Okolnosti predchádzajúce sťažnosti

1. Prejednávaná vec sa týka rozhodnutia Európskeho orgánu pre cenné papiere a trhy (ESMA) z roku 2011 o zložení jeho 30-člennej skupiny zainteresovaných strán v oblasti cenných papierov a trhov (SMSG). Rozhodnutie bolo prijaté podľa nariadenia Európskeho parlamentu a Rady (ES) č. 1095/2010 z 24. novembra 2010, ktorým sa zriaďuje Európsky orgán dohľadu (Európsky orgán pre cenné papiere a trhy)[1] (ďalej len "nariadenie"). Po uskutočnení nového výberového konania (začatého v polovici roka 2013) orgán ESMA 12. decembra 2013 oznámil, že skupina SMSG začne svoje druhé funkčné obdobie 1. januára 2014 s revidovaným zložením [2]. Vyšetrovanie tejto sťažnosti, ktorá sa týka zloženia pôvodnej SMSG, zahŕňalo konštruktívne diskusie medzi zamestnancami orgánu ESMA a útvarmi ombudsmana. Na základe týchto diskusií ombudsmanka očakávala, že orgán ESMA pri vykonávaní nového výberového konania náležite zohľadní názory týkajúce sa pôvodného postupu, ktoré vyjadrili jej útvary. V tomto rozhodnutí sa však nevyhodnocuje druhý výberový proces ani jeho výsledok.

2. Sťažovateľ, UNI Europa, je Európska federácia odborových zväzov pre služby a komunikáciu. Podľa informácií dostupných na jej webovom sídle zastupuje 7 miliónov pracovníkov v 330 európskych odborových zväzoch [3].

3. Podľa odôvodnenia 48 nariadenia:

„Orgán pre cenné papiere a trhy by mal konzultovať so zainteresovanými stranami regulačné alebo vykonávacie technické predpisy, usmernenia a odporúčania a poskytnúť im primeranú možnosť vyjadriť sa k navrhovaným opatreniam. Pred prijatím návrhu regulačných alebo vykonávacích technických predpisov, usmernení a odporúčaní by mal orgán pre cenné papiere a trhy vykonať štúdiu vplyvu. Z dôvodov efektívnosti by sa na tento účel mala použiť Skupina zainteresovaných strán v oblasti cenných papierov a trhov, ktorá by mala vyváženým spôsobom zastupovať účastníkov finančného trhu, malé a stredné podniky (MSP), akademickú obec a spotrebiteľov a iných retailových používateľov finančných služieb. Skupina zainteresovaných strán v oblasti cenných papierov a trhov by mala fungovať ako rozhranie s inými skupinami používateľov v oblasti finančných služieb zriadených Komisiou alebo na základe právnych predpisov Únie.“.

4. V článku 37 ods. 2 nariadenia sa stanovuje, že:

„Skupina zainteresovaných strán v oblasti cenných papierov a trhov sa skladá z 30 členov, ktorí vyváženým spôsobom zastupujú účastníkov finančného trhu pôsobiacich v Únii, zástupcov ich zamestnancov, ako aj spotrebiteľov, používateľov finančných služieb a zástupcov MSP. Najmenej piati z jej členov musia byť nezávislí špičkoví akademickí pracovníci. Desať jej členov zastupuje účastníkov finančného trhu.“.

5. Podľa článku 37 ods. 3 nariadenia:

„Členov skupiny zainteresovaných strán v oblasti cenných papierov a trhov vymenúva rada orgánov dohľadu na základe návrhov príslušných zainteresovaných strán. Rada orgánov dohľadu pri svojom rozhodovaní v čo najväčšej možnej miere zabezpečí primeranú geografickú a rodovú rovnováhu a zastúpenie zainteresovaných strán v celej Únii.“

6. Výzva na vyjadrenie záujmu v súvislosti so zriadením SMSG orgánu ESMA bola uverejnená 26. novembra 2010 [4] s lehotou na predkladanie žiadostí 23. decembra 2010. Orgán ESMA vydal 12. apríla 2011 tlačovú správu o svojom rozhodnutí o zložení svojej SMSG [5]. Tlačová správa obsahovala informácie o menách novovymenovaných členov SMSG, inštitúciách, ktoré každý z nich zastupoval, ich štátnej príslušnosti a podkategórii, do ktorej boli vybraní.

7. Sťažovateľ zaslal 27. mája 2011 orgánu ESMA list, v ktorom vyjadril svoje sklamanie nad celkovým zložením SMSG. V tomto liste sťažovateľ nastolil niekoľko otázok, ktoré sa budú riešiť ďalej v texte. Sťažovateľ okrem iného vyjadril poľutovanie nad tým, že bol vymenovaný len jeden zástupca zamestnancov a že tento zástupca okrem toho zastupoval záujmy investorov, a nie zamestnancov.

8. Listom z 10. júna 2011 orgán ESMA odpovedal sťažovateľovi. Vysvetlila, že dostala 242 žiadostí a že urobila všetko, čo bolo v jej silách, aby zabezpečila dôsledný a spravodlivý proces a aby splnila požiadavky nariadenia. Uviedla tiež, že jedna z troch ďalších žiadostí, na ktoré sťažovateľ v tejto súvislosti odkázal, sa považovala za neoprávnenú, keďže bola predložená po konečnom termíne na predkladanie žiadostí. Druhá bola od zamestnanca Európskej centrálnej banky, ktorá sa teda považovala za odrážajúcu názory inštitúcie EÚ, zatiaľ čo tretia bola od kandidáta so skúsenosťami získanými najmä v oblasti životného poistenia, a nie v oblasti trhov s cennými papiermi.

9. Sťažovateľ 27. júla 2011 odpovedal orgánu ESMA, pričom spochybnil skutočnosť, že jeden z uvedených troch kandidátov nedodržal lehotu na predloženie žiadostí a že zvyšní dvaja nemajú požadovanú kvalifikáciu.

10. Listom zo 7. septembra 2011 orgán ESMA informoval sťažovateľa, že hoci nemá v úmysle prehodnotiť zriadenie SMSG, zohľadní, ako najlepšie zohľadniť budúce vstupy od širšej škály zainteresovaných strán.

11. Keďže sťažovateľ nebol spokojný s uvedenou odpoveďou, podal 29. septembra 2011 túto sťažnosť.

Predmet vyšetrovania

12. Sťažovateľ predložil tieto tvrdenia a tvrdenia, ktoré boli zahrnuté do vyšetrovania ombudsmana:

Obvinenia:

(1) Orgán ESMA nezabezpečil i) geografickú a ii) rodovú rovnováhu v rámci kategórií zainteresovaných strán SMSG a medzi nimi, ako sa vyžaduje v článku 37 ods. 3 nariadenia (EÚ) č. 1095/2010.

(2) Orgán ESMA nezabezpečil primeranú rovnováhu medzi kategóriami zainteresovaných strán stanovenými v nariadení (EÚ) č. 1095/2010.

(3) Orgán ESMA prijal nesprávne vymedzenie rôznych kategórií zainteresovaných strán stanovených v nariadení (EÚ) č. 1095/2010.

(4) Orgán ESMA nesprávne zostavil zoznam náhradníkov, ktorý nie je stanovený v nariadení (EÚ) č. 1095/2010.

(5) Orgán ESMA sa dopustil administratívnych chýb pri hodnotení žiadostí kandidátov predložených sťažovateľom

Pohľadávky:

(1) ESMA by mal prehodnotiť zloženie SMSG čo najskôr a v každom prípade bez čakania na obnovenie jej členstva, ktoré sa uskutoční v roku 2013.

(2) Orgán ESMA by mal zverejniť životopisy vybraných členov, ako aj podrobné informácie o výberových kritériách a výberovom procese na svojom webovom sídle.

Vyšetrovanie

13. Ombudsman 31. októbra 2011 vyzval orgán ESMA, aby predložil stanovisko k uvedeným tvrdeniam a tvrdeniam.

14. Orgán ESMA predložil svoje stanovisko ombudsmanovi 30. januára 2012. Toto stanovisko bolo postúpené sťažovateľovi na vyjadrenie. Sťažovateľ predložil svoje pripomienky 1. marca 2012.

15. Ombudsmanka po preskúmaní stanoviska ESMA a pripomienok sťažovateľa dospela k záveru, že je potrebné pristúpiť k nahliadnutiu do spisu ESMA týkajúceho sa tohto prípadu. Inšpekcia sa uskutočnila 16. apríla 2013. Správa o inšpekcii bola sťažovateľovi zaslaná 26. augusta 2013 na prípadné pripomienky. Sťažovateľ nepredložil žiadne pripomienky v stanovenej lehote.

Analýza a závery ombudsmana

A. Tvrdenie, že orgán ESMA nezabezpečil geografickú a rodovú rovnováhu v rámci kategórií zainteresovaných strán SMSG a medzi nimi, ako sa vyžaduje v článku 37 ods. 3 nariadenia (EÚ) č. 1095/2010

Argumenty predložené ombudsmanovi

16. Sťažovateľ spochybnil spôsob, akým orgán ESMA splnil požiadavky článku 37 ods. 3 nariadenia. Kritizovala najmä skutočnosť, že: i) deväť z desiatich zástupcov kategórie "odvetvie" ("účastníci finančného trhu") a všetci členovia kategórie "používatelia" pochádzali z popredných finančných inštitúcií zo "starých" členských štátov (t. j. členských štátov EÚ pred rozšírením v roku 2004), zatiaľ čo len päť z tridsiatich pochádzalo z "nových" členských štátov (t. j. členských štátov, ktoré pristúpili k EÚ v roku 2004 alebo po ňom); a že ii) len 11 z 30 členov boli ženy.

17. Orgán ESMA vo svojom stanovisku tvrdil, že v nariadení sa vyžaduje, „aby sa v čo najväčšej možnej miere zabezpečila primeraná geografická a rodová rovnováha a zastúpenie zainteresovaných strán v celej Únii“. Tvrdila, že sa v prvom rade zamerala na kvality kandidátov a zabezpečila vyvážené zastúpenie odborných znalostí a skúseností rôznych kategórií zainteresovaných strán. Dodal, že hoci sa pri pohľade na váhu priznanú každej krajine podľa pravidiel hlasovania kvalifikovanou väčšinou uplatniteľných v Rade môže zdať, že nové členské štáty sú nedostatočne zastúpené, žiadatelia z týchto členských štátov predstavovali len 7,1 % všetkých žiadateľov, ale 16,7 % členov SMSG. Pokiaľ ide o skutočnosť, že všetci členovia kategórie používateľov pochádzali zo „starých“ členských štátov, orgán ESMA poukázal na to, že dostal 132 žiadostí pre túto kategóriu, z ktorých len 8 pochádzalo z „nových“ členských štátov. Dve z týchto žiadostí pochádzali z Bulharska a Poľska, dvoch krajín, ktoré sú už v SMSG dobre zastúpené. Napokon, pokiaľ ide o otázku rodovej rovnosti, orgán ESMA poukázal na to, že hoci kandidátky predstavujú len 19 % všetkých prijatých žiadostí, vymenoval 11 zainteresovaných žien, čo je 37 % členov skupiny SMSG.

Hodnotenie ombudsmana

18. Je to po prvýkrát, čo orgán ESMA vymenoval skupinu SMSG podľa nariadenia. V tejto súvislosti považuje ombudsman za užitočné uviesť dve úvodné poznámky. Po prvé, nie je úlohou ombudsmanky, aby nahradila výber ESMA, pokiaľ ide o zloženie SMSG, svojím výberom. Pri skúmaní toho, či došlo k nesprávnemu úradnému postupu, ombudsman kontroluje, či ESMA pri vykonávaní výberového konania konal zákonne a v súlade so zásadami dobrej správy vecí verejných. Po druhé, ombudsmanka si je vedomá ťažkostí spojených s kombinovaním geografických, rodových a záujmových kritérií s potrebou zabezpečiť, aby vybraní členovia boli kompetentní, najmä vzhľadom na skutočnosť, že ESMA nemal žiadne predchádzajúce skúsenosti s vykonávaním tejto úlohy. Ombudsmanka sa napokon domnieva, že bolo rozumné, aby ESMA obmedzil výber členov SMSG na kandidátov, ktorí prejavili záujem o vymenovanie na základe výzvy na vyjadrenie záujmu. Tento prístup bol v súlade s článkom 37 ods. 3 nariadenia a požiadavkou, ktorá je v ňom stanovená, podľa ktorej „členov skupiny zainteresovaných strán v oblasti cenných papierov a trhov vymenúva rada orgánov dohľadu na základe návrhov príslušných zainteresovaných strán“ (pozri bod 5).

19. Ombudsmanka ďalej poznamenáva, že už podrobne preskúmala veľmi podobný výberový proces uskutočnený Európskym orgánom pre bankovníctvo v rozhodnutí, ktorým sa ukončilo jej vyšetrovanie sťažnosti 1966/2011/(EIS)LP (ďalej len "rozhodnutie UNI"), v ktorom boli vznesené veľmi podobné tvrdenia. [6] Vzhľadom na to, že výberové konanie, na ktoré sa vzťahuje rozhodnutie UNI, bolo založené na takmer identickom nariadení [7], ombudsmanka sa v prípade potreby odvolá na svoje zistenia a závery uvedené v rozhodnutí UNI.

20. Konkrétne v rozhodnutí UNI ombudsman po tom, čo najprv poznamenal, že účel požiadavky primeranej geografickej rovnováhy stanovenej v nariadení by bol zmarený, pokiaľ by sa v čo najväčšej možnej miere neuplatňoval aj v rámci každej z rôznych kategórií členov tvoriacich SMSG, dospel k týmto záverom.

21. Po prvé, pokiaľ ide o zloženie kategórie „priemysel“, ombudsmanka v uvedenom rozhodnutí konštatovala, že bez presvedčivého vysvetlenia EBA tým, že sa rozhodol vymenovať 9 z 10 členov kategórie „priemysel“ výberom zástupcov zo „starých“ členských štátov, nesplnil požiadavku zabezpečiť „v čo najväčšej možnej miere“ „primeranú geografickú rovnováhu a zastúpenie zainteresovaných strán v celej Únii“. V tomto prípade orgán ESMA nepredložil ani žiadne presvedčivé vysvetlenie, prečo sa rozhodol vymenovať 9 z 10 členov kategórie „priemysel“ a všetkých 5 členov kategórie „používatelia“ zo zástupcov „starých“ členských štátov.

22. Argument ESMA, že žiadatelia z "nových" členských štátov predstavovali len 7,1 % všetkých žiadateľov, ale 16,7 % SMSG, nie je presvedčivý. Hoci ombudsmanka uznáva, že nízky počet žiadostí od kandidátov z „nových“ členských štátov sťažil úlohu orgánu ESMA zabezpečiť primeranú geografickú rovnováhu, skutočnosťou zostáva, že orgán ESMA dostal celkovo najmenej 17 žiadostí z „nových“ členských štátov, a preto sa mohol usilovať zabezpečiť, aby bolo do skupiny SMSG vymenovaných viac ako 5 členov z týchto členských štátov. ESMA sa mohol najmä pokúsiť zabezpečiť, aby aspoň kategória „používateľov“ nebola zložená výlučne zo zástupcov „starých“ členských štátov. V tejto súvislosti ombudsmanka už v rozhodnutí UNI zdôraznila, že vzhľadom na existenciu vnútorného trhu s finančnými službami, ktorého dôležitým segmentom je podľa nariadenia trh s cennými papiermi, je nevyhnutné, aby každá konzultačná skupina zainteresovaných strán zriadená s cieľom zohľadniť záujmy rôznych segmentov sektora finančných služieb bola v čo najväčšej možnej miere skutočným vyjadrením skutočného geografického rozloženia tohto odvetvia, ktoré v zásade pokrýva čo najviac krajín EÚ. Ďalej argument ESMA, že medzi ôsmimi žiadosťami, ktoré dostal od „nových“ členských štátov v kategórii „používatelia“, boli dvaja žiadatelia z , Poľsko a Bulharsko, členské štáty, ktoré už boli zastúpené v ostatných kategóriách, nemožno akceptovať ako platný dôvod, prečo nebol do kategórie „používatelia“ vymenovaný jediný zástupca z „nových“ členských štátov. Orgán ESMA mohol v skutočnosti stále vymenovať ďalších žiadateľov z „nových“ členských štátov do skupiny „používateľov“, a tak splniť cieľ zabezpečiť primeranú geografickú rovnováhu. Orgán ESMA nevysvetlil, prečo nebolo možné pristúpiť k celkovému výberu kandidátov z „nových“ členských štátov, čím by sa zabezpečilo, že v konečnom dôsledku žiadnu kategóriu nebudú tvoriť výlučne žiadatelia z „starých“ členských štátov. Ombudsmanka preto konštatuje, že v tomto prípade sa ESMA dopustil nesprávneho úradného postupu (pozri analogicky body 26 – 29 rozhodnutia UNI). Z týchto dôvodov ombudsmanka ďalej sformuluje rovnakú kritickú poznámku ako v rozhodnutí UNI.

23. Napokon, pokiaľ ide o tvrdenie sťažovateľa, že len 11 z 30 vymenovaných žiadateľov boli ženy, z rovnakých dôvodov, ako sú dôvody uvedené v rozhodnutí UNI, ombudsman sa nedomnieva, že ESMA sa dopustil nesprávneho úradného postupu (pozri bod 34 rozhodnutia UNI). V skutočnosti, rovnako ako v rozhodnutí UNI, ombudsman berie na vedomie vysvetlenie orgánu ESMA, že žiadosti žien predstavovali len 19 % všetkých prijatých žiadostí. V snahe splniť požiadavku zabezpečiť v čo najväčšej možnej miere primeranú rodovú rovnováhu sa orgán ESMA napokon rozhodol vymenovať 11 žien, t. j. 37 % celkového počtu členov skupiny SMSG. Ombudsmanka teda rovnako ako v rozhodnutí UNI uznáva úsilie ESMA bojovať proti veľmi nízkemu podielu žiadostí žien vymenovaním väčšieho podielu členiek. Za týchto okolností nezistila nesprávny úradný postup v súvislosti s týmto aspektom. Z dôvodov uvedených v rozhodnutí UNI však ombudsman uvedie ďalšiu poznámku (pozri bod 34 rozhodnutia UNI).

B. Tvrdenie, že orgán ESMA nezabezpečil primeranú rovnováhu medzi kategóriami zainteresovaných strán stanovenými v nariadení (EÚ) č. 1095/2010

Argumenty predložené ombudsmanovi

24. Sťažovateľ tvrdil, že orgán ESMA nezabezpečil primeranú rovnováhu medzi kategóriami zainteresovaných strán stanovenými v nariadení. Pridelením siedmich miest zástupcom používateľov a piatich miest zástupcom spotrebiteľov, zatiaľ čo len dve boli pridelené zástupcom zamestnancov a len jedno zástupcom MSP, orgán ESMA nielenže nerešpektoval číselnú rovnosť medzi týmito kategóriami, ale spôsobil aj to, že posledné dve kategórie boli jasne nedostatočne zastúpené.

25.Navrhovateľ okrem toho tvrdil, že skupina "používateľov" bola de facto rozšírením kategórie "priemysel", čo viedlo k nadmernému zastúpeniu tejto kategórie na úkor "strany dopytu".

26. Podľa orgánu ESMA boli vymedzenia pojmov „účastníci finančného trhu“ (ďalej len „priemysel“) a „používatelia finančných služieb“ (ďalej len „používatelia“) a odkazy na ne stanovené v nariadení široké a prekrývajúce sa. Vysvetlila, že žalobcov rozdelila do dvanástich hlavných kategórií s cieľom lepšie rozlišovať medzi rôznymi druhmi záujmov, ktoré by mali byť zastúpené v SMSG. Orgán ESMA ďalej uviedol, že potreba zabezpečiť primerané zastúpenie rôznych typov „používateľov“ vrátane inštitucionálnych investorov, ktorí by sa tiež mohli považovať za súčasť odvetvia, znamená, že do tejto kategórie sa musí prideliť 7 miest. V dôsledku toho sa o zvyšných 8 miest delili zástupcovia zamestnancov, retailových investorov a MSP. Podľa orgánu ESMA nebolo jeho prioritou zabezpečiť číselnú rovnosť medzi všetkými kategóriami, ale zastúpenie všetkých rôznych názorov.

Hodnotenie ombudsmana

27. Ombudsmanka pripomína, že podľa článku 37 ods. 2 nariadenia sa skupina SMSG „skladá z 30 členov, ktorí vyváženým spôsobom zastupujú účastníkov finančného trhu pôsobiacich v Únii, zástupcov ich zamestnancov, ako aj spotrebiteľov, používateľov finančných služieb a zástupcov MSP. Najmenej piati z jej členov musia byť nezávislí špičkoví akademickí pracovníci. Desať jej členov zastupuje účastníkov finančného trhu.“. Z toho vyplýva, že 10 z 30 kresiel skupiny je výslovne pridelených „priemyselným“ účastníkom a že aspoň 5 kresiel by malo byť vyhradených pre najvyššie postavených akademických pracovníkov. To znamená, že zostávajúcich 15 kresiel by sa v zásade malo prideliť „vyváženým pomerom“ zostávajúcim štyrom kategóriám zainteresovaných strán, čím by sa potenciálne mohli umožniť minimálne tri kreslá pre každú kategóriu „používateľov“, „spotrebiteľov“, „zástupcov zamestnancov“ a „MSP“. Pri vykonávaní výberového konania musí ESMA dodržiavať aj článok 37 ods. 3 nariadenia, v ktorom sa vyžaduje, aby zloženie SMSG okrem zabezpečenia geografickej a rodovej rovnováhy v čo najväčšej možnej miere odrážalo aj primerané „zastúpenie zainteresovaných strán v celej Únii“.

28. Z uvedeného vyplýva, že ESMA sa tým, že do SMSG vymenoval 10 zástupcov „priemyslu“ a 5 vysokopostavených akademických pracovníkov, neodchýlil od požiadaviek článku 37 ods. 2 nariadenia. Ombudsman sa tiež nedomnieva, že ESMA tým, že sa rozhodol vymenovať len dvoch, a nie troch zástupcov zamestnancov, konal nad rámec diskrečnej právomoci, ktorú má v tejto oblasti. Ako však konštatoval ombudsman v rozhodnutí UNI, v ktorom sa skúmalo aj podobné tvrdenie (pozri body 38 – 41 rozhodnutia UNI), to isté nemožno povedať o rozhodnutí ESMA vymenovať len jedného zástupcu MSP, keď, ako už bolo uvedené, existoval priestor na vymenovanie v zásade aspoň troch zástupcov pre túto kategóriu. Hoci sa v nariadení nestanovuje počet členov, ktorí majú byť vymenovaní do tejto kategórie, a orgán ESMA má preto diskrečnú právomoc, pokiaľ ide o to, koľko členov by sa malo stanoviť pre každú kategóriu, rozhodnutie obmedziť tento počet v prejednávanej veci len na jedného člena, pokiaľ ide o kategóriu MSP, vyvoláva vážne otázky. V skutočnosti, aj keď sa v nariadení neuvádzajú konkrétne čísla pre tieto kategórie, skutočnosť, že sú uvedené bez rozdielu, by naznačovala, že zákonodarca považoval za vhodné, aby tieto kategórie v zásade zahŕňali podobný počet členov. Okrem toho v príslušných ustanoveniach nariadenia nič nenaznačuje, že okrem desiatich zástupcov odvetvia a piatich vysokopostavených akademických pracovníkov by sa mala jednoznačne uprednostniť ktorákoľvek zo štyroch zostávajúcich kategórií zainteresovaných strán, ako sa rozhodol orgán ESMA v prejednávanej veci.

29. Ombudsmanka preto konštatuje, že rozhodnutie orgánu ESMA vymenovať do skupiny SMSG len jedného zástupcu MSP nebolo v súlade s požiadavkou článku 37 ods. 2 nariadenia zabezpečiť v čo najväčšej možnej miere vyvážené zastúpenie zainteresovaných strán v celej Únii, a preto viedlo k nesprávnemu úradnému postupu. Ombudsman preto pod kritickou poznámkou sformuluje kritickú poznámku.

30. Napokon, pokiaľ ide o tvrdenie sťažovateľa, že v dôsledku pridelenia miest v rámci SMSG bola strana dopytu nedostatočne zastúpená, zatiaľ čo strana odvetvia bola nadmerne zastúpená, ombudsman súhlasí s orgánom ESMA, že vzhľadom na veľmi široké vymedzenie pojmu „účastníci finančného trhu“ v článku 4 ods. 1 nariadenia nemožno vylúčiť, že „používatelia“ na strane dopytu, ako sú inštitucionálni investori (t. j. poisťovne, dôchodkové fondy, správcovské spoločnosti), by sa tiež mohli považovať za čiastočne účastníkov odvetvia. Vzhľadom na to, že sa zdá, že definície kategórií „účastníci finančného trhu“ a „používatelia“, pokiaľ ide o segment trhu s cennými papiermi, sa skutočne prekrývajú, je o to dôležitejšie, aby ESMA v čo najväčšej možnej miere zabezpečil, aby sa kategórii „používatelia“ neposkytla neprimeraná číselná preferencia na úkor zostávajúcich štyroch kategórií. Ombudsman preto v tejto súvislosti uvedie ďalšiu pripomienku.

C Tvrdenie, že orgán ESMA prijal nesprávne vymedzenie rôznych kategórií zainteresovaných strán stanovených v nariadení (EÚ) č. 1095/2010

Argumenty predložené ombudsmanovi

31. Sťažovateľ tvrdil, že ani jeden z dvoch vybraných zástupcov zamestnancov nemožno považovať za zástupcov zamestnancov. Jeden z nich ([podpredseda Národného združenia riaditeľov pre vzťahy s investormi][8]) zastupoval záujmy investorov, zatiaľ čo druhý ([vedúci oddelenia spotrebiteľskej politiky v národnej pracovnej komore]) zastupoval záujmy spotrebiteľov. Okrem toho sa zdalo, že jediný zástupca MSP pracuje pre [vnútroštátnu] burzu cenných papierov a je bývalým riaditeľom najväčšieho výrobcu [...].

32. Podľa orgánu ESMA boli dvaja zástupcovia zamestnancov zamestnancami alebo pracovali pre zamestnancov´ interests. Konkrétne člen [národného] združenia riaditeľov pre vzťahy s investormi je zamestnancom spoločnosti kótovanej na burze, a preto by mohol pridať iný pohľad na otázky týkajúce sa zamestnancov. Ďalší vymenovaný kandidát pracuje pre [vnútroštátnu] pracovnú komoru, ktorá pôsobí ako think-tank pre záujmy zamestnancov, ako aj spotrebiteľov. Pokiaľ ide o zástupcu MSP, orgán ESMA tvrdil, že všetci žiadatelia v tejto kategórii by sa mohli považovať za žiadateľov, ktorí zastupujú záujmy „priemyslu“ alebo „používateľov“. Keďže neexistoval „čistý“ zástupca MSP, vybraný žiadateľ bol najvhodnejší.

Hodnotenie ombudsmana

33. Ombudsman sa domnieva, že skutočnosť, že jeden z dvoch zástupcov zamestnancov bol skutočne členom [vnútroštátnej] komory práce, ktorá tiež koná ako think-tank pre záujmy zamestnancov, bola viac než primeraná na to, aby ESMA považoval tohto člena za v zásade vhodného na zastupovanie záujmov zamestnancov. Skutočnosť, že druhý vybraný člen pracoval pre [vnútroštátne] združenie riaditeľov pre vzťahy s investormi, nevyhnutne neznamená, ako zrejme naznačuje sťažovateľ, že nemal žiadne odborné znalosti ani spojenie so zastupovaním záujmov zamestnancov. Samotná skutočnosť, že vybraný člen je formálne zamestnancom daného subjektu, však nemôže slúžiť ako primerané a platné odôvodnenie vymenovania tohto člena do kategórie „zamestnanec“. Ombudsmanka sa preto domnieva, že v každom prípade je potrebné preskúmať, či je vybraný člen skutočne schopný konať ako objektívny a špecializovaný zástupca zamestnancov.

34. V tejto súvislosti sa ombudsman domnieva, že v zásade by mala existovať silná domnienka, že kandidáti zastupujúci záujmy zamestnancov sú vhodnejší na vymenovanie do kategórie „zamestnanci“ ako tí, ktorí, ako sa zdá, v podstate zastupujú záujmy manažérov pre vzťahy s investormi. V prejednávanej veci ESMA presvedčivo nevysvetlil dôvody, pre ktoré v prejednávanej veci nebolo možné vymenovať iného člena, ktorý by bol vhodnejší na zastupovanie záujmov zamestnancov namiesto záujmov manažérov vzťahov s investormi. Ombudsmanka poznamenáva, že pokiaľ ide o výber zástupcu pre MSP (pozri bod 35), orgán ESMA tvrdil, že nedostal žiadnu žiadosť od vhodnejších uchádzačov. Orgán ESMA nepredložil žiadny takýto argument, pokiaľ ide o výber členov zastupujúcich kategóriu „zamestnanci“. Za týchto okolností ombudsmanka konštatuje, že orgán ESMA v tejto súvislosti riadne nevysvetlil svoju voľbu. Ide o prípad nesprávneho úradného postupu. Ombudsman preto uvedie kritickú poznámku nižšie.

35. Pokiaľ ide o člena vymenovaného za zástupcu MSP, ombudsman berie na vedomie vysvetlenie orgánu ESMA, že v tomto prípade žiadny iný kandidát nepredložil žiadosť, o ktorej by sa dalo povedať, že by zastupoval len záujmy MSP, pričom sa zdá, že všetci žiadatelia zastupujú aj záujmy kategórie „priemysel“ alebo „používatelia“. Ombudsmanka tiež poznamenáva, že sťažovateľ nepredložil žiadne konkrétne argumenty ani pripomienky, ktoré by spochybnili toto vysvetlenie alebo naznačili, že vybraná osoba nemohla zastupovať záujmy MSP. Ombudsmanka preto v tejto súvislosti nezistila žiadny nesprávny úradný postup. Vzhľadom na uvedené sa ombudsmanka domnieva, že by uľahčila a ďalej zlepšila celý výberový proces, ak by ESMA v budúcnosti požadoval, aby žiadatelia o SMSG uvádzali podľa možnosti len jednu zo šiestich kategórií, v prípade ktorých by chceli byť posúdení. Týmto spôsobom by žiadosti mohli lepšie vyhovovať cieľovej kategórii, čím by sa ďalej zmenšil pravdepodobný rozsah výziev, ktorým by orgán ESMA mohol čeliť vymenovaním uchádzačov, ktorých hlavnou kvalifikáciou nemusí byť kvalifikácia príslušnej kategórie. Ombudsman v tejto súvislosti uvedie ďalšiu pripomienku.

C. Tvrdenie, že orgán ESMA nesprávne zahrnul do svojho rozhodnutia zoznam náhradníkov

36. Sťažovateľ tvrdil, že orgán ESMA nesprávne zostavil zoznam náhradníkov. Po prvé, v nariadení sa takýto zoznam nepredpokladal a po druhé, neexistovali žiadne presné pravidlá, pokiaľ ide o postavenie takýchto členov a okolnosti, za ktorých by mohli nahradiť stálych členov SMSG.

37. Orgán ESMA vo svojej odpovedi tvrdil, že nariadenie nebráni vytvoreniu zoznamu náhradníkov a že tento zoznam má umožniť rýchle a efektívne nahradenie voľných pracovných miest. Orgán ESMA poukázal na to, že zoznam neposkytuje náhradu za každého potenciálneho člena SMSG a v prípade potreby vydá novú verejnú výzvu pre vhodných uchádzačov.

Hodnotenie ombudsmana

38. Ombudsmanka poznamenáva, že v nariadení sa nestanovuje vytvorenie zoznamu náhradníkov. Hoci uznáva, že v niektorých prípadoch môže byť užitočné, aby správny orgán, ako je ESMA, zaviedol zoznam potenciálnych náhradníkov, ktorý by sa mohol použiť na rýchle nahradenie členov, ak je to potrebné, nič to nemení na tom, že existencia takéhoto zoznamu pravdepodobne spôsobí ďalšie nejasnosti, pokiaľ ide o spôsob, akým sa má takéto nahradenie uskutočniť, a za akých podmienok sa namiesto toho môže vyžadovať nová výzva na vyjadrenie záujmu. Vzhľadom na neexistenciu jasného základu v nariadení môže mať zoznam náhradníkov, ako je zoznam, ktorý vedie orgán ESMA, nepriaznivé účinky na administratívnu transparentnosť a právnu istotu, čo môže potenciálne zvýšiť riziko ďalších sťažností tretích strán proti orgánu ESMA. Preto by bolo lepšie, keby sa orgán ESMA v budúcnosti vyhol vytváraniu a udržiavaniu takéhoto zoznamu. Vzhľadom na to, že po nedávnom obnovení SMSG už predmetný zoznam nie je platný, neexistujú však dôvody na ďalšie vyšetrovanie v tejto veci. Ombudsman však v tejto súvislosti uvedie ďalšiu poznámku.

D. Tvrdenie, že orgán ESMA nesprávne vyhodnotil kandidátov predložených sťažovateľom

Prípad sťažovateľa

39. Sťažovateľ tvrdil, že orgán ESMA nesprávne vyhlásil žiadosť jedného z jeho členov za neprípustnú z dôvodu, že jeho žiadosť bola podaná po stanovenom termíne 23. decembra 2010. Dotknutý uchádzač totiž podal svoju prihlášku elektronickou poštou 22. decembra 2010. Dňa 23. decembra 2010 zaslal nepovinný motivačný list, ktorý mal byť priložený k jeho predchádzajúcej prihláške. Okrem toho ESMA nesprávne zamietol ďalšiu žiadosť zamestnanca Európskej centrálnej banky, ktorý bol odborníkom v oblasti cenných papierov, ako aj zástupcom zamestnancov.

40. Orgán ESMA odpovedal, že nie je jasné, na ktorú neprípustnú žiadosť sťažovateľ odkazuje, keďže žiadosť, na ktorú odkazuje orgán ESMA, bola doručená 24. decembra 2010, teda jeden deň po uplynutí lehoty. Ďalej vysvetlila, že ako už bolo uvedené v liste zaslanom sťažovateľovi 10. júna 2011, zamestnanci ECB neboli ideálnymi kandidátmi na SMSG vzhľadom na pozíciu ECB´s ako orgánu Únie, a nie ako účastníka finančného trhu. Okrem toho úlohou SMSG nebolo odrážať názory zamestnancov orgánov Európskej únie.

41. Sťažovateľ vo svojich pripomienkach zopakoval, že jeho uchádzač zaslal svoju prihlášku včas (22. decembra 2010) a priložil kópie príslušnej korešpondencie dotknutej osoby.

Hodnotenie ombudsmana

42. Ombudsmanka poznamenáva, že sťažovateľ ani orgán ESMA vo svojej korešpondencii pred podaním tejto sťažnosti neuvádzajú žiadne konkrétne prvky, ktoré by umožnili identifikovať žiadosť, v súvislosti s ktorou bol spor týkajúci sa jej prípustnosti. Až vo fáze svojich pripomienok sťažovateľ predložil kópie e-mailu zaslaného dotknutým žalobcom ESMA 22. decembra 2010, ktorý obsahoval jeho pôvodnú žiadosť, po ktorej nasledoval ďalší e-mail zaslaný nasledujúci deň, v ktorom uvedený uchádzač pripojil aj nepovinný motivačný list.

43. Ombudsmanka konštatuje, že na rozdiel od tvrdenia sťažovateľa orgán ESMA uvedenú žiadosť nezamietol ako neprípustnú. V dokumentoch kontrolovaných ombudsmanom bolo meno uvedeného kandidáta zahrnuté do zoznamu všetkých prípustných žiadostí, ktorý zostavil orgán ESMA a ktorý následne posúdila jeho rada pre dohľad. Hoci sa ESMA odvolával na oneskorenú žiadosť predloženú jedným z uchádzačov, je zrejmé, že žiadosť, na ktorú sa odvoláva sťažovateľ, ESMA riadne zohľadnil.

44. Ombudsman sa ďalej domnieva, že rozhodnutie ESMA zamietnuť žiadosť podanú uchádzačom, ktorý bol zamestnancom ECB, z dôvodu, že uvedený uchádzač zastupoval orgán Únie, a nie účastníka finančného trhu alebo jeho zamestnancov, bolo primerané. V tejto súvislosti teda nedošlo k nesprávnemu úradnému postupu.

E. Tvrdenia sťažovateľa

Tvrdenia sťažovateľa

45. Sťažovateľ tvrdil, že i) orgán ESMA by mal prehodnotiť zloženie SMSG čo najskôr a v každom prípade bez čakania na obnovenie jej členstva, ktoré sa má uskutočniť v roku 2013. Takisto tvrdila, že ii) orgán ESMA by mal na svojom webovom sídle uverejniť životopisy vybraných členov, ako aj podrobné informácie o výberových kritériách a výberovom procese, na základe ktorého bol každý uchádzač vybraný.

46. Orgán ESMA vo svojom stanovisku uviedol, že výberové konanie sa uskutočnilo v dobrej viere a podľa jeho najlepších schopností.

47. Orgán ESMA takisto uviedol, že uverejní zhrnutia životopisov všetkých členov skupiny SMSG, ktoré budú obsahovať ich príslušné odborné skúsenosti. Okrem toho, keď sa koncom roka 2013 uskutoční ďalšie opätovné vymenovanie členov SMSG, orgán ESMA by sa pokúsil ďalej zlepšovať a sprehľadňovať celý výberový proces na základe už získaných skúseností.

Hodnotenie ombudsmana

58. Vzhľadom na to, že orgán ESMA 12. decembra 2013 oznámil zloženie novej SMSG (s účinnosťou od 1. januára 2014), ombudsmanka zastáva názor, že už nie je možné prehodnotiť zloženie skupiny zainteresovaných strán, ktorá bola zriadená začiatkom roka 2011. Prvé tvrdenie sťažovateľa preto nemôže uspieť.

59. Pokiaľ ide o tvrdenie sťažovateľa, že životopisy členov SMSG by sa mali uverejniť na webovom sídle orgánu ESMA, ombudsmanka poznamenáva, že orgán ESMA už tomuto tvrdeniu vyhovel a že všetky životopisy členov SMSG boli medzičasom uverejnené na webovom sídle orgánu ESMA. Pokiaľ ide o ďalšie tvrdenie, že ESMA uverejňuje aj podrobné informácie o použitých výberových kritériách a postupe výberu každého uchádzača, ombudsman poznamenáva, že ESMA vydal 12. apríla 2011 tlačovú správu, v ktorej poskytol informácie o menách novovymenovaných členov SMSG, inštitúciách, ktoré každý z nich zastupoval, ich štátnej príslušnosti a kategórii, do ktorej boli vybraní. Orgán ESMA okrem toho prijal osobitné pravidlá týkajúce sa prístupu k dokumentom, ktorými sa vykonáva článok 72 nariadenia [9], čím sa tretím stranám umožňuje získať prístup k dokumentom vrátane tých, ktoré sa týkajú výberového konania, ktoré by sa mohli sprístupniť verejnosti [10] Zdá sa, že sťažovateľ túto možnosť nevyužil. Za týchto okolností ombudsman nie je presvedčený o tom, že orgán ESMA by bol povinný uverejniť podrobné informácie o použitých výberových kritériách a postupe výberu každého uchádzača, ako to požadoval sťažovateľ. Ombudsmanka sa však domnieva, že by to ďalej zlepšilo celkovú transparentnosť výberového konania a tiež posilnilo dôveru občanov v celkový súlad orgánu ESMA s článkom 37 nariadenia, ak by orgán ESMA po vymenovaní členov skupiny SMSG uverejnil zmysluplné informácie, ktoré by mohli preukázať, ako orgán ESMA vzhľadom na rôzne prijaté žiadosti splnil požiadavku zabezpečiť vyvážené zastúpenie všetkých rôznych kategórií dotknutých zainteresovaných strán a ako tým zároveň zabezpečil „v čo najväčšej možnej miere (...) primeranú geografickú a rodovú rovnováhu a zastúpenie zainteresovaných strán v celej Únii“. Ombudsman preto uvedie ďalšiu pripomienku.

E. Závery

60. Ombudsmanka preto na základe svojho vyšetrovania tejto sťažnosti uzatvára prípad s týmito kritickými poznámkami:

1. Uplatňovaním požiadavky stanovenej v článku 37 ods. 3 nariadenia, aby sa v čo najväčšej možnej miere zabezpečila „primeraná geografická a rodová rovnováha a zastúpenie zainteresovaných strán v celej Únii“, len pokiaľ ide o zloženie SMSG ako celku, a nie aj v rámci každej kategórie členstva, sa orgán ESMA dopustil nesprávneho úradného postupu.

2. Vymenovaním len jedného zástupcu MSP do SMSG orgán ESMA nedodržal požiadavku článku 37 ods. 2 nariadenia zabezpečiť v čo najväčšej možnej miere vyvážené zastúpenie zainteresovaných strán v celej Únii, a tým sa dopustil nesprávneho úradného postupu.

3.Tým, že orgán ESMA riadne nevysvetlil svoju voľbu, pokiaľ ide o zástupcu zamestnancov, nedodržal článok 37 ods. 2 nariadenia, a dopustil sa tak nesprávneho úradného postupu.

Pokiaľ ide o ostatné aspekty tvrdení a nárokov sťažovateľa, nezistil sa žiadny nesprávny úradný postup.

Sťažovateľ a ESMA budú o tomto rozhodnutí informovaní.

Ďalšie poznámky

1. Orgán ESMA by mohol uverejňovať budúce výzvy na vyjadrenie záujmu o členstvo v skupine SMSG, a to nielen na svojom vlastnom webovom sídle, ale aj v špecializovanej finančnej tlači, a vo všeobecnosti využívať akýkoľvek iný komunikačný kanál, ktorý by mohol zvýšiť informovanosť a záujem kandidátok.

2. Vzhľadom na potenciálne široké vymedzenie kategórie „používatelia“, pokiaľ ide o segment trhu s cennými papiermi, by bolo vhodné, aby orgán ESMA v čo najväčšej možnej miere zabezpečil, aby sa kategórii „používatelia“ neposkytla neprimeraná číselná preferencia na úkor miest, ktoré sa majú prideliť zostávajúcim štyrom kategóriám SMSG.

3. Uľahčilo by a ďalej zlepšilo výberové konanie, ak by orgán ESMA vyžadoval od budúcich žiadateľov, aby uviedli len jednu zo šiestich kategórií, v prípade ktorých by chceli byť posúdení.

4. S cieľom zachovať požadovanú úroveň transparentnosti pri zriaďovaní a fungovaní SMSG by bolo vhodné, aby sa ESMA v budúcnosti vyhol zostaveniu zoznamu náhradných členov.

Počas vyšetrovania, a najmä pri príležitosti kontroly dokumentov (pozri bod 15 vyššie), sa uskutočnili neformálne a konštruktívne diskusie medzi ESMA a útvarmi ombudsmana. Počas týchto diskusií orgán ESMA vyjadril ochotu prehodnotiť svoj prístup k druhému kolu výberu. Ako už bolo uvedené, orgán ESMA oznámil nové zloženie SMSG 12. decembra 2013. Hoci sa toto rozhodnutie týka len prvého výberového konania, ktoré sa uskutočnilo v roku 2011, ombudsmanka vyzýva ESMA, aby v nadväznosti na kritické a ďalšie poznámky uvedené vyššie vysvetlil, ako revidoval svoj prístup počas druhého výberového konania s cieľom zohľadniť akékoľvek poznatky získané počas vyšetrovania ombudsmanky.

 

Emily O'Reilly

V Štrasburgu 19. decembra 2013

---

[1] Ú. v. EÚ L 331, 2010, s. 84.

[2] http://www.esma.europa.eu/news/Press-release-ESMA-appoints-new-Securities-Markets-Stakeholders-Group-members?t=326&o=home

[3] http://www.uniglobalunion.org/Apps/uni.nsf/pages/about_euEn

[4] http://www.esma.europa.eu/system/files/10_1466.pdf

[5] http://www.esma.europa.eu/system/files/2011_BS_123.pdf

[6] Rozhodnutie zo 7. novembra 2013, http://www.ombudsman.europa.eu/en/cases/decision.faces/en/52432/html.bookmark

[7] Nariadenie Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) č. 1093/2010 z 24. novembra 2010, ktorým sa zriaďuje Európsky orgán dohľadu (EBA) (Ú. v. EÚ L 331, 2010, s. 12).

[8] Text a odkazy vložené do [...] boli upravené alebo anonymizované.

[9] Podľa článku 72 ods. 2 nariadenia „správna rada prijme do 31. mája 2011 praktické opatrenia na uplatňovanie nariadenia (ES) č. 1049/2001“.

[10] http://www.esma.europa.eu/system/files/2011_MB_69___Decision_on_access_to_documents_rules.pdf