Realizat în conformitate cu articolul 3 alineatul (6) din Statutul Ombudsmanului European [1]

Contextul plângerii

1. Prezenta critică privește o procedură de cerere de ofertă în litigiu. Reclamantul, o societate care își desfășoară activitatea în domeniul IT, nu a fost de acord cu evaluarea ofertei sale și a susținut că comisia de evaluare a acceptat în mod eronat o ofertă cu variante, în timp ce variantele nu au fost permise în cadrul procedurii de ofertare.

2. La 19 august 2006, Direcția Generală (DG) „Justiție, Libertate și Securitate” a Comisiei Europene (denumită în continuare „DG Justiție”) a lansat o procedură de ofertare pentru crearea unui „site internet privind integrarea”[2]. La 27 septembrie 2006, reclamantul și-a prezentat oferta.

3. La 23 noiembrie 2006, Comisia a atribuit contractul unei alte societăți. În aceeași zi, Comisia a trimis scrisori tuturor ofertanților, informându-i cu privire la rezultatul evaluării. Comisia de evaluare a concluzionat că oferta reclamantului nu a îndeplinit criteriile calitative de atribuire. Acesta a primit 53,5 puncte, în timp ce pragul a fost de 60 de puncte, iar cea mai bună ofertă a obținut 83,5 puncte.

4. La 29 noiembrie 2006, reclamantul a formulat o cale de atac împotriva deciziei de atribuire și a solicitat o copie a raportului de evaluare, precum și informații privind numele ofertantului câștigător, partenerii și subcontractanții săi, punctajele acordate propriei oferte și ofertei câștigătoare și oferta financiară făcută de ofertantul câștigător.

5. Prin scrisorile din 5 și 13 decembrie 2006, Comisia a furnizat informațiile solicitate. Cu toate acestea, în ceea ce privește raportul de evaluare, acesta a dezvăluit numai acele părți care se refereau la evaluarea ofertei reclamantului.

6. La 8 decembrie 2006, reclamantul a transmis Comisiei o analiză detaliată a fiecărei observații formulate de comitetul de evaluare cu privire la oferta sa, în special în ceea ce privește criteriile calitative. Aceasta a susținut, în esență, că evaluarea ofertei sale era inexactă. Prin urmare, reclamantul a solicitat instituției să nu procedeze la atribuirea contractului și, în schimb, să își reevalueze oferta.

7. La 14 decembrie 2006, Comisia a semnat contractul de servicii în cauză cu ofertantul pe care îl selectase. Aceasta a considerat că evaluarea criteriilor de atribuire a fost efectuată în mod nediscriminatoriu pentru toți ofertanții și că a respectat pe deplin caietul de sarcini. De asemenea, Comisia a constatat că a prezentat deja suficiente motive pentru respingerea ofertei reclamantului.

8. Câteva luni mai târziu, la 4 iunie 2007, reclamantul a trimis o nouă scrisoare Comisiei, în care a susținut că, în ciuda numeroaselor scrisori schimbate cu privire la procedura de licitație menționată, Comisia nu a furnizat încă motive suficiente pentru respingerea ofertei sale. Reclamantul a adăugat că Comisia nu a răspuns în mod corespunzător argumentelor prezentate în scrisoarea sa din 8 decembrie 2006. În cele din urmă, reclamantul a solicitat să i se înmâneze o copie a raportului de evaluare complet.

9. În răspunsul său din 18 iunie 2007, Comisia a furnizat o copie a raportului complet din care au fost eliminate anumite date, cum ar fi numele membrilor comitetului de evaluare și informații care ar putea afecta interesele comerciale ale altor ofertanți. Comisia și-a reiterat opinia potrivit căreia a transmis reclamantului toate informațiile necesare privind procedura de licitație în cauză și că, în cazul în care reclamantul nu este satisfăcut, se poate adresa Curții de Justiție sau Ombudsmanului European.

10. După examinarea copiei raportului de evaluare primit de la Comisie, reclamantul a observat că ofertantul câștigător depusese, de fapt, două oferte financiare pentru faza I a proiectului. Reclamantul a considerat că a doua ofertă constituie o variantă și că variantele sunt în mod clar interzise. Aceasta a subliniat că caietul de sarcini prevedea următoarele: „Ofertanții nu pot depune oferte decât pentru o parte din serviciile solicitate. Variantele nu sunt permise”[3].

11. La 11 iulie 2007, Comisia a explicat că oferta selectată includea o ofertă conformă cu caietul de sarcini. Prin urmare, oferta nu a putut fi respinsă.

12. La 9 octombrie 2007, reclamantul a depus prezenta plângere la Ombudsman.

Obiectul anchetei

13. Ombudsmanul a deschis o anchetă cu privire la următoarele afirmații și la următoarele afirmații:

Afirmație:

Reclamantul a susținut că comisia de evaluare a Comisiei a încălcat, în cadrul procedurii de ofertare JLS/B4/2006/002, legislația privind achizițiile publice și articolul 4 din Codul european al bunei conduite administrative [4] ("ECGAB"). Mai precis, reclamantul a susținut că comisia a acceptat o ofertă cu variante, în timp ce variantele nu au fost permise în temeiul caietului de sarcini.

Creanțe:

(1) Reclamantul a susținut că ar trebui să se recunoască faptul că, în acest caz, Comisia a încălcat ECGAB.

(2) Comisia ar trebui, de asemenea, să recunoască neregulile care au avut loc în cadrul licitației în cauză și să ofere reclamantului o compensație adecvată pentru pierderile pe care le-a suferit sau le-ar putea suferi în viitor.

14. În plângerea adresată Ombudsmanului, reclamantul a susținut, de asemenea, că Comisia a încălcat articolul 17 din ECGAB [5], deoarece nu a acordat acces în timp util la toate informațiile relevante privind oferta în cauză. În opinia reclamantului, acest lucru l-a împiedicat să își exercite în mod corespunzător drepturile.

15. Ombudsmanul a remarcat că, în urma cererii inițiale a reclamantului de a primi o copie a raportului de evaluare, Comisia i-a furnizat anumite extrase din raport. Cu toate acestea, niciun element din elementele de probă anexate plângerii nu sugera că reclamantul ar fi indicat în mod clar Comisiei că nu considera că accesul astfel acordat era satisfăcător, înainte ca aceasta să își reitereze cererea de acces în iunie 2007. Ombudsmanul a remarcat, de asemenea, că Comisia a tratat rapid această nouă cerere și a acordat acces la raportul de evaluare în întregime, cu excepția anumitor date pe care le-a considerat confidențiale. În aceste circumstanțe, Ombudsmanul a concluzionat că nu există suficiente motive pentru a investiga presupusa lipsă a accesului în timp util la informațiile relevante.

16. Ombudsmanul observă, de asemenea, că, în prezenta plângere, reclamantul a susținut, la fel ca în alte cazuri prezentate Ombudsmanului, că a fost vizat în mod deliberat de Comisie și că a fost inclus pe lista neagră, abuzat sau hărțuit de instituție. Reclamantul a solicitat Ombudsmanului să lanseze o anchetă din proprie inițiativă cu privire la aceste aspecte. Ombudsmanul a informat deja reclamantul că, în opinia sa, până în prezent nu i s-au furnizat dovezi pertinente și convingătoare care să justifice o anchetă cu privire la aspectele menționate. Prin urmare, Ombudsmanul va continua să analizeze și să abordeze plângerile relevante de la caz la caz [6].

Ancheta

17. Prin scrisoarea din 4 decembrie 2007, Ombudsmanul a deschis o anchetă cu privire la plângere și la afirmațiile menționate la punctul 13 de mai sus și a solicitat Comisiei să prezinte un aviz. Instituția și-a transmis avizul la 29 aprilie 2008. Avizul a fost transmis reclamantului cu invitația de a formula observații, pe care acesta a prezentat-o la 27 iunie 2008.

18. La 2 decembrie 2008, Ombudsmanul a solicitat Comisiei să precizeze sensul respectiv al termenilor „variantă” și „opțiune” și modul în care aceștia ar putea fi distinși între ei. De asemenea, acesta a solicitat instituției să clarifice motivul pentru care consideră că una dintre propunerile ofertantului câștigător nu este conformă cu caietul de sarcini. În cele din urmă, Ombudsmanul a solicitat Comisiei să răspundă observațiilor formulate de reclamant în scrisoarea sa adresată Comisiei la 8 decembrie 2006 cu privire la evaluarea ofertei sale.

19. Comisia a furnizat răspunsul său la 30 martie 2009. Acest răspuns a fost transmis reclamantului, care a transmis observații la 26 iunie 2009.

20. La 31 martie 2010, Ombudsmanul a solicitat Comisiei să explice motivele pentru care se simțea îndreptățit să atribuie contractul unui ofertant, chiar dacă acesta din urmă prezentase două oferte, denumite opțiuni. Ombudsmanul și-a reiterat, de asemenea, solicitarea adresată instituției - formulată în cadrul setului său inițial de anchete suplimentare - de a aborda argumentele prezentate de reclamant în scrisoarea sa din 8 decembrie 2006.

21. Răspunsul instituției a fost primit la 13 iulie 2010, iar observațiile reclamantului la 25 august 2010.

22. La 12 ianuarie 2011, reprezentanții Ombudsmanului au inspectat dosarul Comisiei. La 17 februarie 2011, Ombudsmanul a trimis părților o copie a raportului de inspecție și l-a invitat pe reclamant să formuleze observații, ceea ce a și făcut la 30 martie 2011.

Analiza și concluziile Ombudsmanului

Observații preliminare

23. Prezenta critică cuprinde două argumente principale: (i) problema presupusei acceptări greșite a unei oferte care conține o variantă, deși nu au fost permise variante; și (ii) presupusa evaluare greșită a ofertei reclamantului. Ombudsmanul va aborda aceste două aspecte mai jos.

A. În ceea ce privește afirmația reclamantului și prima sa afirmație conexă

Argumente prezentate Ombudsmanului

În ceea ce privește acceptarea unei oferte care conține o variantă [punctul (i) de mai sus]

24. Reclamantul a furnizat o copie a raportului comisiei de evaluare, care indica faptul că ofertantul câștigător propusese „o opțiune” referitoare la punerea în aplicare a etapei I a proiectului. Potrivit raportului, comisia de evaluare a concluzionat că numai „opțiunea” propusă ar putea garanta respectarea cerințelor informatice prevăzute în caietul de sarcini. Aceasta a remarcat, de asemenea, că DG Buget a Comisiei a fost consultată cu privire la posibilitatea de a păstra opțiunea ca singura ofertă acceptabilă din partea acestui ofertant.

25. Raportul comisiei de evaluare a reflectat discuția care a avut loc între membrii săi cu privire la posibilitatea ca „opțiunea” propusă să constituie o variantă. Secțiunea relevantă a raportului are următorul conținut:

„... în cazul în care variantele nu sunt permise, iar ofertantul prezintă doar o ofertă de variantă, aceasta trebuie respinsă ca fiind neconformă cu caietul de sarcini. Pe de altă parte, în cazul în care ofertantul prezintă două oferte, dintre care una este conformă, iar cealaltă nu, numai una dintre ofertele neconforme trebuie respinsă. Oferta nu ar trebui respinsă automat doar pentru că ofertantul a prezentat o ofertă de bază (în conformitate cu caietul de sarcini) împreună cu o ofertă alternativă separată („soluție variabilă”) la această ofertă de bază. Ignorarea uneia dintre oferte ("soluția variantă") și continuarea evaluării celeilalte oferte ("oferta de bază") este posibilă, cu condiția ca oferta de bază să fie complet independentă de soluția variantă și perfect identificabilă. Dimpotrivă, în cazul în care nu este clar și lipsit de ambiguitate care dintre cele două soluții va fi evaluată de comitetul de evaluare ca ofertă de bază, procedând la evaluarea uneia dintre oferte, ordonatorul de credite ar lua o decizie care nu intră în sfera sa de competență”.

26. În plângerea adresată Ombudsmanului, reclamantul a susținut că, prin prezentarea a două alternative financiare, ofertantul câștigător a prezentat, de fapt, o variantă. Având în vedere că variantele erau în mod clar interzise în caietul de sarcini, aceasta a susținut că abordarea comitetului de evaluare a fost greșită și neconformă cu legislația aplicabilă în materie de achiziții publice.

27. În avizul său, Comisia a afirmat că „decizia sa privind opțiunile oferite de unul dintre ofertanți [era] justificată în mod clar în raportul comisiei de evaluare. Oferta în cauză a inclus o ofertă în conformitate cu caietul de sarcini și, prin urmare, nu a putut fi respinsă pe această bază”.

28. În sprijinul poziției sale, instituția a explicat că oferta câștigătoare conținea două „opțiuni”, care priveau doar o parte foarte specifică a ofertei, și anume software-ul propus. Opțiunea 1 a fost soluția cu sursă deschisă, iar opțiunea 2 s-a bazat pe Oracle/Coldfusion. Comisia de evaluare a analizat dacă opțiunea 1 ar trebui calificată drept „variantă” în sensul caietului de sarcini, caz în care aceasta nu ar fi putut fi acceptată. Aceasta a concluzionat că opțiunea 1 nu putea fi luată în considerare, deoarece nu respecta pe deplin cerințele informatice prevăzute în caietul de sarcini. Cu toate acestea, opțiunea 2 a respectat caietul de sarcini și a trebuit să fie luată în considerare în continuare. Potrivit Comisiei, normele aplicabile atribuirii contractelor de achiziții publice au fost pe deplin respectate. Respingerea acestei oferte ar fi constituit o încălcare a principiilor care reglementează atribuirea contractelor de achiziții publice.

29. În observațiile sale, reclamantul nu a fost deloc de acord cu punctul de vedere de mai sus. Aceasta a precizat că, în cadrul procedurilor de achiziții publice în care variantele nu sunt permise, ofertanții care ignoră această regulă sunt respinși în mod automat. Această abordare este aplicată în întreaga lume și nu sunt permise excepții. Ofertanții tind să ofere o variantă sau o opțiune tocmai pentru a putea prezenta două propuneri financiare distincte. În cazul în care anumiți membri ai comisiei de evaluare au o preferință pentru ofertantul care prezintă opțiuni alternative, aceștia ar putea utiliza una dintre cele două opțiuni pentru a se asigura că respectivul contract ajunge la ofertantul respectiv. Varianta sau disponibilitatea a două opțiuni constituie echivalența unei a doua oferte. Acest lucru este cunoscut în jargonul achizițiilor publice drept „plasă de siguranță”.

30. Reclamantul a observat că toți ofertanții ar dori să li se permită să depună două sau trei oferte cu cifre financiare diferite, deoarece, procedând astfel, și-ar spori șansele de câștig, în special dacă societatea s-ar putea baza pe sprijinul comitetului de evaluare. În speță, ofertantul câștigător a prezentat două oferte financiare cu o diferență de preț de 20 %.

31. Reclamantul a remarcat că ofertantul câștigător a fost unul dintre furnizorii tradiționali de servicii pentru DG Justiție. De asemenea, aceasta a considerat ciudat faptul că toți ceilalți ofertanți au fost considerați inadecvați pentru a efectua lucrările în cauză.

32. Reclamantul a fost, de asemenea, nedumerit cu privire la motivul pentru care s-a constatat că una dintre cele două opțiuni nu este conformă cu caietul de sarcini. Acesta a remarcat, în această privință, că singura informație furnizată de Comisie a fost că această ofertă s-a bazat pe software cu sursă deschisă. Totuși, acest fapt nu implică în mod necesar că o astfel de ofertă ar fi în contradicție cu specificațiile tehnice relevante. Reclamantul a presupus că, în realitate, ambele opțiuni oferite de ofertantul câștigător erau valabile și că comisia de evaluare a descalificat-o în mod deliberat pe cea mai ieftină, astfel încât să se asigure că ofertantul său preferat va obține suma maximă oferită.

33. În cele din urmă, reclamantul a susținut că, chiar dacă una dintre cele două „variante” nu era valabilă, Comisia ar fi trebuit să respingă întreaga ofertă pe motiv că unele dintre părțile sale nu erau conforme cu caietul de sarcini.

Setul inițial de anchete suplimentare ale Ombudsmanului

34. După ce a analizat avizul Comisiei și observațiile reclamantului, Ombudsmanul a concluzionat că sunt necesare anchete suplimentare cu privire la acest aspect al plângerii. Prin urmare, acesta a solicitat Comisiei să răspundă la următoarele întrebări suplimentare:

• „Ar putea Comisia să specifice sensul respectiv al termenilor «variantă» și «opțiune» și modul în care s-ar putea distinge unul de celălalt? Ar putea Comisia să precizeze, de asemenea, de ce, în cazul de față, cele două propuneri alternative (soluția cu sursă deschisă și soluția Oracle/Coldfusion) au fost considerate opțiuni și nu variante? În acest context, Comisia ar putea lua în considerare „Nota explicativă privind variantele”, emisă de DG Buget (Serviciul financiar central, achiziții, contracte și subvenții) la 27 februarie 2007, care este disponibilă pe internet.
• Ar putea Comisia să furnizeze, de asemenea, informații cu privire la motivul pentru care s-a simțit în măsură să ignore una dintre opțiuni și să explice de ce a considerat că această opțiune nu este conformă cu caietul de sarcini?”

35. În răspunsul său, Comisia a subliniat că o variantă este o „soluție tehnică propusă de ofertant care este diferită de descrierea specifică a bunului care urmează să fie livrat sau a serviciului care urmează să fie prestat inclusă în documentația contractului, astfel cum este descrisă în specificațiile sale tehnice”.

36. Astfel cum s-a explicat în procesul-verbal al comisiei de evaluare, în cazul în care variantele nu sunt permise și în cazul în care un ofertant prezintă totuși o variantă, aceasta trebuie respinsă ca nefiind conformă cu condițiile ofertei. Cu toate acestea, în cazul în care ofertantul prezintă două oferte - dintre care una este conformă cu specificațiile tehnice, iar cealaltă nu este conformă - numai cea care nu este conformă cu specificațiile tehnice ar trebui respinsă. Comisia și-a reiterat opinia potrivit căreia o ofertă nu ar trebui respinsă în mod automat doar pentru că a prezentat o ofertă de bază (în conformitate cu caietul de sarcini), împreună cu o ofertă alternativă separată la oferta de bază. Ignorarea uneia dintre oferte și continuarea evaluării celeilalte au fost posibile, cu condiția ca oferta de bază să fie „complet independentă de oferta alternativă și perfect identificabilă”.

37. În cazul de față, oferta câștigătoare conținea două oferte, etichetate incorect „opțiuni” de către ofertant. Instituția a recunoscut că „oferta denumită opțiunea 1 ar putea fi considerată o variantă”. Aceasta nu a putut fi luată în considerare, deoarece nu a respectat pe deplin cerințele prevăzute în anexa 7 ("Serviciile de găzduire a sistemelor informatice ale centrului de date"), menționate la punctul 4.5.2 [7] din caietul de sarcini. Oferta intitulată „Opțiunea 2” nu a fost o variantă, deoarece a respectat pe deplin caietul de sarcini și, prin urmare, a putut fi luată în considerare pentru atribuire.

38. Având în vedere cele de mai sus, Comisia și-a reiterat opinia potrivit căreia respingerea acestei oferte ar fi constituit o încălcare a normelor privind atribuirea contractelor de achiziții publice.

39. În ceea ce privește nota explicativă privind variantele, Comisia a explicat că această notă nu poate fi luată în considerare în cazul de față, deoarece evaluarea a avut loc în 2006, în timp ce nota a fost emisă în 2007. Cu toate acestea, concluziile comisiei de evaluare au fost pe deplin conforme cu nota menționată. În plus, interpretarea a fost în concordanță cu clarificările furnizate de Curtea de Justiție în cauza C-421/01 [8] în ceea ce privește variantele în domeniul achizițiilor publice.

40. În observațiile sale ulterioare, reclamantul a considerat că interpretarea variantei termenului propusă de Comisie a fost „absolut arbitrară”, deoarece nu s-a bazat pe nicio dispoziție legislativă sau hotărâre. Reclamantul a observat că, indiferent de modul în care trebuie interpretați termenii „variantă” sau „opțiune”, atât variantele, cât și opțiunile sunt interzise în conformitate cu articolul II.1.9 [9] și cu articolul II.2.2 [10] din anunțul de participare. Reclamantul a remarcat, de asemenea, că, în hotărârea sa în cauza C-421/01 Traunfellner GmbH, Curtea de Justiție nu a furnizat de fapt nicio definiție a variantei termenului.

41. Având în vedere că este incontestabil faptul că ofertantul selectat a furnizat două opțiuni în oferta sa și că opțiunile au fost interzise în temeiul articolului II.2.2 din anunțul de participare, reclamantul a concluzionat că poziția Comisiei a fost în mod clar greșită.

42. Reclamantul a adăugat că, atunci când un ofertant prezintă două opțiuni, care au un impact asupra prețului, acest lucru permite comitetului de evaluare să ia în considerare două prețuri diferite, făcând referire la două soluții tehnice diferite. Această situație ar putea permite evaluatorilor să manipuleze procesul și, utilizând diverse argumente, să selecteze opțiunea care conduce la clasarea pe primul loc a ofertantului relevant. În consecință, prezentarea celor două opțiuni a implicat, în opinia reclamantului, existența automată a unei variante.

43. Reclamantul a observat că Comisia a sugerat că o variantă există numai atunci când oferta propusă constituie o abatere de la ceea ce s-a solicitat în caietul de sarcini. Reclamantul a subliniat că, chiar dacă s-ar putea presupune că o astfel de interpretare este corectă, Comisia nu a publicat-o în caietul de sarcini sau în orice alt document, astfel încât să se asigure că aceasta a fost pusă la dispoziția tuturor ofertanților în timp util. În plus, Comisia a susținut în cazul de față că una dintre cele două opțiuni nu era conformă cu caietul de sarcini. Prin urmare, această opțiune a constituit cu siguranță o variantă.

Al doilea set de anchete suplimentare ale Ombudsmanului

44. Pe baza noilor argumente prezentate de reclamant, Ombudsmanul a considerat necesar să solicite Comisiei să răspundă la următoarea întrebare suplimentară:

„În observațiile sale ulterioare, reclamantul a făcut referire la anunțul de participare, care prevede că nu sunt permise nici variante, nici opțiuni (punctele II.1.9 și II.2.2). La prima vedere, acest lucru pare să însemne că ofertanții trebuiau să depună o singură ofertă. Prin urmare, ar putea Comisia să explice de ce s-a simțit îndreptățită să atribuie contractul unui ofertant, chiar dacă acesta din urmă a prezentat două oferte și chiar dacă aceste oferte au fost denumite «opțiuni»?”

45. În răspunsul său, Comisia a explicat că excluderea opțiunilor sau a variantelor nu înseamnă că un ofertant nu poate depune mai mult de o ofertă. Caietul de sarcini și anunțul de participare nu excludeau posibilitatea unor oferte multiple. Atât Regulamentul financiar [11], cât și Directiva 2004/18/CE [12] prevăd o listă închisă de excluderi din ofertă, iar situația care a apărut în cazul de față, în care ofertantul a prezentat mai multe oferte, nu se număra printre acestea. Comisia a considerat că operatorilor economici li s-a permis să depună o serie de oferte sau să participe la o serie de grupări care depun oferte comune, iar autoritățile contractante nu au avut nici motive, nici mijloace de a restricționa această practică.

46. Comisia a furnizat următoarele explicații suplimentare:

„Anunțul de participare a exclus variantele sau opțiunile privind serviciul care urmează să fie furnizat. Prin urmare, numai ofertele pentru serviciul specific (în acest caz, crearea unui site web privind integrarea) au fost considerate eligibile.

De fapt, o variantă, întrucât termenul este utilizat în achizițiile publice, se referă la o diferență, din punct de vedere tehnic sau economic, între soluția propusă în ofertă și cea avută în vedere în specificațiile tehnice, și nu între ofertele depuse de un ofertant sau în cadrul acestora (de exemplu, dacă obiectul ofertei a fost definit numai prin rezultate). Fără cerințe în ceea ce privește metoda de punere în aplicare, diferitele soluții propuse nu sunt variante, deoarece nu au cu ce să difere. Astfel, varianta se referă la substanța ofertei și nu la forma sau numărul acesteia".

47. Comisia a subliniat că această interpretare a fost confirmată și de hotărârea Curții de Justiție în cauza C-421/01. Comisia a făcut trimitere la dispozitivul hotărârii, care prevedea următoarele:

„Articolul 19 din Directiva 93/37/CEE a Consiliului din 14 iunie 1993 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări trebuie interpretat în sensul că obligația de a stabili specificațiile minime impuse de o autoritate contractantă pentru a lua în considerare variantele nu este îndeplinită atunci când caietul de sarcini se limitează să facă trimitere la o dispoziție națională care impune o ofertă alternativă pentru a asigura executarea unei lucrări echivalente din punct de vedere calitativ cu cea pentru care sunt invitate ofertele”.

48. Comisia și-a menținut opinia potrivit căreia, atunci când un ofertant prezintă două oferte, dintre care una este conformă cu specificațiile tehnice, iar cealaltă nu, numai oferta care este conformă cu specificațiile tehnice poate și trebuie să fie admisă. În orice caz, ambele oferte ar trebui evaluate. Un ofertant nu poate fi respins în mod automat doar pentru că a prezentat o ofertă conformă cu caietul de sarcini împreună cu o altă ofertă. În plus, respingerea unei oferte valabile pentru motivul că a existat o a doua ofertă din partea aceluiași ofertant - valabilă sau nulă - ar încălca egalitatea de tratament între ofertanți, întrucât fiecare ofertă valabilă trebuie evaluată.

49. În cele din urmă, Comisia a observat că acceptarea unei astfel de oferte este în deplină conformitate cu jurisprudența privind achizițiile publice și cu principiul conform căruia autoritățile contractante trebuie să asigure cea mai largă participare și concurență posibilă în cadrul procedurilor de achiziții publice.

50. În ceea ce privește termenul „opțiune”, Comisia a explicat că „opțiunile sunt extra calitative (sau cantitative) auxiliare serviciului care face obiectul achiziției (ceva în plus față de obiectul principal al contractului care, cu toate acestea, are un preț, iar autoritatea contractantă poate decide, în cursul punerii în aplicare a contractului, să îl cumpere)”. Instituția a arătat că ofertantul câștigător a utilizat în mod eronat termenul „opțiune”, întrucât acesta nu se aplica în speță.

51. În cadrul acestei proceduri de achiziții publice, ofertantul câștigător a prezentat două oferte distincte, dintre care una era valabilă și corespundea specificațiilor relevante, în timp ce cealaltă era nevalidă, deoarece nu respecta specificațiile menționate. În opinia Comisiei, respingerea unei oferte valabile și, prin urmare, a ofertantului care a depus-o, ar constitui o încălcare a normelor privind atribuirea contractelor de achiziții publice. Prin urmare, instituția a susținut că a acționat în deplină conformitate cu aceste norme.

52. În observațiile sale suplimentare, reclamantul a respins argumentele Comisiei și și-a menținut cu fermitate poziția.

53. Reclamantul a considerat că afirmația Comisiei potrivit căreia „excluderea opțiunilor și a variantelor nu înseamnă că un ofertant nu poate depune mai mult de o ofertă” contrazice bunul simț de bază și, cel mai important, piatra de temelie a achizițiilor publice, astfel cum este cunoscută în UE și la nivel internațional. Aceasta și-a reiterat poziția potrivit căreia opțiunile și variantele au fost oferite prin depunerea de către ofertanți a unor oferte alternative (mai mult de una), iar ofertele alternative au constituit în mod inevitabil fie opțiuni, fie variante.

54. Ca regulă generală, opțiunile și variantele au anulat concurența liberă și loială, deoarece au permis anumitor ofertanți să prezinte oferte multiple și să obțină punctaje diferite de calitate/preț, sporindu-le astfel șansele de a câștiga. Acest lucru s-a întâmplat în special atunci când - precum în speță - un singur ofertant a putut depune mai multe oferte.

55. În opinia reclamantului, autoritățile contractante au interesul de a permite opțiuni numai în următoarele cazuri: (a) proceduri de ofertare complexe, în cazul în care trebuie luate anumite decizii în cursul executării contractului; (b) atunci când bugetul disponibil al autorității contractante nu este cunoscut la momentul cererii de oferte; (c) atunci când furnizarea serviciilor depinde de factori de mediu care nu se află sub controlul autorității contractante. Cu toate acestea, prezenta procedură de ofertare nu s-a încadrat în niciuna dintre categoriile menționate mai sus.

56. Din informațiile pe care le deține reclamantul, Comisia „nu a permis niciodată” opțiuni, variante sau oferte alternative, nu numai în cazuri, cum ar fi cel de față, privind dezvoltarea unui site internet, ci în toate procedurile sale de ofertare. În cazul în care Comisia se abate de la această regulă, ea este specificată în mod clar în caietul de sarcini. În mod evident, acest lucru nu a fost realizat în cadrul procedurii în litigiu.

57. Reclamantul a ilustrat implicațiile declarației Comisiei potrivit căreia ofertanții ar putea depune mai multe oferte utilizând următorul exemplu ipotetic. În cadrul unui examen, un elev a fost rugat de profesorul său să dea valoarea lui pi (p ). Presupunând că au fost permise mai multe oferte, studentul ar putea scrie până la 300 de cifre, de exemplu, în speranța că una dintre ele ar fi aproape de 3,14 și, prin urmare, se așteaptă să treacă examenul. Reclamantul a pus sub semnul întrebării modul în care se poate evalua un astfel de student printr-o astfel de abordare, în special având în vedere faptul că tuturor celorlalți studenți li s-a permis să dea un singur răspuns.

58. Reclamantul a contestat, de asemenea, raționamentul Comisiei potrivit căruia, în cazul în care un ofertant a depus două sau mai multe oferte și una dintre acestea s-a întâmplat să fie conformă cu caietul de sarcini, instituția trebuia să ignore oferta neconformă și să o evalueze pe cea valabilă. Folosind același exemplu, reclamantul sugerează că, dacă studentul dă 300 de răspunsuri la întrebarea de mai sus, el sau ea poate totuși să treacă examenul, cu condiția ca unul dintre răspunsurile sale să fie 3.14 sau o valoare apropiată de acesta, în timp ce alții care au dat doar un singur răspuns ar putea eșua.

59. Reclamantul a înțeles interpretarea dată de Comisie termenilor „opțiune” și „variantă” ca fiind aceea că ofertanților nu li s-ar permite să ofere, în contextul unei anumite proceduri de ofertare, alte servicii decât cele specificate în caietul de sarcini, cum ar fi furnizarea de servicii de catering pentru cantina Comisiei în loc să dezvolte un site internet. Cu toate acestea, Comisia nu a explicat modul în care acest lucru ar putea fi acoperit de o trimitere la opțiuni și variante, atunci când este clar că, în cazul în care ofertantul încearcă să ofere ceva care nu respectă caietul de sarcini, oferta sa este respinsă automat din cauza unei astfel de neconformități.

60. Reclamantul a subliniat faptul că Comisia nu a explicat ofertanților că li s-a permis să depună mai multe oferte. În ceea ce privește argumentul Comisiei potrivit căruia ofertele multiple nu au fost incluse în lista „situațiilor de excludere” și, prin urmare, trebuie considerate ca fiind permise, reclamantul a subliniat că nu a susținut niciodată că ofertele multiple sunt ilegale. Astfel de oferte ar putea fi într-adevăr acceptate, cu excepția cazului în care există o trimitere specifică în caietul de sarcini care să precizeze că opțiunile și variantele nu sunt permise. Observația Comisiei potrivit căreia aceasta dorea să asigure o participare cât mai largă posibil a fost total nesinceră, întrucât, în acest caz, Comisia a respins toți ceilalți ofertanți și a luat în considerare un singur ofertant în etapa de atribuire.

61. Reclamantul a afirmat că instituția a decis din proprie inițiativă să modifice conținutul ofertei și să ia o decizie arbitrară potrivit căreia opțiunile oferite de ofertantul în cauză nu erau opțiuni, ci mai degrabă „oferte diferite”, care, în opinia Comisiei, erau acceptabile, chiar dacă acesta era un privilegiu oferit numai ofertantului câștigător.

62. Reclamantul și-a reiterat înțelegerea potrivit căreia ofertantul câștigător a prezentat o singură ofertă și că această ofertă conține două soluții tehnice diferite, care constituie două opțiuni ale unei singure oferte. Având în vedere că opțiunile erau în mod clar interzise de caietul de sarcini, acest lucru ar fi trebuit să determine Comisia să descalifice imediat acest ofertant.

63. Chiar dacă s-ar presupune că ofertantul câștigător a prezentat două oferte diferite, acest lucru nu a fost permis de caietul de sarcini. Potrivit reclamantului, Comisia nu și-a dat seama că a creat un precedent foarte periculos, în urma căruia toți ofertanții ar fi de acum încolo în măsură să prezinte diferite „oferte” și oricâte doresc, pentru a-și spori șansele de câștig. Acest lucru ar avea un efect de domino asupra achizițiilor publice ale UE, cu implicații enorme.

Cu privire la examinarea dosarului Comisiei

64. După analizarea poziției părților, Ombudsmanul a considerat că este necesar să consulte dosarul Comisiei. În urma inspecției și în urma unei întrebări ridicate cu ocazia acesteia, Comisia a furnizat Ombudsmanului copii a două e-mailuri interne din 26 octombrie 2006, în care a fost discutată eligibilitatea propunerii ofertantului câștigător de a utiliza software cu sursă deschisă. Aceste e-mailuri au confirmat faptul că, în cazul în care sistemul urma să fie găzduit în centrul de date al Comisiei, acesta trebuia să respecte orientările privind găzduirea centrului de date, indiferent dacă produsul se baza sau nu pe un software cu sursă deschisă. Cu toate acestea, anumite soluții cu sursă deschisă - inclusiv cea vizată de prima propunere a ofertantului câștigător - nu au fost luate în considerare de orientările privind găzduirea centrului de date la momentul respectiv. Rezultatele inspecției și conținutul e-mailurilor de mai sus au fost prezentate într-un raport întocmit de serviciile Ombudsmanului.

65. În observațiile sale cu privire la raportul privind inspecția, reclamantul a susținut că Centrul de date al Comisiei instalează și sprijină toate programele informatice necesare pentru direcțiile sale generale. În cazul în care o anumită direcție generală selectează o anumită soluție informatică, care cuprinde software cu sursă deschisă conform cu caietul de sarcini, centrul de date trebuie să o instaleze. Potrivit reclamantului, ar fi foarte nesincer din partea Comisiei să susțină că Centrul de date ar putea refuza să facă acest lucru. O astfel de abordare ar implica faptul că anumite produse sunt discriminate și ar constitui ea însăși o încălcare gravă a dreptului Uniunii. Reclamantul a concluzionat că Comisia nu putea utiliza un e-mail din partea centrului de date (care indica faptul că, la un moment dat, nu dispunea de un anumit produs) ca argument că una dintre cele două opțiuni oferite nu era valabilă.

66. Reclamantul a subliniat că o ofertă ar trebui considerată nulă numai atunci când încalcă o dispoziție legală sau o dispoziție din caietul de sarcini. Acest lucru nu s-a întâmplat în cazul opțiunii propuse de ofertantul câștigător. În plus, reclamantul și-a reiterat înțelegerea potrivit căreia, chiar dacă una dintre opțiuni ar fi nevalidă, acest lucru nu ar putea permite comitetului de evaluare să considere că există „o singură ofertă valabilă” și să o utilizeze pentru a minimaliza o încălcare flagrantă a caietului de sarcini și a Regulamentului financiar.

În ceea ce privește evaluarea ofertei reclamantului [punctul (ii) de mai sus]

67. În scrisoarea sa către Comisie din 8 decembrie 2006, reclamantul a contestat majoritatea observațiilor făcute de comitetul de evaluare cu privire la evaluarea calitativă a ofertei sale și a susținut că aceste observații au fost prezentate într-o formă telegrafică și că sunt „vagi și neîntemeiate și, prin urmare, arbitrare, greșite și inechitabile”.

68. Reclamantul a considerat că punctajul scăzut acordat ofertei sale a rezultat din anumite erori vădite de apreciere din partea comitetului de evaluare. Aceasta s-a referit, de exemplu, la afirmația din raport potrivit căreia „... există o combinație confuză de noțiuni diferite: părți interesate, utilizatori, grupuri țintă, client, client..." în propunerea sa de licitație. Reclamantul nu a fost deloc de acord cu această concluzie și a subliniat că, în diferite secțiuni ale raportului, a identificat actorii-cheie și grupurile-țintă, punctele focale naționale, coordonatorul și subcontractantul și chiar a furnizat o listă de 255 de pagini a organizațiilor care se ocupă de migrație și integrare în întreaga Europă. Prin urmare, reclamantul nu a putut înțelege modul în care ar putea apărea orice confuzie cu privire la cine este o parte interesată, un utilizator sau un grup-țintă. Reclamantul a explicat în acest context că expresiile „client” și „client” au fost utilizate în mod obișnuit atunci când se face referire la autoritatea contractantă.

69. Reclamantul nu a fost de acord, de asemenea, cu declarația comitetului de evaluare potrivit căreia „codul sursă în sine [nu a fost] descris ca un artefact de ieșire al întregului proces”. Acesta a considerat comentariul ca fiind în mod evident greșit, deoarece a explicat în detaliu toate standardele și procedurile sale pentru scrierea codului.

70. Potrivit reclamantului, observația comitetului de evaluare potrivit căreia „partea referitoare la gestionarea proiectelor din capitolul denumit organizarea proiectelor nu [era] relevantă în cadrul acestuia” a constituit, de asemenea, o eroare vădită de apreciere, deoarece era dificil de înțeles modul în care comitetul putea susține că gestionarea proiectelor nu era relevantă pentru organizarea proiectelor.

71. În avizul său, Comisia a subliniat că, în urma evaluării ofertei reclamantului pe baza criteriilor de atribuire, comitetul de evaluare a ajuns la concluzia că nu a depășit pragul de 60 de puncte pentru criteriile de atribuire a calității, astfel cum se prevede în caietul de sarcini. Aceasta nu a obținut punctele minime în ceea ce privește calitatea și claritatea abordării, a metodologiei și a metodelor de lucru propuse pentru atribuire, inclusiv a tehnicilor de colectare, analiză și prelucrare a informațiilor. În special, în ceea ce privește partea ofertei referitoare la sistemele informatice, comitetul de evaluare a concluzionat că aceasta era lipsită de claritate, de concizie, de structură și de coerență.

72. Având în vedere argumentele specifice invocate de reclamant în acest context, atât în plângere, cât și în observațiile sale, Ombudsmanul a considerat că este oportun și necesar să solicite Comisiei să abordeze următoarea întrebare:

„În plângerea sa, reclamantul a susținut că evaluarea ofertei sale de către Comisie a fost inechitabilă, arbitrară și viciată de erori vădite de apreciere. Ar putea Comisia să abordeze argumentele prezentate de reclamant în această privință în plângere și în scrisoarea sa către Comisie din 8 decembrie 2006?”

73. În răspunsul său, Comisia a reiterat faptul că numai ofertantul câștigător a atins punctajul minim „calitativ” impus de caietul de sarcini și că reclamantului i s-au furnizat deja motive suficiente pentru care oferta sa nu a fost acceptată. Informațiile relevante au fost furnizate în conformitate cu normele aplicabile pentru fiecare etapă a procedurii de licitație. Procedura de ofertare a respectat Regulamentul financiar și normele sale de aplicare. Comisia a remarcat că Ombudsmanul a respins deja afirmația reclamantului privind lipsa accesului Comisiei la informațiile relevante.

74. În observațiile sale suplimentare, reclamantul și-a menținut opinia potrivit căreia Comisia nu a abordat argumentele de fond invocate în scrisoarea sa din 8 decembrie 2006 și că, prin urmare, nu a oferit explicații adecvate pentru decizia sa. Aceasta a subliniat că simpla afirmație că procedura de licitație a fost în conformitate cu normele relevante nu poate constitui o justificare valabilă sau o explicație adecvată. Reclamantul a făcut trimitere la articolul 100 alineatul (2) din Regulamentul financiar și la alte dispoziții, reiterând faptul că trebuie să fie informat cu privire la motivele luării deciziei și la avantajele relative ale ofertei câștigătoare. Aceasta a considerat că nu au fost furnizate explicații și justificări detaliate de către Comisie, ceea ce încalcă legislația aplicabilă în materie de achiziții publice.

75. Având în vedere cele de mai sus, Ombudsmanul a concluzionat că este necesar să se adreseze Comisiei o a doua cerere de informații suplimentare. În scrisoarea sa, Ombudsmanul a reamintit că reclamantul a susținut că evaluarea ofertei sale a fost inechitabilă, arbitrară și viciată de erori vădite de apreciere. Prin urmare, Ombudsmanul și-a reiterat solicitarea adresată Comisiei de a aborda argumentele prezentate de reclamant în această privință, atât în plângere, cât și în scrisoarea adresată Comisiei la 8 decembrie 2006.

76. În răspunsul său, Comisia a subliniat că a explicat în mai multe rânduri de ce oferta reclamantului a fost respinsă. La 23 noiembrie 2006, aceasta a informat reclamantul că oferta sa nu a fost selectată, deoarece nu a obținut punctele minime pentru criteriile calitative de atribuire (pragul de 60 de puncte, astfel cum se prevede în caietul de sarcini). De asemenea, Comisia a furnizat cu promptitudine reclamantului un extras din raportul de evaluare care conține motivele pentru care oferta sa nu a fost acceptată. La 17 iunie 2007, Comisia a transmis reclamantului raportul complet de evaluare.

77. Comisia a reamintit că, pentru două din cele trei criterii, oferta reclamantului a atins punctele minime necesare. Numai în raport cu unul dintre criterii oferta sa nu a obținut punctele minime. Acesta a fost criteriul privind calitatea și claritatea abordării, metodologia și metodele de lucru propuse pentru atribuire, inclusiv tehnicile de colectare, analiză și prelucrare a informațiilor. Comisia de evaluare a concluzionat, în special, că o parte din oferta reclamantului referitoare la sistemele de informații nu era clară, concisă, structurată și coerentă.

78. Comisia a observat că evaluarea contestată a recunoscut punctele forte ale propunerii reclamantului. În comparație, alți ofertanți evaluați în cadrul aceleiași proceduri de achiziții nu au atins nici măcar punctele minime necesare pentru niciunul dintre cele trei criterii.

79. Comisia a subliniat că, atunci când a analizat fiecare ofertă, comitetul de evaluare a efectuat o evaluare aprofundată care s-a reflectat în raport. De exemplu, Comisia s-a referit la evaluarea privind criteriul (a), în care se afirmă că „modul în care ofertantul [va] aborda limba, traducerea și problemele internaționale [nu a fost] bine descris (și [a fost] unul dintre riscurile proiectului și unul dintre factorii critici de succes)”. În ceea ce privește criteriul (b), s-a observat, de exemplu, că reclamantul nu a prezentat dovezi privind integrarea clară, eficientă și funcțională a celor două metodologii (RUP și metodologia de dezvoltare web realizată la domiciliu a reclamantului). Deși reclamantul a descris metodologia RUP, integrarea celor două metode nu a fost abordată și descrisă suficient de clar pentru a justifica un grad de evaluare mai ridicat.

80. În opinia Comisiei, raportul comitetului de evaluare a explicat în detaliu motivul pentru care oferta reclamantului a fost respinsă. Comparând punctele prezentate și observațiile formulate cu privire la diferiții ofertanți, s-ar putea înțelege cu ușurință diferența. Având în vedere că aceleași criterii de atribuire au fost aplicate tuturor ofertelor valabile în urma acordului unanim al patru experți în domeniu, evaluarea nu putea, în mod evident, să fie considerată inechitabilă sau arbitrară.

81. În cele din urmă, Comisia a remarcat că, în conformitate cu jurisprudența consacrată [13], autoritatea contractantă nu era obligată să răspundă la fiecare întrebare adresată de un ofertant respins cu privire la conceptele de bază ale evaluării.

82. În observațiile sale, reclamantul și-a menținut opinia potrivit căreia informațiile furnizate de Comisie nu au fost suficiente pentru a înțelege punctajul scăzut acordat ofertei sale. În orice caz, informațiile furnizate nu justificau excluderea sa și nu arătau în ce privințe ofertantul câștigător oferea ceva mai mult sau mai bun decât el însuși. Reclamantul și-a menținut opinia potrivit căreia evaluatorii nu i-au analizat propunerea în mod corespunzător și au comis erori grave și evidente de evaluare în cursul evaluării.

83. Reclamantul a subliniat, de exemplu, că, în conformitate cu caietul de sarcini, ofertantul câștigător trebuie să ofere un amestec de expertiză și competențe, inclusiv acoperirea unui număr cât mai mare de limbi europene. Reclamantul a considerat că evaluatorii Comisiei nu au luat în considerare această cerință clară.

84. În ceea ce privește criteriul (a), reclamantul a susținut că evaluatorii Comisiei nu au luat în considerare informațiile furnizate de reclamant cu privire la aspecte internaționale („Legături cu alte activități ale UE și evitarea posibilelor suprapuneri”) în oferta sa. Reclamantul a subliniat, de asemenea, că cerințele funcționale și tehnice ale ofertei sale au fost prezentate în secțiunea ofertei intitulată „Abordare, metodologie și metode de lucru propuse”. Această parte a ofertei sale conținea o descriere detaliată a modului în care reclamantul a propus abordarea problemelor lingvistice, de traducere și internaționale.

85. În ceea ce privește criteriul (b), reclamantul a susținut că nu există două metodologii diferite care trebuie integrate și că există o metodologie globală care acoperă întregul proiect și o metodologie verticală care se ocupă de sarcinile de dezvoltare de software. Reclamantul a subliniat că, în capitolul 2.1 din propunerea sa, a descris modul în care principiile RUP au fost aplicate pentru activitatea de dezvoltare a site-ului web și, în capitolul 2.2, a descris metodologia generală utilizată pentru dezvoltarea de proiecte software bazate pe web.

86. În sfârșit, jurisprudența Tribunalului la care s-a referit Comisia privea situații în care autoritatea contractantă și-a îndeplinit obligația de a explica motivele care au stat la baza deciziei sale și a oferit o transparență deplină ofertanților respinși, ilustrând, prin comparație, modurile în care oferta ofertantului câștigător era superioară ofertelor prezentate de ceilalți ofertanți. În aceste cazuri, autoritatea contractantă nu trebuia să continue un dialog permanent. Cu toate acestea, în opinia reclamantului, cazul de față a fost diferit.

Evaluarea Ombudsmanului

În ceea ce privește pretinsa acceptare eronată a unei oferte cu o variantă

87. Pentru a evalua dacă Comisia a acceptat și a analizat în mod corect o ofertă care propunea două soluții alternative, în timp ce caietul de sarcini nu permitea nicio variantă și nicio opțiune, Ombudsmanul consideră că este important să se stabilească mai întâi ceea ce ofertantul câștigător a prezentat efectiv în cazul de față. În acest context, Ombudsmanul va aborda, de asemenea, problema compatibilității propunerii alternative cu caietul de sarcini.

88. Ombudsmanul observă că o serie de termeni diferiți au fost utilizați și aplicați, nu întotdeauna în mod consecvent, de către actorii relevanți implicați. Raportul comisiei de evaluare a utilizat cuvinte precum „opțiune”,„propunere de bază”,„variantă soluție/ofertă” sau „ofertă alternativă”. În propunerea sa de ofertă, ofertantul câștigător a sugerat „opțiunea 1” și „opțiunea 2”. În avizele sale, Comisia a discutat termenii „opțiuni”,„variante” și „oferte” sau „oferte” separate și a concluzionat că ofertantul în cauză a prezentat, de fapt, două oferte diferite. Reclamantul a considerat, în esență, că, indiferent dacă oferta aleasă conținea o opțiune sau o variantă, ambele erau în mod clar interzise în documentația de licitație.

89. Având în vedere această varietate de referințe terminologice, Ombudsmanul înțelege că ofertantul câștigător a prezentat două soluții tehnice alternative (o soluție cu sursă deschisă și o soluție software brevetată) pentru dezvoltarea portalului web în cauză.

90. Ombudsmanul ia act de faptul că Comisia a definit opțiunile ca fiind „extras calitativ (sau cantitativ) auxiliar serviciului care face obiectul achiziției publice”[14]. În opinia Ombudsmanului, reclamantul nu a prezentat niciun argument convingător care să demonstreze că această definiție ar trebui considerată incorectă. Având în vedere că cele două soluții tehnice propuse au fost alternative și nu au vizat completarea reciprocă prin adăugarea de suplimente calitative sau cantitative, Ombudsmanul este de părere că niciuna dintre aceste propuneri nu ar putea fi considerată o opțiune. Aceasta pare să fie și opinia Comisiei, care a afirmat că ofertantul câștigător a numit în mod eronat cele două soluții alternative „opțiuni”.

91. Comisia a explicat, de asemenea, că o variantă este o „soluție tehnică propusă de ofertant care este diferită de descrierea specifică a ... serviciului care urmează să fie prestat”. Vademecumul Comisiei privind achizițiile publice prevede următoarele: „Variantă înseamnă o soluție echivalentă din punct de vedere tehnic sau economic cu o soluție model cunoscută de autoritatea contractantă. Variantele se pot referi la întregul contract sau la anumite părți sau aspecte ale acestuia. Variantele trebuie prezentate separat și identificate ca variante.„În cursul anchetei Ombudsmanului, Comisia a recunoscut că una dintre alternativele propuse (soluția cu sursă deschisă) „ar putea fi considerată o variantă”[15], deoarece nu respectă pe deplin cerințele prevăzute în anexa 7 la caietul de sarcini.

92. Reclamantul a suspectat că alternativa propusă a respectat efectiv cerințele licitației. În sprijinul propriei opinii, Comisia a făcut trimitere la punctul 4.5.2 din specificațiile tehnice, care prevede că „arhitectura sistemului informatic trebuie să fie în conformitate cu ceea ce este susținut de serviciile de găzduire a sistemelor informatice ale centrului de date”. Prin urmare, pentru ca propunerea să fie eligibilă, aceasta trebuia să fie conformă cu orientările privind găzduirea centrului de date, indiferent dacă produsul se baza sau nu pe un software cu sursă deschisă.

93. În urma consultării dosarului Comisiei, s-a stabilit că soluția cu sursă deschisă propusă de ofertantul câștigător nu a fost luată în considerare la momentul respectiv de orientările privind găzduirea centrului de date. Prin urmare, opinia Comisiei potrivit căreia aceasta nu a respectat punctul 4.5.2 din specificațiile tehnice pare a fi rezonabilă.

94. În observațiile sale, reclamantul a susținut că centrul de date trebuie să instaleze și să sprijine toate tipurile de software, dacă este necesar. Ombudsmanul observă că niciun element din documentele inspectate și din materialele furnizate în contextul prezentei plângeri nu justifică un astfel de punct de vedere. De fapt, dacă aceasta ar fi într-adevăr situația, punctul 4.5.2 din specificațiile tehnice nu ar avea sens și nu ar trebui să fie inclus în documentația de licitație.

95. Având în vedere cele de mai sus, Ombudsmanul nu a găsit niciun element care să pună sub semnul întrebării concluzia comisiei de evaluare potrivit căreia soluția cu sursă deschisă propusă de ofertantul câștigător nu a respectat orientările privind găzduirea centrului de date și, prin urmare, caietul de sarcini.

96. Luând în considerare toate elementele de mai sus, Ombudsmanul concluzionează că soluția cu sursă deschisă a fost o „soluție tehnică ... diferită de descrierea specifică a ... serviciului care urmează să fie prestat”. În consecință, soluția cu sursă deschisă menționată a fost o variantă și ar fi trebuit să fie identificată ca atare de către comitetul de evaluare.

97. Ombudsmanul reamintește, în acest context, că punctul 18 din caietul de sarcini prevedea următoarele: „Ofertanții nu pot depune oferte decât pentru o parte din serviciile solicitate. Având în vedere că documentația de atribuire (atât specificațiile tehnice, cât și anunțul de participare) indica în mod clar că nu sunt permise variante, Comisia a trebuit să nu ia în considerare nicio variantă inclusă în ofertă. Având în vedere că soluția cu sursă deschisă a trebuit să fie considerată o variantă sau a fost o variantă, Comisia a trebuit în mod clar să nu o ia în considerare. Ombudsmanul observă că Comisia a procedat astfel în cazul de față.

98. Cu toate acestea, problema care rămâne să fie abordată este dacă, în aceste condiții, Comisia avea dreptul să păstreze oferta rămasă, și anume soluția software brevetată prezentată de ofertantul câștigător, și dacă era corect să se concluzioneze că numai o parte a ofertei, și anume soluția cu sursă deschisă, era inadmisibilă, iar nu întreaga ofertă.

99. Ombudsmanul nu are cunoștință de nicio normă care să oblige în mod specific administrația, în situații precum cea de față, să nu ia în considerare întreaga ofertă din cauza faptului că a fost propusă o variantă, în timp ce variantele nu au fost permise în cadrul documentației de licitație.

100. În opinia Ombudsmanului, abordarea Comisiei a fost astfel posibilă. Documentația de licitație nu indica faptul că, în cazul în care o variantă ar fi depusă împreună cu o ofertă valabilă, întreaga ofertă trebuie în mod necesar respinsă. Punctul 14.2 din caietul de sarcini prevedea două condiții de excludere a ofertantului în cursul procedurii de atribuire. Cu toate acestea, niciuna dintre acestea nu a acoperit situația actuală [16]. Ombudsmanul observă că, pentru a contesta abordarea Comisiei, reclamantul a prezentat exemplul unui student care trebuie să dea valoarea lui pi (p ). Este evident că acest exemplu se referă la un subiect complet diferit. Prin urmare, este dificil de înțeles modul în care aceasta ar putea fi relevantă în contextul actual.

101. Nici Ombudsmanul nu consideră că trimiterea la cauza C-421/01 Traunfellner GmbH este relevantă pentru prezentul litigiu, întrucât prezenta hotărâre se referă la o cauză în care au fost permise variante în cadrul ofertei, dar în care nu au fost stabilite cerințe tehnice minime care să fie îndeplinite de variantă pentru a fi acceptată. Cazul reclamantului se referă la o situație în care variantele nu au fost permise, astfel încât nu a existat nicio posibilitate ca o variantă să fie acceptată.

102. Având în vedere cele de mai sus, Ombudsmanul nu este în măsură să concluzioneze că, prin acceptarea unei oferte, după ce a ignorat varianta pe care o conținea, comisia de evaluare a încălcat legislația privind achizițiile publice și principiul legalității, prevăzut la articolul 4 din ECGAB. Prin urmare, Ombudsmanul nu constată nicio administrare defectuoasă în ceea ce privește acest aspect al cazului.

În ceea ce privește evaluarea ofertei reclamantului

103. Ombudsmanul a considerat în mod constant că revine administrației care organizează o procedură de ofertare sarcina de a evalua dacă solicitanții îndeplinesc condițiile prevăzute în prezenta procedură de ofertare. Ombudsmanul nu trebuie să înlocuiască evaluarea instituției cu propria sa evaluare și ar trebui să verifice doar dacă procedurile relevante au fost respectate și dacă evaluarea efectuată nu este afectată de o eroare vădită. Ombudsmanul observă că, în cazul de față, pe lângă presupusele erori vădite de apreciere, reclamantul a susținut că evaluarea propunerii sale a fost, de asemenea, „inechitabilă” și „arbitrară”. Prin urmare, Ombudsmanul va analiza aceste aspecte mai jos.

104. Ombudsmanul reamintește de la bun început că, potrivit unei jurisprudențe constante, instituțiile și organele Uniunii dispun de o marjă largă de apreciere în ceea ce privește factorii care trebuie luați în considerare pentru a decide atribuirea unui contract în urma unei invitații de participare la procedura de ofertare.

105. În pofida marjei largi de apreciere acordate administrației competente, un ofertant respins are dreptul de a primi informații cu privire la motivele respingerii ofertei sale. Acest drept este o expresie a obligației administrației de a-și motiva deciziile în cadrul oricărei proceduri administrative care ar putea aduce atingere unei persoane [17].

106. Articolul 100 alineatul (2) din Regulamentul financiar prevede că „autoritatea contractantă notifică tuturor candidaților sau ofertanților ale căror candidaturi sau oferte au fost respinse motivele pentru care a fost luată decizia, precum și tuturor ofertanților ale căror oferte sunt admisibile și care fac o cerere scrisă cu privire la caracteristicile și avantajele relative ale ofertei reținute și numele ofertantului căruia i se atribuie contractul.”

107. În cazul de față, în urma cererii reclamantului, Comisia a comunicat imediat reclamantului acele părți din raportul de evaluare care se refereau la oferta sa. În opinia Ombudsmanului, părțile relevante ale raportului conțineau observații specifice și pertinente cu privire la evaluarea efectuată. Pe baza acestor informații, reclamantul a fost în măsură să identifice părțile din propunerea sa care au fost apreciate de evaluatori și care au fost considerate mai puțin satisfăcătoare. În plus, instituția a informat reclamantul cu privire la caracteristicile și avantajele relative ale ofertei reținute, precum și cu privire la numele ofertantului căruia i-a fost atribuit contractul.

108. În acest context, Ombudsmanul consideră că Comisia și-a respectat obligația de motivare și cerințele formale privind dreptul ofertantului respins de a primi informații, prevăzute la articolul 100 alineatul (2) din Regulamentul financiar și la articolul 149 din normele sale de aplicare.

109. Cu toate acestea, Ombudsmanul observă că reclamantul a contestat raționamentul furnizat de Comisie. În scrisoarea sa din 8 decembrie 2006, reclamantul a prezentat o serie de observații în sprijinul punctului său de vedere și a susținut, în esență, că evaluarea de fond efectuată de Comisie cu privire la oferta sa a fost „injustă”,„arbitrară” și afectată de „erori vădite de apreciere”.

110. La deschiderea prezentei anchete, Ombudsmanul a solicitat Comisiei un aviz cu privire la plângere. În acest sens, el se aștepta ca Comisia să abordeze observațiile formulate în scrisoarea reclamantului din 8 decembrie 2006. De fapt, aceste observații conțin argumente specifice în sprijinul opiniei reclamantului potrivit căreia evaluarea ofertei sale de către Comisie a fost incorectă. Cu toate acestea, Comisia s-a abținut să abordeze aceste observații în avizul său. Prin urmare, în cursul prezentei anchete, Ombudsmanul a solicitat în mod explicit Comisiei să abordeze observațiile formulate în scrisoarea reclamantului din 8 decembrie 2006. Acesta a făcut acest lucru de două ori, în cadrul anchetelor sale suplimentare din 2 decembrie 2008 și 31 martie 2010. În pofida acestor solicitări, Comisia nu a abordat argumentele menționate mai sus ale reclamantului, dar, în esență, a susținut că nu era obligată prin lege să furnizeze reclamantului explicații care să le depășească pe cele pe care i le oferise deja. În acest context, Comisia a făcut trimitere la jurisprudența Tribunalului și în special la cauza T-211/07 AWWW/Eurofound, în care Curtea a statuat că autoritatea contractantă nu este obligată, în temeiul obligației sale de motivare a unei decizii de respingere a unei oferte, să inițieze o dezbatere cu reclamantul cu privire la temeinicia ofertei sale în raport cu oferta câștigătoare.

111. Ombudsmanul consideră că este important să sublinieze faptul că nu a solicitat Comisiei să răspundă observațiilor formulate de reclamant în scrisoarea sa din 8 decembrie 2006 pe baza obligațiilor legale care decurg din normele privind achizițiile publice. În schimb, solicitările Ombudsmanului din 8 decembrie 2006 și 31 martie 2010 au fost formulate pe baza noțiunii de bună administrare. Ombudsmanul a considerat în mod constant că o administrație favorabilă cetățenilor este pregătită să își explice poziția. Cererile de mai sus ale Ombudsmanului au fost, de asemenea, formulate pentru a-i permite acestuia să procedeze la evaluarea plângerii care i-a fost prezentată de către reclamant, în măsura în care această plângere se referea la evaluarea ofertei reclamantului de către Comisie. Decizia Comisiei de a nu răspunde solicitărilor Ombudsmanului nu a ținut seama de aceste considerații. Prin urmare, abordarea Comisiei nu numai că este extrem de regretabilă, ci a împiedicat, de asemenea, Ombudsmanul să finalizeze evaluarea menționată. O astfel de abordare constituie o nerespectare de către Comisie a obligației sale de cooperare loială cu Ombudsmanul. Acesta este un caz de administrare defectuoasă și, prin urmare, Ombudsmanul face proiectul de recomandare de mai jos.

B. În ceea ce privește cererea de despăgubire

112. Comisia nu a prezentat observații specifice cu privire la cererea de despăgubire a reclamantului. Cu toate acestea, ea a negat că ar fi săvârșit nereguli în cadrul procedurii de atribuire în cauză. Prin urmare, Ombudsmanul a solicitat Comisiei, în cadrul anchetelor sale suplimentare, să prezinte observații și cu privire la cererea de despăgubire.

113. Ca răspuns, Comisia a reiterat că a respectat pe deplin normele privind atribuirea contractelor de achiziții publice și accesul la toate informațiile relevante. Prin urmare, instituția a considerat că nu există niciun motiv de despăgubire în cazul de față, întrucât nu a avut loc nicio încălcare a legii aplicabile.

114. În observațiile sale, reclamantul și-a menținut afirmația și a considerat că Comisia ar trebui să îi plătească daune-interese, deoarece, în cazul în care Comisia ar fi gestionat în mod corespunzător chestiunea, ar fi fost ofertantul câștigător în cadrul acestei proceduri de achiziții publice.

115. Reclamantul a adăugat că se confruntă cu un plan sistemic de excludere a sa din toate contractele Comisiei și că a fost obligat să se bazeze pe Ombudsman și pe Tribunal pentru a-și apăra drepturile. Cu toate acestea, acest proces a fost lung, dureros, consumator de timp și efort și foarte costisitor pentru reclamant. Pentru moment, Comisia a fost condamnată doar la plata taxelor judiciare ale reclamantului. În aceste condiții, singura soluție pentru reclamant a fost să primească despăgubiri pentru prejudiciul pe care l-a suferit în trecut și pe care l-ar suferi în viitor. Reclamantul se aștepta ca, prin urmare, Comisia să admită că a greșit și să înceapă imediat să discute măsurile de compensare în consecință.

Evaluarea Ombudsmanului

116. Ombudsmanul nu a constatat niciun caz de administrare defectuoasă din partea Comisiei pentru că a acceptat propunerea valabilă a ofertantului câștigător [18]. În măsura în care cererea de despăgubire a reclamantului se bazează pe acest aspect al plângerii, aceasta trebuie respinsă.

117. Astfel cum s-a menționat mai sus, din cauza faptului că Comisia nu a abordat argumentele reclamantului referitoare la evaluarea ofertei sale, Ombudsmanul nu a fost în măsură până în prezent să stabilească dacă Comisia a comis o administrare defectuoasă în ceea ce privește această evaluare. În consecință, Ombudsmanul nu este, în prezent, în măsură să decidă dacă reclamantul are dreptul de a solicita despăgubiri în acest context.

C. Proiectul de recomandare

Pe baza anchetelor sale cu privire la această plângere, Ombudsmanul adresează Comisiei următorul proiect de recomandare:

Comisia ar trebui să răspundă solicitărilor repetate ale Ombudsmanului de a aborda argumentele reclamantului, astfel cum au fost prezentate în scrisoarea sa din 8 decembrie 2006, potrivit cărora evaluarea contestată a fost afectată de inechitabilitate, arbitrar și erori vădite de apreciere. Răspunsul Comisiei ar trebui să fie de așa natură încât să permită Ombudsmanului să finalizeze evaluarea afirmației și a cererii relevante formulate de reclamant.

Comisia și reclamantul vor fi informați cu privire la acest proiect de recomandare. În conformitate cu articolul 3 alineatul (6) din Statutul Ombudsmanului European, Comisia transmite un aviz detaliat până la 30 aprilie 2012. Avizul detaliat ar putea consta în acceptarea proiectului de recomandare și o descriere a modului în care acesta a fost pus în aplicare.

 

P. Nikiforos Diamandouros

Adoptată la Strasbourg, la 25 ianuarie 2012

---

[1] Decizia Parlamentului European din 9 martie 1994 privind statutul și condițiile generale pentru exercitarea funcțiilor Ombudsmanului (94/262/CECO, CE, Euratom), JO 1994 L 113, p. 15.

[2] Număr de referință: JLB/B4/2006/02.

[3] Punctul 18 din caietul de sarcini.

[4] Articolul 4 (Legalitate) din ECGAB prevede: „Funcționarul acționează în conformitate cu legea și aplică normele și procedurile prevăzute de legislația comunitară. Funcționarul se asigură, în special, că deciziile care afectează drepturile sau interesele persoanelor au un temei juridic și că conținutul lor este conform cu legea.

[5] Articolul 17 (Termen rezonabil pentru luarea deciziilor) din ECGAB prevede: „Funcționarul se asigură că se ia o decizie cu privire la fiecare cerere sau plângere adresată instituției într-un termen rezonabil, fără întârziere și, în orice caz, în termen de cel mult două luni de la data primirii. (...)”

[6] Scrisorile Ombudsmanului către reclamant din 30 iunie 2011 și 27 octombrie 2011.

[7] Punctul 4.5.2 din caietul de sarcini este intitulat „Respectarea politicii informatice a Comisiei Europene”.

[8] Cauza C-421/01 Traunfellner GmbH, Rec. 2003, p. I-11941.

[9] Articolul II.1.9 din anunțul de participare are următorul cuprins: „Varianții vor fi acceptați: Nu”.

[10] Articolul II.2.2 din anunțul de participare are următorul cuprins: „Opțiuni: Nu".

[11] Regulamentul nr. 1605/2002 al Consiliului din 25 iunie 2002 privind regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunităților Europene, JO L 248, p. 1, Ediție specială, 01/vol. 3, p. 192.

[12] Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, JO L 134, p. 114, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 116.

[13] Comisia a făcut trimitere la cauza T-50/05 Evropaïki Dynamiki/Comisia, Rep., 2010, p. II-1071 și la cauza T-211/07 AWW/Eurofound, Rep., 2008, p. II-106.

[14] A se vedea punctul 50 de mai sus.

[15] A se vedea punctul 37 de mai sus.

[16] Dispozițiile din caietul de sarcini (punctul 14.2) privind excluderile în cursul procedurii de achiziții publice au următorul cuprins:
„Contractele nu vor fi atribuite ofertanților care, în cursul procedurii de achiziții: (a) fac obiectul unui conflict de interese; (b) se fac vinovați de declarații false în furnizarea informațiilor solicitate de autoritatea contractantă ca o condiție de participare la procedura de atribuire a contractului sau nu furnizează aceste informații”.

[17] Articolul 41 din Carta drepturilor fundamentale a UE și articolul 18 din CEGAB.

[18] A se vedea punctul 102 de mai sus.