) a vii) a v článku 4 ods. 3 jej pravidiel. EIB ďalej poukázala na to, že článok 4 ods. 1 bod ii) a článok 4 ods. 1 body vii) a viii) pravidiel jej neumožňujú zverejniť totožnosť externého experta. Pokiaľ ide o žiadosť o prístup podanú 2. júla 2003, EIB potvrdila svoje stanovisko. Objasnil však, že odmietnutie sprístupniť príslušné dokumenty bolo založené predovšetkým na uplatniteľnosti rôznych výnimiek stanovených v článku 4 rokovacieho poriadku (ktoré boli uvedené v liste z 11. septembra 2003) a že článok 2 ods. 4 jeho rokovacieho poriadku bol uvedený popri článku 4 vzhľadom na značný počet dotknutých tretích strán.

3.2 Sťažovateľ vo svojej sťažnosti ombudsmanovi tvrdil, že EIB tým, že zamietla jeho žiadosti o prístup k dokumentom, konala nezákonne, a to pokiaľ ide o základnú zásadu transparentnosti, ako aj osobitné pravidlá prístupu. Sťažovateľ tvrdil, že EIB mala preskúmať svoje žiadosti individuálne pre každý z dotknutých dokumentov namiesto toho, aby zamietla žiadosti všeobecným spôsobom. Ďalej podrobne vysvetlila, prečo sa domnievala, že dôvody, ktoré EIB uviedla na zamietnutie prístupu, neboli presvedčivé.

3.3 EIB sa vo svojom stanovisku domnievala, že jej stanovisko bolo správne. Dodal však, že všetky dotknuté dokumenty boli ombudsmanovi k dispozícii na nahliadnutie.

3.4 Dňa 20. októbra 2004 ombudsman požiadal EIB (1), aby mu poskytla zoznam dokumentov, ku ktorým sa žiadal prístup, spolu s uvedením výnimky (výnimiek) stanovenej (uvedených) v jej pravidlách pre každý dokument alebo kategóriu dokumentov, na základe ktorých sa EIB domnievala, že sťažovateľovi nemožno poskytnúť prístup, a (2), aby sa vyjadrila k tvrdeniu sťažovateľa, že by sa mala zvážiť možnosť čiastočného prístupu.

3.5 EIB vo svojej odpovedi poukázala na to, že odmietnutie sprístupnenia príslušných dokumentov sa teraz zakladá aj na článku 4 ods. 1 bode iii) pravidiel, ktorý umožňuje odmietnuť prístup k celému dokumentu alebo jeho časti v prípade, že by sa sprístupnením porušila ochrana súdneho konania. Podľa EIB sa tento argument predtým nepoužil, keďže EIB predtým nevedela o súdnom konaní, ktoré začal sťažovateľ proti spoločnosti Metro na slovenských súdoch, keď mu bola doručená prvá žiadosť o prístup od sťažovateľa. EIB takisto predložila zoznam príslušných dokumentov spolu s uvedením výnimky (výnimiek) stanovenej (stanovených) v pravidlách, na základe ktorých sa domnievala, že sťažovateľovi nemožno udeliť prístup. Tento zoznam obsahoval 10 položiek, z ktorých posledná sa týkala zverejnenia mena externého znalca. V tomto zozname EIB na odôvodnenie zamietnutia prístupu k príslušným dokumentom odkázala na tieto ustanovenia: Článok 2 ods. 4, článok 3, článok 4 ods. 1 body ii), v), vi) a vii) a článok 4 ods. 2 rokovacieho poriadku. Pokiaľ ide o meno konzultanta, EIB sa odvolala na článok 4 ods. 1 body ii), vii) a viii) pravidiel.

EIB dodala, že čiastočný prístup by sa mohol zvážiť len v prípade niekoľkých dokumentov, napríklad interných dokumentov EIB (body 5 a 8 uvedeného zoznamu), ale že táto úloha by bola obzvlášť náročná, keďže by bolo mimoriadne ťažké vymedziť deliacu čiaru medzi dôvernými a nedôvernými informáciami. Podľa EIB by výsledok tejto operácie, aj keby bol uskutočniteľný, pravdepodobne viedol k zverejneniu nepodstatných častí požadovaných dokumentov.

3.6 Sťažovateľ vo svojich pripomienkach k tejto odpovedi uviedol, že odvolávanie sa na výnimku uvedenú v článku 4 ods. 1 bode iii) je neprípustné a že táto výnimka sa v tomto prípade v žiadnom prípade neuplatňuje. Sťažovateľ ďalej tvrdil, že v článku 3 pravidiel sa EIB ukladá povinnosť konzultovať s dotknutými tretími stranami s cieľom zistiť, či súhlasia so zverejnením. Podľa názoru sťažovateľa to, že EIB tak neurobila, znamenalo, že odmietnutie poskytnúť prístup bolo nezákonné len z tohto dôvodu. Pokiaľ ide o článok 4 ods. 1 body vi) a vii), sťažovateľ sa domnieval, že EIB nepreskúmala ani nevysvetlila, či a ktoré obchodné záujmy alebo služobné tajomstvá by boli dotknuté. Sťažovateľ ďalej tvrdil, že odvolávanie sa EIB na článok 4 ods. 1 body ii), vi) a vii) nebolo odôvodnené, pretože inak by bol cieľ a účel pravidiel (ktorým bolo poskytnúť verejnosti čo najširší prístup k dokumentom v držbe EIB) zrušený.

3.7 Ombudsman na úvod poznamenáva, že je potrebné rozlišovať medzi otázkou prístupu k dokumentom a otázkou, či EIB správne odmietla poskytnúť sťažovateľovi meno externého poradcu, ktorého služby využila. Ombudsman preto najprv posúdi otázku prístupu k dokumentom (pozri body 3.8 – 3.17) a až potom sa zameria na druhú otázku (bod 3.18).

3.8 V odôvodneniach pravidiel EIB sa odkazuje na nariadenie (ES) č. 1049/2001 o prístupe verejnosti k dokumentom Európskeho parlamentu, Rady a Komisie (9) a uvádza sa v nich, že EIB "si želá, aby podľa požiadaviek dobrej správy, ktoré sa vzťahujú na inštitúcie a orgány Spoločenstva vrátane banky, boli dokumenty v maximálnej možnej miere verejne dostupné"(10). Podľa týchto odôvodnení sa preto EIB rozhodla zrevidovať svoje pravidlá týkajúce sa prístupu verejnosti k dokumentom „s cieľom zohľadniť zásady a obmedzenia stanovené v uvedenom nariadení (ES) č. 1049/2001, pokiaľ to neohrozí úplné plnenie jej úlohy finančnej inštitúcie, ako sa stanovuje v zmluve“(11). Ombudsman sa preto domnieva, že judikatúra súdov Spoločenstva týkajúca sa nariadenia č. 1049/2001 a jeho predchodcov je tiež relevantná na účely výkladu pravidiel prijatých EIB.

3.9 Z tejto judikatúry vyplýva, že pred rozhodnutím o žiadosti o prístup k dokumentom musí dotknutá inštitúcia alebo orgán pri každom požadovanom dokumente preskúmať, či vzhľadom na informácie, ktorými disponuje, môže zverejnenie skutočne ohroziť jeden zo záujmov chránených pravidlom, ktorého sa chce dovolávať. Odôvodnenie rozhodnutia o zamietnutí prístupu k dokumentom preto musí prinajmenšom pre každú kategóriu dotknutých dokumentov obsahovať osobitné dôvody, pre ktoré sa inštitúcia alebo orgán domnieva, že sprístupnenie požadovaných dokumentov je vylúčené niektorou z výnimiek stanovených v príslušnej právnej úprave, aby sa žiadateľ mohol ubezpečiť, že inštitúcia alebo orgán skutočne posúdili dokumenty uvedeným spôsobom, a posúdiť, či sú dôvody zamietnutia odôvodnené (12).

3.10 Ombudsman poznamenáva, že sťažovateľ vo svojom liste z 2. júla 2003 dostatočne podrobne uviedol dokumenty alebo kategórie dokumentov, ku ktorým chcel mať prístup. Za týchto okolností bola odpoveď EIB z 11. septembra 2003 zjavne nedostatočná v tom zmysle, že EIB sa obmedzila na jednoduché vymenovanie výnimiek, ktoré sa podľa nej uplatňovali, namiesto toho, aby skúmala relevantnú otázku pre každý dokument alebo aspoň kategóriu dokumentov. Je pravda, že sa zdá, že list EIB z 11. septembra 2003 naznačuje, že EIB sa domnievala, že prístup ku každému dokumentu môže byť zamietnutý na základe článku 2 ods. 4 jej rokovacieho poriadku. Ako už bolo uvedené, toto ustanovenie umožňuje EIB odmietnuť zaoberať sa akoukoľvek žiadosťou „nadmernej alebo zjavne neprimeranej povahy“. Treba však vziať do úvahy, že každá výnimka z práva na prístup k dokumentom podľa práva Spoločenstva sa musí vykladať a uplatňovať striktne (13). Ombudsman sa domnieva, že EIB nepreukázala, že žiadosť sťažovateľa o prístup patrila medzi prípady, na ktoré sa vzťahuje článok 2 ods. 4 pravidiel. Samotná skutočnosť, že žiadosť o prístup sa týkala toho, čo EIB označila ako „podstatný“ počet dokumentov, zjavne nepostačuje na preukázanie toho, že táto žiadosť bola neprimeraná. Okrem toho treba uviesť, že EIB zrejme predpokladá, že žiadosť o prístup mala neprimeranú povahu, pretože by bolo potrebné, aby sa podľa článku 3 pravidiel poradila s veľkým počtom tretích strán. Toto ustanovenie rokovacieho poriadku sa preskúma neskôr (pozri bod 3.13 nižšie). Na tento účel stačí poznamenať, že článok 3 pravidiel sa vzťahuje len na dokumenty, ktoré EIB „prijala od tretej strany“. Nevzťahuje sa teda na vlastné dokumenty EIB, na ktoré sa vzťahuje žiadosť sťažovateľa o prístup. V každom prípade treba vziať do úvahy skutočnosť, že EIB vo svojom liste zo 17. októbra 2003 objasnila, že jej rozhodnutie z 11. septembra 2003 bolo založené predovšetkým na článku 4 pravidiel a že článok 2 ods. 4 jej pravidiel bol uvedený len dodatočne k výnimkám uvedeným v článku 4.

Podľa jej názoru sa EIB opäť obmedzila na výpočet výnimiek, ktoré považovala za uplatniteľné. Z vyššie uvedených dôvodov stanovisko tiež dostatočne neodôvodnilo zamietnutie prístupu.

3.11 Za týchto okolností mohol ombudsman vyzvať EIB, aby prehodnotila svoje stanovisko už po obdržaní tohto stanoviska alebo po obdržaní pripomienok sťažovateľa k nemu. V prípade neexistencie konkrétnejších informácií by sa však takéto odporúčanie muselo vydať bez predchádzajúceho preskúmania výnimiek, ktoré predložila EIB. Takéto odporúčanie by preto malo len obmedzenú užitočnosť. Ombudsman preto považoval za vhodnejšie najprv požiadať EIB o ďalšie informácie v tejto súvislosti, aby získal lepší základ pre svoje hodnotenie.

3.12 EIB vo svojej odpovedi na túto žiadosť o informácie uviedla, že jej odmietnutie poskytnúť prístup k príslušným dokumentom sa teraz zakladá aj na článku 4 ods. 1 bode iii) pravidiel. Ombudsman sa domnieva, že správna administratívna prax si vyžaduje, aby v prípade, že inštitúcia alebo orgán Spoločenstva chce zamietnuť žiadosť o prístup k dokumentom, všetky dôvody, na ktorých je toto zamietnutie založené, boli uvedené v rozhodnutí o zamietnutí žiadosti. Je určite možné, že sa následne objavia nové skutočnosti, ktoré môžu oprávňovať dotknutú inštitúciu alebo orgán Spoločenstva uviesť dodatočné dôvody neudelenia prístupu. Ombudsman však poznamenáva, že EIB sa prvýkrát odvolávala na článok 4 ods. 1 bod iii) pravidiel vo svojom liste z 25. novembra 2004. Je potrebné zohľadniť skutočnosť, že EIB bola o existencii súdneho konania v Slovenskej republike informovaná už pri predložení svojho stanoviska 30. júla 2004. Keďže sa toto stanovisko zameralo na otázku prístupu k dokumentom, je ťažké pochopiť, prečo sa EIB nemohla odvolávať na článok 4 ods. 1 bod iii) už vtedy namiesto toho, aby pred tým čakala ďalšie štyri mesiace.

Ombudsmanka sa domnieva, že EIB v žiadnom prípade nepreukázala, ako by zverejnenie príslušných dokumentov mohlo „podkopať ochranu... súdneho konania“. EIB sa v tejto súvislosti obmedzila na jednoduché vyhlásenie bez toho, aby predložila akékoľvek argumenty týkajúce sa rizika, ktoré by podľa nej zverejnenie príslušných dokumentov mohlo znamenať pre konanie pred slovenskými súdmi.

3.13 Ombudsman poznamenáva, že EIB sa vo svojej odpovedi na žiadosť o informácie priamo alebo prostredníctvom odkazu odvoláva na článok 3 svojich pravidiel, aby odôvodnila odmietnutie zverejniť všetky dokumenty okrem svojej správy o vyšetrovaní vnútorného auditu. Článok 3 znie:

"Ak je banka oslovená so žiadosťou týkajúcou sa dokumentu, ktorý má v držbe a ktorý dostala od tretej strany, poradí sa s dotknutou treťou stranou o dohode, okrem prípadov, keď z preskúmania dokumentu z hľadiska tohto rozhodnutia jasne vyplýva, že musí alebo nesmie byť zverejnený."

3.14 Zo znenia tohto ustanovenia vyplýva, že článok 3 ods. 15 sa vzťahuje len na dokumenty vyhotovené a prijaté tretími osobami. Ombudsman preto nechápe, ako by sa toto ustanovenie mohlo uplatniť na dokumenty vypracované EIB, ako to tvrdí EIB v súvislosti s bodom 6 („Korešpondencia medzi EIB a metrom“) a bodom 7 („Korešpondencia EIB voči metru týkajúca sa návrhu na udelenie grantu“).

V každom prípade zo štruktúry, obsahu a kontextu rokovacieho poriadku vyplýva, že samotný článok 3 nie je výnimkou. „Výnimky“ z práva na prístup sú stanovené v článku 4 pravidiel (16). Ombudsman sa domnieva, že článok 3 je procesným pravidlom, na základe ktorého je potrebné, aby EIB konzultovala s treťou stranou, od ktorej dostala dokument na účely jej "dohody"(17), so zverejnením dokumentu, pokiaľ nie je jasné, či dokument musí alebo nesmie byť zverejnený v zmysle pravidiel. V článku 3 sa teda jasne uvádza, že EIB musí najprv sama preskúmať, či dokument tretej strany musí alebo nesmie byť zverejnený, a že s autorom dokumentu sa treba poradiť len vtedy, ak takéto rozhodnutie nie je možné v oboch smeroch. Ombudsmanka sa domnieva, že toto pravidlo má zmysel len vtedy, ak EIB nemá len možnosť, ale aj povinnosť pristúpiť k takejto konzultácii. Okrem prípadov, na ktoré sa vzťahuje článok 2 ods. 4 pravidiel, sa preto EIB nemôže obmedziť na zistenie, že je potrebné konzultovať s autorom, ktorý je treťou stranou, bez toho, aby pristúpila k tejto konzultácii. Skutočnosť, že EIB v tomto prípade neuskutočnila takúto konzultáciu, teda predstavuje nesprávny úradný postup.

Aby sa predišlo akémukoľvek možnému nedorozumeniu, môže byť užitočné poznamenať, že v článku 3 sa odkazuje na konzultáciu s treťou stranou, od ktorej EIB dostala príslušný dokument. Nezdá sa teda, že by článok 3 vyžadoval, aby EIB konzultovala s inou stranou, ktorá by mohla mať záujem na dokumente bez toho, aby bola jeho autorom. Ombudsman preto považuje za ťažké pochopiť argument EIB, že pokiaľ ide o zápisnicu hodnotiacej komisie, na zverejnenie podľa článku 3 pravidiel by bolo potrebné povolenie metra (konečne Slovenskej republiky a mesta Bratislava), všetkých ostatných uchádzačov a každého člena výberovej komisie.

3.15 Pokiaľ ide o ďalšie výnimky uvedené EIB, je potrebné uviesť tieto pripomienky:

(1) EIB sa v súvislosti so zápisnicou hodnotiaceho výboru odvolala na článok 4 ods. 1 bod ii) pravidiel, pričom tvrdila, že nezverejnenie je potrebné na ochranu súkromia a integrity členov tohto výboru. Ombudsmanka sa domnieva, že členovia hodnotiacej komisie vykonávali povinnosti, ktoré im boli zverené na základe príslušných zmlúv, a teda boli oficiálni, keď sa zapájali do diskusií, ktoré sa podľa všetkého odzrkadľujú v zápisnici. Preto si nie je istý, ako by bolo možné odvolávať sa na súkromie a integritu členov výboru s cieľom odmietnuť zverejnenie tejto zápisnice.

(2) Pokiaľ ide o správu EIB o vyšetrovaní vnútorného auditu, ombudsmanka sa domnieva, že stanovisko EIB, že zverejnenie tohto dokumentu by mohlo byť zamietnuté na základe článku 4 ods. 1 písm. v) pravidiel, sa zdá byť primerané. Ombudsman zastáva názor, že sťažovateľ nepreukázal, prečo by ochrana poskytovaná týmto ustanovením mala byť dostupná len do ukončenia auditu.

(3) Spoliehanie sa EIB na ochranu obchodných záujmov fyzickej alebo právnickej osoby [článok 4 ods. 1 písm. vi) pravidiel] sa v zásade javí ako legitímne. Ombudsman sa však domnieva, že EIB dostatočne neobjasnila, ktorých obchodné záujmy sa majú chrániť. Ombudsmanka sa ďalej domnieva, že je ťažké pochopiť, ako by sa táto výnimka mohla uplatniť na odôvodnenie odmietnutia zverejniť korešpondenciu medzi EIB a Metro týkajúcu sa postupu verejného obstarávania (bod 6 zoznamu poskytnutého EIB) v celom rozsahu. Prinajmenšom by sa v tejto súvislosti musela podrobne riešiť možnosť udelenia čiastočného prístupu.

(4) V článku 4 ods. 1 bode vii) sa stanovuje, že žiadosť o prístup možno zamietnuť, ak by sa zverejnením príslušných dokumentov porušila „povinnosť zachovávať služobné tajomstvo, ak by takéto zverejnenie bolo v rozpore s profesijnou etikou, pravidlami a postupmi dostupnými v bankovom a finančnom sektore“. Vzhľadom na to, že táto výnimka je formulovaná široko, požiadavka prísneho výkladu výnimiek je v tejto súvislosti obzvlášť dôležitá. Ombudsmanka sa preto domnieva, že na to, aby sa táto výnimka mohla uplatniť, by EIB musela prinajmenšom špecifikovať konkrétny obsah „odbornej etiky, pravidiel a postupov dostupných v bankovom a finančnom sektore“, o ktorých sa domnieva, že by boli ovplyvnené.

(5) Pokiaľ ide o článok 4 ods. 2 rokovacieho poriadku, treba poznamenať, že toto ustanovenie sa vzťahuje na dve rôzne situácie, t. j. na prípady, keď ešte nebolo prijaté rozhodnutie (článok 4 ods. 2 prvá veta), a na prípady, keď už bolo prijaté rozhodnutie (článok 4 ods. 2 druhá veta). Sťažovateľ tvrdil, že rozhodnutie EIB v tomto prípade už bolo prijaté a EIB v tomto bode neodporuje sťažovateľovi. Ombudsmanka sa domnieva, že EIB v žiadnom prípade nepredložila žiadne argumenty, ktoré by preukazovali, že zverejnenie príslušných dokumentov by „podkopalo“ jej rozhodovací proces. Skutočnosť, že dotknuté dokumenty sa zdajú byť internými dokumentmi, zjavne nemôže v tejto súvislosti postačovať, pretože článok 4 ods. 2 rokovacieho poriadku by inak stratil akýkoľvek význam.

3.16 Ombudsman poznamenáva, že sa zdá, že EIB sa už neodvoláva na článok 4 ods. 3 svojich pravidiel, keďže toto ustanovenie (ktoré bolo uvedené v liste EIB sťažovateľovi z 24. septembra 2003) už nie je uvedené v liste z 25. novembra 2004.

3.17 Ombudsman preto dospel k záveru, že EIB nevybavila žiadosti sťažovateľa o prístup k dokumentom uspokojivo.

3.18 Pokiaľ ide o žiadosť sťažovateľa o uvedenie mena externého experta, s ktorým EIB konzultovala v rámci auditu, ombudsman sa domnieva, že žiadny z dôvodov, na ktoré sa EIB doteraz odvolávala, sa nezdá byť presvedčivý. Pokiaľ ide o článok 4 ods. 1 body ii) a vii) rokovacieho poriadku, možno odkázať na to, čo už bolo uvedené v súvislosti s týmito výnimkami v rámci diskusie o žiadostiach o prístup k dokumentom (pozri bod 3.15 vyššie). Článok 4 ods. 1 bod viii) chráni „oprávnený záujem banky na organizácii jej vnútorného riadenia, najmä pokiaľ ide o ľudské zdroje“. Ombudsman považuje za ťažké nájsť súvislosť medzi vnútorným riadením EIB a jej rozhodnutím konzultovať s externým expertom. Dospel preto k záveru, že EIB zatiaľ uspokojivo neodpovedala na žiadosť sťažovateľa o informácie k tomuto bodu.

4 Záver

Vzhľadom na uvedené skutočnosti ombudsman v súlade s článkom 3 ods. 6 štatútu ombudsmana predkladá Európskej investičnej banke tento návrh odporúčania:

Návrh odporúčania

Európska investičná banka by mala prehodnotiť žiadosti sťažovateľa o prístup k dokumentom a informáciám a zverejniť príslušné dokumenty a informácie, pokiaľ neexistujú platné dôvody na ich odmietnutie.

O tomto návrhu odporúčania bude informovaná Európska investičná banka a sťažovateľ. V súlade s článkom 3 ods. 6 štatútu ombudsmana zašle Európska investičná banka podrobné stanovisko do 31. mája 2005. Podrobné stanovisko by mohlo pozostávať z prijatia rozhodnutia ombudsmana a opisu opatrení prijatých na vykonanie návrhu odporúčania.

V Štrasburgu 28. februára 2005

 

P. Nikiforos DIAMANDOUROS

---

(1) Rozhodnutie Európskeho parlamentu 94/262 z 9. marca 1994 o predpisoch a všeobecných podmienkach upravujúcich výkon funkcie ombudsmana (Ú. v. ES L 113, 1994, s. 15; Mim. vyd. 01/001, s. 46).

(2) Sťažovateľ predložil kópiu nemeckej verzie z apríla 2002. Citácie v texte sú prevzaté z verzie z februára 2004, ktorá je v súčasnosti k dispozícii na internetovej stránke EIB. Zdá sa, že medzi týmito dvoma verziami nie je žiadny rozdiel, pokiaľ ide o citované pasáže.

(3) Je potrebné pripomenúť, že Slovenská republika vstúpila do EÚ až 1. mája 2004.

(4) Tieto sťažnosti zodpovedajú tvrdeniam sťažovateľa v tomto podnete, ktoré sú uvedené na stranách 8 – 11.

(5) EIB predložila kópie týchto dvoch rozhodnutí.

(6) EIB predložila kópie týchto dvoch rozhodnutí.

(7) Následne sa ukázalo, že ústne pojednávanie v tejto veci bolo naplánované na december 2004.

(8) Ú. v. ES C 292, 2002, s. 10.

(9) Ú. v. ES L 145, 2001, s. 43.

(10) Pozri šieste odôvodnenie.

(11) Pozri siedme odôvodnenie.

(12) Pozri vec T-105/95, WWF UK/Komisia, Zb. 1997, s. II-313, bod 64; Vec T-124/96, Interporc Im- und Export-GmbH/Komisia, Zb. 1998, s. II-231, body 52 a 54.

(13) Pozri spojené veci C-174/98 P a C-189/98 P, Holandsko a Van der Wal/Komisia, Zb. 2000, s.

(14) Odkaz na rokovací poriadok (pozri článok 1 ods. 1 rokovacieho poriadku).

(15) V pravidlách predchádza článku 3 názov "Dokumenty tretích strán".

(16) Pred týmto článkom je uvedený názov "Výnimky".

(17) V článku 3 sa neobjasňuje, či autor, ktorý je treťou stranou, môže úplne slobodne odmietnuť svoj súhlas alebo či sa takéto odmietnutie musí zakladať na jednej z výnimiek stanovených v článku 4 pravidiel.