Vyhotovené v súlade s článkom 3 ods. 6 štatútu európskeho ombudsmana [1]

Okolnosti predchádzajúce sťažnosti

1. Táto výhrada sa týka sporného verejného obstarávania. Sťažovateľ, spoločnosť podnikajúca v oblasti IT, nesúhlasil s posúdením svojej ponuky a tvrdil, že hodnotiaca komisia nesprávne prijala ponuku s variantmi, zatiaľ čo varianty neboli povolené v rámci výzvy na predkladanie ponúk.

2. Generálne riaditeľstvo (GR) Európskej komisie „Spravodlivosť, sloboda a bezpečnosť“ (ďalej len „GR pre spravodlivosť“) vyhlásilo 19. augusta 2006 výzvu na predkladanie ponúk na vytvorenie „webovej stránky o integrácii“[2]. Dňa 27. septembra 2006 predložil navrhovateľ svoju ponuku.

3. Dňa 23. novembra 2006 Komisia zadala zákazku inej spoločnosti. V ten istý deň zaslala všetkým uchádzačom listy, v ktorých ich informovala o výsledku hodnotenia. Hodnotiaci výbor dospel k záveru, že ponuka sťažovateľa nespĺňa kvalitatívne kritériá na vyhodnotenie ponúk. Získala 53,5 bodu, pričom prahová hodnota bola 60 bodov a najlepšia ponuka získala 83,5 bodu.

4. Dňa 29. novembra 2006 sa sťažovateľ odvolal proti rozhodnutiu o zadaní zákazky a požiadal o kópiu hodnotiacej správy, ako aj informácie týkajúce sa mena úspešného uchádzača, jeho partnerov a subdodávateľov, bodov udelených jeho vlastnej ponuke a víťaznej ponuke a finančnej ponuky úspešného uchádzača.

5. Listami z 5. a 13. decembra 2006 Komisia poskytla požadované informácie. Pokiaľ však ide o hodnotiacu správu, zverejnila len tie časti, ktoré sa týkali hodnotenia ponuky sťažovateľa.

6. Dňa 8. decembra 2006 sťažovateľ zaslal Komisii podrobnú analýzu každej pripomienky hodnotiacej komisie týkajúcej sa jeho ponuky, najmä pokiaľ ide o kvalitatívne kritériá. V podstate tvrdila, že hodnotenie jej ponuky bolo nesprávne. Sťažovateľ preto požiadal inštitúciu, aby nepristúpila k zadaniu zákazky a namiesto toho prehodnotila svoju ponuku.

7. Dňa 14. decembra 2006 Komisia podpísala predmetnú zmluvu o poskytovaní služieb s uchádzačom, ktorého vybrala. Domnievala sa, že hodnotenie kritérií hodnotenia ponúk bolo vykonané pre všetkých uchádzačov nediskriminačným spôsobom a že v plnej miere dodržala súťažné podklady. Zistila tiež, že už poskytla dostatočné dôvody na zamietnutie ponuky sťažovateľa.

8. O niekoľko mesiacov neskôr, 4. júna 2007, sťažovateľ zaslal Komisii ďalší list, v ktorom uviedol, že napriek početným listom vymeneným v súvislosti s uvedeným postupom verejného obstarávania Komisia ešte neuviedla dostatočné dôvody na zamietnutie svojej ponuky. Sťažovateľ dodal, že Komisia riadne neodpovedala na argumenty uvedené v jej liste z 8. decembra 2006. Sťažovateľ napokon požiadal o kópiu úplnej hodnotiacej správy.

9. Komisia vo svojej odpovedi z 18. júna 2007 predložila kópiu úplnej správy, z ktorej boli odstránené niektoré údaje, ako sú mená členov hodnotiacej komisie a informácie, ktoré by mohli ovplyvniť obchodné záujmy iných uchádzačov. Komisia zopakovala svoj názor, že sťažovateľovi poskytla všetky potrebné informácie týkajúce sa predmetného postupu verejného obstarávania a že ak sťažovateľ nebude spokojný, môže sa obrátiť na Súdny dvor alebo na európskeho ombudsmana.

10. Po preskúmaní kópie hodnotiacej správy, ktorú dostala od Komisie, sťažovateľ poznamenal, že úspešný uchádzač v skutočnosti predložil dve finančné ponuky na fázu I projektu. Sťažovateľ sa domnieval, že druhá ponuka predstavovala variant a že varianty boli jasne zakázané. Poukázala na to, že v súťažných podkladoch sa uvádzalo: „Uchádzači nemôžu predkladať ponuky len na časť požadovaných služieb. Varianty nie sú povolené"[3].

11. Dňa 11. júla 2007 Komisia vysvetlila, že vybraná ponuka obsahovala ponuku, ktorá bola v súlade so súťažnými podkladmi. Ponuku preto nebolo možné zamietnuť.

12. Dňa 9. októbra 2007 sťažovateľ podal túto sťažnosť ombudsmanovi.

Predmet vyšetrovania

13. Ombudsmanka začala vyšetrovanie v súvislosti s týmto tvrdením a týmito tvrdeniami:

Tvrdenie:

Sťažovateľ tvrdil, že hodnotiaci výbor Komisie porušil v rámci výzvy na predkladanie ponúk JLS/B4/2006/002 právne predpisy o verejnom obstarávaní a článok 4 Európskeho kódexu dobrej správnej praxe [4] (ďalej len "ECGAB"). Sťažovateľ konkrétne tvrdil, že výbor prijal ponuku s variantmi, zatiaľ čo varianty neboli povolené podľa špecifikácií obstarávania.

Pohľadávky:

(1) Navrhovateľ tvrdil, že by sa malo uznať, že v tomto prípade Komisia porušila ECGAB.

(2) Komisia by mala ďalej uznať nezrovnalosti, ku ktorým došlo v rámci príslušnej verejnej súťaže, a ponúknuť sťažovateľovi primeranú náhradu za straty, ktoré utrpel alebo môže utrpieť v budúcnosti.

14. Sťažovateľ vo svojej sťažnosti ombudsmanovi takisto tvrdil, že Komisia porušila článok 17 ECGAB [5], pretože neposkytla včasný prístup ku všetkým relevantným informáciám týkajúcim sa príslušnej ponuky. Podľa názoru sťažovateľa mu to bránilo v riadnom výkone jeho práv.

15. Ombudsmanka poznamenala, že po prvej žiadosti sťažovateľa o kópiu hodnotiacej správy jej Komisia poskytla určité výňatky zo správy. Nič v dôkazoch pripojených k podnetu však nenaznačovalo, že sťažovateľ Komisii jasne oznámil, že takto poskytnutý prístup nepovažuje za uspokojivý, a to predtým, ako v júni 2007 zopakoval svoju žiadosť o prístup. Ombudsmanka ďalej poznamenala, že Komisia sa rýchlo zaoberala touto ďalšou žiadosťou a poskytla prístup k hodnotiacej správe v celom rozsahu s výnimkou určitých údajov, ktoré považovala za dôverné. Za týchto okolností ombudsman dospel k záveru, že neexistujú dostatočné dôvody na to, aby vyšetril údajné neposkytnutie včasného prístupu k príslušným informáciám.

16. Ombudsman ďalej poznamenáva, že v tejto sťažnosti sťažovateľ tvrdil, ako to urobil v iných prípadoch predložených ombudsmanovi, že Komisia sa na ňu úmyselne zamerala a že bola zaradená na čiernu listinu, zneužitá alebo obťažovaná inštitúciou. Sťažovateľ požiadal ombudsmana, aby začal vyšetrovanie týchto otázok z vlastného podnetu. Ombudsman už informoval sťažovateľa, že sa domnieva, že mu doteraz neboli poskytnuté relevantné a presvedčivé dôkazy, ktoré by odôvodňovali vyšetrovanie uvedených otázok. Ombudsman bude preto naďalej analyzovať a riešiť príslušné sťažnosti od prípadu k prípadu [6].

Vyšetrovanie

17. Listom zo 4. decembra 2007 ombudsman začal vyšetrovanie obvinenia a tvrdení uvedených v bode 13 vyššie a požiadal Komisiu o predloženie stanoviska. Inštitúcia zaslala svoje stanovisko 29. apríla 2008. Stanovisko bolo postúpené sťažovateľovi s výzvou na vyjadrenie pripomienok, ktorú poskytol 27. júna 2008.

18. Dňa 2. decembra 2008 ombudsman požiadal Komisiu, aby spresnila príslušný význam pojmov „variant“a „možnosť“a spôsob ich vzájomného odlíšenia. Požiadal tiež inštitúciu, aby objasnila, prečo sa domnieva, že jeden z návrhov víťazného uchádzača nie je v súlade so súťažnými podkladmi. Ombudsman nakoniec požiadal Komisiu, aby sa zaoberala pripomienkami, ktoré sťažovateľ uviedol vo svojom liste Komisii z 8. decembra 2006 týkajúcom sa vyhodnotenia jeho ponuky.

19. Komisia poskytla svoju odpoveď 30. marca 2009. Táto odpoveď bola postúpená sťažovateľovi, ktorý zaslal pripomienky 26. júna 2009.

20. Dňa 31. marca 2010 ombudsman požiadal Komisiu, aby vysvetlila, prečo sa domnieva, že je oprávnený zadať zákazku uchádzačovi, hoci tento uchádzač predložil dve ponuky, ktoré boli označené ako možnosti. Ombudsman tiež zopakoval svoju žiadosť adresovanú inštitúcii - predloženú v rámci jeho počiatočného súboru ďalších vyšetrovaní - aby sa zaoberala argumentmi, ktoré sťažovateľ predložil vo svojom liste z 8. decembra 2006.

21. Odpoveď inštitúcie bola doručená 13. júla 2010 a pripomienky sťažovateľa 25. augusta 2010.

22. Dňa 12. januára 2011 zástupcovia ombudsmana preskúmali spis Komisie. Dňa 17. februára 2011 ombudsman zaslal stranám kópiu správy o inšpekcii a vyzval sťažovateľa, aby predložil pripomienky, čo urobil 30. marca 2011.

Analýza a závery ombudsmana

Úvodné poznámky

23. Táto výhrada obsahuje dve hlavné tvrdenia: i) otázka údajne nesprávneho prijatia ponuky obsahujúcej variant, zatiaľ čo žiadne varianty neboli povolené; a ii) údajne nesprávne posúdenie ponuky sťažovateľa. Ombudsman sa bude týmito dvoma otázkami zaoberať ďalej v texte.

A. Pokiaľ ide o tvrdenie sťažovateľa a jeho súvisiace prvé tvrdenie

Argumenty predložené ombudsmanovi

Pokiaľ ide o prijatie ponuky obsahujúcej variant [bod i)]

24. Sťažovateľ poskytol kópiu správy hodnotiacej komisie, v ktorej sa uvádza, že úspešný uchádzač navrhol „možnosť“týkajúcu sa realizácie fázy I projektu. Podľa správy hodnotiaci výbor dospel k záveru, že len navrhovaná „možnosť“by mohla zaručiť súlad s požiadavkami na IT stanovenými v špecifikáciách obstarávania. Ďalej poznamenala, že s GR Komisie pre rozpočet sa konzultovalo o tom, či by sa táto možnosť mohla zachovať ako jediná prijateľná ponuka tohto uchádzača.

25. Správa hodnotiaceho výboru odrážala diskusiu, ktorá sa uskutočnila medzi jeho členmi o tom, či navrhovaná „možnosť“predstavuje variant. Príslušná časť správy znie takto:

„... ak variantné riešenia nie sú povolené a uchádzač predloží len variantnú ponuku, táto ponuka sa musí zamietnuť, pretože nie je v súlade so špecifikáciami ponuky. Na druhej strane, ak uchádzač predloží dve ponuky, z ktorých jedna je v súlade a druhá nie, potom je potrebné zamietnuť len jednu z ponúk, ktoré nie sú v súlade. Ponuka by sa nemala automaticky zamietnuť len preto, že uchádzač predložil základnú ponuku (v súlade so špecifikáciami ponuky) spolu so samostatnou alternatívnou ponukou („variantné riešenie“) k tejto základnej ponuke. Ignorovanie jednej z ponúk ("variantné riešenie") a pokračovanie v hodnotení druhej ponuky ("základná ponuka") je možné za predpokladu, že základná ponuka je úplne nezávislá od variantného riešenia a dokonale identifikovateľná. Naopak, ak nie je jasné a jednoznačné, ktoré z týchto dvoch riešení bude hodnotiaci výbor hodnotiť ako základnú ponuku, povoľujúci úradník by na základe vyhodnotenia jednej z ponúk prijal rozhodnutie, ktoré nepatrí do jeho pôsobnosti.“

26. Sťažovateľ vo svojej sťažnosti ombudsmanovi tvrdil, že úspešný uchádzač predložením dvoch finančných alternatív v skutočnosti predložil variant. Vzhľadom na to, že varianty boli v súťažných podkladoch jasne zakázané, uviedla, že prístup komisie pre vyhodnotenie ponúk bol nesprávny a nebol v súlade s platnými právnymi predpismi o verejnom obstarávaní.

27. Komisia vo svojom stanovisku uviedla, že jej „rozhodnutie týkajúce sa možností poskytnutých jedným z uchádzačov [bolo] jasne odôvodnené v správe hodnotiacej komisie. Príslušná ponuka obsahovala ponuku v súlade so súťažnými podkladmi, a preto nemohla byť zamietnutá na tomto základe“.

28. Na podporu svojho stanoviska inštitúcia vysvetlila, že víťazná ponuka obsahovala dve „možnosti“, ktoré sa týkali len veľmi špecifickej časti ponuky, a to navrhovaného softvéru. Možnosť 1 bola riešením s otvoreným zdrojovým kódom a možnosť 2 bola založená na Oracle/Coldfusion. Hodnotiaca komisia zvážila, či by sa možnosť 1 mala považovať za „variant“v zmysle špecifikácií ponuky, pričom v takom prípade by nemohla byť prijatá. Dospela k záveru, že možnosť 1 nemožno zohľadniť, pretože nie je v úplnom súlade s požiadavkami na informačné technológie stanovenými v špecifikáciách obstarávania. Možnosť 2 však bola v súlade so špecifikáciami obstarávania a musela sa ďalej zvážiť. Podľa Komisie boli pravidlá uplatniteľné na zadávanie verejných zákaziek v plnej miere dodržané. Odmietnutie tejto ponuky by predstavovalo porušenie zásad, ktorými sa riadi zadávanie verejných zákaziek.

29. Sťažovateľ vo svojich pripomienkach rozhodne nesúhlasil s uvedeným názorom. Uviedla, že v postupoch verejného obstarávania, v ktorých nie sú povolené variantné riešenia, sú uchádzači, ktorí toto pravidlo nerešpektujú, automaticky vylúčení. Tento prístup sa uplatňuje na celom svete a nie sú povolené žiadne výnimky. Uchádzači majú tendenciu ponúkať variant alebo možnosť práve preto, aby mohli predložiť dva odlišné finančné návrhy. Ak niektorí členovia komisie pre vyhodnotenie ponúk uprednostňujú uchádzača, ktorý predkladá alternatívne možnosti, mohli by využiť jednu z týchto dvoch možností, aby zabezpečili, že zákazka bude pridelená tomuto uchádzačovi. Variant alebo dostupnosť dvoch možností predstavuje rovnocennosť druhej ponuky. V žargóne verejného obstarávania je to známe ako „záchranná sieť“.

30. Sťažovateľ poznamenal, že všetci uchádzači by chceli mať možnosť predložiť dve alebo tri ponuky s rôznymi finančnými údajmi, pretože by sa tým zvýšili ich šance na výhru, najmä ak by sa spoločnosť mohla spoľahnúť na podporu hodnotiaceho výboru. V prejednávanej veci víťazný uchádzač predložil dve finančné ponuky s cenovým rozdielom 20 %.

31. Sťažovateľ poznamenal, že úspešný uchádzač bol jedným z tradičných poskytovateľov služieb pre GR pre spravodlivosť. Považoval tiež za zvláštne, že všetci ostatní uchádzači boli považovaní za nedostatočných na vykonanie predmetných prác.

32. Sťažovateľ bol tiež zmätený, prečo sa zistilo, že jedna z dvoch možností nie je v súlade so špecifikáciami obstarávania. V tejto súvislosti poznamenala, že jedinou informáciou, ktorú Komisia poskytla, bolo, že táto ponuka bola založená na softvéri s otvoreným zdrojovým kódom. Táto skutočnosť však nevyhnutne neznamenala, že takáto ponuka by bola v rozpore s príslušnými technickými špecifikáciami. Sťažovateľ predpokladal, že obe možnosti, ktoré poskytol úspešný uchádzač, boli v skutočnosti platné a že hodnotiaca komisia zámerne vylúčila lacnejšiu možnosť, aby sa zabezpečilo, že jej uprednostňovaný uchádzač dostane maximálnu ponúkanú sumu.

33. Navrhovateľ napokon tvrdil, že aj keď jeden z dvoch variantov nebol platný, Komisia mala zamietnuť celú ponuku z dôvodu, že niektoré jej časti neboli v súlade so špecifikáciami ponuky.

Počiatočný súbor ďalších vyšetrovaní ombudsmana

34. Po analýze stanoviska Komisie a pripomienok sťažovateľa ombudsmanka dospela k záveru, že sú potrebné ďalšie vyšetrovania týkajúce sa tohto aspektu sťažnosti. Preto požiadal Komisiu, aby sa zaoberala týmito ďalšími otázkami:

• „Mohla by Komisia upresniť príslušný význam pojmov „variant“ a „možnosť“ a ako by sa dala jedna od druhej odlíšiť? Mohla by Komisia tiež spresniť, prečo sa v tomto prípade dva alternatívne návrhy (roztok s otvoreným zdrojovým kódom a roztok Oracle/Coldfusion) považovali za možnosti, a nie varianty? V tejto súvislosti môže Komisia vziať do úvahy "Vysvetlivku k variantom", ktorú vydalo GR pre rozpočet (Ústredné finančné služby, verejné obstarávanie, zmluvy a granty) 27. februára 2007 a ktorá je dostupná na internete.
• Mohla by Komisia poskytnúť aj informácie o tom, prečo sa domnievala, že môže ignorovať jednu z možností, a vysvetliť, prečo sa domnievala, že táto možnosť nie je v súlade so špecifikáciami obstarávania?“

35. Komisia vo svojej odpovedi poukázala na to, že variantom je „technické riešenie navrhnuté uchádzačom, ktoré sa líši od osobitného opisu tovaru, ktorý sa má dodať, alebo služby, ktorá sa má poskytnúť, zahrnutého do zmluvnej dokumentácie, ako sa opisuje v jeho technických špecifikáciách“.

36. Ako sa vysvetľuje v zápisnici hodnotiacej komisie, ak variantné riešenia nie sú povolené a ak uchádzač napriek tomu predloží variantné riešenie, variantné riešenie sa musí zamietnuť ako nevyhovujúce podmienkam ponuky. Ak však uchádzač predloží dve ponuky, z ktorých jedna je v súlade s technickými špecifikáciami, zatiaľ čo druhá nie, potom by sa mala zamietnuť len tá, ktorá nie je v súlade s technickými špecifikáciami. Komisia zopakovala svoj názor, že verejná súťaž by sa nemala automaticky zamietnuť len preto, že predložila základnú ponuku (v súlade so špecifikáciami verejnej súťaže) spolu so samostatnou alternatívnou ponukou k základnej ponuke. Ignorovanie jednej z ponúk a pokračovanie v hodnotení druhej ponuky bolo možné za predpokladu, že základná ponuka bola „úplne nezávislá od alternatívnej ponuky a dokonale identifikovateľná“.

37. V tomto prípade víťazná ponuka obsahovala dve ponuky, ktoré uchádzač nesprávne označil ako „možnosti“. Inštitúcia uznala, že „ponuka s názvom Možnosť 1 by sa mohla považovať za variant“. Nemohla byť zohľadnená, pretože úplne nespĺňala požiadavky stanovené v prílohe 7 ("Hostiteľské služby informačného systému dátového centra"), uvedené v bode 4.5.2 [7] súťažných podkladov. Ponuka s názvom „možnosť 2“nebola variantom, pretože bola v úplnom súlade so špecifikáciami ponuky, a preto sa mohla zohľadniť pri zadávaní zákazky.

38. Vzhľadom na uvedené skutočnosti Komisia zopakovala svoj názor, že zamietnutie tejto ponuky by predstavovalo porušenie pravidiel zadávania verejných zákaziek.

39. Pokiaľ ide o vysvetlivku k variantom, Komisia vysvetlila, že táto poznámka nemohla byť v tomto prípade zohľadnená, pretože hodnotenie sa uskutočnilo v roku 2006, zatiaľ čo poznámka bola vydaná v roku 2007. Závery hodnotiaceho výboru však boli plne v súlade s uvedeným oznámením. Výklad bol navyše v súlade s objasneniami, ktoré poskytol Súdny dvor vo veci C-421/01 [8] v súvislosti s variantmi vo verejnom obstarávaní.

40. Sťažovateľ sa vo svojich ďalších pripomienkach domnieval, že výklad pojmu variant, ktorý predložila Komisia, bol „absolútne svojvoľný“, keďže nebol založený na žiadnom legislatívnom ustanovení ani rozsudku. Sťažovateľ poznamenal, že bez ohľadu na to, ako sa majú vykladať pojmy „variant“alebo „možnosť“, varianty aj možnosti boli zakázané v súlade s článkom II.1.9 [9] a článkom II.2.2 [10] oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania. Sťažovateľ ďalej poznamenal, že Súdny dvor vo svojom rozhodnutí vo veci C-421/01 Traunfellner GmbH v skutočnosti neposkytol žiadnu definíciu pojmu variant.

41. Vzhľadom na to, že je nesporné, že vybraný uchádzač poskytol vo svojej ponuke dve možnosti a že možnosti boli zakázané podľa článku II.2.2 oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, sťažovateľ dospel k záveru, že stanovisko Komisie bolo jednoznačne nesprávne.

42. Sťažovateľ dodal, že ak uchádzač predloží dve možnosti, ktoré majú vplyv na cenu, komisia pre vyhodnotenie ponúk môže zvážiť dve rôzne ceny s odkazom na dve rôzne technické riešenia. Táto situácia by mohla umožniť hodnotiteľom manipulovať s procesom a pomocou rôznych argumentov vybrať možnosť, ktorá vedie k tomu, že príslušný uchádzač bude zaradený na prvé miesto. V dôsledku toho prezentácia týchto dvoch možností podľa názoru sťažovateľa znamenala, že automaticky existoval variant.

43. Navrhovateľ poznamenal, že Komisia naznačila, že variant existoval len vtedy, keď navrhovaná ponuka predstavovala odchýlku od toho, čo sa požadovalo v špecifikáciách obstarávania. Sťažovateľ poukázal na to, že aj keby sa dalo predpokladať, že takýto výklad je správny, Komisia ho neuverejnila v súťažných podkladoch ani v žiadnom inom dokumente, aby zabezpečila, že bude včas k dispozícii všetkým uchádzačom. Okrem toho Komisia v prejednávanej veci tvrdila, že jedna z dvoch možností nebola v súlade so súťažnými podkladmi. Preto táto možnosť určite predstavovala variant.

Druhý súbor ďalších vyšetrovaní ombudsmana

44. Na základe uvedených nových argumentov predložených sťažovateľom ombudsmanka považovala za potrebné požiadať Komisiu o odpoveď na túto ďalšiu otázku:

„Sťažovateľ sa vo svojich ďalších pripomienkach odvolal na oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania, v ktorom sa stanovuje, že neboli povolené žiadne varianty ani možnosti (bod II.1.9 a bod II.2.2). Na prvý pohľad sa zdá, že to znamená, že uchádzači mali predložiť jedinú ponuku. Mohla by preto Komisia, prosím, vysvetliť, prečo sa domnievala, že je oprávnená zadať zákazku uchádzačovi, hoci tento predložil dve ponuky a hoci tieto ponuky boli označené ako „možnosti“?“

45. Komisia vo svojej replike vysvetlila, že vylúčenie možností alebo variantov neznamená, že uchádzač nemôže predložiť viac ako jednu ponuku. V súťažných podkladoch a oznámení o vyhlásení verejného obstarávania nebola vylúčená možnosť viacerých ponúk. Tak v nariadení o rozpočtových pravidlách [11], ako aj v smernici 2004/18/ES [12] sa uvádza uzavretý zoznam vylúčení z verejnej súťaže a situácia, ktorá vznikla v tomto prípade, keď uchádzač predložil viac ako jednu ponuku, medzi nimi nebola. Komisia sa domnievala, že hospodárske subjekty mohli predložiť viacero ponúk alebo sa zúčastniť na viacerých zoskupeniach, ktoré predložili spoločné ponuky, a verejní obstarávatelia nemali dôvody ani prostriedky na obmedzenie tohto postupu.

46. Komisia poskytla tieto ďalšie vysvetlenia:

„V oznámení o vyhlásení verejného obstarávania sa vylúčili varianty alebo možnosti týkajúce sa služby, ktorá sa má poskytnúť. Preto sa za oprávnené považovali len ponuky pre konkrétnu službu (v tomto prípade vytvorenie webovej lokality o integrácii).

Variant, ako sa tento pojem používa vo verejnom obstarávaní, sa v skutočnosti vzťahuje na rozdiel z technického alebo ekonomického hľadiska medzi riešením navrhovaným v ponuke a riešením predpokladaným v technických špecifikáciách, a nie medzi ponukami predloženými jedným uchádzačom alebo v rámci nich (napr. ak bol predmet ponuky vymedzený len výsledkami). Bez požiadaviek na spôsob vykonávania nie sú rôzne navrhované riešenia variantmi, pretože sa od nich nič nelíši. Variant sa teda vzťahuje na podstatu ponuky a nie na jej formu alebo číslo.

47. Komisia poukázala na to, že toto chápanie bolo potvrdené aj rozhodnutím Súdneho dvora vo veci C-421/01. Komisia sa odvolala na výrok rozsudku, v ktorom sa uvádza:

„Článok 19 smernice Rady 93/37/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác sa má vykladať v tom zmysle, že povinnosť stanoviť minimálne špecifikácie požadované verejným obstarávateľom na zohľadnenie variantných riešení nie je splnená, ak sa súťažné podklady obmedzujú na odkaz na ustanovenie vnútroštátnej právnej úpravy, ktoré vyžaduje alternatívnu ponuku na zabezpečenie výkonu práce, ktorá je kvalitatívne rovnocenná s tou, na ktorú sa predkladajú ponuky“.

48. Komisia trvala na svojom názore, že ak uchádzač predloží dve ponuky, z ktorých jedna je v súlade s technickými špecifikáciami, zatiaľ čo druhá nie, potom môže a musí byť prijatá len ponuka, ktorá je v súlade s technickými špecifikáciami. V každom prípade by sa mali posúdiť obe ponuky. Uchádzač nemôže byť automaticky odmietnutý len preto, že predložil ponuku, ktorá je v súlade so špecifikáciami ponuky, spolu s inou ponukou. Okrem toho odmietnutie platnej ponuky z dôvodu druhej ponuky od toho istého uchádzača - či už platnej alebo neplatnej - by porušilo rovnosť zaobchádzania medzi uchádzačmi, keďže každá platná ponuka sa musí vyhodnotiť.

49. Komisia napokon poznamenala, že prijatie takejto ponuky je plne v súlade s judikatúrou v oblasti verejného obstarávania a zásadou, že verejní obstarávatelia musia zabezpečiť čo najširšiu účasť a hospodársku súťaž v postupoch verejného obstarávania.

50. Pokiaľ ide o pojem „možnosť“, Komisia vysvetlila, že „možnosti sú kvalitatívnymi (alebo kvantitatívnymi) doplnkovými možnosťami k službe, ktorá je predmetom obstarávania (niečo navyše k hlavnému predmetu zákazky, ktorá sa však ocení, a verejný obstarávateľ sa môže v priebehu plnenia zákazky rozhodnúť, že ju kúpi)“. Inštitúcia uviedla, že víťazný uchádzač nesprávne použil pojem možnosť, keďže sa v prejednávanej veci neuplatňoval.

51. V tomto postupe verejného obstarávania víťazný uchádzač predložil dve odlišné ponuky, z ktorých jedna bola platná a zodpovedala príslušným špecifikáciám, zatiaľ čo druhá bola neplatná, pretože nebola v súlade s uvedenými špecifikáciami. Podľa názoru Komisie by odmietnutie platnej ponuky, a teda uchádzača, ktorý ju predložil, bolo porušením pravidiel zadávania verejných zákaziek. Inštitúcia preto uviedla, že konala v plnom súlade s týmito pravidlami.

52. Navrhovateľ vo svojich ďalších pripomienkach odmietol argumenty Komisie a pevne trval na svojom stanovisku.

53. Navrhovateľ sa domnieval, že vyhlásenie Komisie, že „vylúčenie možností a variantov neznamená, že uchádzač nemôže predložiť viac ako jednu ponuku“, je v rozpore so základným zdravým rozumom a čo je najdôležitejšie, so základným kameňom verejného obstarávania, ako je známe v EÚ a na medzinárodnej úrovni. Zopakovala svoje stanovisko, že možnosti a varianty boli ponúknuté tým, že uchádzači predložili alternatívne (viac ako jednu) ponuky a alternatívne ponuky nevyhnutne predstavovali buď možnosti, alebo varianty.

54. Vo všeobecnosti možnosti a varianty zrušili slobodnú a spravodlivú hospodársku súťaž, pretože určitým uchádzačom umožnili predložiť viaceré ponuky a získať rôzne skóre kvality/ceny, čím sa zvýšili ich šance na výhru. Bolo to tak najmä v prípade, keď - ako v prejednávanej veci - len jeden uchádzač mohol predložiť viac ako jednu ponuku.

55. Podľa názoru sťažovateľa majú verejní obstarávatelia záujem povoliť možnosti len v prípadoch: a) zložité výzvy na predkladanie ponúk, pri ktorých je počas plnenia zákazky potrebné prijať určité rozhodnutia; b) ak v čase výzvy na predkladanie ponúk nie je známy dostupný rozpočet verejného obstarávateľa; c) ak poskytovanie služieb závisí od environmentálnych faktorov, ktoré verejný obstarávateľ nemôže ovplyvniť. Táto výzva na predkladanie ponúk však nepatrí do žiadnej z uvedených kategórií.

56. Podľa najlepšieho vedomia sťažovateľa Komisia „nikdy“nepovolila možnosti, varianty alebo alternatívne ponuky, a to nielen v prípadoch, ako je tento, týkajúcich sa vývoja webového sídla, ale vo všetkých svojich výzvach na predkladanie ponúk. Ak sa Komisia odchýli od tohto pravidla, je to jasne uvedené v špecifikáciách obstarávania. V napadnutom konaní k tomu zjavne nedošlo.

57. Sťažovateľ ilustroval dôsledky vyhlásenia Komisie, že uchádzači môžu predložiť viac ako jednu ponuku použitím nasledujúceho hypotetického príkladu. V súvislosti so skúškou učiteľ požiadal študenta, aby uviedol hodnotu pi (p ). Za predpokladu, že boli povolené viaceré ponuky, študent mohol zapísať toľko, ako napríklad 300 čísel, dúfajúc, že jedna z nich bude blízko k 3,14, a tak očakávať, že zloží skúšku. Sťažovateľ sa pýtal, ako by bolo možné hodnotiť takéhoto študenta prostredníctvom takéhoto prístupu, najmä vzhľadom na skutočnosť, že všetci ostatní študenti mohli poskytnúť len jednu odpoveď.

58. Sťažovateľ ďalej spochybnil argumentáciu Komisie, že ak uchádzač predložil dve alebo viac ponúk a jedna z nich bola v súlade so súťažnými podkladmi, inštitúcia musela ignorovať nevyhovujúcu ponuku a posúdiť platnú ponuku. Sťažovateľ v tom istom príklade navrhuje, že ak študent poskytne 300 odpovedí na uvedenú otázku, stále môže zložiť skúšku za predpokladu, že jedna z jej odpovedí je 3.14 alebo hodnota blízka, zatiaľ čo iní, ktorí poskytli len jednu odpoveď, by mohli zlyhať.

59. Sťažovateľ chápal výklad pojmov „možnosť“a „variant“zo strany Komisie tak, že uchádzači nebudú môcť v súvislosti s konkrétnou výzvou na predkladanie ponúk ponúkať iné služby ako tie, ktoré sú uvedené v špecifikáciách obstarávania, ako napríklad poskytovanie stravovacích služieb v kaviarni Komisie namiesto vytvorenia webového sídla. Komisia však nevysvetlila, ako by to mohlo byť pokryté odkazom na možnosti a varianty, keď je jasné, že v prípade, že sa uchádzač pokúsi ponúknuť niečo, čo nie je v súlade so špecifikáciami, jeho ponuka sa automaticky zamietne z dôvodu takéhoto nesúladu.

60. Sťažovateľ zdôraznil skutočnosť, že Komisia nevysvetlila uchádzačom, že im bolo umožnené predložiť viacero ponúk. Pokiaľ ide o tvrdenie Komisie, že viaceré ponuky neboli zahrnuté do zoznamu „situácií vyžadujúcich si vylúčenie“, a preto sa musia považovať za povolené, sťažovateľ poukázal na to, že nikdy netvrdil, že viaceré ponuky boli nezákonné. Takéto ponuky by sa skutočne mohli prijať, pokiaľ v špecifikáciách obstarávania nie je osobitný odkaz, v ktorom sa uvádza, že možnosti a varianty nie sú povolené. Pripomienka Komisie, že chce zabezpečiť čo najširšiu účasť, bola úplne neúprimná, keďže v tomto prípade Komisia odmietla všetkých ostatných uchádzačov a vo fáze zadania zákazky zohľadnila len jedného uchádzača.

61. Sťažovateľ uviedol, že inštitúcia sa z vlastnej iniciatívy rozhodla zmeniť obsah ponuky a prijať svojvoľné rozhodnutie, že možnosti, ktoré ponúkol dotknutý uchádzač, neboli možnosťami, ale skôr „rôznymi ponukami“, ktoré boli podľa názoru Komisie prijateľné, hoci išlo o výsadu ponúknutú len víťaznému uchádzačovi.

62. Sťažovateľ zopakoval svoje pochopenie, že víťazný uchádzač predložil len jednu ponuku a že táto ponuka obsahovala dve rôzne technické riešenia, ktoré predstavovali dve možnosti jednej ponuky. Vzhľadom na to, že možnosti boli v súťažných podkladoch jasne zakázané, malo to viesť Komisiu k okamžitému vylúčeniu tohto uchádzača.

63. Aj keby sa predpokladalo, že víťazný uchádzač predložil dve rôzne ponuky, súťažné podklady to neumožnili. Podľa sťažovateľa si Komisia neuvedomila, že vytvorila veľmi nebezpečný precedens, po ktorom by všetci uchádzači mohli odteraz predkladať rôzne „ponuky“a toľko, koľko sa im páči, s cieľom zvýšiť svoje šance na výhru. To by malo dominový efekt na verejné obstarávanie EÚ s obrovskými dôsledkami.

O nahliadnutí do spisu Komisie

64. Po analýze stanoviska strán ombudsman považoval za potrebné nahliadnuť do spisu Komisie. Po inšpekcii a v nadväznosti na otázku položenú pri tejto inšpekcii Komisia poskytla ombudsmanovi kópie dvoch interných e-mailov z 26. októbra 2006, v ktorých sa diskutovalo o oprávnenosti návrhu víťazného uchádzača používať softvér s otvoreným zdrojovým kódom. Tieto e-maily potvrdili, že ak má byť systém umiestnený v dátovom centre Komisie, musí dodržiavať usmernenia pre hosting dátového centra bez ohľadu na to, či je produkt založený na softvéri s otvoreným zdrojovým kódom alebo nie. Niektoré riešenia s otvoreným zdrojovým kódom – vrátane riešenia, na ktoré sa vzťahoval prvý návrh víťazného uchádzača – sa však v tom čase v usmerneniach dátového centra o hosťovaní nezohľadnili. Výsledky inšpekcie a obsah uvedených e-mailov boli uvedené v správe vypracovanej útvarmi ombudsmana.

65. Sťažovateľ vo svojich pripomienkach k správe o inšpekcii uviedol, že dátové centrum Komisie inštaluje a podporuje všetok softvér, ktorý je potrebný pre jeho generálne riaditeľstvá. Ak konkrétne GR vyberie konkrétne IT riešenie zahŕňajúce softvér s otvoreným zdrojovým kódom, ktorý je v súlade so špecifikáciami verejného obstarávania, dátové centrum ho musí nainštalovať. Podľa sťažovateľa by bolo veľmi neúprimné, keby Komisia tvrdila, že dátové centrum by to mohlo odmietnuť. Takýto prístup by znamenal diskrimináciu určitých výrobkov a sám osebe by predstavoval závažné porušenie práva Únie. Navrhovateľ dospel k záveru, že Komisia nemohla použiť e-mail od dátového centra (v ktorom sa uvádzalo, že v určitom okamihu nemá zavedený konkrétny výrobok) ako argument, že jedna z dvoch ponúkaných možností nie je platná.

66. Sťažovateľ poukázal na to, že ponuka by sa mala považovať za neplatnú len vtedy, ak porušuje ustanovenie zákona alebo ustanovenie súťažných podkladov. V prípade uvedenej možnosti, ktorú navrhol víťazný uchádzač, to tak nebolo. Sťažovateľ ďalej zopakoval svoje pochopenie, že aj keby jedna z možností bola neplatná, hodnotiaci výbor by nemohol dospieť k záveru, že existuje „len jedna platná ponuka“, a použiť to na zľahčenie zjavného porušenia špecifikácií obstarávania a nariadenia o rozpočtových pravidlách.

Pokiaľ ide o posúdenie ponuky sťažovateľa [bod ii)]

67. Sťažovateľ vo svojom liste Komisii z 8. decembra 2006 spochybnil väčšinu pripomienok hodnotiaceho výboru týkajúcich sa kvalitatívneho posúdenia jeho ponuky a tvrdil, že tieto pripomienky boli predložené v telegrafickej forme a že boli „vágne a nepodložené, a teda svojvoľné, nesprávne a nespravodlivé“.

68. Sťažovateľ sa domnieval, že nízke bodové hodnotenie jeho ponuky vyplývalo z určitých zjavne nesprávnych posúdení zo strany hodnotiacej komisie. Odvolávala sa napríklad na vyhlásenie uvedené v správe, že „... existuje mätúca zmes rôznych pojmov: zainteresované strany, používatelia, cieľové skupiny, klient, zákazník...“vo svojom návrhu ponuky. Sťažovateľ rozhodne nesúhlasil s týmto záverom a poukázal na to, že v rôznych častiach správy identifikoval kľúčových aktérov a cieľové skupiny, národné kontaktné miesta, koordinátora a subdodávateľa a dokonca poskytol 255-stranový zoznam organizácií, ktoré sa zaoberajú migráciou a integráciou v celej Európe. Sťažovateľ preto nemohol pochopiť, ako by mohol vzniknúť zmätok, pokiaľ ide o to, kto je zainteresovanou stranou, používateľom alebo cieľovou skupinou. Sťažovateľ v tejto súvislosti vysvetlil, že výrazy „klient“a „zákazník“sa bežne používajú pri odkazovaní na verejného obstarávateľa.

69. Sťažovateľ ďalej nesúhlasil s tvrdením hodnotiacej komisie, že „samotný zdrojový kód [nebol] opísaný ako výstupný artefakt celého procesu“. Zistila, že táto pripomienka je zjavne nesprávna, keďže podrobne vysvetlila všetky svoje normy a postupy na písanie kódexu.

70. Podľa sťažovateľa pripomienka hodnotiacej komisie, že „časť týkajúca sa riadenia projektu v kapitole s názvom organizácia projektu tam [nebola] relevantná“, tiež predstavovala zjavne nesprávne posúdenie, keďže bolo ťažké pochopiť, ako by výbor mohol tvrdiť, že riadenie projektu nebolo relevantné pre organizáciu projektu.

71. Komisia vo svojom stanovisku poukázala na to, že po posúdení ponuky sťažovateľa na základe kritérií na vyhodnotenie ponúk komisia pre vyhodnotenie ponúk dospela k záveru, že nedosiahla prahovú hodnotu 60 bodov pre kritériá na vyhodnotenie ponúk týkajúce sa kvality, ako sa vyžaduje v špecifikáciách. Nezískala minimálne body, pokiaľ ide o kvalitu a jasnosť prístupu, metodiky a pracovných metód navrhnutých na zadanie zákazky vrátane techník zberu, analýzy a spracovania informácií. Konkrétne, pokiaľ ide o časť ponuky týkajúcu sa informačných systémov, hodnotiaci výbor dospel k záveru, že nie je dostatočne jasná, stručná, štruktúrovaná a konzistentná.

72. Vzhľadom na konkrétne argumenty, ktoré sťažovateľ v tejto súvislosti uviedol v sťažnosti aj vo svojich pripomienkach, ombudsmanka považovala za vhodné a potrebné požiadať Komisiu, aby sa zaoberala touto otázkou:

„Sťažovateľ vo svojej sťažnosti tvrdil, že hodnotenie jeho ponuky Komisiou bolo nespravodlivé, svojvoľné a poznačené zjavne nesprávnym posúdením. Mohla by sa Komisia, prosím, zaoberať argumentmi, ktoré v tejto súvislosti predložil sťažovateľ v podnete a vo svojom liste Komisii z 8. decembra 2006?“

73. Komisia vo svojej odpovedi zopakovala, že iba víťazný uchádzač dosiahol minimálne „kvalitatívne“skóre požadované v špecifikáciách a že sťažovateľovi už boli poskytnuté dostatočné dôvody, prečo jeho ponuka nebola prijatá. Príslušné informácie boli poskytnuté v súlade s pravidlami platnými pre každý krok postupu verejného obstarávania. Výzva na predkladanie ponúk sa riadila nariadením o rozpočtových pravidlách a jeho vykonávacími predpismi. Komisia poznamenala, že ombudsmanka už zamietla tvrdenie sťažovateľa týkajúce sa nedostatočného prístupu k príslušným informáciám zo strany Komisie.

74. Sťažovateľ vo svojich ďalších pripomienkach trval na svojom stanovisku, že Komisia sa nezaoberala vecnými argumentmi uvedenými v liste z 8. decembra 2006 a že preto neposkytla primerané vysvetlenia svojho rozhodnutia. Poukázala na to, že jednoduché potvrdenie, že postup verejného obstarávania bol v súlade s príslušnými pravidlami, nemôže predstavovať platné odôvodnenie alebo primerané vysvetlenie. Sťažovateľ sa odvolal na článok 100 ods. 2 nariadenia o rozpočtových pravidlách a iné ustanovenia a zopakoval, že musí byť informovaný o dôvodoch prijatia rozhodnutia a relatívnych výhodách úspešnej ponuky. Domnievala sa, že Komisia neposkytla žiadne podrobné vysvetlenie a odôvodnenia, čo bolo v rozpore s platnými právnymi predpismi o verejnom obstarávaní.

75. Vzhľadom na uvedené skutočnosti ombudsmanka dospela k záveru, že je potrebné adresovať Komisii druhú žiadosť o ďalšie informácie. Ombudsman vo svojom liste pripomenul, že sťažovateľ tvrdil, že hodnotenie jeho ponuky bolo nespravodlivé, svojvoľné a poznačené zjavne nesprávnym posúdením. Ombudsman preto zopakoval svoju žiadosť, aby sa Komisia zaoberala argumentmi, ktoré v tejto súvislosti predložil sťažovateľ, a to tak v sťažnosti, ako aj v liste Komisii z 8. decembra 2006.

76. Komisia vo svojej odpovedi poukázala na to, že pri viacerých príležitostiach vysvetlila, prečo bola ponuka sťažovateľa zamietnutá. Dňa 23. novembra 2006 informovala sťažovateľa, že jeho ponuka nebola vybraná, pretože nezískala minimálne body za kvalitatívne kritériá na vyhodnotenie ponúk (prahová hodnota 60 bodov, ako sa vyžaduje v súťažných podkladoch). Komisia tiež bezodkladne poskytla sťažovateľovi výňatok z hodnotiacej správy obsahujúci dôvody, prečo jeho ponuka nebola prijatá. Dňa 17. júna 2007 Komisia zaslala sťažovateľovi úplnú hodnotiacu správu.

77. Komisia pripomenula, že v prípade dvoch z troch kritérií dosiahla ponuka navrhovateľa minimálny požadovaný počet bodov. Iba vo vzťahu k jednému z kritérií jej ponuka nezískala minimálne body. Toto bolo kritérium týkajúce sa kvality a jasnosti prístupu, metodiky a pracovných metód navrhnutých na pridelenie vrátane techník zberu, analýzy a spracovania informácií. Hodnotiaci výbor dospel najmä k záveru, že časť ponuky sťažovateľa týkajúca sa informačných systémov nebola jasná, stručná, štruktúrovaná a konzistentná.

78. Komisia poznamenala, že v napadnutom posúdení sa uznali silné stránky návrhu sťažovateľa. Na porovnanie, iní uchádzači hodnotení v rámci toho istého postupu verejného obstarávania nedosiahli ani minimálne body požadované pre ktorékoľvek z troch kritérií.

79. Komisia poukázala na to, že hodnotiaci výbor pri analýze každej ponuky vykonal hĺbkové posúdenie, ktoré bolo zohľadnené v správe. Na ilustráciu Komisia odkázala na posúdenie týkajúce sa kritéria a), v ktorom sa uvádza, že „spôsob, akým sa uchádzač [bude] zaoberať jazykovými, prekladateľskými a medzinárodnými otázkami, [nie je] dobre opísaný (a [je] jedným z rizík projektu a rozhodujúcich faktorov úspechu)“. V prípade kritéria b) sa napríklad konštatovalo, že navrhovateľ nepredložil dôkazy o jasnej, účinnej a realizovateľnej integrácii týchto dvoch metodík (pravidlá používania webových stránok a domáca metodika vývoja webových stránok navrhovateľa). Hoci navrhovateľ opísal metodiku RUP, integrácia týchto dvoch metód nebola riešená a opísaná dostatočne jasne, aby sa zaručil vyšší stupeň hodnotenia.

80. Podľa názoru Komisie sa v správe hodnotiacej komisie podrobne vysvetlilo, prečo bola ponuka sťažovateľa zamietnutá. Pri porovnaní uvedených bodov a pripomienok týkajúcich sa rôznych uchádzačov bolo možné ľahko pochopiť rozdiel. Vzhľadom na to, že rovnaké kritériá na vyhodnotenie ponúk sa uplatnili na všetky platné ponuky po jednomyseľnej dohode štyroch odborníkov v danej oblasti, hodnotenie sa zjavne nemohlo považovať za nespravodlivé alebo svojvoľné.

81. Komisia napokon poznamenala, že v súlade s ustálenou judikatúrou [13] nie je verejný obstarávateľ povinný odpovedať na každú otázku, ktorú neúspešný uchádzač predložil v súvislosti so základnými pojmami hodnotenia.

82. Navrhovateľ vo svojich pripomienkach trval na svojom názore, že informácie, ktoré poskytla Komisia, neboli dostatočné na to, aby pochopil nízke bodové hodnotenie svojej ponuky. V každom prípade poskytnuté informácie neodôvodňovali jeho vylúčenie a nepreukazovali, v čom víťazný uchádzač ponúkal niečo viac alebo lepšie ako on sám. Sťažovateľ trval na svojom stanovisku, že hodnotitelia riadne neanalyzovali jeho návrh a počas hodnotenia sa dopustili závažných a zjavných chýb v posúdení.

83. Sťažovateľ napríklad poukázal na to, že v súlade so súťažnými podkladmi musel víťazný uchádzač ponúknuť kombináciu odborných znalostí a zručností vrátane pokrytia čo najväčšieho počtu európskych jazykov. Navrhovateľ sa domnieval, že hodnotitelia Komisie nezohľadnili túto jasnú požiadavku.

84. Pokiaľ ide o kritérium a), navrhovateľ tvrdil, že hodnotitelia Komisie vo svojej ponuke nezohľadnili informácie, ktoré poskytol navrhovateľ v súvislosti s medzinárodnými otázkami („Prepojenia na iné činnosti EÚ a zabránenie možnému prekrývaniu“). Sťažovateľ ďalej poukázal na to, že funkčné a technické požiadavky jeho ponuky boli uvedené v časti ponuky s názvom „Navrhovaný prístup, metodika a pracovné metódy“. Táto časť ponuky obsahovala podrobný opis toho, ako sťažovateľ navrhol riešiť jazykové, prekladateľské a medzinárodné otázky.

85. Pokiaľ ide o kritérium b), navrhovateľ tvrdil, že neexistujú dve rôzne metodiky, ktoré by bolo potrebné integrovať, a že existuje jedna globálna metodika, ktorá sa vzťahuje na celý projekt, a vertikálna metodika, ktorá sa zaoberá úlohami vývoja softvéru. Sťažovateľ poukázal na to, že v kapitole 2.1 svojho návrhu opísal, ako sa zásady RUP uplatňovali na vývoj webových stránok, a v kapitole 2.2 opísal celkovú metodiku použitú na vývoj webových softvérových projektov.

86. Napokon judikatúra Všeobecného súdu, na ktorú Komisia odkázala, sa týkala situácií, v ktorých verejný obstarávateľ splnil svoju povinnosť vysvetliť dôvody svojho rozhodnutia a poskytol vylúčeným uchádzačom úplnú transparentnosť, ktorá prostredníctvom porovnania ilustrovala spôsoby, akými bola ponuka úspešného uchádzača nadradená ponukám predloženým ostatnými uchádzačmi. V týchto prípadoch verejný obstarávateľ nemal pokračovať v trvalom dialógu. Podľa názoru sťažovateľa bol však tento prípad iný.

Hodnotenie ombudsmana

Pokiaľ ide o údajne nesprávne prijatie ponuky s variantom

87. S cieľom posúdiť, či Komisia správne prijala a analyzovala ponuku, v ktorej boli navrhnuté dve alternatívne riešenia, zatiaľ čo v súťažných podkladoch neboli povolené žiadne varianty a žiadne možnosti, ombudsman považuje za dôležité najprv zistiť, čo víťazný uchádzač v prejednávanej veci skutočne predložil. V tejto súvislosti sa ombudsmanka bude zaoberať aj otázkou zlučiteľnosti alternatívneho návrhu so špecifikáciami verejného obstarávania.

88. Ombudsmanka poznamenáva, že príslušní zainteresovaní aktéri používali a uplatňovali viacero rôznych pojmov, nie vždy konzistentne. V správe hodnotiacej komisie sa použili slová ako „možnosť“,„základný návrh“,„variantné riešenie/ponuka“alebo „alternatívna ponuka“. Víťazný uchádzač vo svojom návrhu ponuky navrhol „možnosť 1“a „možnosť 2“. Komisia vo svojich stanoviskách diskutovala o pojmoch „možnosti“,„varianty“a samostatné „ponuky“alebo „ponuky“a dospela k záveru, že príslušný uchádzač skutočne predložil dve rôzne ponuky. Sťažovateľ v podstate zastával názor, že bez ohľadu na to, či vybraná ponuka obsahovala opciu alebo variant, obe boli v súťažných podkladoch jasne zakázané.

89. Na základe tejto rôznorodosti terminologických referencií ombudsman chápe, že víťazný uchádzač predložil dve alternatívne technické riešenia (riešenie s otvoreným zdrojovým kódom a proprietárne softvérové riešenie) na vývoj predmetného webového portálu.

90. Ombudsmanka poznamenáva, že Komisia definovala možnosti ako „kvalitatívne (alebo kvantitatívne) doplnkové služby k službe, ktorá je predmetom verejného obstarávania“[14]. Podľa názoru ombudsmana sťažovateľ nepredložil žiadne presvedčivé argumenty, ktoré by dokazovali, že táto definícia by sa mala považovať za nesprávnu. Vzhľadom na to, že dve navrhované technické riešenia boli alternatívne a neboli zamerané na vzájomné dopĺňanie sa pridaním kvalitatívnych alebo kvantitatívnych doplnkov, ombudsmanka zastáva názor, že ani jeden z týchto návrhov nemožno považovať za možnosť. Zdá sa, že je to aj názor Komisie, ktorá uviedla, že úspešný uchádzač nesprávne nazval tieto dve alternatívne riešenia „možnosťami“.

91. Komisia ďalej vysvetlila, že variantom je „technické riešenie navrhnuté uchádzačom, ktoré sa líši od osobitného opisu služby ..., ktorá sa má poskytnúť“. V príručke Komisie o verejnom obstarávaní sa uvádza: „Variant“ je riešenie technicky alebo ekonomicky rovnocenné s modelovým riešením, ktoré je verejnému obstarávateľovi známe. Varianty sa môžu týkať celej zmluvy alebo jej určitých častí či aspektov. Varianty sa musia predkladať samostatne a musia sa identifikovať ako varianty.„V priebehu vyšetrovania ombudsmanky Komisia uznala, že jedna z navrhovaných alternatív (riešenie s otvoreným zdrojovým kódom)“ by sa mohla považovať za variant „[15], keďže nespĺňala v plnej miere požiadavky stanovené v prílohe 7 k špecifikáciám obstarávania.

92. Sťažovateľ mal podozrenie, že navrhovaná alternatíva skutočne spĺňa požiadavky verejného obstarávania. Na podporu svojho názoru sa Komisia odvolala na bod 4.5.2 technických špecifikácií, v ktorom sa vyžaduje, aby „architektúra informačného systému bola v súlade s tým, čo podporujú hostingové služby informačného systému dátového centra“. Preto, aby bol návrh oprávnený, musel byť v súlade s usmerneniami pre hosting dátového centra bez ohľadu na to, či bol produkt založený na softvéri s otvoreným zdrojovým kódom alebo nie.

93. Po nahliadnutí do spisu Komisie sa zistilo, že riešenie s otvoreným zdrojovým kódom, ktoré navrhol víťazný uchádzač, nebolo v tom čase zohľadnené v usmerneniach dátového centra o hosťovaní. Názor Komisie, že preto nie je v súlade s bodom 4.5.2 technických špecifikácií, sa teda zdá byť primeraný.

94. Navrhovateľ vo svojich podaniach tvrdil, že dátové centrum musí v prípade potreby inštalovať a podporovať všetky druhy softvéru. Ombudsmanka poznamenáva, že nič v kontrolovaných dokumentoch a materiáloch poskytnutých v súvislosti s touto sťažnosťou neodôvodňuje takýto názor. V skutočnosti, ak by to tak skutočne bolo, bod 4.5.2 technických špecifikácií by sotva dával zmysel a nemusel by byť zahrnutý do súťažných podkladov.

95. Vzhľadom na uvedené skutočnosti ombudsmanka nezistila žiadne skutočnosti, ktoré by spochybnili záver hodnotiacej komisie, že riešenie s otvoreným zdrojovým kódom, ktoré navrhol úspešný uchádzač, nebolo v súlade s usmerneniami pre hosting dátového centra, a teda ani so špecifikáciami obstarávania.

96. Vzhľadom na všetky uvedené skutočnosti ombudsmanka dospela k záveru, že riešenie s otvoreným zdrojovým kódom bolo „technickým riešením ... odlišným od osobitného opisu služby ..., ktorá sa má poskytnúť“. V dôsledku toho bolo uvedené riešenie s otvoreným zdrojovým kódom variantom a hodnotiaci výbor ho mal ako také identifikovať.

97. Ombudsmanka v tejto súvislosti pripomína, že v bode 18 súťažných podkladov sa uvádzalo: „Uchádzači nemôžu predkladať ponuky len na časť požadovaných služieb. Varianty nie sú povolené.“ Vzhľadom na to, že v súťažných podkladoch (technické špecifikácie aj oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania) sa jasne uvádzalo, že neboli povolené žiadne varianty, Komisia musela nezohľadniť žiadny variant zahrnutý v ponuke. Vzhľadom na to, že riešenie s otvoreným zdrojovým kódom sa muselo považovať za variant alebo bolo variantom, Komisia ho zjavne musela nezohľadniť. Ombudsmanka poznamenáva, že Komisia to v tomto prípade urobila.

98. Otázkou však zostáva, či Komisia bola za týchto okolností oprávnená ponechať si zostávajúcu ponuku, t. j. vlastné softvérové riešenie predložené víťazným uchádzačom, a či správne dospela k záveru, že neprípustná bola len časť ponuky, t. j. riešenie s otvoreným zdrojovým kódom, a nie celá ponuka.

99. Ombudsman si nie je vedomý žiadneho pravidla, ktoré by administratíve v situáciách, ako je táto, výslovne ukladalo povinnosť nezohľadniť celú ponuku vzhľadom na skutočnosť, že bol navrhnutý variant, zatiaľ čo varianty neboli v súťažných podkladoch povolené.

100. Podľa názoru ombudsmana bol teda prístup Komisie možný. V súťažných podkladoch sa neuvádzalo, že v prípade predloženia variantného riešenia spolu s platnou ponukou sa musí zamietnuť celá ponuka. Bod 14.2 súťažných podkladov stanovoval dve podmienky vylúčenia uchádzača počas postupu verejného obstarávania. Žiadna z nich sa však netýkala súčasnej situácie [16]. Ombudsmanka poznamenáva, že s cieľom spochybniť prístup Komisie sťažovateľ uviedol príklad študenta, ktorý musí poskytnúť hodnotu pí (p ). Zdá sa byť zrejmé, že tento príklad sa týka úplne inej témy. Je preto ťažké pochopiť, ako by to mohlo byť relevantné v tomto kontexte.

101. Ombudsman tiež nepovažuje odkaz na vec C-421/01 Traunfellner GmbH za relevantný pre tento spor, keďže tento rozsudok sa zaoberá prípadom, v ktorom boli varianty povolené v rámci ponuky, ale v ktorom neboli stanovené žiadne minimálne technické požiadavky, ktoré musí variant spĺňať, aby mohol byť prijatý. Prípad sťažovateľa sa týka situácie, v ktorej varianty neboli povolené, takže neexistoval žiadny spôsob, ako by sa variant mohol akceptovať.

102. Vzhľadom na uvedené skutočnosti ombudsman nemôže dospieť k záveru, že hodnotiaca komisia tým, že prijala ponuku po tom, čo nezohľadnila variant, ktorý obsahovala, porušila právne predpisy v oblasti verejného obstarávania a zásadu zákonnosti stanovenú v článku 4 ECGAB. Ombudsman preto v súvislosti s týmto aspektom prípadu nezistil žiadny nesprávny úradný postup.

Pokiaľ ide o posúdenie ponuky sťažovateľa

103. Ombudsman neustále zastával názor, že je na administratíve, ktorá organizuje výzvu na predkladanie ponúk, aby posúdila, či uchádzači spĺňajú podmienky stanovené v tejto výzve. Ombudsman nesmie nahrádzať posúdenie inštitúcie svojím vlastným posúdením a mal by kontrolovať len to, či boli dodržané príslušné postupy a či vykonané posúdenie nie je poznačené zjavnou chybou. Ombudsmanka poznamenáva, že v tomto prípade sťažovateľ okrem údajných zjavne nesprávnych posúdení tvrdil, že posúdenie jeho návrhu bolo tiež „nespravodlivé“a „svojvoľné“. Ombudsman sa preto bude týmito aspektmi zaoberať ďalej v texte.

104. Ombudsmanka na úvod pripomína, že podľa ustálenej judikatúry inštitúcie a orgány Únie disponujú širokou mierou voľnej úvahy, pokiaľ ide o faktory, ktoré sa majú zohľadniť pri rozhodovaní o zadaní zákazky na základe výzvy na predkladanie ponúk.

105. Bez ohľadu na širokú mieru voľnej úvahy priznanú príslušnému správnemu orgánu má neúspešný uchádzač právo na informácie o dôvodoch zamietnutia jeho ponuky. Toto právo je vyjadrením povinnosti administratívy odôvodniť svoje rozhodnutia v každom správnom konaní, ktoré by mohlo nepriaznivo ovplyvniť jednotlivca [17].

106. V článku 100 ods. 2 nariadenia o rozpočtových pravidlách sa ustanovuje, že „verejný obstarávateľ oznámi všetkým záujemcom alebo uchádzačom, ktorých žiadosti alebo ponuky boli zamietnuté, dôvody, na základe ktorých bolo toto rozhodnutie prijaté, a všetkým uchádzačom, ktorých ponuky sú prijateľné a ktorí o to písomne požiadajú, charakteristiky a relatívne výhody úspešnej ponuky a meno uchádzača, ktorému bola zákazka zadaná.“

107. V tomto prípade Komisia na základe žiadosti sťažovateľa okamžite poskytla sťažovateľovi tie časti hodnotiacej správy, ktoré sa týkali jeho ponuky. Podľa názoru ombudsmana príslušné časti správy obsahovali konkrétne a relevantné pripomienky k vykonanému hodnoteniu. Na základe týchto informácií bol sťažovateľ schopný určiť, ktoré časti jeho návrhu hodnotitelia ocenili a ktoré považovali za menej uspokojivé. Okrem toho inštitúcia informovala sťažovateľa o charakteristikách a relatívnych výhodách vybranej ponuky, ako aj o mene uchádzača, ktorému bola zákazka zadaná.

108. V tejto súvislosti sa ombudsman domnieva, že Komisia splnila svoju povinnosť odôvodnenia a formálne požiadavky týkajúce sa práva neúspešného uchádzača na informácie stanovené v článku 100 ods. 2 nariadenia o rozpočtových pravidlách a v článku 149 jeho vykonávacích pravidiel.

109. Ombudsmanka však poznamenáva, že sťažovateľ spochybnil odôvodnenie Komisie. Sťažovateľ vo svojom liste z 8. decembra 2006 predložil niekoľko pripomienok na podporu svojho stanoviska a v podstate tvrdil, že Komisia vecne posúdila jeho ponuku ako „nespravodlivú“,„svojvoľnú“a poznačenú „zjavne nesprávnym posúdením“.

110. Pri začatí tohto vyšetrovania ombudsmanka požiadala Komisiu o stanovisko k sťažnosti. Očakával pritom, že Komisia sa bude zaoberať pripomienkami uvedenými v liste sťažovateľa z 8. decembra 2006. Tieto pripomienky v skutočnosti obsahujú konkrétne argumenty na podporu názoru sťažovateľa, že posúdenie jeho ponuky Komisiou bolo nesprávne. Komisia sa však vo svojom stanovisku týmito pripomienkami nezaoberala. Počas tohto vyšetrovania preto ombudsman výslovne požiadal Komisiu, aby sa zaoberala pripomienkami uvedenými v liste sťažovateľa z 8. decembra 2006. Urobil tak dvakrát vo svojich ďalších vyšetrovaniach 2. decembra 2008 a 31. marca 2010. Napriek týmto žiadostiam sa Komisia nezaoberala uvedenými argumentmi sťažovateľa, ale v podstate trvala na tom, že zo zákona nebola povinná poskytnúť sťažovateľovi vysvetlenia, ktoré by išli nad rámec tých, ktoré mu už poskytla. V tejto súvislosti Komisia odkázala na judikatúru Všeobecného súdu a najmä na vec T-211/07, AWWW/Eurofound, v ktorej Súdny dvor rozhodol, že verejný obstarávateľ nie je na základe svojej povinnosti odôvodnenia rozhodnutia o zamietnutí ponuky povinný viesť so sťažovateľom diskusiu o dôvodnosti svojej ponuky v porovnaní s úspešnou ponukou.

111. Ombudsman považuje za dôležité zdôrazniť, že nepožiadal Komisiu, aby sa zaoberala pripomienkami, ktoré sťažovateľ uviedol vo svojom liste z 8. decembra 2006 na základe právnych záväzkov vyplývajúcich z pravidiel verejného obstarávania. Namiesto toho sa žiadosti ombudsmana z 8. decembra 2006 a 31. marca 2010 zakladali na pojme dobrá správa vecí verejných. Ombudsman sústavne zastáva názor, že administratíva ústretová voči občanom je pripravená vysvetliť svoje stanovisko. Uvedené žiadosti ombudsmana boli tiež predložené s cieľom umožniť mu pokračovať v posudzovaní sťažnosti, ktorú mu predložil sťažovateľ, v rozsahu, v akom sa táto sťažnosť týkala posúdenia ponuky sťažovateľa Komisiou. Rozhodnutie Komisie nereagovať na žiadosti ombudsmana tieto úvahy nezohľadnilo. Prístup Komisie je preto nielen veľmi poľutovaniahodný, ale tiež bránil ombudsmanovi dokončiť uvedené hodnotenie. Takýto prístup predstavuje nesplnenie povinnosti lojálnej spolupráce Komisie s ombudsmanom. Ide o prípad nesprávneho úradného postupu, a preto ombudsman predkladá ďalej uvedený návrh odporúčania.

B. Pokiaľ ide o návrh na náhradu škody

112. Komisia neposkytla žiadne konkrétne pripomienky týkajúce sa žiadosti sťažovateľa o náhradu škody. Poprela však, že by sa dopustila nezrovnalostí v rámci predmetného postupu verejného obstarávania. Ombudsman preto vo svojich ďalších vyšetrovaniach požiadal Komisiu, aby sa vyjadrila aj k žiadosti o náhradu škody.

113. Komisia v odpovedi zopakovala, že v plnej miere dodržala pravidlá týkajúce sa zadávania verejných zákaziek a prístupu ku všetkým relevantným informáciám. Inštitúcia sa preto domnievala, že v prejednávanej veci neexistuje dôvod na náhradu škody, keďže nedošlo k porušeniu uplatniteľného práva.

114. Sťažovateľ vo svojich pripomienkach trval na svojom tvrdení a domnieval sa, že Komisia by mu mala zaplatiť náhradu škody, pretože ak by Komisia vec riadne vyriešila, bola by víťazným uchádzačom v tomto postupe verejného obstarávania.

115. Sťažovateľ dodal, že čelí systémovému plánu vylúčiť ho zo všetkých zmlúv Komisie a že je nútený spoliehať sa na ombudsmana a Všeobecný súd s cieľom obhajovať svoje práva. Tento proces bol však pre sťažovateľa dlhý, bolestivý, časovo náročný a náročný na úsilie a veľmi nákladný. Komisia bola zatiaľ odsúdená len na zaplatenie právnych poplatkov sťažovateľa. Za týchto okolností bolo jediným riešením pre sťažovateľa vyplatenie náhrady škody, ktorú utrpel v minulosti a ktorú utrpí v budúcnosti. Sťažovateľ očakával, že Komisia by preto mala pripustiť, že bola nesprávna, a okamžite začať diskutovať o opatreniach na jej primeranú kompenzáciu.

Hodnotenie ombudsmana

116. Ombudsman nezistil žiadny prípad nesprávneho úradného postupu zo strany Komisie za to, že prijala platný návrh víťazného uchádzača [18]. V rozsahu, v akom je nárok sťažovateľa na náhradu škody založený na tomto aspekte sťažnosti, musí byť neúspešný.

117. Ako už bolo uvedené, vzhľadom na to, že Komisia sa nezaoberala argumentmi sťažovateľa týkajúcimi sa posúdenia jeho ponuky, ombudsmanka doteraz nebola schopná zistiť, či sa Komisia nedopustila nesprávneho úradného postupu, pokiaľ ide o toto posúdenie. V dôsledku toho ombudsman v súčasnosti nemôže rozhodnúť ani o tom, či je sťažovateľ v tejto súvislosti oprávnený požadovať akúkoľvek náhradu škody.

C. Návrh odporúčania

Na základe vyšetrovania tejto sťažnosti ombudsman predkladá Komisii tento návrh odporúčania:

Komisia by mala reagovať na opakované žiadosti ombudsmana o riešenie argumentov sťažovateľa uvedených v jeho liste z 8. decembra 2006, že sporné posúdenie bolo poznačené nespravodlivosťou, svojvôľou a zjavnými chybami v posúdení. Odpoveď Komisie by mala byť taká, aby ombudsmanovi umožnila dokončiť posúdenie príslušného tvrdenia a tvrdenia vzneseného sťažovateľom.

Komisia a sťažovateľ budú o tomto návrhu odporúčania informovaní. V súlade s článkom 3 ods. 6 štatútu európskeho ombudsmana Komisia zašle podrobné stanovisko do 30. apríla 2012. Podrobné stanovisko by mohlo pozostávať z prijatia návrhu odporúčania a opisu spôsobu jeho vykonávania.

 

P. Nikiforos Diamandouros

V Štrasburgu 25. januára 2012

---

[1] Rozhodnutie Európskeho parlamentu z 9. marca 1994 o úprave a všeobecných podmienkach upravujúcich výkon funkcie ombudsmana (94/262/ESUO, ES, Euratom), Ú. v. ES L 113, 1994, s. 15.

[2] Referenčné číslo: JLB/B4/2006/02.

[3] Bod 18 súťažných podkladov.

[4] Článok 4 (Zákonnosť) ECGAB znie: „Úradník koná v súlade so zákonom a uplatňuje pravidlá a postupy ustanovené v právnych predpisoch Spoločenstva. Úradník dbá najmä na to, aby rozhodnutia, ktoré sa dotýkajú práv alebo záujmov jednotlivcov, mali právny základ a aby ich obsah bol v súlade so zákonom.“

[5] Článok 17 (Primeraná lehota na prijatie rozhodnutia) ECGAB znie: „Úradník zabezpečí, aby sa o každej žiadosti alebo sťažnosti adresovanej inštitúcii rozhodlo v primeranej lehote, bezodkladne a v každom prípade najneskôr do dvoch mesiacov odo dňa jej doručenia. (...)“

[6] Listy ombudsmana sťažovateľovi z 30. júna 2011 a 27. októbra 2011.

[7] Bod 4.5.2 súťažných podkladov má názov „Súlad s politikou Európskej komisie v oblasti informačných technológií“.

[8] Vec C-421/01 Traunfellner GmbH, Zb. 2003, s. I-11941.

[9] Článok II.1.9 oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania znie takto: „Varianty budú akceptované: Nie.

[10] Článok II.2.2 oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania znie takto: „Možnosti: Nie.

[11] Nariadenie Rady (ES) č. 1605/2002 z 25. júna 2002 o rozpočtových pravidlách, ktoré sa vzťahujú na všeobecný rozpočet Európskych spoločenstiev (Ú. v. ES L 248, 2002, s. 1; Mim. vyd. 01/004, s. 74).

[12] Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby, Ú. v. EÚ L 134, 2004, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132.

[13] Komisia odkázala na vec T-50/05, Evropaïki Dynamiki/Komisia, Zb. 2010, s. II-1071, a vec T-211/07, AWWW/Eurofound, Zb. 2008, s. II-106.

[14] Pozri bod 50 vyššie.

[15] Pozri bod 37 vyššie.

[16] Ustanovenia súťažných podkladov (bod 14.2) týkajúce sa vylúčení počas postupu verejného obstarávania znejú takto:
„Zákazky sa nezadajú uchádzačom, ktorí počas postupu verejného obstarávania: a) sú v konflikte záujmov; b) sú vinní zo skresľovania skutočností pri poskytovaní informácií požadovaných verejným obstarávateľom ako podmienky účasti na zadávacom konaní alebo tieto informácie neposkytnú.“

[17] Článok 41 Charty základných práv EÚ a článok 18 ECGAB.

[18] Pozri bod 102 vyššie.